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劉明祥：論我國刑法不采取共犯從屬性說及利弊

時間：2015-05-21　　作者：劉明祥　　新聞來源：中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心　　

【字號： | | 】

　　關(guān)鍵詞: 共犯　從屬性　教唆犯　幫助犯　正犯

　　內(nèi)容提要: 我國刑法采取不區(qū)分正犯與共犯的單一正犯(或單一行為人)體系，不存在共犯從屬性說賴以存在的犯罪參與體系之基礎(chǔ)。《刑法》總則第29條第2款明文規(guī)定處罰教唆未遂;刑法分則將許多教唆行為、幫助行為規(guī)定為獨立的犯罪，將某些犯罪的教唆行為、幫助行為明文規(guī)定為與實行行為同等對待，表明我國刑法沒有采取共犯從屬性說。實行從屬性原則不具有理論上的合理性，它會不適當(dāng)?shù)乜s小教唆犯和幫助犯的處罰范圍，有可能放縱一些特別危險的教唆犯罪和幫助犯罪的發(fā)生。德、日刑法學(xué)中有關(guān)要素從屬性的幾種不同學(xué)說是以三階層的犯罪論體系為基礎(chǔ)的，一些觀點認(rèn)為我國傳統(tǒng)的通說采取了極端從屬性說，肯定了共犯對正犯故意的從屬性，顯然是忽視了我國傳統(tǒng)刑法學(xué)與德日刑法學(xué)以及我國刑法與德日刑法的重大差異。我國不采取共犯從屬性說是一種明智的選擇，雖然不采取共犯從屬說存在擴(kuò)大教唆犯和幫助犯處罰范圍的風(fēng)險，但是這種風(fēng)險可以通過完善立法和司法的途徑來有效控制。

　　一、 我國刑法的規(guī)定與共犯從屬性說相抵牾

　　我國刑法與德國、日本刑法不同，并沒有采取區(qū)分正犯與共犯的區(qū)分制，而是采取不做這種區(qū)分的“單一制”(即單一正犯或單一行為人體系)。因而，無法律規(guī)定的共犯從屬性說賴以存在的犯罪參與體系之基礎(chǔ)。并且，刑法的許多具體規(guī)定也與共犯從屬性說水火不相容。

　　第一，我國《刑法》第29條第2款明文規(guī)定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰�！卑凑瘴覈耐ㄕf，“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”，是指被教唆的人沒有按教唆犯的意思實施犯罪(包括被教唆者拒絕了教唆者的教唆)的情形。既然被教唆的人沒有著手實行犯罪，甚至根本不接受教唆，教唆犯都有可能構(gòu)成犯罪，這就完全不符合共犯從屬說的基本要求。

　　第二，我國刑法將許多教唆行為、幫助行為規(guī)定為獨立的犯罪，這也表明我國刑法沒有采取共犯從屬性說。因為按照區(qū)分制和共犯從屬性的理論，只有在正犯已著手實行犯罪的條件下，共犯才具有可罰性。如果刑法規(guī)定只處罰實施教唆、幫助行為者(共犯)，而不處罰實施實行行為者(正犯)，顯然不符合共犯從屬性說。另外，既然正犯是犯罪的核心人物，共犯從屬于正犯，對正犯的處罰重于共犯就是當(dāng)然的結(jié)論，但我國刑法有規(guī)定對幫助犯的處罰與實行犯相同、甚至還重于實行犯的情形，這也明顯與共犯從屬性說相沖突。不僅如此，從刑法理論而言，只要刑法規(guī)定教唆、幫助從事某種活動構(gòu)成獨立的犯罪，并有單獨的法定刑，無論其對實行行為是否另行處罰及處罰輕重如何，均與共犯從屬性說相悖。

　　第三，我國刑法明文規(guī)定將某些犯罪的教唆行為、幫助行為與實行行為同等對待，這也表明不是采取共犯從屬性說。例如，《刑法》第205條第3款的規(guī)定、第240條第2款的規(guī)定。

　　第四，我國《刑法》第29條第1款規(guī)定，“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰�！边@一規(guī)定同樣不是采取共犯從屬性說，與德國、日本刑法中教唆犯的規(guī)定有重大差異。如《日本刑法》第61條規(guī)定，“教唆他人使之實行犯罪的”，為教唆犯。從這一規(guī)定不難看出，只有在被教唆人實行了犯罪的條件下，教唆犯才能成立。這當(dāng)然是采取了共犯從屬性說。但我國上述法條中的“教唆他人犯罪”，并不僅限于被教唆的他人實行了犯罪的情形，還包括他人在預(yù)備犯罪中(尚未著手實行)，甚至教唆他人教唆犯罪、教唆他人幫助犯罪、教唆他人預(yù)備犯罪，均有可能構(gòu)成教唆犯;還有可能與被教唆的他人構(gòu)成共同犯罪。這顯然與共犯從屬性說不符。從我國臺灣地區(qū)2006年修改教唆犯的相關(guān)規(guī)定就不難得出這一結(jié)論。

　　二、 不采取共犯從屬性說是明智的選擇

　　我國刑法采取單一正犯(或單一行為人)體系，不采取共犯從屬性說，除了不存在必須區(qū)分正犯與共犯的難題之外，還具有對共同犯罪案件定罪更為科學(xué)、處罰更為合理、操作更為簡便的優(yōu)越性。在此不贅述。本文僅通過對德、日刑法學(xué)界公認(rèn)的共犯從屬性說中的實行從屬性論與要素從屬性論的分析，并與我國相關(guān)的立法和司法情況做簡要比較，來說明我們的選擇是明智的。

　　(一)擺脫了實行從屬性論的困境

　　共犯從屬性說的核心是認(rèn)為共犯具有實行從屬性，即只有在正犯已實施實行行為的條件下，作為教唆犯、幫助犯的共犯，才可能構(gòu)成犯罪或受刑事處罰。但是，這種觀念與現(xiàn)代各國均處罰重罪預(yù)備犯的刑法規(guī)定不協(xié)調(diào)。因為如果是教唆他人犯重罪，即便是被教唆的人未實行犯罪，對已實施教唆行為的教唆犯，均有作為預(yù)備犯處罰的必要性。正因為如此，許多采取共犯從屬性說的刑法均有處罰教唆未遂的例外規(guī)定。但是，刑法明文規(guī)定處罰教唆未遂，即處罰被教唆的人沒有實行被教唆之罪的教唆犯，這無疑是在立法上表明共犯從屬性(或?qū)嵭袕膶傩?說無法貫徹到底。

　　但是，按照單一正犯理論和我國刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，即便是在數(shù)人參與(或涉及數(shù)人)犯罪的場合，也與單獨犯罪一樣，根據(jù)行為人自己實施的行為及其心理狀態(tài)來評價其是否構(gòu)成犯罪。在被教唆的人、被幫助的人沒有實行犯罪、甚至不構(gòu)成犯罪的場合，對教唆者、幫助者單獨定罪處罰，沒有任何法律障礙，從而也就從根本上避免了實行從屬性論帶來的弊病。

　　(二)克服了要素從屬性論的弊病

　　要素從屬性討論的是共犯從屬的程度問題，即在承認(rèn)共犯具有實行從屬性的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步討論共犯的成立應(yīng)從屬于正犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三要素中的哪些要素。以前德、日的通說是極端從屬性說，認(rèn)為共犯的成立必須從屬于正犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性。但是，這種共犯從屬性說除了違反近代刑法的個人責(zé)任原則之外，其基本理念也根本無法貫徹。首先遇到的難題是，有的人唆使、幫助無責(zé)任能力的人實施危害行為(如殺人、放火等)，由于實行者無責(zé)任能力，不構(gòu)成犯罪，按極端從屬性說，教唆者、幫助者也就不可能構(gòu)成教唆犯、幫助犯。為了彌補(bǔ)這一處罰漏洞，不得不提出間接正犯的概念，將教唆、幫助無責(zé)任能力人實施危害行為者認(rèn)定為間接正犯。但間接正犯明顯不具有正犯的本質(zhì)特征，相反與共犯在行為表現(xiàn)以及引起危害結(jié)果發(fā)生上并無差別。因此，將間接正犯作為正犯而不作為共犯看待，并無令人信服的理由。況且，在教唆者、幫助者誤以為對方有責(zé)任能力的場合，如果認(rèn)定為間接正犯，無疑有客觀歸罪的嫌疑，還可能出現(xiàn)處罰過重的問題。

　　正是為了彌補(bǔ)極端從屬性說的缺陷，學(xué)者們提出了限制從屬性說，即共犯的成立只要求正犯具備構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性的要素。但限制從屬性說認(rèn)為“違法具有連帶性”(或從屬性)，這同樣令人生疑。第一，即便是按照德、日的刑法理論，違法性的判斷也是一種具體的價值判斷，法官在對某一行為進(jìn)行具體的價值判斷時，不可能不考慮行為人是在何種條件下實施的行為等個體情況。第二，與區(qū)分制和限制正犯概念相關(guān)的間接正犯概念的提出，也表明共犯不具有違法的從屬性。第三，教唆、幫助行為的危害性(或違法性)程度大于實行行為的例外情況有可能發(fā)生，這也是各國刑法將某些教唆行為、幫助行為規(guī)定為獨立犯罪的一個重要原因。這同樣表明共犯不具有違法的從屬性。第四，在數(shù)人參與犯罪的場合，完全可能出現(xiàn)實行者(正犯)或者教唆者與幫助者(共犯)的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)等阻卻違法性的行為，而對方的行為具有違法性、構(gòu)成犯罪的現(xiàn)象。

　　正因為限制從屬性說也存在種種缺陷，為彌補(bǔ)其缺陷，德、日等國刑法理論上出現(xiàn)了共犯僅從屬于正犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性的最小從屬性說。在筆者看來，最小從屬性說確實彌補(bǔ)了極端從屬性說、限制從屬性說等幾種要素從屬性說的缺陷，但是，按最小從屬性說，，共犯從屬于正犯的特性基本上已消失，共犯從屬性也就名存實亡了。

　　我國有持共犯從屬性說的論者認(rèn)為，我國的通說“實際上采行的是正犯具有責(zé)任能力之極端從屬性的立場”。但在筆者看來，這是一種誤解。因為德、日刑法理論中共犯的要素從屬性，是以犯罪的成立應(yīng)當(dāng)具備構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性三個要素(即三階層犯罪論)為前提的，而我國傳統(tǒng)刑法學(xué)采取的是四要件的犯罪論體系，因而認(rèn)為我國傳統(tǒng)刑法學(xué)的通說采取了極端從屬性說，無疑是忽視了我國傳統(tǒng)刑法學(xué)與德日刑法學(xué)以及我國刑法與德日刑法的重大差異。

　　按照我國刑法的規(guī)定，共同犯罪僅限于二人以上共同故意犯罪，教唆者、幫助者有故意，被教唆者、被幫助者無故意的，雙方不可能構(gòu)成共同犯罪。在數(shù)人參與犯罪的場合，根本不存在所謂共犯(教唆犯和幫助犯)從屬于正犯的問題，對每個參與者都是分別單獨考察，看其是否有責(zé)任能力，是否實施了刑法分則規(guī)定的犯罪行為(包括實行行為、教唆行為、幫助行為或預(yù)備行為)，主觀上是否有犯罪故意或過失，確認(rèn)其是否構(gòu)成犯罪。在有二人以上構(gòu)成犯罪的場合，進(jìn)一步判斷二人(或多人)之間有無共同故意與共同行為，以此來確定是否構(gòu)成共同犯罪。在構(gòu)成共同犯罪的情況下，再確定誰是主犯誰是從犯，并根據(jù)刑法的規(guī)定給予輕重不同的處罰。如果其中有人構(gòu)成犯罪，但與他人并不構(gòu)成共同犯罪，則應(yīng)按其所成立的犯罪分別定罪處罰。這樣處理案件，完全符合認(rèn)定和處罰犯罪的基本規(guī)律，并且既簡單明了，又便于司法人員掌握執(zhí)行。

　　三、 不采取共犯從屬性說的風(fēng)險及其控制路徑

　　毋庸置疑，采取區(qū)分正犯與共犯的區(qū)分制和共犯從屬性說，確實有利于限制教唆犯和幫助犯的處罰范圍;而采取不區(qū)分正犯與共犯的單一制，不采取共犯從屬性說，則存在擴(kuò)大教唆犯和幫助犯處罰范圍的風(fēng)險。但也并非就必定會導(dǎo)致處罰范圍擴(kuò)大化。因為我們主張對每個參與者是否定罪處罰，均要與單個人犯罪一樣，考察其行為的社會危害性及其程度，而教唆未遂與幫助未遂的場合，行為的社會危害性程度比教唆既遂、幫助既遂時低，如果達(dá)不到犯罪的嚴(yán)重程度，根據(jù)我國《刑法》第13條“但書”的規(guī)定，自然就不必以犯罪論處。

　　當(dāng)然，對不采取共犯從屬性說有可能擴(kuò)大教唆犯和幫助犯處罰范圍的風(fēng)險，也應(yīng)當(dāng)引起足夠的重視，并要采取有效的措施來避免。首先是要借鑒德、日刑法學(xué)中共犯從屬性說的合理成份，對被教唆者、被幫助者尚未著手實行犯罪的情形，除了教唆、幫助的是嚴(yán)重犯罪之外，一般不以犯罪論處。

　　此外，還應(yīng)當(dāng)看到，按共犯從屬性說，幫助犯處于從屬性地位，對幫助犯的處罰只可能比正犯輕。在通常情況下，這樣處理無疑是恰當(dāng)?shù)�。但也有例外的情況。按我國《刑法》的規(guī)定，可以將幫助犯認(rèn)定為主犯，給予與被幫助的實行犯相同、甚至比實行犯更重的處罰，這對處理那些特殊的案件(即幫助行為對犯罪的發(fā)生起了決定性作用的情形)，無疑是具有合理性的。但是，也不能忽視我們這種立法還存在不足。就共同犯罪的幫助犯而言，在司法實踐中，完全有可能出現(xiàn)將本來應(yīng)該作為從犯認(rèn)定、給予較輕處罰的幫助犯認(rèn)定為主犯給予較重處罰的現(xiàn)象。為了有效防范這種風(fēng)險，一方面要讓司法人員充分認(rèn)識到，對共同犯罪的幫助犯一般只能認(rèn)定為從犯;另一方面還有必要在刑法中增設(shè)這樣的規(guī)定：“幫助他人實施犯罪的，除對犯罪的完成具有決定作用的情形外，以從犯論處。”從而在立法上規(guī)范或限制司法人員的自由裁量權(quán)。

　　以上為全文文摘，詳細(xì)論文可以從下面的鏈接下載：

　　劉明祥：論我國刑法不采取共犯從屬性說及利弊

　　出處:《中國法學(xué)》2015年第2期

[責(zé)任編輯： 曹婷]

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