本文關(guān)鍵詞：解除效果折衷說(shuō)之評(píng)論，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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崔建遠(yuǎn)合同法讀書(shū)筆記

崔建遠(yuǎn)《合同法》（第四版）法律出版社讀書(shū)筆記

一、作者簡(jiǎn)介

崔建遠(yuǎn) ，男，1956出生，清華大學(xué)法學(xué)院教授，清華大學(xué)法學(xué)院學(xué)位分委員會(huì)主席，法學(xué)院民法研究中心主任。兼任中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，北京市檢察院咨詢(xún)監(jiān)督員，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員，北京等仲裁委員會(huì)仲裁員。人民日?qǐng)?bào)（海外版）法律顧問(wèn)，中國(guó)政法大學(xué)碩士生兼職指導(dǎo)教師，國(guó)家法官學(xué)院兼職教授。

代表性學(xué)術(shù)成果《合同責(zé)任研究》（吉林大學(xué)出版社 1992 年版）、《準(zhǔn)物權(quán)研究》（法律出版社 2003年版）、《土地上的權(quán)利群研究》（法律出版社 2004年版）、《論爭(zhēng)中的漁業(yè)權(quán)》（北京大學(xué)出版社2006年版）、《合同法總論》（上卷）（中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版）、《物權(quán)：生長(zhǎng)與成型》（中國(guó)人民大學(xué)出版社 2004 年版）等專(zhuān)著、《物權(quán)法》（中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版）。與他人合著《合同法》（法律出版社 2007 年第4 版。合著者：于淑妍、王軼、王闖、王成、申衛(wèi)星、楊明剛、韓世遠(yuǎn)、薛文成）《債權(quán)保障法律制度研究》（清華大學(xué)出版社 2004 年版，合著者：韓世遠(yuǎn)）等 10 余部；發(fā)表《 “ 四荒 ” 拍賣(mài)與土地使用權(quán)》（《法學(xué)研究》 1995 年第 6 期）、《無(wú)權(quán)處分辨》（《法學(xué)研究》 2003 年第 1 期）等 150 余篇學(xué)術(shù)論文。

二、寫(xiě)作背景

教育部普通高等教育“十一五”國(guó)家級(jí)規(guī)劃教材的建設(shè)，推動(dòng)了《合同法》的修改，自2003年以來(lái)，我國(guó)有關(guān)合同的立法及司法解釋已有新的進(jìn)展，國(guó)內(nèi)外的專(zhuān)家學(xué)者對(duì)合同法的研究在繼續(xù)深化，許多著述陸續(xù)面世，《合同法》第四版對(duì)第三版進(jìn)行了細(xì)微的改變和深入，增加了時(shí)代的新的內(nèi)容，并進(jìn)一步對(duì)個(gè)別觀(guān)點(diǎn)進(jìn)行完善與深入，例如加強(qiáng)和細(xì)化了贈(zèng)與合同中的任意撤銷(xiāo)和法定撤銷(xiāo)的闡述，強(qiáng)化了房屋租賃合同中承租人優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)制度的分析等。

三、基本框架分析

該書(shū)堅(jiān)持合同法的基本框架，對(duì)合同法的內(nèi)容進(jìn)行了全面的闡述，重點(diǎn)適當(dāng)，深入淺出的表達(dá)作者的觀(guān)點(diǎn)并引發(fā)深思。該《合同法》教材分為二十八章。第一章緒論，介紹了合同法的概念，對(duì)合同的范圍進(jìn)行了界定，《合同法》所規(guī)定的

合同，是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，不同于行政法上的合同、勞動(dòng)法上的合同，調(diào)整的是平等主體在平等自愿的基礎(chǔ)上的交易關(guān)系，不包含婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，同時(shí)《合同法》也不調(diào)整物權(quán)合同。該教材界定的合同是一種民事法律行為，是兩方以上當(dāng)事人意思表示一致的法律行為，是以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的法律行為。合同法，即有關(guān)合同的法律規(guī)范的總稱(chēng)，是調(diào)整平等主體之間交易關(guān)系的法律。合同法的原則是適用合同法的特定領(lǐng)域乃至全部領(lǐng)域的準(zhǔn)則，合同法是民法的組成部分，因而民法的基本原則即為合同法的基本原則，本書(shū)主要介紹合同法專(zhuān)有的基本原則:合同自由原則、合同正義原則和鼓勵(lì)交易原則。

合同自由是指當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)，就與合同有關(guān)的事項(xiàng)享有選擇和決定的自由；合同正義原則系屬于平均正義，指對(duì)任何人都同樣看待，雙方的所得與所失應(yīng)是對(duì)等的，而不考慮其身份和地位如何。另外，還介紹了合同法的歷史發(fā)展以及合同法的作用和體系。使讀者對(duì)合同法的歷史發(fā)展沿革和精神有了大致的了解。

第二章對(duì)合同的分類(lèi)進(jìn)行了介紹，認(rèn)清了各類(lèi)合同的特征，對(duì)成立要件及生效要件的不同要求，應(yīng)具有何種法律效力等，從而有助于合同立法的科學(xué)化，合同法的妥當(dāng)適用，合同當(dāng)事人訂立和履行合同，合同理論的完善。該章分十節(jié)分別介紹了十種合同分類(lèi)。

第三章第三章到第十一章，介紹了合同的訂立到終止的動(dòng)態(tài)過(guò)程。合同訂立是指締約人為意思表示并達(dá)成合意的狀態(tài)，即締約各方各自接觸、洽商直至達(dá)成合意的過(guò)程是動(dòng)態(tài)行為和靜態(tài)協(xié)議的統(tǒng)一體，當(dāng)事人依程序訂立合同，意思表示一致，便形成合同條款，構(gòu)成作為法律行為意義上的合同的內(nèi)容，合同條款固定了當(dāng)事人各方的權(quán)利義務(wù)、成為了法律關(guān)系意義上的合同的內(nèi)容。合同的效力，是指法律賦予依法成立的合同具有拘束當(dāng)事人各方乃至第三人的強(qiáng)制力。合同的履行，是指?jìng)鶆?wù)人全面適當(dāng)?shù)耐瓿善浜贤x務(wù)，債權(quán)人的合同債權(quán)得到實(shí)現(xiàn)。合同的保全，準(zhǔn)確地說(shuō)是合同債的保全，是指法律為防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少而給債權(quán)人的債權(quán)帶來(lái)危害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利，或者請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)債務(wù)人與第三人的法律行為的法律制度。合同的變更有廣義與狹義的區(qū)分，廣義的合同變更，包括合同內(nèi)容的變更和合同主體的，合同主體的變更，是指合同關(guān)系保持同一性，僅改換債權(quán)人或債務(wù)人的現(xiàn)象，該書(shū)中僅

討論合同內(nèi)容的變更。合同的解除，是指在合同成立以后，當(dāng)解除的條件具備時(shí)，因當(dāng)事人一方或者雙方的意思表示，使合同關(guān)系自始或者僅向?qū)?lái)消滅的行為，也是一種法律制度。合同權(quán)利義務(wù)的終止，簡(jiǎn)稱(chēng)合同的終止，又稱(chēng)合同的消滅，是指合同關(guān)系在客觀(guān)上不復(fù)存在，合同權(quán)利和合同義務(wù)歸于消滅。

第十二章介紹了違約與違約責(zé)任，違約，即違反合同義務(wù)，我國(guó)法律中的用語(yǔ)是“不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合規(guī)定”。后十五章對(duì)具體的合同的合同類(lèi)型進(jìn)行專(zhuān)題介紹。

該書(shū)結(jié)合《中華人民共和國(guó)合同法》的立法體例，在理論上和實(shí)踐中對(duì)合同進(jìn)行界定，動(dòng)態(tài)的發(fā)展和靜態(tài)得呈現(xiàn)出合同的基本規(guī)則和運(yùn)行規(guī)則。

四、思考與評(píng)價(jià)

本書(shū)知識(shí)性與理論性相結(jié)合，介紹了合同法的基礎(chǔ)知識(shí)，并介紹了學(xué)界主要學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)，并表明了自己的理論觀(guān)點(diǎn)。該書(shū)順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展特征，將理論實(shí)踐相結(jié)合，代表出版時(shí)期的主流的觀(guān)點(diǎn)，指引著《合同法》在現(xiàn)實(shí)中的應(yīng)用和發(fā)展，對(duì)我國(guó)《合同法》法條的解讀和發(fā)展，現(xiàn)有的法律《合同法》頒布于1999年，之后均為進(jìn)行修改，該《合同法》對(duì)于時(shí)代的新內(nèi)容，已經(jīng)不能很好的解決現(xiàn)實(shí)中的問(wèn)題，該書(shū)對(duì)賦予合同法新的內(nèi)容和解釋?zhuān)粩嘭S富理論。該書(shū)有著豐富的理論內(nèi)容，在各知識(shí)點(diǎn)中都有具體的觀(guān)點(diǎn)的表達(dá)和說(shuō)理。對(duì)于該書(shū)的各觀(guān)點(diǎn)中，我將著重介紹合同的解除的相關(guān)問(wèn)題。

（一）合同解除的概述

合同解除是指在合同成立以后，當(dāng)解除條件具備時(shí)，因當(dāng)事人一方或者雙方的意思表示，使合同關(guān)系自始或者僅向?qū)?lái)消滅的行為，也是一種法律制度。該書(shū)認(rèn)為合同解除制度是要解決有效成立的合同提前消滅的問(wèn)題，合同解除大多以有效成立的合同為標(biāo)的，已經(jīng)成立的合同但未生效的合同可以作為解除的對(duì)象。該書(shū)認(rèn)為，已經(jīng)成立但未生效的合同，其前途如何，應(yīng)區(qū)分情況而定，總之，合同的解除以合同的成立為前提，合同是否生效不作為合同解除的前提，不是合同解除的考慮范圍。合同的解除必須具備解除的條件，原則上具有解除行為，解除的效果是使合同關(guān)系消滅。

合同的解除與有關(guān)制度的區(qū)別，合同的解除不同于合同的終止，在大陸法系國(guó)家的判例學(xué)說(shuō)多講解除與終止進(jìn)行區(qū)別，認(rèn)為終止是由當(dāng)事人一方為意思表示，

使繼續(xù)性合同關(guān)系向?qū)?lái)消滅的行為，是一種與解除并列的法律制度；終止的原因不限于違約，當(dāng)事人基于自己的需要而提出終止，一般也給予允許。而解除權(quán)僅以違約為產(chǎn)生原因，在效力上溯及合同成立之時(shí)，于是便要恢復(fù)原狀，這樣終止與解除是不同的。如今，德國(guó)民法通說(shuō)認(rèn)為，合同解除不再是消滅合同關(guān)系，只是轉(zhuǎn)變?yōu)榍逅汴P(guān)系，這樣，在溯及力的方面，合同解除與合同終止已經(jīng)趨同。在我國(guó)，認(rèn)為終止時(shí)解除的一種類(lèi)型，把這種意義的終止直接稱(chēng)為解除，不再使用終止的字樣�！逗贤ā钒呀K止作為與合同消滅相同的概念使用，而把德國(guó)所稱(chēng)的終止直接稱(chēng)之為解除。在我國(guó)合同的解除和合同的終止具有明顯的區(qū)別，拋開(kāi)德國(guó)法中對(duì)于終止的規(guī)定，僅就我國(guó)的《合同法》對(duì)于合同終止與合同解除進(jìn)行分析可以看出兩者存在明顯的區(qū)別。筆者認(rèn)為至少存在以下幾點(diǎn)不同，首先，合同解除是以合同的成立為前提并不以合同的生效為前提，合同是否生效不影響合同的解除，而合同的終止即合同的消滅，合同成立并生效在先；其次，合同的解除和合同的終止是兩種不同的狀態(tài)，發(fā)生的時(shí)間不同，產(chǎn)生的原因也不同，合同的解除以違約為前提，合同的終止的原因主要有三種，其一是基于當(dāng)事人的意思表示，而是基于合同目的的消滅，三是基于法律的直接規(guī)定。另外，解除和撤銷(xiāo)，解除和撤銷(xiāo)都是合同消滅的制度，該書(shū)認(rèn)為兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在，其一，從使用的范圍來(lái)說(shuō)，撤銷(xiāo)的范圍比較廣泛，不僅適用于欠缺有效要件的合同領(lǐng)域，而且適用于有瑕疵的意思表示即民事行為場(chǎng)合，解除僅適用于有效成立的合同提交前消滅的情況。筆者認(rèn)為這一點(diǎn)與前述的合同解除的性質(zhì)的規(guī)定有所出入，該書(shū)在合同的解除的性質(zhì)中規(guī)定合同的解除以合同的成立為前提但未生效的合同也可作為解除的對(duì)象，而在此處解除的撤銷(xiāo)的區(qū)別中認(rèn)為合同的解除僅適用于有效成立的合同提前消滅的情形，該處對(duì)提前消滅缺乏明確的規(guī)定，也即認(rèn)為合同的解除要以合同的成立和生效為前提是必須的，因此，筆者認(rèn)為本書(shū)對(duì)合同解除的性質(zhì)的規(guī)定缺乏明確的規(guī)定，兩處的表述存在一定的矛盾。解除和撤銷(xiāo)的區(qū)別之二，從發(fā)生原因來(lái)看，撤銷(xiāo)的原因直接由法律直接規(guī)定，解除的原因有約定或者法律的規(guī)定。其三，從發(fā)生的效力看，撤銷(xiāo)都有溯及力，被撤銷(xiāo)的民事行為從開(kāi)始起無(wú)效，而解除往往沒(méi)有溯及力，只有在當(dāng)事人有特別規(guī)定或者法律有特別規(guī)定的即違約解除非繼續(xù)行合同時(shí)，才有溯及力。解除和解除條件亦不同，既有共性又有區(qū)別。從上述的分析中，可以看出合同解除的類(lèi)型主要有單方解除和協(xié)

議解除、法定解除和約定解除。

（二）合同解除的條件與程序

解除有法定解除與約定解除之分(來(lái)自: 在點(diǎn)網(wǎng))，合同解除的條件也有法定解除的條件與約定解除的條件之別，法定解除的條件又有一般法定解除與特別法定解除的條件之分。該書(shū)僅對(duì)一般法定解除進(jìn)行了討論，《合同法》規(guī)定的一般法定解除條件大致有三種類(lèi)型，一是協(xié)議解除的條件，二是不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，三是違約行為。合同解除的程序也分為三種，即協(xié)議解除的程序、行使解除權(quán)的程序和法院或仲裁機(jī)構(gòu)裁決的程序。關(guān)于合同的解除的程序主要依據(jù)該法條的規(guī)定。

（三）合同解除的效力

關(guān)于合同解除的效力涉及三種學(xué)說(shuō)，直接效果說(shuō)、簡(jiǎn)介效果說(shuō)、折衷說(shuō)。所謂直接效果說(shuō)是指合同因解除而溯及既往地消滅，尚未履行的債務(wù)免于履行，已經(jīng)履行的部分發(fā)生返還請(qǐng)求說(shuō)。間接效果說(shuō)認(rèn)為，合同本身并不因解除而歸于消滅，只不過(guò)使合同的作用受到阻止，其結(jié)果對(duì)于尚未履行的債務(wù)發(fā)生拒絕履行的抗辯權(quán)，對(duì)于已經(jīng)履行的債務(wù)發(fā)生新的返還債務(wù)；按照折衷說(shuō)，對(duì)于尚未履行的債務(wù)自解除時(shí)歸于消滅，對(duì)于已經(jīng)履行的債務(wù)并不消滅，而是發(fā)生新的返還債務(wù)。我國(guó)《合同法》對(duì)合同解除的效力采取的是直接效果說(shuō)。崔建遠(yuǎn)教授也認(rèn)為應(yīng)采用直接效果說(shuō)，并在其論文《解除效果折衷說(shuō)只評(píng)論》中對(duì)折衷說(shuō)進(jìn)行評(píng)析，認(rèn)為折衷說(shuō)不符合我國(guó)合同法第97條規(guī)定的文義和規(guī)范意志；解除不消滅合同關(guān)系之說(shuō)不符合客觀(guān)事實(shí)；將恢復(fù)原狀義務(wù)作為合同解除導(dǎo)致的返還債務(wù)存在著難以克服的弱點(diǎn)；折衷說(shuō)與我國(guó)合同法第98條的解讀、對(duì)合同與違約損害賠償之間的依存關(guān)系的認(rèn)識(shí)存在著誤區(qū)，，在利益衡量方面處于劣勢(shì)。在合同無(wú)效、合同被撤銷(xiāo)和合同解除三者之間關(guān)系的把握上，折衷說(shuō)看錯(cuò)了法律評(píng)價(jià)的重心。另，折衷說(shuō)關(guān)于解除權(quán)行使的行為引起物權(quán)變動(dòng)之說(shuō)不能成立。筆者贊成崔建遠(yuǎn)教授的觀(guān)點(diǎn)，對(duì)于合同解除的效果應(yīng)當(dāng)采用直接效果說(shuō)。

關(guān)于合同解除有無(wú)溯及力的問(wèn)題，我國(guó)合同法并無(wú)明確系統(tǒng)的規(guī)定。一般通說(shuō)認(rèn)為合同的解除無(wú)溯及力，原則上約定解除的合同有無(wú)溯及力依據(jù)當(dāng)事人之間的約定；因不可抗力導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，原則上不能有溯及力，但是由此而導(dǎo)致不公正后果時(shí)則宜有溯及力。對(duì)于違約行為有無(wú)溯及力應(yīng)具體分析。對(duì)于非繼續(xù)性合同，應(yīng)認(rèn)為合同原則上具有溯及力，當(dāng)被解除時(shí)能恢復(fù)原狀是其是否

崔建遠(yuǎn)合同法讀書(shū)筆記

具有溯及力的標(biāo)志和效果；繼續(xù)行合同原則上不具有溯及力；另外，委托合同的解除不能具有溯及力，否則會(huì)影響相對(duì)人的交易安全。對(duì)于(來(lái)自: 在 點(diǎn) 網(wǎng))合同解除是否有溯及力，筆者認(rèn)為不能單純根據(jù)合同解除本身來(lái)判斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的合同類(lèi)型和合同的履行情況來(lái)判斷是否具有溯及力，合同的解除是合同消滅的一種，由此而產(chǎn)生的合同責(zé)任也應(yīng)當(dāng)具體判斷，對(duì)于有無(wú)溯及力的問(wèn)題不同于合同無(wú)效的自始無(wú)效，不能籠統(tǒng)的說(shuō)理分類(lèi)，一般認(rèn)為合同解除不具有溯及力，但是多半都具有但書(shū)，只是原則上不具有溯及力的，還是存在具有溯及力的問(wèn)題，因此，概括式的來(lái)判斷合同解除有溯及力的意義不大，仍然要具體根據(jù)合同的類(lèi)型等自身的特色來(lái)判斷。

五、結(jié)語(yǔ)

該書(shū)對(duì)合同法的各項(xiàng)問(wèn)題都進(jìn)行了細(xì)致的分析和研究，讀完本書(shū)，筆者對(duì)合同法的基本框架有了清晰的了解，并在頭腦中形成了一套基礎(chǔ)的合同法的知識(shí)體系，本書(shū)具有嚴(yán)密的邏輯和清晰的說(shuō)理，筆者主要從合同的解除來(lái)對(duì)該書(shū)進(jìn)行評(píng)析，本書(shū)的每一個(gè)爭(zhēng)議的知識(shí)點(diǎn)都值得細(xì)致的分析和討論，理論研究和探討促進(jìn)合同法的現(xiàn)實(shí)發(fā)展，豐富合同法的理論深度。

參考文獻(xiàn)

[1]崔建遠(yuǎn),吳光榮,《我國(guó)合同法上解除權(quán)的行使規(guī)范》，《合同法司法解釋?zhuān)ǘ放c相關(guān)事務(wù)問(wèn)題，

[2]崔建遠(yuǎn),《解除效果折衷說(shuō)之評(píng)論》

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