本文關(guān)鍵詞：表見代理的特別構(gòu)成要件，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　【摘要】應(yīng)當(dāng)以風(fēng)險原則為基礎(chǔ)構(gòu)造表見代理的特別構(gòu)成要件，其包括存在代理權(quán)表象，該代理權(quán)表象是被代理人風(fēng)險范圍內(nèi)的因素導(dǎo)致的，以及相對人是善意的這三個要件。就第二個要件而言，風(fēng)險分配應(yīng)考慮被代理人是否制造了不必要的風(fēng)險，哪一方更容易控制風(fēng)險以及公平原則等因素。相對人善意之判定應(yīng)以法律行為成立的時間為準(zhǔn)，而不是以意思表示到達(dá)的時間為準(zhǔn)。善意與否的證明責(zé)任應(yīng)由被代理人承擔(dān)。

　　【關(guān)鍵詞】無權(quán)代理；表見代理；信賴保護(hù)；風(fēng)險原則；民法典

　　作為私法上信賴保護(hù)的一種類型，表見代理的構(gòu)成要件是最具爭議的一個問題。我國《合同法》第49條的規(guī)定比較模糊，民法理論界與實務(wù)界在這個問題上都存在很大的分歧，既有解釋論層面上的爭議，也有立法論層面上的爭議。未來我國民法典總則對于表見代理的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定，迫切需要在學(xué)理上予以研討。本文擬以現(xiàn)代法上的風(fēng)險原則為基礎(chǔ)，構(gòu)造表見代理的構(gòu)成要件。本文的探討僅限于表見代理的特別構(gòu)成要件，即除了無權(quán)代理的一般要件之外，構(gòu)成表見代理還需要具備的要件。

　　一、我國民法理論與實務(wù)上對表見代理構(gòu)成要件的爭議

　　(一)民法理論界對表見代理構(gòu)成要件的爭議

　　關(guān)于表見代理的特別構(gòu)成要件，我國民法學(xué)界存在兩種對立的學(xué)說，即單一要件說與雙重要件說。依單一要件說，表見代理的成立只要求相對人無過失地信賴代理人享有代理權(quán)，或者說相對人有充分的理由相信代理人有代理權(quán)，不要求被代理人有過失。[2]依雙重要件說，表見代理有兩個特別成立要件，一是被代理人的過失行為使相對人確信代理人有代理權(quán)，二是相對人不知也不應(yīng)知代理人無代理權(quán)，即當(dāng)時有充分理由相信代理人有代理權(quán)。[2]兩種學(xué)說的分歧在于是否要求被代理人具有過錯，從這個意義上說，雙重要件說可以被稱為被代理人過錯必要說，單一要件說可以被稱為被代理人過錯不要說。事實上，這樣的表述更為貼切，因為無論是單一要件說還是雙重要件說都僅涉及表見代理的主觀要件，未涉及客觀要件，如果將客觀要件考慮在內(nèi)，那么單一要件說與雙重要件說都是不成立的。

　　1999年制定的《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”對于該條規(guī)定，我國民法學(xué)者一般認(rèn)為這是單一要件說。[3]不過，有民法學(xué)者試圖通過解釋將雙重要件說引人《合同法》。如有學(xué)者認(rèn)為，我國《合同法》實際上并未采單一要件說，因為《合同法》關(guān)于表見代理的構(gòu)成要件并未確定為第三人之“無過錯”，而是確定為第三人相信代理人有代理權(quán)之“有理由”，這種表述的概括性與模糊性給法律解釋留下了很大的空間。在司法實踐中，對于第三人“有理由”之判斷，本人于無權(quán)代理之發(fā)生有過失和本人與無權(quán)代理人之間存在特殊關(guān)系應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定的基本事實依據(jù)。[4]另有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)《合同法))第48條的規(guī)定，狹義無權(quán)代理中，在被代理人追認(rèn)無權(quán)代理之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。這就意味著即便相對人善意，也不一定構(gòu)成表見代理，同時也意味著第三人善意并非表見代理和狹義無權(quán)代理的最本質(zhì)區(qū)別。而第三人善意也不構(gòu)成表見代理，只能發(fā)生在被代理人對無權(quán)代理人的代理權(quán)外觀形成無過錯的情況下，也就是說，從《合同法))第48條、第49條這兩條規(guī)定推論，可以發(fā)現(xiàn)((合同法》認(rèn)為表見代理應(yīng)以被代理人有過錯為構(gòu)成要件。[5]

　　值得注意的是，近年來有些學(xué)者嘗試對雙重要件說予以改進(jìn)。比如，有學(xué)者認(rèn)為，《合同法》第49條中的“行為人沒有代理權(quán)”需限縮解釋為授權(quán)表示型的代理權(quán)欠缺，這樣，該條確定的表見代理類型為授權(quán)表示型、權(quán)限逾越型、權(quán)限延續(xù)型，這三種類型之中均隱含了本人的歸責(zé)性。但其強(qiáng)調(diào)，本人的歸責(zé)性并不限于本人有過錯，它有強(qiáng)弱之分，本人惹起代理權(quán)外觀、過錯、制造外觀的必要性程度、風(fēng)險分配等因素決定了歸責(zé)性的程度，應(yīng)該對本人的歸責(zé)性與相對人信賴的合理性進(jìn)行綜合考量，以決定是否成立表見代理，較弱的歸責(zé)性與較高的信賴合理性相結(jié)合，或者較強(qiáng)的歸責(zé)性與較低的信賴合理性相結(jié)合，均可以成立表見代理。[6]又如，有學(xué)者認(rèn)為，將被代理人具有過錯作為表見代理的構(gòu)成要件是不妥的，因為如果采用這一要件，被代理人就會千方百計地證明自己沒有過錯從而阻礙表見代理的成立，這顯然會使設(shè)立表見代理制度的目的落空，不利于保護(hù)具有合理信賴的第三人。基于此，不應(yīng)以被代理人的過錯作為表見代理的構(gòu)成要件，不過，表見代理的成立仍應(yīng)當(dāng)以代理權(quán)外觀的形成與被代理人具有關(guān)聯(lián)性為要件，即要求代理權(quán)外觀是因為被代理人的某種行為(不論是否有過錯)引起的。[7]與傳統(tǒng)的雙重要件說相對應(yīng)，可以把這些觀點統(tǒng)稱為“新雙重要件說”。

　　(二)司法實務(wù)上對表見代理構(gòu)成要件的不同見解

　　《合同法》第49條關(guān)于表見代理的構(gòu)成只提到“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”，究竟是否以被代理人的過錯以及相對人的無過失為要件，僅憑條文的文義難以斷定。從最高人民法院關(guān)于“中國銀行合肥市桐城路分理處與安徽合肥東方房地產(chǎn)有限責(zé)任公司等借款、抵押擔(dān)保合同糾紛上訴案”的判決來看，被代理人的過錯并非表見代理的構(gòu)成要件。在該案中，最高人民法院認(rèn)為，本案的焦點在于合利公司的行為是否構(gòu)成《合同法》第49條規(guī)定的表見代理，構(gòu)成表見代理應(yīng)同時具備行為人具有代理權(quán)的客觀表象和相對人善意無過失兩個方面的要件。[8]

　　不過，在實踐中，地方法院在審理涉及表見代理的案件中，有時卻以被代理人的過錯為構(gòu)成要件之一。比如廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院對“李某與廣州市黃埔農(nóng)村信用合作社聯(lián)合社存款糾紛案”作出的判決，[9]上海市第二中級人民法院對“謝某與深圳發(fā)展銀行貸款糾紛案”作出的判決。[10]

　　按照最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009]40號)(以下簡稱((審理民商事合同案件指導(dǎo)意見》)第13條的規(guī)定，表見代理不僅要求客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。按照其第14條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)�、�?biāo)的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷�？偟膩砜矗罡呷嗣穹ㄔ涸凇秾徖砻裆淌潞贤讣笇�(dǎo)意見》中強(qiáng)調(diào)的是代理權(quán)的表象以及相對人的善意且無過失，在表見代理的構(gòu)成要件上基本上延續(xù)了其在“(2000)經(jīng)終字第220號”民事判決中的立場。不過，其中“建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為”也涉及被代理人的主觀狀態(tài)，這個因素被作為判定相對人是否善意且無過失時需要考慮的諸因素之一。

　　二、表見代理構(gòu)成要件中被代理人方面的要件

　　(一)依風(fēng)險原則確定被代理人方面的要件

　　表見代理究竟應(yīng)該具備哪些特別要件，取決于對其本質(zhì)與價值基礎(chǔ)的認(rèn)識。就表見代理制度的本質(zhì)而言，它是法律行為效果歸屬的規(guī)則。法律行為效果歸屬的首要原則是意思自治原則。依該原則，當(dāng)事人必須受自己或者自己授權(quán)的人在自由狀態(tài)下作出的意思表示的約束，即承受由該意思表示認(rèn)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果該意思表示并非他在自由狀態(tài)下作出的或者并非他授權(quán)的人在自由狀態(tài)下作出的，他就不必承受相關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。據(jù)此，無權(quán)代理情形下的被代理人無須承受代理行為的法律效果。不過，某些時候相對人對于代理權(quán)之存在及其范圍確實產(chǎn)生了正當(dāng)信賴，如果對其一概不予保護(hù)，顯然有失公允。為實現(xiàn)正義，法律需要在這種情形中對發(fā)生沖突的被代理人之利益與相對人之利益進(jìn)行考量，以決定是否由被代理人承受無權(quán)代理行為之效果。相對人的正當(dāng)信賴需要保護(hù)，但也不能無條件地予以保護(hù)，否則就會走向與絕對意思自治相反的另一個極端。前述單一要件說就是如此，該說單純依據(jù)相對人有正當(dāng)信賴這一事實就判定應(yīng)當(dāng)由被代理人承受無權(quán)代理行為的法律效果，不論此種信賴的產(chǎn)生與被代理人之間是否存在關(guān)聯(lián)性，在某些情形中將會使無辜的被代理人承受不應(yīng)有的不利益，這樣的處理方式在法價值上難以正當(dāng)化。

　　信賴這一要素只能解決信賴者為何值得保護(hù)以及為何賦予其一項請求權(quán)之問題，而不能解決為何信賴的后果應(yīng)該由對方當(dāng)事人承受之問題。[11]由被代理人承受無權(quán)代理行為之法律效果并非對相對人之信賴予以保護(hù)的唯一方式，判定由無權(quán)代理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任也是信賴保護(hù)的一種方式。選擇第一種信賴保護(hù)方式而不是第二種信賴保護(hù)方式需要“正當(dāng)信賴”這一因素之外的其他特殊理由。從比較法上看，德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的民法對于表見代理的成立，均要求相對人信賴的產(chǎn)生與被代理人之間具有某種關(guān)聯(lián)性。

　　《德國民法典》第170條至第173條確立了代理關(guān)系中的權(quán)利表象原則。其中，第170條和第173條規(guī)定的是外部授權(quán)內(nèi)部撤回[12]時第三人的信賴保護(hù)，即被代理人向代理人作出撤回代理權(quán)之意思表示，導(dǎo)致代理權(quán)消滅，但第三人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道代理權(quán)已消滅，為了該第三人的利益，代理權(quán)視為仍然存在。其第171條和第173條規(guī)定的是內(nèi)部授權(quán)已通知第三人而后代理權(quán)又消滅的情況下第三人的信賴保護(hù)。其第172條和第173條規(guī)定的是內(nèi)部授權(quán)書向第三人出示而后代理權(quán)又消滅情況下第三人的信賴保護(hù)。[13]德國大多數(shù)民法學(xué)者認(rèn)為，上述條款既適用于被代理人曾經(jīng)作出有效的授權(quán)行為但后來代理權(quán)歸于消滅之情形，也適用于被代理人根本未進(jìn)行授權(quán)或者授權(quán)行為無效之情形。前者屬于“委托代理權(quán)繼續(xù)存在的權(quán)利表象”，后者屬于“授予委托代理權(quán)的權(quán)利表象”，在這兩種情形中都發(fā)生權(quán)利表見責(zé)任。[14]

　　很顯然，《德國民法典》第170條至第173條規(guī)定的權(quán)利表象都是因被代理人而發(fā)生的，而且被代理人通常都是有過錯的，[15]因為被代理人沒有及時地以足以被第三人知曉的方式撤回授權(quán)或撤回關(guān)于授權(quán)的通知，或者在根本未進(jìn)行授權(quán)的情況下發(fā)出了已授權(quán)之通知。除了上述條文規(guī)定的代理權(quán)表象責(zé)任之外，德國民法判例和部分學(xué)說[16]還承認(rèn)存在另一種代理權(quán)表象責(zé)任，即所謂的Anscheinsvoll-macht，我國學(xué)者通常譯之為“表見代理”，但它其實與我國民法上的表見代理不完全相同。按照承認(rèn)“表見代理”學(xué)說中的通說，“表見代理”的成立不僅要求存在權(quán)利表象事實，還要求該權(quán)利表象事實可歸責(zé)于被代理人。對于歸責(zé)原則，判例與通說并未采用單純的引發(fā)原則(即誘因原則)，而是一般采用過錯原則。只有在被代理人如果盡到必要注意本來應(yīng)當(dāng)知道并且阻止某人以其代理人的身份行事的情況下，信賴事實才可以歸責(zé)于他。[17]

　　關(guān)于表見代理是否以被代理人的過錯為構(gòu)成要件，日本民法學(xué)界存在爭議。傳統(tǒng)理論持否定說，因為磚統(tǒng)理論以交易安全作為表見代理的制度基礎(chǔ)。據(jù)此，客觀上存在代理權(quán)之外觀，即應(yīng)該保護(hù)無過失地信賴該外觀的第三人。[18]這種觀點也被稱為交易安全說。晚近的民法理論更多地持肯定說，認(rèn)為在表見代理制度的背后，存在著表見法理—以形成違反真實的外觀這種歸責(zé)性為前提，保護(hù)有正當(dāng)信賴的第三人。這種觀點也被稱為表見法理說。[19]按照這種觀點，表見代理由三個要素構(gòu)成，即代理權(quán)外觀的存在、對外觀的正當(dāng)信賴以及外觀形成的歸責(zé)性(被代理人的過錯)。[20]

　　我國臺灣地區(qū)民法學(xué)界關(guān)于本人對代理權(quán)表象的產(chǎn)生是否須有過錯，見解不一。有學(xué)者認(rèn)為授權(quán)表示型表見代理(我國臺灣地區(qū)“民法”第169條規(guī)定的第一種情形)的成立不以本人有過失為必要，[21]我國臺灣地區(qū)法院的一些判例亦采這種見解。[22]有學(xué)者認(rèn)為此種表見代理的成立要求本人具有可歸責(zé)性，即本人就防止行為人以其代理人身份為法律行為欠缺一般注意。[23]容忍型表見代理(我國臺灣地區(qū)“民法”第169條規(guī)定的第二種情形)的成立要求本人主觀上有過錯，應(yīng)無疑義。越權(quán)型表見代理與代理權(quán)消滅后的表見代理的成立是否要求本人有過錯，我國臺灣地區(qū)“民法”第107條并未明確規(guī)定，但就事物之本質(zhì)而言，這兩種表見代理產(chǎn)生的原因在于本人未將代理權(quán)之限制向第三人為妥善公示或者未將代理權(quán)已消滅之事實及時地通知第三人，一般來說本人對此是存在一定過失的，除非客觀上無法及時地向第三人發(fā)出通知，比如無法確定代理人正在與何人商談締約。(點擊此處閱讀下一頁)

　　無論如何，在上述幾種表見代理中，代理權(quán)表象的產(chǎn)生至少在客觀上都是由本人的某種行為(作為或不作為)引發(fā)的。

　　總而言之，對于表見代理，德國、日本、我國臺灣地區(qū)的民法均采用限定類型主義的規(guī)范模式，即法律明確規(guī)定表見代理的若干類型，而不是從構(gòu)成要件的角度對表見代理作出一般規(guī)定。關(guān)于各種類型表見代理的構(gòu)成要件，法律條文往往并未作完整的規(guī)定，充其量只是明確規(guī)定了相對人的主觀要件，其他要件只能從法律條文關(guān)于各種表見代理的外在表現(xiàn)形式之規(guī)定中推斷出來，或者由學(xué)說與判例予以補(bǔ)充。對于表見代理的成立是否以被代理人的過錯為要件，主流觀點持肯定說，即要求被代理人對于代理權(quán)表象之發(fā)生具有過錯，當(dāng)然，也有一些學(xué)者認(rèn)為只要被代理人的行為與代理權(quán)表象之發(fā)生存在因果關(guān)系即可成立表見代理。

　　那么就我國民法上的表見代理而論，被代理人方面的要件究竟應(yīng)該是什么呢?表見代理屬于私法上的信賴責(zé)任的一種，應(yīng)該基于信賴責(zé)任的一般原理確定其構(gòu)成要件�？{里斯對于私法上信賴責(zé)任的一般原理作了比較透徹的研究。在他看來，不應(yīng)采用所謂的引發(fā)原則，該原則實際上是結(jié)果責(zé)任原則的另一種表述，而結(jié)果責(zé)任原則在現(xiàn)代民法中并非真正意義上的歸責(zé)原則，對于信賴責(zé)任，如果采用該原則，就等于放棄了“可歸責(zé)性”這一要件，從而使信賴責(zé)任喪失了正當(dāng)基礎(chǔ)。另外，信賴責(zé)任也不應(yīng)該普遍采用過錯原則，需要采用該原則的只是“基于倫理必要性而發(fā)生的信賴責(zé)任”，其他信賴責(zé)任尤其是權(quán)利表象責(zé)任不應(yīng)采用該原則，而應(yīng)該采用風(fēng)險原則，因為風(fēng)險原則有利于交易安全，符合權(quán)利表象責(zé)任的特殊目的。[24]

　　筆者認(rèn)為卡納里斯的觀點值得肯定。表見代理不必以被代理人有過錯作為構(gòu)成要件，只要代理權(quán)表象是由其風(fēng)險范圍內(nèi)的因素造成即可。其主要理由在于，以被代理人具有過錯作為表見代理的構(gòu)成要件，對于相對人而言過于苛刻。從利益一價值衡量的角度看，在無權(quán)代理情形中，對被代理人有利的因素是其未授權(quán)代理人實施某項法律行為，即該法律行為不在其自由意志范圍之內(nèi)，對相對人有利的因素是其對代理權(quán)具有正當(dāng)?shù)男刨嚒?quán)衡之下，相對人這一方的價值分量略輕一些，因為與信賴相比，自由在法價值體系中處于更為重要的位置。為了使雙方的價值分量保持平衡，要么需要加重相對人這一方的價值分量，要么需要減輕被代理人這一方的價值分量。相對人這一方的價值分量已無上升空間，因為其已經(jīng)是善意的，沒法做到比這更好。唯一可以做的是減輕被代理人這一方的價值分量，即認(rèn)定被代理人這一方存在某種負(fù)面因素。

　　可供選擇的有三種負(fù)面因素，即被代理人客觀上引發(fā)了代理權(quán)表象，代理權(quán)表象是由被代理人風(fēng)險范圍內(nèi)的因素造成的，被代理人主觀上具有過錯。相較之下，第三種負(fù)面因素的分量更重，以之抵銷被代理人原有的價值分量屬于矯枉過正，并不能使雙方當(dāng)事人的價值分量保持平衡。如果采用過錯主義，將會大大降低構(gòu)成表見代理的可能性，對相對人過于苛刻。第一種負(fù)面因素欠缺必要的倫理內(nèi)涵，將導(dǎo)致純粹的結(jié)果主義。況且，參與引發(fā)代理權(quán)表象的因素可能有很多，被代理人的行為、物件或信息只是其中的一個，它與代理權(quán)表象之間的距離或遠(yuǎn)或近，二者究竟是否存在法律上的因果關(guān)系，有時難以斷定。以第二種負(fù)面因素作為表見代理的構(gòu)成要件可以使被代理人與相對人之間實現(xiàn)價值平衡，而且更契合現(xiàn)代社會的整體情勢�，F(xiàn)代社會是風(fēng)險社會，是一個由陌生人組成的結(jié)構(gòu)復(fù)雜的大社會，在快節(jié)奏的社會運轉(zhuǎn)過程中產(chǎn)生的風(fēng)險比傳統(tǒng)社會明顯增加，包括身份信息被他人不當(dāng)利用，在交易中被誤導(dǎo)或被欺詐，發(fā)生判斷錯誤等風(fēng)險。為此，需要依據(jù)風(fēng)險原則來確定究竟應(yīng)該由哪一方承受不利的后果。表見代理也涉及風(fēng)險分配問題，基于風(fēng)險原則構(gòu)造表見代理的要件，在法倫理上可以正當(dāng)化。

　　據(jù)此，筆者認(rèn)為表見代理的特別構(gòu)成要件是，存在代理權(quán)表象，該代理權(quán)表象是被代理人風(fēng)險范圍內(nèi)的因素導(dǎo)致的，，相對人對該代理權(quán)表象產(chǎn)生信賴而且不存在過失。其中第二個要件是被代理人方面的要件。我國《合同法》第49條所謂的“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”，其實包含了上述第一個要件與第三個要件，即一方面客觀上存在使相對人產(chǎn)生信賴的理由，另一方面相對人主觀上確實產(chǎn)生了信賴，而由于該信賴是有充分理由的，所以相對人是無過失的。至于第二個要件，并不處于《合同法》第49條的文義范圍之內(nèi)，只能通過漏洞填補(bǔ)確立該要件。

　　(二)風(fēng)險分配的具體問題

　　關(guān)于上述第二個要件，還需要解決如何劃定被代理人風(fēng)險范圍之問題。對此，有學(xué)者認(rèn)為，就信賴責(zé)任而言，應(yīng)當(dāng)考察信賴責(zé)任被請求人是否加大了引發(fā)另一方當(dāng)事人信賴之風(fēng)險或者其是否比另一方當(dāng)事人更早地支配該風(fēng)險，以決定其應(yīng)否承擔(dān)信賴責(zé)任。[25]筆者認(rèn)為，可以對這一觀點加以補(bǔ)充和改進(jìn)。風(fēng)險范圍的確定并非純粹的事實問題，而是事實判斷與價值考量的結(jié)合。因此，應(yīng)該在上述觀點的基礎(chǔ)上，適當(dāng)增加一些價值評判的因素，針對表見代理問題確立一個風(fēng)險分配基準(zhǔn)體系。具體而言，在無權(quán)代理情形中，應(yīng)當(dāng)考察如下因素以決定是否由被代理人承擔(dān)代理權(quán)表象之風(fēng)險。

　　其一，被代理人是否制造了不必要的風(fēng)險。依據(jù)這一條基準(zhǔn)，如果被代理人尚未與特定的相對人磋商就在空白合同書上加蓋公章，導(dǎo)致該合同書被他人擅自用于實施無權(quán)代理行為，或者被代理人出于某種目的將公章借給他人導(dǎo)致他人實施無權(quán)代理行為，這些做法都不是正常經(jīng)營活動所必需的，被代理人由此制造了不必要的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)自己承受該風(fēng)險，如果符合表見代理的其他構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定表見代理成立。借用公章訂立合同的現(xiàn)象在我國比較常見，按照最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用經(jīng)濟(jì)合同法的若干問題的解答》(以下簡稱《經(jīng)濟(jì)合同法解釋》，現(xiàn)已廢止)第2條的規(guī)定，如果公章借用人是單位的職工、下屬單位或承包人，出借單位可能需要基于有效的合同承擔(dān)違約責(zé)任，這樣的結(jié)果實際上相當(dāng)于表見代理。如果公章借用人與單位之間不存在上述關(guān)系，則借用公章訂立的合同無效。該司法解釋依據(jù)借用人的身份對借用公章、合同專用章訂立合同的法律效果予以區(qū)別對待，并無充分理由。無論單位將其印章借給何人，都是在制造不必要的風(fēng)險，理應(yīng)自己承受該風(fēng)險。在該司法解釋廢止后，最高人民法院沒有就此類問題作出新的司法解釋。筆者認(rèn)為，在解釋和適用《合同法》第49條時，不必依據(jù)借用人(代理人)的身份予以區(qū)別對待。從近年來法院的相關(guān)判例[26]來看，法院通常不區(qū)分借用人的身份，一律依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第52條的規(guī)定，[27]判令公章出借人與借用人就合同義務(wù)的履行或者違約損害賠償承擔(dān)連帶責(zé)任。這些判例承認(rèn)公章出借人是有效合同的主體，這是值得肯定的，但未明確指出實體法(而不是訴訟法)上的依據(jù)。該依據(jù)只能從《合同法》第49條關(guān)于表見代理之規(guī)定中找到。

　　其二，被代理人與相對人相比較，誰更容易控制產(chǎn)生代理權(quán)表象之風(fēng)險。依據(jù)這一條基準(zhǔn)，如果代理權(quán)表象是由被代理人作出的有瑕疵的授權(quán)意思表示或者授權(quán)通知引發(fā)的，則應(yīng)由被代理人承受風(fēng)險，因為只有他才有機(jī)會控制這種風(fēng)險，預(yù)防瑕疵的產(chǎn)生。同理，如果被代理人所有的公章、營業(yè)執(zhí)照、身份證等憑據(jù)被他人盜用或不當(dāng)使用，而且引發(fā)代理權(quán)表象，也應(yīng)當(dāng)由被代理人承擔(dān)風(fēng)險。對此，民法學(xué)界存在一定的爭議。在德國，對于盜用代理權(quán)證書訂立合同，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為不構(gòu)成表見代理。[28]我國臺灣地區(qū)有判例認(rèn)為盜用他人印章實施法律行為有適用表見代理之余地。[29]按照我國原((經(jīng)濟(jì)合同法解釋》第2條第3款的規(guī)定，盜用單位公章、介紹信、蓋有公章的空白合同書等憑證簽訂合同，不成立表見代理，單位不必承擔(dān)民事責(zé)任。按照最高人民法院1998年頒布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第5條的規(guī)定，發(fā)生盜用單位公章、介紹信及其他可以證明代理權(quán)的憑據(jù)以及私刻公章等情形的，一般由行為人承擔(dān)民事責(zé)任，單位有明顯過錯時，對于所造成的損失應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是對該責(zé)任究竟屬于違約損害賠償責(zé)任，還是侵權(quán)損害賠償責(zé)任或合同無效后的締約過失責(zé)任，卻規(guī)定得不夠明確。如果是第一種責(zé)任，那就意味著行為人訂立的合同對單位有效，即構(gòu)成表見代理，如果是第二種責(zé)任，那就意味著不構(gòu)成表見代理。從適用該司法解釋的判例看，法院傾向于按照第二種責(zé)任處理。[30]筆者認(rèn)為，上述司法解釋對于盜用公章簽訂合同的處理欠妥。單位的公章被盜用，其固然屬于受害者，但對盜用者之代理權(quán)產(chǎn)生正當(dāng)信賴的相對人是無辜的，相較之下，被盜用者更容易控制公章被盜用之風(fēng)險，因為公章畢竟掌握在其手中，理應(yīng)由其承受公章被盜用的不利后果。就私刻單位公章而言，如果公章使用人是從該單位獲取公章印模并據(jù)此私刻公章，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定由該單位承受私刻公章之風(fēng)險；反之，如果公章使用人是依據(jù)自身經(jīng)驗“憑空”私刻公章并且利用該公章制作授權(quán)書或者簽訂合同，則不應(yīng)認(rèn)定由該單位承受私刻公章之風(fēng)險，因為該單位根本無法控制此種風(fēng)險�；谕瑯拥牡览恚绻麩o權(quán)代理人以高仿真的手段偽造了被代理人的身份證，并利用該身份證和其他憑證、材料實施代理行為，也不應(yīng)該由被代理人承受風(fēng)險。

　　近年來，實踐中經(jīng)常發(fā)生銀行客戶的賬號、密碼等信息被他人竊取并用來向銀行發(fā)出付款或轉(zhuǎn)賬指令，導(dǎo)致客戶的賬戶中存款丟失的現(xiàn)象，這種風(fēng)險原則上也應(yīng)當(dāng)由客戶承擔(dān)。比如，李某擁有一張某銀行甲支行制發(fā)的儲蓄卡，卡中存有人民幣33萬元，某日李某在該行乙支行設(shè)置的ATM機(jī)上取款，操作過程中卡號、密碼等信息被江某安裝在ATM機(jī)上的讀卡器與微型攝像頭竊取，此后江某利用這些信息制作了一張假儲蓄卡，并將卡中的錢轉(zhuǎn)走。在該案中，李某對于其卡號、密碼被竊取一事并無過錯，如果以被代理人的過錯作為表見代理的構(gòu)成要件，李某卡中的錢被江某轉(zhuǎn)走不構(gòu)成表見代理，[31]甲支行對李某的合同債務(wù)并不因該轉(zhuǎn)賬行為而消滅。不過，如前所述，應(yīng)該以“代理權(quán)表象是被代理人風(fēng)險范圍內(nèi)的因素導(dǎo)致的”作為表見代理的構(gòu)成要件。據(jù)此，李某應(yīng)該對處于其風(fēng)險范圍內(nèi)的儲蓄卡信息負(fù)責(zé)，甲支行在這次轉(zhuǎn)賬行為中通過ATM機(jī)對所讀取的儲蓄卡信息驗證無誤后執(zhí)行了轉(zhuǎn)賬指令，以當(dāng)時的電子金融技術(shù)水平為準(zhǔn)，甲支行是無過失的，轉(zhuǎn)賬行為構(gòu)成表見代理。李某的儲蓄卡信息被竊取是因為乙支行在設(shè)置、維護(hù)ATM機(jī)的過程中未盡安全保障義務(wù)，其所受損失應(yīng)該由乙支行予以賠償。與此不同，假如李某的儲蓄卡信息是在甲支行的ATM機(jī)上被竊取，則另當(dāng)別論：在這個特殊環(huán)境中，儲蓄卡信息處于李某與甲支行共同支配的風(fēng)險范圍內(nèi)，雙方需要共同努力以防止信息泄露，從個案的情況看，李某已經(jīng)盡到必要注意，甲支行在維護(hù)ATM機(jī)過程中存在疏漏之處，所以應(yīng)該承擔(dān)儲蓄卡信息被他人竊取并用于實施無權(quán)代理行為之風(fēng)險。易言之，在江某實施轉(zhuǎn)賬過程中，雖存在代理權(quán)之表象，但該表象是處于甲支行而不是李某控制風(fēng)險范圍內(nèi)的因素引起的，所以不構(gòu)成表見代理。

　　基于同樣的道理，如果某客戶向銀行申請網(wǎng)絡(luò)銀行服務(wù)，銀行營業(yè)員辦完手續(xù)后未將U盾等憑證交付給客戶本人，而是交給未經(jīng)該客戶授權(quán)的其他人，后者利用這些憑證通過網(wǎng)上銀行將客戶的存款轉(zhuǎn)走，該轉(zhuǎn)賬行為不構(gòu)成表見代理，因為U盾等憑證未交付給客戶本人，等于未被客戶受領(lǐng)，銀行尚未履行義務(wù)，這些憑證所蘊(yùn)含的風(fēng)險當(dāng)然并未移轉(zhuǎn)給客戶，其所造成的代理權(quán)表象不能被認(rèn)定為是由客戶“風(fēng)險范圍內(nèi)的因素引起的”。

　　其三，由哪一方承擔(dān)風(fēng)險更符合公平原則。在適用上述第一個和第二個因素時，如果難以判定應(yīng)該由誰承擔(dān)風(fēng)險，可以基于公平原則分配風(fēng)險。如果被代理人的雇員利用其特殊身份或者所掌握的某些憑證實施無權(quán)代理行為，產(chǎn)生代理權(quán)表象，應(yīng)當(dāng)由被代理人承擔(dān)風(fēng)險，因為其長期以來從雇傭關(guān)系中獲得利益，按照利益與風(fēng)險相一致原則，由其承擔(dān)風(fēng)險更為公平。

　　當(dāng)然，在上述各種情形中，都需要考察相對人是否確實對代理權(quán)表象產(chǎn)生信賴并且對此不存在過失，才能判定是否成立表見代理。在個案中，對于表見代理的三個特別構(gòu)成要件，應(yīng)該首先考察第一個和第三個要件，只有具備這兩個要件時，才需要進(jìn)一步考察是否具備第二個要件，即代理權(quán)表象是否由被代理人風(fēng)險范圍內(nèi)的因素導(dǎo)致。也就是說，這三個要件在適用上存在順位。之所以如此，是因為第二個要件適用的難度較大，也更容易引起爭議，本著“先易后難”的原則，其應(yīng)該最后登場。如果借助于第一個或第三個要件可以排除表見代理，(點擊此處閱讀下一頁)

　　就沒必要再啟用第二個要件。

　　三、表見代理構(gòu)成要件中相對人方面的要件及其證明責(zé)任

　　如前所述，表見代理的第三個要件是相對人對代理權(quán)表象產(chǎn)生信賴且不存在過失，即相對人是善意的。

　　(一)相對人“善意”的具體含義

　　相對人的善意首先指的是相對人對代理權(quán)表象產(chǎn)生信賴，以為代理人享有代理權(quán)，這一點沒什么疑問。有疑問的是，相對人的善意還要求其不具備重過失抑或輕過失。自羅馬法以來，民法上的過失就被劃分為重過失與輕過失。羅馬法中的重過失是指行為人沒有盡到一般人都具有的最起碼的注意，只要其稍加注意，損害就不會發(fā)生。輕過失被細(xì)分為抽象輕過失與具體輕過失。抽象輕過失是指行為人沒有盡到“善良家父”的注意，即具有一定知識、經(jīng)驗而且誠實、謹(jǐn)慎的人應(yīng)有的注意。具體輕過失是指行為人沒有盡到與處理自己事務(wù)同樣的注意，過失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是具體的，需要考慮到行為人的個人情況。[32]在德國民法學(xué)說與判例中，重過失被定義為以非常嚴(yán)重的方式違反法律交往中必要的注意義務(wù)，忽視了在特定情形中對任何人都是顯而易見的因素。比如，在床上吸煙，在有大霧的情況下超車。[33]輕過失是指《德國民法典》第276條第2款規(guī)定的“疏于盡交往中必要的注意”，相當(dāng)于羅馬法上的抽象輕過失，采用客觀的判定標(biāo)準(zhǔn)，即一個品行端正、勤謹(jǐn)?shù)慕煌鶇⑴c者應(yīng)有的注意。[34]

　　在德國民法以及我國臺灣地區(qū)“民法”中，動產(chǎn)善意取得中的善意指的是受讓人不知讓與人無處分權(quán)且沒有重過失。我國《物權(quán)法》第106條對于善意取得僅規(guī)定受讓人是善意的，未明確指出“善意”的確切含義，在法律適用時宜解釋為“受讓人不知讓與人無處分權(quán)且沒有重過失”。那么，表見代理構(gòu)成要件中的相對人善意是否也應(yīng)該作同樣的解釋，即“相對人不知代理人無代理權(quán)且沒有重過失”?筆者認(rèn)為，不應(yīng)作同樣解釋。盡管表見代理與善意取得都旨在保護(hù)第三人(就表見代理而言即代理行為的相對人)的信賴，但保護(hù)的力度應(yīng)該有所區(qū)別。就善意取得而言，不動產(chǎn)登記與動產(chǎn)占有具備很強(qiáng)的公信力，一般情況下依據(jù)登記或占有足以斷定處分人對標(biāo)的物享有處分權(quán)，不會有太多的疑點。只要受讓人沒有對顯而易見的疑點視而不見，即沒有重過失，其就是善意的和值得保護(hù)的。與此不同，在無權(quán)代理情形中，作為法律行為實施者的代理人與作為法律行為名義載體的被代理人不是同一個人，在法律行為的實施與法律行為的效果歸屬之間多出了一個環(huán)節(jié)，即代理權(quán)。多一個環(huán)節(jié)就意味著多一份“節(jié)外生枝”的風(fēng)險，這是任何相對人都知道的情況，這種情況本身就足以引起相對人的警覺，在實施法律行為時其應(yīng)謹(jǐn)慎地審查代理人是否具備代理權(quán)。如果審查得不夠仔細(xì)，遺漏了一個勤謹(jǐn)、理性的人本來可以發(fā)現(xiàn)并予以核實的疑點，其就不是善意的，此時，其過錯程度是輕過失而不是重過失。

　　總之，由于無權(quán)代理情形中的權(quán)利表象通常弱于無權(quán)處分情形中的權(quán)利表象，所以第三人(相對人)的信賴需要更強(qiáng)的主觀因素(即無過失)予以正當(dāng)化。這決定了善意取得應(yīng)該以受讓人不具備重過失為主觀要件，而表見代理應(yīng)該以相對人不具備輕過失為主觀要件。應(yīng)該注意的是，最高人民法院《審理民商事合同案件指導(dǎo)意見》第13條規(guī)定表見代理的成立以相對人善意且無過失為要件，顯然將“無過失”置于“善意”概念的外延之外，這種“善意”概念來源于日本民法，《日本民法典》第192條以受讓人善意且無過失作為善意取得的構(gòu)成要件。不過，我國民法上固有的“善意”概念卻并非如此，((物權(quán)法》第106條所規(guī)定的善意取得中的“善意”顯然包含了“無過失”這一要素，《物權(quán)法》第24條、第129條、第158條、第188條之“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”中的“善意”也是如此，都屬于廣義的“善意”概念。既然我國民法上固有的“善意”概念是廣義的，那么新的法律規(guī)定或司法解釋也應(yīng)該在同一意義上使用“善意”這一概念，不應(yīng)使用日本式的狹義的“善意”概念，同一個民法體系中的概念應(yīng)當(dāng)保持同一性。

　　(二)相對人“善意”判定的時間標(biāo)準(zhǔn)

　　關(guān)于相對人“善意”判定的時間標(biāo)準(zhǔn)，民法學(xué)上有兩種觀點。第一種觀點認(rèn)為，相對人一直到無權(quán)代理之法律行為實施完畢(成立)時都必須是善意的，就合同而言，即承諾到達(dá)要約人之時。[35]理由是在法律行為實施完畢之前，相對人不應(yīng)該對法律行為的效力產(chǎn)生信賴。[36]第二種觀點認(rèn)為，不要求相對人一直到無權(quán)代理之法律行為實施完畢時都是善意的。需要考察的是在代理人作出或者受領(lǐng)意思表示時，相對人是否善意，在此后成就法律行為的其他要件時相對人變成惡意并不影響代理人行為的效果歸屬。[37]具體言之，如果代理人向相對人作出意思表示，在該意思表示到達(dá)相對人之前或到達(dá)之時，相對人是善意的，則該意思表示對被代理人有約束力；反之，如果在該意思表示到達(dá)相對人之前或同時，相對人變成惡意的，那就相當(dāng)于其已經(jīng)接到一項撤回意思表示之通知，該意思表示對被代理人不生效力。也就是說，代理人向相對人作出意思表示的，相對人是否善意以意思表示到達(dá)的時間為判定標(biāo)準(zhǔn)。如果相對人向代理人作出意思表示，相對人必須一直到該意思表示到達(dá)代理人之時都是善意的，因為只有基于相對人的善意，代理人才能被視為具備意思表示受領(lǐng)權(quán)。如果該意思表示是合同的承諾，相對人在收到要約后發(fā)出承諾之前變成惡意的，該承諾不能對被代理人發(fā)生效力，除非相對人直接將承諾送達(dá)被代理人。[38]在德國民法學(xué)上，第一種觀點是主流學(xué)說。

　　從文義上看，我國《合同法》第49條規(guī)定的“該代理行為有效”中的“代理行為”既可以解釋為合同行為的整體，也可以解釋為要約行為與承諾行為。如果采用第二種解釋，那么上述第二種觀點也有適用之余地，因為要約行為或承諾行為是否構(gòu)成表見代理在理論上是可以僅以該行為實施時相對人是否善意為準(zhǔn)予以判定的，當(dāng)然，這樣處理是否妥當(dāng)還有待于探討。也就是說，在解釋論層面上探討上述兩種觀點的取舍對于我國民法是有必要的。

　　筆者認(rèn)為，究竟以意思表示到達(dá)的時間還是以法律行為成立的時間為準(zhǔn)判定相對人是否善意，這個問題僅僅對雙方法律行為即合同有意義，因為對于有相對人的單方法律行為而言，意思表示到達(dá)的時間就是法律行為成立的時間，二者并無區(qū)別。就合同而言，“意思表示到達(dá)的時間”可以分為四種情形：一是代理人向相對人發(fā)出要約，該要約到達(dá)時相對人是否善意；二是代理人向相對人作出承諾，該承諾到達(dá)時相對人是否善意；三是相對人向代理人發(fā)出要約，該要約到達(dá)時相對人是否善意；四是相對人向代理人作出承諾，在承諾到達(dá)時相對人是否善意。在上述第二種和第四種情形中，承諾到達(dá)之時即為合同成立之時，因此，這兩種時間標(biāo)準(zhǔn)是重合的，究竟采用何種標(biāo)準(zhǔn)并無實質(zhì)差別。在上述第三種情形中，判定相對人發(fā)出的要約是否構(gòu)成表見代理沒有意義，因為表見代理意味著把某種通常是不利的法律地位強(qiáng)加給被代理人，而相對人發(fā)出的要約對被代理人而言卻是一種有利的法律地位，如果該要約對被代理人發(fā)生效力，被代理人將取得一項承諾資格，即依其承諾使合同成立的資格。如果因為相對人在其要約到達(dá)時的善意使得該要約構(gòu)成表見代理，那就等于說表見代理給被代理人造就了一種有利的法律地位，反之，給相對人造就了一種不利的法律地位(受要約的拘束)，這顯然與表見代理的本旨背道而馳。因此，在決定相對人的善意究竟應(yīng)該采用何種時間標(biāo)準(zhǔn)時，只需要考察上述第一種情形。

　　在上述第一種情形中，如果以合同成立的時間為準(zhǔn)判定相對人是否善意，則相對人在合同成立之前或之時(即相對人的承諾到達(dá)之時)知道或應(yīng)當(dāng)知道代理人欠缺代理權(quán)的，不成立表見代理，合同不能對被代理人發(fā)生效力。如果以意思表示到達(dá)的時間為判定標(biāo)準(zhǔn)，相對人在承諾到達(dá)之前或之時變成惡意的，仍然可能成立合同的表見代理。這種可能性究竟有多大，取決于是否承認(rèn)要約具備形式拘束力。所謂要約的形式拘束力，是指要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的拘束，不得撤銷或變更要約，亦稱為要約的不可撤銷性。與之不同的是要約的實質(zhì)拘束力，它是指要約具有一經(jīng)承諾即成立一份合同的效力。在英美法以及法國民法上，要約原則上不具有形式拘束力，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》亦持類似立場。德國民法與瑞士民法則承認(rèn)要約具有形式拘束力。[39]按照《德國民法典》第145條的規(guī)定，除非要約人已經(jīng)表示排除要約的拘束力，要約到達(dá)受要約人之后，不能被撤銷。[40]據(jù)此，代理人發(fā)出的要約到達(dá)相對人時，相對人如果是善意的，則該要約行為構(gòu)成表見代理(前提是符合表見代理的其他要件)，其效果歸屬于被代理人，對被代理人產(chǎn)生形式拘束力與實質(zhì)拘束力。被代理人原則上不得撤銷該要約，其必須等待相對人的承諾。一旦相對人在指定的期間或合理的期間內(nèi)作出承諾，自承諾到達(dá)被代理人時合同成立并對被代理人發(fā)生效力。如果相對人是向無權(quán)代理人發(fā)出承諾，在承諾到達(dá)無權(quán)代理人之前或之時相對人變成惡意的，該承諾對被代理人不生效力，因為其到達(dá)無權(quán)代理人不等于到達(dá)被代理人，不能與歸屬于被代理人的要約達(dá)成合意。不過，惡意的相對人只要知道這條規(guī)則，必定會繞過無權(quán)代理人，直接把承諾送達(dá)有受領(lǐng)資格的被代理人。

　　顯然，如果以意思表示到達(dá)的時間作為相對人善意的判定標(biāo)準(zhǔn)，同時又承認(rèn)要約具有形式拘束力，那么在相對人于承諾到達(dá)之前或之時變成惡意的情形中，合同因表見代理而成立的可能性很大。這對于被代理人而言似乎不太公平，被代理人即便早已知悉無權(quán)代理之事實也無能為力，其既不能撤銷要約，因為要約具有形式拘束力，也無法通過將相對人變成惡意者使其喪失承諾資格，因為要約具有實質(zhì)拘束力，只能乖乖地等待承諾的到來。這使得已經(jīng)由善意轉(zhuǎn)變?yōu)閻阂獾南鄬θ说玫竭^多的優(yōu)待。那么，被代理人與相對人之間的利益格局能不能通過否定要約的形式拘束力而恢復(fù)平衡?我國《合同法》第18條、第19條就規(guī)定要約原則上是可撤銷的。據(jù)此，如果以意思表示到達(dá)的時間作為相對人善意的判定標(biāo)準(zhǔn)，無權(quán)代理人發(fā)出的要約到達(dá)之后相對人才變成惡意的，該要約可依表見代理規(guī)則歸屬于被代理人，被代理人原則上可以撤銷要約，要約一經(jīng)撤銷，相對人即不能再予以承諾，合同不能因表見代理而成立。不過，如果被代理人因為不知道無權(quán)代理之事實而未撤銷要約，收到要約之后已變成惡意的相對人仍然可以直接向被代理人作出承諾，使合同對被代理人發(fā)生效力。此外，在無權(quán)代理人于要約中確定了承諾期限或以其他方式明示要約不可撤銷的情況下，被代理人即便知道無權(quán)代理之事實也不能撤銷要約，最終還得承受表見代理之苦果。由此可見，即便原則上不承認(rèn)要約的形式拘束力，以意思表示到達(dá)的時間作為相對人善意的判定標(biāo)準(zhǔn)仍然給被代理人造成不利后果，相對人仍然處于比較有利的地位。需要考量的是相對人獲得此種有利地位是否有充分的正當(dāng)基礎(chǔ)。

　　由于無權(quán)代理違背了被代理人的本意，所以這種正當(dāng)基礎(chǔ)不可能存在于意思自治原則之中，只能存在于信賴保護(hù)原則之中。易言之，需要考察相對人是否對無權(quán)代理人發(fā)出的要約產(chǎn)生值得以賦予其上述有利地位的方式進(jìn)行保護(hù)的信賴。對此，可以區(qū)分三種情形。其一，無權(quán)代理人向相對人發(fā)出要約，該要約并未確定承諾期限或以其他形式明示要約不可撤銷，此前雙方并無較長時間的磋商談判，相對人在收到要約時雖為善意，但很快變成惡意的。在此種情形中，相對人顯然并無值得保護(hù)的信賴，在這么短的時間里，其通常并無信賴投人。[41]其二，無權(quán)代理人與相對人已經(jīng)進(jìn)行了較長時間的磋商談判，雙方認(rèn)為已經(jīng)談得差不多了，無權(quán)代理人遂正式向相對人發(fā)出要約。該要約雖未確定承諾期限或以其他形式明示要約不可撤銷，但相對人通常會對其產(chǎn)生信賴。在他看來，雙方成交只是板上釘釘?shù)氖虑椋栽谑盏揭s的前后可能已著手為履約作準(zhǔn)備，并且可能已經(jīng)放棄其他訂約機(jī)會，存在信賴投人，需要保護(hù)。其三，無權(quán)代理人發(fā)出的要約確定了承諾期限或以其他形式明示要約不可撤銷，此時，相對人將會對于該要約在指定期限內(nèi)或合理期限內(nèi)的不可撤銷性產(chǎn)生信賴，他相信只要在該期限屆滿前自己作出承諾即可成立合同，據(jù)此，他可能已經(jīng)為履行作準(zhǔn)備，也可能放棄其他訂約機(jī)會。

　　以上分析表明，在某些情形中，相對人對于無權(quán)代理人發(fā)出的要約存在值得保護(hù)的信賴。對于這種信賴有兩種可供選擇的保護(hù)方式，一是積極信賴保護(hù)，即承認(rèn)對要約產(chǎn)生信賴的相對人具備承諾資格，該資格不因其后來變成惡意者而喪失，即便其已經(jīng)變成惡意者，仍然有權(quán)向被代理人作出承諾并使合同對被代理人發(fā)生效力，(點擊此處閱讀下一頁)

　　從而獲得履行利益。二是消極信賴保護(hù)，[42]即不承認(rèn)在收到要約后變成惡意者的相對人具備承諾資格，其無權(quán)向被代理人作出承諾并使合同對被代理人發(fā)生效力，但對于其在變成惡意者之前的信賴投人，無權(quán)代理人或有過錯的被代理人必須承擔(dān)損害賠償責(zé)任，即締約過失責(zé)任。筆者認(rèn)為，采用消極信賴保護(hù)更為妥當(dāng)。因為相對人在作出承諾之前的信賴投人一般僅限于消極的信賴?yán)妫慈绻麤]有產(chǎn)生信賴就不會遭受的損失，包括支出的締約費用、準(zhǔn)備履約之費用、喪失的其他訂約機(jī)會等，對此，只要依締約過失責(zé)任予以賠償就夠了。如果允許在收到無權(quán)代理人發(fā)出的要約后已經(jīng)變成惡意的相對人向被代理人作出有效的承諾，將會使惡意的相對人獲得其本不應(yīng)該獲得的利益，即超出其信賴投人的履行利益，這個結(jié)果在法價值上無法被充分正當(dāng)化。

　　綜上，以意思表示到達(dá)的時間作為表見代理構(gòu)成要件中相對人善意的判定標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致了被代理人與相對人之間的利益失衡。我國《合同法》第18條、第19條原則上否定要約的形式拘束力只能在一定程度上緩和該利益失衡狀態(tài)，在這個方向上不能走得更遠(yuǎn)。要約的形式拘束力不能被徹底否定，因為在某些情形中(比如我國《合同法》第19條規(guī)定的情形)要約確實應(yīng)該具備形式拘束力，其對于受要約人(尤其是直接與要約人或者與要約人的有權(quán)代理人進(jìn)行交易的受要約人)的保護(hù)具有積極意義，不能專門為了保護(hù)無權(quán)代理情形中的被代理人而徹底否定要約的形式拘束力。既然無法通過徹底否定要約的形式拘束力使被代理人有機(jī)會以撤銷要約的方式阻止已經(jīng)變成惡意的相對人向其作出有效的承諾，那就只能將相對人善意之判定的時點推遲，即無權(quán)代理人向相對人發(fā)出要約的，相對人必須一直到承諾到達(dá)代理人或被代理人之時都是善意的，合同才能依表見代理規(guī)則對被代理人發(fā)生效力。易言之，關(guān)于表見代理構(gòu)成要件中的相對人善意之判定，應(yīng)當(dāng)以法律行為成立的時間為準(zhǔn)，而不是以意思表示到達(dá)的時間為準(zhǔn)。

　　(三)相對人“善意”的證明責(zé)任

　　按照最高人民法院《審理民商事合同案件指導(dǎo)意見》第13條的規(guī)定，相對人主張構(gòu)成表見代理的，不但須就代理權(quán)表象的存在承擔(dān)證明責(zé)任，還必須就自己的善意承擔(dān)證明責(zé)任。這種證明責(zé)任的分配是否妥當(dāng)，值得商榷。從比較法上看，大陸法系民法上的表見代理通常要求被代理人就相對人的惡意承擔(dān)證明責(zé)任，德國民法[43]、日本民法[44]、我國臺灣地區(qū)“民法”[45]莫不如此。

　　從證明責(zé)任的基本原理來看，在現(xiàn)代法中處于通說地位的是德國法學(xué)家羅森貝克的規(guī)范說。按照該學(xué)說，主張某種權(quán)利的人需要就權(quán)利產(chǎn)生事實或者說權(quán)利形成規(guī)范中的要件承擔(dān)證明責(zé)任，對方當(dāng)事人需要就權(quán)利妨礙事實或權(quán)利消滅事實承擔(dān)證明責(zé)任。[46]就動產(chǎn)善意取得而論，受讓人取得所有權(quán)的權(quán)利產(chǎn)生事實是無權(quán)處分人占有動產(chǎn)并基于物權(quán)合意將動產(chǎn)交付給受讓人，權(quán)利妨礙事實是受讓人在取得占有時是惡意(非善意)的。就代理權(quán)表象責(zé)任(即我們所謂的表見代理)而論，相對人對于被代理人請求權(quán)的權(quán)利產(chǎn)生事實是存在代理權(quán)表象而且該表象的產(chǎn)生可歸責(zé)于被代理人，權(quán)利妨礙事實是相對人在實施代理行為時是惡意的。據(jù)此，動產(chǎn)善意取得中受讓人的惡意應(yīng)該由動產(chǎn)所有權(quán)人承擔(dān)證明責(zé)任，表見代理中相對人的惡意應(yīng)該由被代理人承擔(dān)證明責(zé)任。[47]羅森貝克的上述觀點是以《德國民法典》相關(guān)條款的結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)的。該法典第932條第1款第1句規(guī)定：“即使物不屬于讓與人，取得人也因依照第929條所為的讓與而成為所有人，但取得人在依照該條的規(guī)定本來會取得所有權(quán)時非為善意的除外。”第173條規(guī)定：“第三人在法律行為實施時知道或應(yīng)當(dāng)知道代理權(quán)的消滅的，不適用第170條、第171條第2款、第172條第2款的規(guī)定�！边@些條款中的“除外”、“不適用……規(guī)定”表明相關(guān)事實屬于例外情況，即作為權(quán)利產(chǎn)生事實之例外的權(quán)利妨礙事實�；谶@樣的立法表述，羅森貝克可以理直氣壯地將第三人的惡意定性為權(quán)利妨礙事實。

　　不過，我國民法中關(guān)于善意取得與表見代理的條款卻欠缺這樣的表述。《物權(quán)法》第106條將受讓人的善意規(guī)定為其主張善意取得的條件，《合同法》第49條亦將相對人的善意(隱含于“相對人有理由相信”這一表述之中)規(guī)定為其主張表見代理的條件。如果嚴(yán)格地以立法表述為準(zhǔn)，“善意”應(yīng)該定性為權(quán)利發(fā)生事實而不是權(quán)利妨礙事實，按照規(guī)范說，其證明責(zé)任應(yīng)由受讓人或相對人承擔(dān)。這個結(jié)論令人難以接受，它表明羅森貝克的規(guī)范說并非完美無缺，該學(xué)說過分依賴于法律條款的表述方式。事實上，即便在《德國民法典》使用比較嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎ū硎龅那闆r下，某些事實究竟屬于權(quán)利發(fā)生事實還是權(quán)利妨礙事實仍然存在很大的爭議，這也是羅森貝克的論敵攻擊其規(guī)范說的一個重要理由。[48]從某種意義上說，權(quán)利妨礙事實是權(quán)利發(fā)生的消極要件，比如，被羅森貝克視為權(quán)利妨礙事實的相對人惡意從另一側(cè)面上看就是相對人取得權(quán)利的消極要件，即相對人只有在非惡意(即善意)的情況下才能取得權(quán)利。此時，究竟應(yīng)該將其作為權(quán)利發(fā)生事實由相對人承擔(dān)證明責(zé)任，還是將其作為權(quán)利妨礙事實由被代理人(或無權(quán)處分中的所有權(quán)人)承擔(dān)證明責(zé)任，僅憑規(guī)范說難以給出合理的解釋，需要借助于其他標(biāo)準(zhǔn)來合理地分配證明責(zé)任，待證事實證明的難易性可以作為規(guī)范說的輔助性標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，當(dāng)待證事實究竟屬于權(quán)利發(fā)生事實抑或權(quán)利妨礙事實有疑問時，應(yīng)該考慮該事實究竟由原告證明更為容易還是由被告證明更為容易，以決定證明責(zé)任的分配。

　　就表見代理構(gòu)成要件中的相對人“善意”或“惡意”而論，由被代理人予以證明更為容易。相對人只需要證明存在代理權(quán)之表象，一方面滿足了表見代理的客觀要件，另一方面也表明其當(dāng)時客觀上“有理由相信”代理人享有代理權(quán)，暫時推定其當(dāng)時處于善意狀態(tài)。被代理人為了否定該善意狀態(tài)，必須提出證據(jù)證明相對人在實施法律行為時知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理人欠缺代理權(quán)或者超越代理權(quán)之范圍，主要是證明當(dāng)時存在一些疑點，據(jù)此，一個處于相對人位置的理性人通常會對代理權(quán)之存在或其范圍產(chǎn)生懷疑從而有義務(wù)去調(diào)查核實。如果相對人在這種情況下未予以調(diào)查核實，即屬于有過失，不能被認(rèn)定為善意，因為法律保護(hù)的是正當(dāng)?shù)男刨嚩皇禽p信。如果由相對人舉證證明當(dāng)時不存在疑點，難度很大，因為可能構(gòu)成疑點的因素是無數(shù)的，他需要逐個舉證加以排除，這樣的舉證行為是無窮盡的，任何人都不可能完成。比如，某牛奶公司在每個區(qū)域都安排了一個送奶員，除了將牛奶送至客戶門口的牛奶箱中之外，該送奶員每個月還負(fù)責(zé)上門收取下個月的牛奶訂購款并填寫訂單。某日，送奶員甲被公司解聘，但他并未將手中所有蓋過章的空白訂單交還給公司，私自留了一部分訂單并據(jù)此收取了一些客戶的牛奶訂購款�？蛻糁鲝垬�(gòu)成表見代理，提出的證據(jù)是近一年來保存的訂單，其中包括無權(quán)代理人填寫的那份訂單，證明存在代理權(quán)之表象。此時可能成為該表象之疑點的因素包括：該送奶員此前已經(jīng)好幾天沒來送奶了，是由別的送奶員送的；以往該送奶員都是在每月最后3天上門收款，而這次提前了2天；以往該送奶員一般都是在傍晚來收款，而這次在晚上7點多才來收款；該送奶員這次來收款的時候神色有點慌張；該送奶員這次收款時沒有騎公司配給送奶員的電動車；前1天附近已經(jīng)有人發(fā)現(xiàn)該送奶員實施無權(quán)代收訂奶款之行為并且正在議論此事；其他事實。對于上述事實，客戶有的能夠證明自己當(dāng)時沒有覺察到或者不可能覺察到，比如客戶住在6樓，不可能看到送奶員當(dāng)時騎什么車，也不大可能知道近幾天是由另外一個人送牛奶；有些則是無法證明的，比如送奶員那天究竟是傍晚還是晚上7點多來收款，客戶究竟是否曾聽到附近其他居民的議論。即便客戶證明了這些事實，牛奶公司還會主張可能存在其他疑點，如果由客戶承擔(dān)證明責(zé)任的話，客戶還需要不斷地舉證排除這些疑點，最終必然敗訴，因為總有一些可能的疑點是無法由客戶舉證加以排除的。這樣的結(jié)果對于相對人而言顯然是不公平的，無異于完全否定表見代理成立的可能性。

　　楊代雄，華東政法大學(xué)教授。

　　【注釋】

　　[1]參見體柔：《中國民法學(xué)：民法總則》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第297頁；馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社1998年版，第306頁；章戈：《表見代理及其適用》，《法學(xué)研究》1987年第6期；孫鶴：《表見代理構(gòu)成要件新論—以被代理人的過錯問題為中心》，《云南大學(xué)學(xué)報(法禪版))2004年第1期；胡康生主編：《中華人民共和國<合同法>釋義》，法律出版社1999年版，第8586頁；李錫鶴：《民法哲學(xué)論稿》第2版，復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版，第506-507頁。

　　[2]參見尹田：《論表見代理》，《政治與法律》1988年第6期；尹田：《我國新合同法中的表見代理制度評析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第5期；奚曉明：《論表見代理》，《中外法學(xué)》1996年第4期；吳國結(jié)：《表見代理中本人可歸責(zé)性的認(rèn)定及其行為樣態(tài)》，《法學(xué)雜志》2009年第4期；龍衛(wèi)球：《民法，總論》，中國法制出版社2002年版，第589頁；李開國：《民法基本問題研究》，法律出版社1998年版，第257頁。

　　[3]同前注[1]，胡康生主編書，第85頁。

　　[4]參見尹田：《我國新合同法中的表見代理制度評析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001)年第5期。

　　[5]同前注[1]，孫鵬文〕不過，孫鵬只是在解釋論層面上持雙重要件說，在立法論層面上他主張采用單一要件說。

　　[6]參見葉金強(qiáng)：《表見代理構(gòu)成中的本人歸責(zé)性要件—方法論角度的再思考》，《法律科學(xué)》2010年第5期。

　　[7]參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第674-675頁。

　　[8]參見最高人民法院(2000)經(jīng)終字第220號民事判決書〔法公布(2002)第30號」。

　　[9]參見廣州市黃埔區(qū)人民法院(2004)黃民一初字第492號民事判決書。

　　[10]參見《銀行草率放貨“代理人，，提款失蹤) ， http；//www. chinacourt. org/article/detail/2009/03/id/348998. shtm1，2012年I1月18日訪問。

　　[11]Vgl. Claus一Wilhelm Canaris， Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht， C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung， Miinchen，1981(Nachdruck)，S.467一471

　　[12]按照《德國民法典》第167條第1款以及第168條的規(guī)定，撤回代理權(quán)的意思表示既可以向代理人作出，也可以向第三人作出，前者為內(nèi)部撤回，后者為外部撤回。學(xué)說上一般認(rèn)為，外部授權(quán)也可以內(nèi)部撤回。參見[德]卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》，王曉嘩、邵建東等譯，法律出版社2003年版，第895頁。

　　[13]Vgl. Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，33. Aufl. ，Carl Heymanns Verlag，Koln，2009，S.238.

　　[14]同前注[12]，卡爾?拉倫茨書，第887-896頁；Enneccerus/Nipperdey，Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts，15. Aufl. ，J. C. B. Mo-hr，Tubingen，1960，S. 1133；MunchKomm/Schramm， ' 173 Rn.2；PWW/Frensch，芬173 Rn. 1.

　　[15]希爾施認(rèn)為，即便被代理人對此無過錯，也需要負(fù)責(zé)。Vgl. Christoph Hirsch， Der Allgemeine Ted des BGB，6. Aufl. ，Carl HeymannsVerlag，Kdln，2009，S.324.

　　[16]對“表見代理”持肯定說的著作參見前注[14]，Enneccerus/Nipperdey書，第1134頁；MiinchKomm/Schramm， ' 167 Rn. 56；Staudinger/Schilken， ' 167 Rn.32ff.

　　[17]Vgl. Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des blirgerlichen Rechts，(點擊此處閱讀下一頁)

　　9. Aufl. ，Verlag C. H. Beck，Munchen，2004，S. 896

　　[18]參見[日]我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第339-341頁。

　　[19]參見[日]山本敬三：《民法講義I：總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第266頁。

　　[20]同上注。

　　[21]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第50頁；林誠二：《民法總則》，法律出版社2008年版，第463頁。

　　[22]參見王澤鑒：《債法原理(一)：基本理論?債之發(fā)生》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第325頁。

　　[23]參見黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第411頁。

　　[24]同前注[11]，Claus一Wilhelm Canaris書，第473 -481頁。

　　[25]同前注[11]，Claus一Wilhelm Canaris書，第471 -489頁。

　　[26]比如山東省高級人民法院審理的“郭某與張某、步某、臨沂中大太陽能科學(xué)研究所專利實施加盟合同糾紛案”，參見山東省高級人民法院(2006)會民三終字第100號民事判決書；湖南省郴州市中級人民法院審理的“樊某與陳某、資興市城市建設(shè)綜合開發(fā)會司商品房預(yù)售合同糾紛案”，參見湖南省郴州市中級人民法院(2011)郴民一終字第409號民事判決書；河南省深河市中級人民法院審理的“北京率越優(yōu)識營梢管理咨詢有限公司、上海優(yōu)識商務(wù)咨詢服務(wù)中心與深河聯(lián)泰食品有限公司合同劉紛案”，參見河南省深河市中級人民法院(2011)深民二終字第86號民事判決書。

　　[27]該條規(guī)定：“借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。”

　　[28]前注[17]，Iarenz/ Wolf書，第895頁。

　　[29]同前注[22]，王澤鑒書，第324頁。

　　[30]如福建省高級人民法院審理的“中國建設(shè)銀行福州市鼓樓支行與福建省華托經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中心借款合同糾紛案”，參見福建省高級人民法院(2000)閡經(jīng)終字第114號民事判決書；河南省高級人民法院審理的“中國光大銀行與河南證券有限責(zé)任公司侵權(quán)賠償糾紛案”，參見河南省高級人民法院(2002)像法民二終字第071，072，073，074號民事判決書。在這些案例中，法院并未依表見代理的原理認(rèn)定合同有效，而是認(rèn)定合同無效，單位對于相對人的損失承擔(dān)的是《民法通則》第106條第2欺規(guī)定的法人侵權(quán)損害賠償責(zé)任。

　　[31]從本質(zhì)上說，江某憑借假卡用李某的名義向甲支行發(fā)出轉(zhuǎn)賬指令屬于冒用他人名義實施法律行為，由于現(xiàn)行法上欠缺關(guān)于冒用他人名義實施法律行為的規(guī)則，所以對于該行為可以類推表見代理規(guī)則處理。關(guān)于冒用他人名義實施法律行為，參見楊代雄：《使用他人名義實施法律行為的效果》，《中國法學(xué)》2010年第4期。

　　[32]參見周櫥：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1994年版(2004年重印)，第697-698頁。

　　[33]Vgl. Medicus/Lorenz，Schuldrecht 1： Allgemeiner Tei1，18. Aufl. ，Verlag C. H. Beck， Munchen，2008，S. 174一175

　　[34]Vgl. Erman/Westermann， §276 Rn. 10一15.

　　[35]Vgl. Bamberger/Roth/Valenthin， §173 Rn.6一7；PWW/Frensch， §173 Rn.4

　　[36]同前注[17]，lamnz/ Wolf書，第892頁。

　　[37]Vgl MunchKomm/Schramm§173 Rn.4；Erman/Palm， §173 Rn..4

　　[38]Vgl.MUnchKomm/Schramm§173 Rn.6.

　　[39]參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2008年版，第73-74頁。

　　[40]在德國民法上，要約到達(dá)之前與要約到達(dá)之后，要約人使要約喪失效力的行為都被稱為“Widemif"，直譯為“撤回”，前者規(guī)定于《德國民法典》第130條第1款，與我國《合同法》第17條規(guī)定的要約撤回是同一個概念，后者與《德國民法典》第145條相關(guān)，相當(dāng)于我國《合同法》第18條、第19條規(guī)定的要約撤銷。為避免概念上的混淆，宜將第一種情形中的“Widemif’譯為撤回，將第二種情形中的" Wider-if'’譯為撤銷。

　　[41]在信賴保護(hù)理論中，純粹的內(nèi)心信賴是不值得保護(hù)的，只有當(dāng)它成為信賴人行為之基礎(chǔ)時才受保護(hù)，也就是說，信賴人必須采取某種措施將其信賴客觀化，此種措施即信賴投入。同前注[11]，Claus - Wilhehn Canaris書，第491頁以下。

　　[42]關(guān)于積極信賴保護(hù)與消極信賴保護(hù)的區(qū)分，參見前注[11]，Claus - Wilhelm Canaris書，第5頁；Loser， Die Vertrauenshaftung imschweizerischen Schuldrecht，Stam閱i Verlag AG，Bern ， 2006， S. 443.

　　[43] Vgl. MiinchKomm/Schramm， § 173 Rn. 1 I ； Emlan/Palin， §173 Rn.7.

　　[44]同前注[19]，山本敬三書，第270頁。

　　[45]同前注[22]，王澤鑒書，第326頁；黃茂榮：《民法總則》，作者1982年自版，第1062頁。

　　[46]參見[德]萊奧?羅森貝克：《證明責(zé)任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第95-107頁。

　　[47]同上注，第127一132頁。

　　[48]關(guān)于規(guī)范說面臨的挑戰(zhàn)，參見[德]普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版.第321 -324頁。

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