本文關(guān)鍵詞：必要共同訴訟類型化及其理論基礎(chǔ)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2014.01.016

必要共同訴訟類型化及其理論基礎(chǔ)
張永泉*

內(nèi)容提要

在實(shí)體法上具有共同權(quán)利義務(wù)的民事主體， 并非意味著必須要求全體一起

共同行使權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)；基于實(shí)體法要求， 在一些情況下， 共同權(quán)利或義務(wù)必須全體民事 主體

一起實(shí)施方為適格， 即固有必要共同訴訟；但在多數(shù)情況下， 共同權(quán)利或義務(wù)中的部分 主體提起訴訟、 提出請求或者被訴承擔(dān)責(zé)任， 仍屬主體適格， 即類似必要共同訴訟； 我國過 分注重必要共同訴訟程序上合一裁判效果， 忽視了民事主體實(shí)體法上的請求權(quán)， 體現(xiàn)出濃 厚的法院職權(quán)主義色彩；共有物權(quán)關(guān)系糾紛并非都是固有必要共同訴訟； 債權(quán)人撤銷權(quán)訴 訟中債務(wù)人與受益人須作為共同被告。 關(guān)鍵詞 必要共同訴訟 共有關(guān)系 撤銷權(quán)訴訟 普通共同訴訟

一、 我國必要共同訴訟實(shí)證考察及制度剖析
（ 一） 我國必要共同訴訟實(shí)務(wù)運(yùn)作實(shí)況考察 《民事訴訟法》 及最高人民法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定， 凡涉 在我國司法實(shí)踐中， 根據(jù) 及連帶責(zé)任、 連帶債權(quán)或者共有關(guān)系的糾紛， 幾乎毫無例外的都?xì)w入必要共同訴訟之
① 凡是必要共同訴訟當(dāng)事人沒有參加訴訟的， 法院都將以職權(quán)追加為必要共同訴訟 列。

當(dāng)事人。也正是由于最高人民法院司法解釋的規(guī)定， 我國民事訴訟法學(xué)者一般認(rèn)為， 訴 訟標(biāo)的共同的必要共同訴訟表現(xiàn)形態(tài)主要有：因共同共有財產(chǎn)提出的訴訟；因合伙組織
博士生導(dǎo)師。 蘇州大學(xué)法學(xué)院教授， 《關(guān)于適用 〈中華人民共和國民事訴訟法〉 “訴訟參加人 ” 最高人民法院在 若干問題的意見》 第二部分 中， 明確規(guī)定以

* ①

下情形屬于必要共同訴訟：個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人；企業(yè)法人分立的， 因分立前的民事活動 發(fā)生的糾紛， 以分立后的企業(yè)為共同訴訟人；借用業(yè)務(wù)介紹信、 合同專用章、 蓋章的空白合同書或者銀行帳戶的， 出 借單位和借用人為共同訴訟人；因保證合同糾紛提起的訴訟， 債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的， 人民法 院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告；在繼承遺產(chǎn)的訴訟中， 部分繼承人起訴的， 人民法院應(yīng)通知其他繼承人 作為共同原告參加訴訟；被代理人和代理人承擔(dān)連帶責(zé)任的， 為共同訴訟人；共有財產(chǎn)權(quán)受到他人侵害， 部分共有權(quán) 人起訴的， 其他共有權(quán)人應(yīng)當(dāng)列為共同訴訟人 。

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的訴訟；因連帶債權(quán)債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的訴訟； 因共同侵權(quán)行為產(chǎn)生的訴訟； 分割繼承的訴 訟。也有學(xué)者認(rèn)為， 應(yīng)當(dāng)把共同訴訟標(biāo)的分為兩類： 其一， 當(dāng)事人之間原來就有共同的 權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 從而形成必要共同訴訟。 具體情形包括： 對共有財產(chǎn)的訴訟， 對合伙組 織的訴訟， 承發(fā)包期間因承包企業(yè)負(fù)債引起的訴訟， 涉及代理人與被代理人共同責(zé)任的 訴訟， 涉及保證人和被保證人的訴訟等。其二， 一方當(dāng)事人之間原來沒有共同的權(quán)利義 務(wù)， 由于同一事實(shí)或法律上的原因， 才使他們之間產(chǎn)生了共同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 包括多 子女繼承遺產(chǎn)糾紛訴訟、 企業(yè)分立后產(chǎn)生的與他人之間的債權(quán)債務(wù)訴訟、 共同侵權(quán)行為
② 引起的訴訟、 借用業(yè)務(wù)介紹信等所致的訴訟 。

《民事訴訟法》 的要求， 如果是必要共同訴訟人沒有參加訴訟， 應(yīng)當(dāng)追 根據(jù)我國現(xiàn)行 加共同訴訟人。我國民事訴訟法學(xué)理論也大多根據(jù)立法的規(guī)定進(jìn)行解釋說明， 也都認(rèn)
③ 法院只要 審判實(shí)務(wù)中， 為只要是必要共同訴訟， 就應(yīng)當(dāng)追加沒有參加訴訟的當(dāng)事人。

認(rèn)為與案件可能存在事實(shí)上的關(guān)系， 或者可能共同享有權(quán)利或者共同承擔(dān)責(zé)任的案外 人， 大多依職權(quán)追加為共同訴訟當(dāng)事人。即使原告不同意追加， 案外人也不愿意參加到
④ 這樣的做法很明顯地 訴訟中， 甚至明確表示反對， 法院也會依照職權(quán)追加到訴訟中來。

體現(xiàn)出法院的強(qiáng)職權(quán)特色， 當(dāng)事人的意思幾乎被忽略， 毫無尊重可言。 （ 二） 我國必要共同訴訟制度層面的檢視 在我國， 根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法 〉 若干問題的 （ 以下簡稱 “民訴法意見 ” ） 的要求， 意見》 在實(shí)體法上承擔(dān)連帶責(zé)任或者享有連帶債權(quán) 的民事主體， 在訴訟中原則上都應(yīng)當(dāng)作為必要共同訴訟人參加訴訟。 如在合伙關(guān)系存 續(xù)期間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系， 合伙人必須作為共同訴訟人；被代理人和代理人承擔(dān)連帶責(zé) 任的， 也應(yīng)當(dāng)為共同訴訟人； 共同侵權(quán)訴訟中， 侵權(quán)人都必須作為共同被告參加訴訟
⑤ 等。

《民訴法意見》 如最高人民法院 第 53 條規(guī)定：因保證合同糾紛 但是， 也有例外情形， 提起的訴訟， 債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的， 人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被
：《論必要共同訴訟》 ， 《湖南財經(jīng)高等�？茖W(xué)校學(xué)報》 2001 年第 3 期。 彭熙海 載 參見廖永安、 參見各類民事訴訟法學(xué)教材關(guān)于必要共同訴訟的闡述和分析， 現(xiàn)在只是認(rèn)為， 在連帶保證的情況下， 由主債權(quán)人確 定是否起訴所有的主債務(wù)人和保證人， 如果僅僅起訴其中之一的， 法院不依職權(quán)追加當(dāng)事人。 《民事訴訟法 》 ： “必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟 法院依職權(quán)追加必要共同訴訟人， 主要依據(jù)是 第 132 條 ” 《關(guān)于適用 〈民事訴訟法 〉 的， 人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟， 以及最高人民法院 的若干意見 》 第 57 條：必須共同進(jìn) 行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的， 人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加；第 58 條規(guī)定：法院追加共同訴訟的當(dāng)事人時， 應(yīng)通知其 他當(dāng)事人。應(yīng)當(dāng)追加的原告， 已明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的， 可不予追加；既不愿意參加訴訟， 又不放棄實(shí)體權(quán)利的，
⑤

② ③

④

仍追加為共同原告， 其不參加訴訟， 不影響法院對案件的審理和依法作出判決。 《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋 》第 5 條規(guī)定 ： “賠償 關(guān)于人身侵權(quán)賠償訴訟， 最高人民法院 權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的， 人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告 。 賠償權(quán)利人在訴訟中放棄對部 ” 分共同侵權(quán)人的訴訟請求的， 其他共同侵權(quán)人對被放棄訴訟請求的被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償份額不承擔(dān)連帶責(zé)任 。 這 除非賠償權(quán)利人放棄對侵權(quán)人的賠償請求權(quán)。 一規(guī)定要求必須追加為共同被告，

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保證人列為共同被告；債權(quán)人僅起訴保證人的， 除保證合同明確約定保證人承擔(dān)連帶責(zé) 任的外， 人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟； 債權(quán)人僅起訴被保證人 的， 可只列被保證人為被告。這就意味著， 在連帶保證訴訟中， 是否構(gòu)成必要共同訴訟， 取決于提起訴訟的原告。只有在原告把主債務(wù)人與連帶保證人作為共同被告起訴時， 才構(gòu)成必要共同訴訟。與前面其他連帶責(zé)任訴訟不同的是， 法院不能夠依照職權(quán)追加 未被起訴的連帶保證人。 因存在共有關(guān)系而發(fā)生的訴訟， 凡是具有共有關(guān)系的人也都作為必要共同訴訟人， 《民訴法意見 》 ： “共有財產(chǎn)權(quán)受到他人侵 通知其參加訴訟。最高人民法院 第 56 條規(guī)定 ” 盡管這里僅僅明確規(guī)定 害， 部分共有權(quán)人起訴的， 其他共有權(quán)人應(yīng)當(dāng)列為共同訴訟人。 共有財產(chǎn)權(quán)受到他人侵害的情形， 沒有具體規(guī)定共有關(guān)系發(fā)生的其他類型的訴訟， 但由 此我們可以推論出：凡是基于共有關(guān)系發(fā)生的訴訟， 共有人都應(yīng)當(dāng)作為共同訴訟人參加 訴訟。事實(shí)上， 在我國審判實(shí)踐中， 具有共有關(guān)系的部分共有人提起訴訟或者被訴， 法 院將依職權(quán)追加其他未參加訴訟的共有人為共同原告或者共同被告。如果一審法院沒 有依照職權(quán)追加共同訴訟人， 二審法院將認(rèn)為一審法院漏列必要共同訴訟人， 屬于程序
⑥ 違法， 撤銷原判發(fā)回重審。

《民事訴訟法》 ：“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒 我國修改以后的 第 132 條仍然規(guī)定 ” 有參加訴訟的， 人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟。 因此， 從民事訴訟法立法和審判實(shí)踐 看， 法院注重對案件處理的一致性和解決糾紛的徹底性， 強(qiáng)調(diào)運(yùn)用審判權(quán)追加當(dāng)事人參 加訴訟， 將與已存在的訴訟有牽連的其他糾紛一并解決。 如共有人對所共有的財產(chǎn)因 受他人侵犯或與他人發(fā)生爭議而引起訴訟的， 共同共有人必須同為一方當(dāng)事人共同進(jìn) 行訴訟， 這是出于訴訟政策上的考慮， 或者說是基于程序法上事由。在我國相關(guān)立法以 及司法審判中， 對于必要共同訴訟的確定， 往往更注重法官的的職權(quán)操控。如果法院認(rèn) 為屬于必要共同訴訟， 只要存在共同訴訟人沒有參加訴訟的情形， 法院將依職權(quán)直接追 加為必要共同訴訟原告或者被告。 （ 三） 我國必要共同訴訟存在的問題反思 從以上對我國現(xiàn)行必要共同訴訟制度的分析考察中， 我們將發(fā)現(xiàn)以下問題， 值得我 們進(jìn)一步思考和研究： 1. 必要共同訴訟制度的理論基礎(chǔ)何在？ 是基于實(shí)體法原理而設(shè)置必要共同訴訟制 “合一判決” 度？ 還是僅僅是程序法上的 理論， 抑或是基于既判力效力范圍的考慮？ 2. 在實(shí)體法上享有共同的權(quán)利或者承擔(dān)共同的義務(wù)， 雖然屬于同一訴訟標(biāo)的， 為避 。 但是， “合一判決 ” 享有共同的權(quán)利或者承擔(dān)共同的義務(wù)， 免判決的矛盾和沖突， 需要
如原告李 XX 訴被告李 XX 賠償損失一案， 重慶市銅梁縣法院于 2009 年 8 月 20 日作出（ 2010 ） 銅法民初字第 1542 號 民事判決書駁回原告李 XX 的訴訟請求。一審原告李 XX 不服上訴， 重慶市第一中級人民法院二審認(rèn)為， 一審法院 漏列必要共同訴訟人， 于是作出（ 2009 ） 渝一法民終字第 6207 號民事裁定書， 裁定撤銷原判決發(fā)回重審。

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是否必須由權(quán)利的共同享有者或者義務(wù)的共同承擔(dān)者共同行使？ 部分共同權(quán)利主體或 者義務(wù)承擔(dān)主體在訴訟中行使全部的權(quán)利或者承擔(dān)全部的義務(wù)是否合法有效？ 3. 實(shí)體法上的連帶責(zé)任本身就要求部分連帶債務(wù)人有義務(wù)清償全部之債， 債權(quán)人 即有權(quán)向任一連帶債務(wù)人主張全部債權(quán)， 我國立法何以要求法院依照職權(quán)追加未被起 訴的連帶債務(wù)人為共同訴訟人？ 4. 因共有財產(chǎn)被侵害提起訴訟主張賠償， 財產(chǎn)共有人本質(zhì)上是對財產(chǎn)侵權(quán)人享有 共同債權(quán)（ 賠償請求權(quán)） 。如果是財產(chǎn)屬于共同共有， 則共有人享有連帶主債權(quán)。那么， 《物權(quán)法》 立法為何要求財產(chǎn)共有人必須一同作為原告進(jìn)行訴訟？ 我國 第 33 至 37 條規(guī) 定， 權(quán)利人有權(quán)請求確認(rèn)權(quán)利， 請求返還原物， 請求排除妨害或者消除危險， 請求修理、 重作、 更換或者恢復(fù)原狀， 請求損害賠償?shù)取?這里的“權(quán)利人 ” 如果是共有人， 是否所有 共有人必須作為共同訴訟人？ 5. 實(shí)體法理論及立法規(guī)定對確定必要共同訴訟應(yīng)當(dāng)有什么樣的影響？ 我們應(yīng)該以 實(shí)體法還是程序法的要求來設(shè)置必要共同訴訟制度？ 或者說， 我們在確定必要共同訴 訟時， 應(yīng)該如何考慮實(shí)體法和程序法因素？

二、 必要共同訴訟類型化的理論基礎(chǔ)及識別
（ 一） 設(shè)置必要共同訴訟制度的內(nèi)在價值 原告一方或者被告一方當(dāng)事人為復(fù)數(shù)， 或者原、 被告雙方當(dāng)事人都為復(fù)數(shù)的訴訟就 也稱為訴的主觀合并。共同訴訟存在普通共同訴訟和必要共同訴訟之 構(gòu)成共同訴訟， 分。當(dāng)事人一方或者雙方為復(fù)數(shù)， 訴訟標(biāo)的系同一種類的共同訴訟稱為普通共同訴訟。 如當(dāng)事人一方或者雙方為復(fù)數(shù)， 而訴訟標(biāo)的是共同的， 屬于必要共同訴訟。 德國、 日本 和我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法將訴訟標(biāo)的“合一確定 ” 的共同訴訟稱為必要的共同訴 “合一確定” 訟， 而 的共同訴訟， 又分為必須合一確定的共同訴訟與共同訴訟人在共同起 訴或被訴時應(yīng)當(dāng)合一確定的共同訴訟。通常把前者稱為固有的必要共同訴訟， 后者稱 為類似的必要共同訴訟。類似的必要共同訴訟雖然也是合一確定的， 但不是要求當(dāng)事 人必須合一起訴或應(yīng)訴才能使當(dāng)事人適格。 根據(jù)我國傳統(tǒng)民事訴訟理論通說， 認(rèn)為必要的共同訴訟， 是指當(dāng)事人一方或者雙方為二 人以上， 其訴訟標(biāo)的是共同的， 人民法院必須合并審理并作出同一判決的訴訟。這里的訴訟 標(biāo)的， 是指雙方當(dāng)事人爭議的， 要求人民法院裁判的民事法律關(guān)系。當(dāng)事人的訴訟標(biāo)的是共 同的， 表明他們在民事權(quán)利、 義務(wù)上具有共同的利害關(guān)系， 必須一同起訴或應(yīng)訴；同時也
⑦ 根據(jù)《德國民 決定了這種訴訟是不可分之訴， 人民法院必須合并審理， 不能分案審理。

⑦

參見我國各類民事訴訟法教材關(guān)于必要共同訴訟標(biāo)的及其特點(diǎn)的闡述 。

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事訴訟法》 第 62 條第 1 款的規(guī)定， 有爭執(zhí)之法律關(guān)系對于全部共同訴訟人僅能統(tǒng)一性 的確定， 或者共同訴訟關(guān)系乃基于其他理由而成為必要共同訴訟之關(guān)系之情形， 則構(gòu)成 必要共同訴訟。 共同訴訟制度設(shè)置的主要目的一方面是基于實(shí)體法的要求， 某些情況下權(quán)利需要 共同行使， 義務(wù)需要共同履行， 共同訴訟能夠?qū)崿F(xiàn)法院裁判的統(tǒng)一性和一致性； 另一方 面是追求訴訟經(jīng)濟(jì)和效率， 不管是普通共同訴訟還是必要共同訴訟， 都是將訴訟主體合 并于同一訴訟程序中進(jìn)行審理， 相關(guān)訴訟資料可以共通使用， 這不僅避免了重復(fù)訴訟， 還有利于對于一些爭議焦點(diǎn)作出更佳的判斷。當(dāng)然， 就普通共同訴訟和必要共同訴訟 而言， 二者設(shè)置功能的價值取向還是存在一定差異的。 普通共同訴訟中僅僅是訴訟標(biāo) 的為同一種類， 各共同當(dāng)事人遵循獨(dú)立原則， 因此， 其主要功能在于追求訴訟經(jīng)濟(jì)和效 率�？梢�， 普通共同訴訟設(shè)置的理論基礎(chǔ)完全是基于訴訟法上的原因， 沒有實(shí)體法上的 考量因素。 必要共同訴訟則不同， 由于共同當(dāng)事人存在共同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 必要共同訴訟的 “必要共同訴訟亦可稱為合一確定之 首要價值在于追求裁判的一致性， 所以有學(xué)者認(rèn)為
⑧。 必要共同訴訟設(shè)置的理論基礎(chǔ)主要是實(shí)體法上享有的共同權(quán)利義務(wù)關(guān) 共同訴訟”

系， 以及對共同權(quán)利的行使或者對共同義務(wù)的履行。 如果多個民事主體在實(shí)體法上主 張的權(quán)利或者法律關(guān)系相同或者一致， 就應(yīng)屬于同一訴訟標(biāo)的， 在訴訟中則構(gòu)成必要共 同訴訟。因此， 必要共同訴訟設(shè)置的價值功能一方面是為了訴訟經(jīng)濟(jì)和效率， 但更主要 則是為了合一確定裁判。特別是實(shí)體法要求共同權(quán)利享有者或者共同義務(wù)承擔(dān)者必須 共同一起實(shí)施行為才能夠有效時， 訴訟中必須是全體共同起訴或者全體共同作為被告 “如果由于法律上的原因 （ 而 應(yīng)訴， 才能夠符合訴訟要件。正是由于此， 所以在德國法上
⑨ ” 法律上的原因 不是邏輯、 目的性） 只能夠統(tǒng)一作出實(shí)體裁判， 那就是必要共同訴訟。

既可以是訴訟法上的原因， 也可以是實(shí)體法上的原因， 此種情況下的制度安排追求的首 “合一確定” 要價值就是對共同的訴訟標(biāo)的必須做出 裁判。 （ 二） 必要共同訴訟類型化的實(shí)體法理論基礎(chǔ) 就民事實(shí)體法而言， 在多個當(dāng)事人共同享有權(quán)利或者共同承擔(dān)義務(wù)時， 對共同權(quán)利 的行使或者義務(wù)的履行， 基于是否必須由當(dāng)事人一起共同實(shí)施來看， 又存在兩種情形： 1. 共同權(quán)利主體或者共同義務(wù)主體必須共同實(shí)施方為有效 必須是當(dāng)事人共同實(shí)施才能夠有效， 正是基于實(shí)體法上的共同處分權(quán)原則或者權(quán) “共同訴訟實(shí)施權(quán)” ， 利共同行使原則， 導(dǎo)致在訴訟中共同訴訟人的 部分共同訴訟人不能 ， 夠單獨(dú)實(shí)施。德國民事訴訟法上稱為“實(shí)體法上的必要共同訴訟 ” 即如果某項(xiàng)權(quán)利因
， 《輔仁法學(xué)》 2012 年第 44 期。 ：《共同訴訟之研究 》 劉明生 載臺灣地區(qū)

⑧

：《德國民事訴訟法律與實(shí)務(wù)》 ， 劉漢富譯， 法律出版社 2000 年版， 第 273 頁。 ⑨ ［德］狄特·克羅林庚

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實(shí)體法上的原因?yàn)樗腥斯餐碛校?對此項(xiàng)共有權(quán)利各個人無單獨(dú)起訴權(quán)， 需要共同行
瑠 瑏 ? 既然是根據(jù)實(shí)體法上的共同處分權(quán)或者權(quán)利共同行使原則而導(dǎo)出共 使訴訟實(shí)施權(quán)。

同訴訟實(shí)施權(quán)， 我國臺灣地區(qū)學(xué)者也認(rèn)為應(yīng)該把此類必要共同訴訟稱為“基于實(shí)體法之 ， 理由構(gòu)成必要共同訴訟” 才能夠更加彰顯“其必要共同訴訟之形成乃基于實(shí)體法上之
? 瑡 瑏 ” 我國臺灣 共同處分權(quán)或?qū)嶓w法上權(quán)利之共同行使而導(dǎo)出共同起訴或被訴之必要性。

， “縱于全體共同始能行使之權(quán) 地區(qū)學(xué)者也從民事實(shí)體法上探求必要共同訴訟的基礎(chǔ) 利， 或由全體始能履行之義務(wù)， 亦因民法上之問題， 故由其中一人單獨(dú)為原告或被告者， 被告故無要求以全體為原告或全體為被告之權(quán)利， 即法院亦不妨為本案訴訟及本案判 即以全體為當(dāng)事人之必要性而言之， 尤可 決……。然就得原告欲得有本案勝訴之判決， 謂共同訴訟仍屬必要， 在此意義下之必要共同訴訟， 即為吾人所謂之固有必要共同訴
瑢 瑏 ? ” 訟。

基于實(shí)體法的規(guī)定， 在多數(shù)情況下， 共同享有的權(quán)利或者共同承擔(dān)的義務(wù)， 無需全 體共同實(shí)施， 其中一人主張共同享有的權(quán)利或者履行共同義務(wù)， 仍然會產(chǎn)生法律效果。 如， 連帶債權(quán)人之一起訴要求債務(wù)人清償全部債務(wù)， 或者債權(quán)人向連帶債務(wù)人之一起訴 要求清償全部債務(wù)， 均符合實(shí)體法的要求， 一旦債權(quán)實(shí)現(xiàn)或者債務(wù)得以清償， 對外的債 權(quán)債務(wù)關(guān)系就告消滅。但在有些情況下， 共同享有的權(quán)利必須由全體共同行使， 一人不 具有對共同權(quán)利的實(shí)施權(quán)。如， 因共同共有財產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生爭議， 如果其中一人提起所有 權(quán)確認(rèn)之訴， 則屬于原告不適格而不符合訴訟要件， 共同共有人必須一起作為原告起 訴。此種情況下就屬于固有必要共同訴訟， 或者“基于實(shí)體法之理由構(gòu)成必要共同訴 。 訟” 實(shí)體法要求必 固有必要共同訴訟主要是依據(jù)實(shí)體法理由而構(gòu)成的必要共同訴訟， 須有一致性的裁判， 多數(shù)當(dāng)事人必須共同起訴或共同被訴， 才能夠具備該訴訟實(shí)施權(quán)。 在一些德國學(xué)者看來， 實(shí)體法上的必要共同訴訟有兩個基本要素： 一是“僅可共同行使 ；二是“依據(jù)僅為共同享有的實(shí)體權(quán)利： 在所有人均參 訴訟實(shí)施權(quán)：單個之訴為不允許”
? 瑏 瑣 。 固有必要共同訴訟在德國學(xué)術(shù)文獻(xiàn)中多 加訴訟的情況下必要的作出統(tǒng)一實(shí)體裁判”

“必要共同進(jìn)行之訴” ， 不僅僅是共同起訴或者共同應(yīng)訴， 而且必須作出統(tǒng)一的實(shí)體 稱為 裁判。 2. 共同權(quán)利義務(wù)關(guān)系中之一人享有共同權(quán)利義務(wù)的實(shí)施權(quán) 當(dāng)事人雖然共同享有民事權(quán)利或者共同承擔(dān)民事義務(wù)， 但對于權(quán)利的行使或者義 務(wù)的承擔(dān)無需當(dāng)事人全體共同實(shí)施， 其中一人即具有實(shí)施權(quán)。不過， 一人的實(shí)施效力會
［ 參見前引⑨， 德］狄特·克羅林庚書， 第 281 頁。 前引⑧， 劉明生文。 ：《民事訴訟之基本理論 》 ， 呂太郎 中國政法大學(xué)出版社 2003 年 12 月版， 第 67 頁。 ［ 前引⑨， 德］狄特·克羅林庚書， 第 281 － 282 頁。

瑠 瑏 ? 瑡 瑏 ? 瑢 瑏 ? 瑣 瑏 ?

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對全體產(chǎn)生一定的法律效果。如連帶債務(wù)人之一單獨(dú)清償債務(wù)行為是有效的， 同時會 導(dǎo)致在其清償債務(wù)范圍內(nèi)消滅其他連帶債務(wù)人之債； 如果原告以連帶債務(wù)人之一為被 告提起訴訟， 完全符合訴訟要件， 法院作出原告勝訴判決認(rèn)定的主債務(wù)對其他連帶債務(wù) 人也會產(chǎn)生約束力。在此情況下， 權(quán)利的共同享有者或者義務(wù)的共同承擔(dān)者， 既可以一 人起訴或者作為被告， 也可以共同起訴或者作為共同被告， 也就是傳統(tǒng)理論所謂的類似 必要共同訴訟。 從實(shí)體法視角看， 類似必要共同訴訟制度源于實(shí)體法上賦予個人實(shí)施權(quán)， 即實(shí)體法 準(zhǔn)許共同權(quán)利義務(wù)關(guān)系數(shù)人中的一人成為處分權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的適格主體。 因此， 具 有共同權(quán)利義務(wù)關(guān)系主體的數(shù)人或者一人均可提起訴訟或者被訴， 均屬于適格主體。 類似必要共同訴訟制度的設(shè)置， 雖然要著眼于裁判的合一確定， 防止裁判的沖突和矛 盾， 但其制度基礎(chǔ)還是應(yīng)當(dāng)是實(shí)體法的規(guī)定及其理論。 從程序法視角看， 設(shè)置類似必要共同訴訟制度的目的， 就是要使得共同訴訟人之一 提起訴訟作出的判決， 其效力要擴(kuò)張至其他沒有參與訴訟的共同訴訟人。 否則會因各 �！案鞴餐V訟人與対造間之判決， 如各別確 個共同訴訟人分別訴訟， 導(dǎo)致裁判的矛盾 定， 則共同訴訟人之一人， 所受判決之效力， 與其他共同訴訟人所受判決擴(kuò)張而來之效
瑤 瑏 ? ” 實(shí)際上， 類似必要共同訴訟人因存在共 力間， 將發(fā)生矛盾沖突， 導(dǎo)致難于收拾之結(jié)果。

“組團(tuán)” ， 同權(quán)利義務(wù)關(guān)系而形成了一個 該“組團(tuán)” 與對方當(dāng)事人之間存在爭議而啟動訴 “組團(tuán)” “組員 ” 訟程序�；趯�(shí)體法的規(guī)定， 共同訴訟人這一 中任一 均可就該“組團(tuán) ” 與 對方當(dāng)事人之間的爭議提起訴訟或者被訴。 程序法則要求此種情況下法院作出的判 。 “組員” “組團(tuán)” 決， 不僅對參與訴訟的 具有約束力， 判決效力將擴(kuò)張至整個 （ 三） 必要共同訴訟類型化的程序法理論基礎(chǔ) 主要基于實(shí)體法上關(guān)于共同權(quán) 我們判定固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟， 利或者共同義務(wù)的處分與履行是否必須數(shù)個共同權(quán)利義務(wù)人一起共同實(shí)施。必須共同 行使才具有適格的實(shí)施權(quán)， 則屬于固有必要共同訴訟。反之， 數(shù)人中一人即具有實(shí)施權(quán) 。“實(shí)體法權(quán)利須共同享有， 而基于實(shí)體法上之理由而須 能， 則屬于類似必要共同訴訟 共同處分或共同行使之情形， 必須全體共同起訴或者被訴�！� 于實(shí)體法上之權(quán)利雖 但無須共同處分或者共同行使之情況存在， 不須全體共同起訴或者被訴， 須共同享有， 而是基于訴訟標(biāo)的判斷上之一致性， 有發(fā)生訴訟法上既判力擴(kuò)張之必要而承認(rèn)之形
瑥 瑏 ? ” 態(tài)。

從紛爭解決徹底性和全面性看， 對于數(shù)人存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系的， 均強(qiáng)制要求其共同 參加訴訟， 在一次訴訟程序中全部解決無疑是很好的。但是， 因?qū)嶓w法許可數(shù)人中的一
（ 三） ， ：《民事法研究》 駱永家 臺灣大學(xué)叢書編輯委員會編輯 1999 年版， 第 142 頁。 前引⑧， 劉明生文。

瑤 瑏 ? 瑥 瑏 ?

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人有單獨(dú)的實(shí)施權(quán)， 強(qiáng)制其放棄單獨(dú)實(shí)施權(quán)， 必須共同起訴或者被訴， 顯然是有違實(shí)體 法的規(guī)定。訴訟程序本是實(shí)體權(quán)利的救濟(jì)途徑， 程序的設(shè)置必須是對實(shí)體權(quán)利的保障 而不是剝奪。因此， 固有必要共同訴訟立足于實(shí)體法的規(guī)定， 實(shí)體上要求共同行使的， ， “得先考慮將關(guān)于不允許單獨(dú)處分的利益紛爭， 方才能夠確定為固有必要共同訴訟 認(rèn)
瑦 瑏 ? ” 為固有必要共同訴訟。

現(xiàn)實(shí)權(quán)益紛爭紛繁復(fù)雜， 實(shí)體法上盡管允許數(shù)人中的一人具有單獨(dú)實(shí)施權(quán)能， 如果 在訴訟中僅僅考慮實(shí)體的要求， 一律放任數(shù)人中的一人單獨(dú)實(shí)施訴訟行為， 雖然保障了 其程序權(quán)利， 但法院作出的判決畢竟擴(kuò)張至其他沒有參加訴訟的關(guān)系人， 一旦敗訴勢必 導(dǎo)致其他關(guān)系人利益受到損害。如果具有共同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人都作為固有必要共同 訴訟人， 必須共同起訴或者被訴， 不僅有違實(shí)體法要求， 數(shù)人中的一人提起訴訟， 其他關(guān) 系人又不愿意一同起訴時， 將會被認(rèn)為原告主體不適格， 不能夠獲得勝訴判決， 也就無 法保護(hù)正當(dāng)?shù)臋?quán)益。 實(shí)體法上是否允許獨(dú)立的實(shí)施權(quán)以及訴訟法上的合一確定是我們確定固有必要共 同訴訟和類似必要共同訴訟的考量因素， 應(yīng)當(dāng)尋找二者之間的契合點(diǎn)。為此， 應(yīng)當(dāng)考量 以下因素：第一， 確定固有必要共同訴訟首先要有實(shí)體法的要求， 不僅數(shù)人具有共同的 權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 而且必須是共同的權(quán)利義務(wù)需要數(shù)人共同實(shí)施方為有效。反之， 則為類 似必要共同訴訟。第二， 就具體案件而言， 雖然實(shí)體法允許數(shù)人中的一人單獨(dú)實(shí)施訴訟 行為， 但是如果數(shù)人中一人提起訴訟作為原告敗訴時， 該判決會直接對其他未參加訴訟 的關(guān)系人產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性損害的， 可以考慮作為固有必要共同訴訟。第三， 一審法院雖然已 作為固有必要共同訴訟進(jìn)行審理， 在第二審法院審理中， 發(fā)現(xiàn)遺漏本應(yīng)作為共同訴訟人 的部分關(guān)系人， 第二審法院是否也必須作為固有必要共同訴訟， 以一審程序遺漏當(dāng)事人 ， “除應(yīng)考慮訴訟經(jīng)濟(jì)之因素外， 為由撤銷原判發(fā)回重審 亦與已進(jìn)行之審理是否已足以
瑧 瑏 ? ” 保護(hù)被脫漏人之利益， 以及是否允許其將來參與程序及足以保護(hù)其利益有關(guān)。

三、 共有關(guān)系中的固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟
（ 一） 共有人之間因共有物發(fā)生爭議之訴訟 1. 數(shù)個共有人之間分割共有財產(chǎn)屬于固有必要共同訴訟 《物權(quán)法》 ：“共有人約定不得分割共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)， 第 99 條規(guī)定 以維持 我國 共有關(guān)系的， 應(yīng)當(dāng)按照約定， 但共有人有重大理由需要分割的， 可以請求分割；沒有約定 或者約定不明確的， 按份共有人可以隨時請求分割， 共同共有人在共有的基礎(chǔ)喪失或者
前引， 第 133 頁。 駱永家書， 前引， 駱永家書， 第 133 － 134 頁。

瑦 瑏 ? 瑧 瑏 ?

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有重大理由需要分割時可以請求分割。因分割對其他共有人造成損害的， 應(yīng)當(dāng)給予賠 ” 在多個共有人分割共有財產(chǎn)的訴訟中， 共有物的分割直接涉及每一個共有人對共 償。 有財產(chǎn)的權(quán)益， 或者說， 分割共有財產(chǎn)之訴， 即是分割共有財產(chǎn)主張者與其他所有共有 人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系之爭議。主張分割共有財產(chǎn)的人提起訴訟， 應(yīng)當(dāng)將其他共有人作 為共同被告一并訴訟， 法院應(yīng)當(dāng)對該類訴訟合一審理和裁判。 我國的多子女遺產(chǎn)糾紛案件就是典型的共有財產(chǎn)分割訴訟， 對該類糾紛的處理， 根 《民訴法意見 》 ： “在繼承遺產(chǎn)的訴訟中， 據(jù)最高人民法院 第 54 條規(guī)定 部分繼承人起訴 的， 人民法院應(yīng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不愿意參加訴 ” 這就是典型的固 訟又未明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的， 人民法院仍應(yīng)把其列為共同原告。 有必要共同訴訟， 必須所有共有人參與訴訟， 才符合訴訟要件。我國臺灣地區(qū)也是把共 37 年上字 7366 號 ： “請 有財產(chǎn)分割作為固有必要共同訴訟， 根據(jù)臺灣地區(qū)“最高法院 ” 求分割公同共有物之訴訟， 為固有之必要共同訴訟， 應(yīng)由同意之公同共有人全體一同起
瑏 瑨 ? ” 訴， 并反對分割之其他公同共有人全體為被告， 于當(dāng)事人適格始無欠缺。

2. 部分共有人主張確認(rèn)共有權(quán)或者共有權(quán)轉(zhuǎn)移登記之訴 如甲、 乙、 丙三人出資購買一間商鋪， 三方約定登記于甲一人名下， 后甲因故死亡， 其繼承人丁繼承該商鋪。乙向丁主張該商鋪的共有權(quán)， 丁予以否認(rèn)。乙提起訴訟， 請求 確認(rèn)其共有權(quán)地位。如果乙、 丙共同作為原告提起訴訟， 應(yīng)當(dāng)屬于必要共同訴訟。但如 《物權(quán)法》 ：“因物權(quán)的 果乙一人提起訴訟， 丙是否必須參與本案訴訟？ 我國 第 33 條規(guī)定 ” 利害關(guān)系人提起訴訟確認(rèn)共有 歸屬、 內(nèi)容發(fā)生爭議的， 利害關(guān)系人可以請求確認(rèn)權(quán)利。 權(quán)， 其實(shí)質(zhì)就是主張共有權(quán)的利害關(guān)系人與其他共有權(quán)人之間權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭議， 亦即 共有權(quán)法律關(guān)系存在爭議。對該爭議的裁判就是對存在爭議的共有權(quán)主體之間權(quán)利義 務(wù)關(guān)系的判斷， 裁判結(jié)果必將直接約束全體共有權(quán)人。 因此， 對共有權(quán)人必須合一裁 判， 應(yīng)當(dāng)屬于固有必要共同訴訟， 共有權(quán)人必須一并進(jìn)行訴訟。 （ 二） 部分共有人請求返共有物之訴 “物權(quán)法” ：“各共有人對于第三人， 臺灣地區(qū) 第 821 條規(guī)定 得就共有物之全部為本 ” 這里明確規(guī) 于所有權(quán)之請求。但回復(fù)共有物之請求， 僅得為共有人全體之利益為之。 “各共有人” 定 均有權(quán)針對第三人侵害共有物之侵權(quán)行為提出訴訟請求， 無需共有人一 起作為原告進(jìn)行訴訟。也就是說， 對侵害共有物之第三人而言， 各共有權(quán)人都有獨(dú)立請 求權(quán)， 本于共有物的所有權(quán)基礎(chǔ)， 向第三人主張返還共有物或者主張排除妨礙、 賠償損 害等。該法條僅僅在主張返還共有物之訴中， 要求提起訴訟的共有人必須為“共有人全 。即使返還共有物訴訟中， 要求為全體共有人利益提出訴訟請求， 但也 體之利益為之” 沒有限制各共有人提起訴訟的權(quán)利， 或者說， 共有人之一提起返還共有物之訴， 是適格
參見前引， 駱永家書， 第 136 頁， 注釋 7 。

瑨 瑏 ?

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的訴訟主體。 部分共有人提起共有物返還或者排除妨礙之訴如果是適格的訴訟， 法院作出判決 的效力是否應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張及于全體共有人？ 不少學(xué)者對此持肯定的觀點(diǎn)， 認(rèn)為如果不認(rèn)可 此類判決的效力擴(kuò)張， 就意味著判決確定以后， 其他共有人還可以提起訴訟， 共有人與 第三人之間的爭議并沒有得到徹底解決， 同時又導(dǎo)致被告多次重復(fù)應(yīng)訴， 法院多次重復(fù)
? 瑏 瑩 為了保障其他共有人的程序權(quán) 審理， 還可能導(dǎo)致前后不同判決之間的矛盾和沖突。

利， 為此有學(xué)者主張， 法院可以通知其他共有人參加訴訟。 如果沒有通知其他共有人， 應(yīng)當(dāng)允許未被通知的共有人提起案外第三人撤銷之訴， 請求撤除對其不利的判決部
? 瑐 瑠 但也有觀點(diǎn)認(rèn)為返還共有物之訴訟， 判決之效力不能夠及于其他未參加訴訟的共 分。 瑡 瑐 ? 瑢 瑐 ? ” ：“僅在勝訴判決時效力及于其他共有人， 還有折衷觀點(diǎn)認(rèn)為 敗訴時則不及。 有人。

前面已經(jīng)分析闡述， 固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟之區(qū)分， 不僅僅根據(jù)民 事訴訟上的事由， 更有從實(shí)體法上考慮權(quán)利是否為數(shù)人共同享有， 義務(wù)是否為數(shù)人共同 承擔(dān)， 而且共同享有權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)的數(shù)人是否必須共同行使權(quán)利或者履行責(zé)任。 臺灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為， 共同共有物返還請求權(quán)屬于固有必要共同訴訟， 但在臺灣“民法 “民法” 物權(quán)編” 于 2009 年 1 月 23 日修正之后， 由于 第 828 條第 2 項(xiàng)準(zhǔn)用“民法 ” 第 821 條關(guān)于按份共同物返還請求之規(guī)定， 從而在訴訟中， 共同共有物返還請求權(quán)也轉(zhuǎn)化為類
瑣 瑐 ? 本文贊同以實(shí)體法的標(biāo)準(zhǔn)來識別共同訴訟以及共同訴訟的類型。 似必要共同訴訟。

訴訟程序是民事權(quán)利發(fā)生爭議的公力救濟(jì)途徑， 法院審判也就是判斷主張權(quán)利的主體 是否有資格單獨(dú)主張權(quán)利， 抑或需要多個權(quán)利主體共同主張權(quán)利， 或者是責(zé)任主體僅一 人還是需要數(shù)個責(zé)任主體同時承擔(dān)責(zé)任。對這些因素判斷的基礎(chǔ)是規(guī)定權(quán)利或者責(zé)任 的實(shí)體法律規(guī)范， 部分共有人基于所有權(quán)主張返還請求權(quán)或者排除妨礙請求權(quán)， 必須考 《物權(quán)法》 慮 的立法規(guī)定。 《物權(quán)法》 ：“無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的， 我國 第 34 條規(guī)定 權(quán)利人可以請求返還原 ：“妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的， 物 ；” 第 35 條規(guī)定 權(quán)利人可以請求排除妨害或者消除 ” 《物權(quán)法》 。 沒有專門的規(guī)定， 只能夠適用上述物權(quán) 對共有財產(chǎn)返還及排除妨礙， 危險 《物權(quán)法》 保護(hù)規(guī)定。就我國 規(guī)定來看， 不管是主張共有物返還請求之訴， 還是排除共有
：《固有必要共同訴訟之原告適格與民事訴訟法第 56 條之 1 規(guī)定之適用 》 ， ： 《新民事訴訟法 參見沈冠伶 載許士宦等 ， 實(shí)務(wù)研究（ 一） 》 臺灣地區(qū)新學(xué)林出版股份有限公司 2010 年版， 第 163 頁。 ：《共有物請求之訴訟 》 ， 《月旦法學(xué)教室》 2003 年第 9 期。 參見姜炳俊 載 “最 關(guān)于部分共有人提起共有物返還之訴， 其判決效力是否擴(kuò)張至其他共有人， 臺灣地區(qū)尚有不同的認(rèn)識：臺灣地區(qū) 99 年度太臺上字第 2102 判決書認(rèn)為 ：“民法第 821 條共有人中一人為全體利益起訴， 高法院” 系基于自己之權(quán)利， 要 ” 《民事訴訟法》 “他人” 與 第 401 條第二項(xiàng)所指為 而為原告有別， 無論判決結(jié)果如何， 他共有人均不受判決之拘束。 ：“僅在勝訴判決時效力給予其他共有人， ” 這種折衷觀點(diǎn)認(rèn)為 敗訴時則不及。 參見前引， 沈冠伶文， 第 164 頁；楊建 ：《部分共有人請求回復(fù)共有物之判決及于他共有人之效力 》 ， ： 《問題研析民事訴訟法（ 二） 》 ， 1995 年版 華 載楊建華 第 209 － 211 頁。 參見前引⑧， 劉明生文。

瑩 瑏 ?

瑐 ? 瑠 瑡 瑐 ?

瑢 瑐 ?

瑣 瑐 ?

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， 《物權(quán)法》 “權(quán)利人” 物妨礙之訴 僅僅規(guī)定 有權(quán)作為原告提出請求。 “權(quán)利人” 關(guān)于這里 理解問題， 至少可以從兩個層面來分析： 第一， 物權(quán)法規(guī)定共有 權(quán)的享有者， 凡是共有人當(dāng)然享有共有權(quán)， 是共有物的權(quán)利主體。當(dāng)共有物被他人非法 占有或者侵害的情況下， 全體共有人對共有物的權(quán)利應(yīng)當(dāng)認(rèn)為受到侵害。此種情況下， ？ 第二 ， “權(quán)利人” 全體共有人是否應(yīng)當(dāng)視為物權(quán)法上規(guī)定的“權(quán)利人” 不僅僅是享有權(quán) 利的主體， 而且是能夠在訴訟中提出請求權(quán)的適格主體， 亦即行使權(quán)利的主體。數(shù)個共 有人基于共有物均享有一定的權(quán)利， 但共有物被他人非法占有或者侵害時， 需要共有人 全體還是部分共有人即能夠向法院提起返還共同物或者排除妨礙請求權(quán)？ “權(quán)利人” 關(guān)于 的含義， 我國物權(quán)法沒有進(jìn)一步的說明。在審判實(shí)務(wù)中， 通常根據(jù)最 《民訴法意見》 ：“共有財產(chǎn)權(quán)受到他人侵害， 高人民法院 第 56 條的規(guī)定 部分共有權(quán)人起 ” 這一條司法解釋就十分明確地規(guī)定， 在共有 訴的， 其他共有權(quán)人應(yīng)當(dāng)列為共同訴訟人。 財產(chǎn)受到侵害時， 不區(qū)分是按份共有關(guān)系， 還是共同共有關(guān)系， 部分共有人基于物權(quán)主 張返還或者排除妨礙等請求權(quán)是不適格的， 全體共有人必須一并進(jìn)行訴訟。根據(jù)《民訴 法意見》 的要求， 即使當(dāng)事人不一同提起訴訟或者被一同起訴， 法院也要依照職權(quán)追加 未參加訴訟的其他共有人。正是由于這一司法解釋的規(guī)定， 在審判實(shí)踐中， 法院通常認(rèn) 為只要基于共有關(guān)系的訴訟即屬于固有必要共同訴訟， 法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)追加未參加訴 訟的其他共有人為訴訟當(dāng)事人。如果一審法院沒有追加未參加訴訟的其他共有人， 二 審法院往往以一審法院嚴(yán)重違反法定程序而發(fā)回重審。我國在共有人主張共有物返還 《物權(quán)法》 或者排除妨礙的訴訟中， 通常不考量 等實(shí)體法的規(guī)定， 過于極端的從民事訴訟 的視角考量問題。依職權(quán)追加未參與訴訟的共有人為當(dāng)事人， 更是在一定程度上體現(xiàn) 了法院的職權(quán)主義色彩， 注重法院依照職權(quán)解決紛爭的徹底性， 一旦進(jìn)入訴訟程序， 完 全從民事訴訟法上考量當(dāng)事人適格及訴訟要件問題， 忽視了當(dāng)事人作為共有人基于《物 權(quán)法》 所賦予的權(quán)利。 （ 三） 部分共有人主張共有物損害賠償之訴 《物權(quán)法》 ：“因共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，， 我國 第 102 條規(guī)定 在對外 關(guān)系上， 共有人享有連帶債權(quán)、 承擔(dān)連帶債務(wù)， 但法律另有規(guī)定或者第三人知道共有人 ” 因共有物被他人損害或者共有物造成他人損害而產(chǎn) 不具有連帶債權(quán)債務(wù)關(guān)系的除外。 生的債權(quán)債務(wù)， 共有人對外享有連帶債權(quán)或者承擔(dān)連帶責(zé)任。也就是說， 在這樣的情況 下， 共有人對當(dāng)事人享有共同的權(quán)利或者承擔(dān)共同的責(zé)任， 而這樣的共同權(quán)利或者共同 責(zé)任， 任意一共有人均可以獨(dú)立行使權(quán)利或者承擔(dān)責(zé)任， 無需全體共有人共同為之。 《物權(quán)法》 ：“侵害物權(quán)， 第 37 條規(guī)定 造成權(quán)利人損害的， 權(quán)利人可以請求損害賠償， 也可 ” “權(quán)利人 ” ， 這里規(guī)定的 應(yīng)當(dāng)理解為基于物權(quán)有權(quán)主張民事 以請求承擔(dān)其他民事責(zé)任。 《物權(quán)法》 賠償請求權(quán)的主體。結(jié)合 第 102 條的規(guī)定看， 在共有關(guān)系中， 全體共有人對共 有物損害賠償享有連帶債權(quán)， 就意味著各共有人均可獨(dú)立向侵害物權(quán)的第三人主張賠
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， 《物權(quán)法》 償請求權(quán)。因此 第 37 條規(guī)定的“權(quán)利人” 應(yīng)當(dāng)包括共有人全體及各共有人， 部分共有人就共有物損害提起的訴訟， 應(yīng)當(dāng)屬于類似必要共同訴訟。 固有必要共同訴訟， 應(yīng)由全體共同原告共同提起訴訟或者對全體共同被告同時提 起訴訟， 才符合當(dāng)事人適格的要件。在固有必要共同訴訟， 法官應(yīng)作成一致的裁判， 亦 即不能作成彼此矛盾的裁判。與固有必要共同訴訟不同的是， 類似必要共同訴訟并不 要求由全體起訴或被訴， 未由全體起訴或被訴時， 訴訟中的原告與被告仍然可以實(shí)施訴 訟， 屬于適格當(dāng)事人。在類似必要共同訴訟， 若判決效力將擴(kuò)張及于第三人， 法官必須
? 瑐 瑤 換句話說， 法官不得為彼此矛盾的裁判。 臺灣地區(qū)判例便明白 為一致的確定（ 認(rèn)定），

指出， 類似必要共同訴訟與固有必要共同訴訟的定義與兩者的不同處， 首先在于當(dāng)事人 ‘民事訴訟法’ ：“ 第 56 條第 1 項(xiàng)所稱訴訟標(biāo)的， 對于共同訴訟之 是否適格的判斷。其謂 各人必須合一確定者， 系指固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟而言。 依法律之規(guī) 定必須數(shù)人一同起訴或數(shù)人一同被訴， 當(dāng)事人之適格始無欠缺者， 謂之固有必要共同訴 訟。數(shù)人在法律上各有獨(dú)立實(shí)施訴訟之權(quán)能， 而其中一人起訴或一人被訴時， 所受之本 案判決依法律之規(guī)定對于他人亦有效力者， 如該他人為共同訴訟人， 即為類似必要共同
瑥 瑐 ? ” 訴訟。

但在我國大陸審判實(shí)踐中， 由于法院忽視從實(shí)體法上考慮當(dāng)事人的適格及訴訟要 件問題， 僅僅考慮訴訟法上的要求， 只要基于共有關(guān)系的訴訟， 均認(rèn)為屬于固有必要共 《民訴法意見》 ：“共有財產(chǎn)權(quán)受到他人侵害， 同訴訟。最高人民法院 第 56 條規(guī)定 部分共 ” 這里“共有財產(chǎn)權(quán)受到他人侵害 ” 有權(quán)人起訴的， 其他共有權(quán)人應(yīng)當(dāng)列為共同訴訟人。 既包括他人非法侵占共有物， 也應(yīng)當(dāng)包括損毀共有物， 而一旦共有物遭到損毀， 數(shù)共有 人對侵權(quán)人享有連帶債權(quán)。但上述司法解釋卻要求“其他共有權(quán)人應(yīng)當(dāng)列為共同訴訟 ， 人” 亦即法院依職權(quán)追加沒有參加訴訟的其他共有人， 必須全體共有人參加訴訟才是 適格的當(dāng)事人， 審判實(shí)際中， 都是按照上述司法解釋來處理此類共同訴訟的。 共有人基于共有物受到損毀或者致他人損害等對外產(chǎn)生的連帶債權(quán)或連帶債務(wù)關(guān) 系， 與其他民法中的其他連帶債權(quán)或者連帶債務(wù)關(guān)系并無本質(zhì)區(qū)別， 僅僅是連帶債權(quán)或 者連帶債務(wù)產(chǎn)生的基礎(chǔ)事由不同而已。在部分共有人主張共有物損害賠償之訴中， 當(dāng) 事人爭議的并非是共有關(guān)系， 而是侵權(quán)賠償關(guān)系。如果說， 只要以共有關(guān)系為基礎(chǔ)或者 與共有物有相關(guān)性的訴訟， 一律視為固有必要共同訴訟， 要求全體共有人均參加訴訟才 適格， 就完全違背實(shí)體法律的要求， 也侵害了當(dāng)事人的權(quán)利。 對于上述最高人民法院 《民訴法意見》 《物權(quán)法》 第 56 條的規(guī)定與 第 37 條的規(guī)定不相符， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)《物權(quán)法 》 的 �！段餀�(quán)法》 明確規(guī)定了共有人在對外關(guān)系上享有連帶債權(quán)或者 規(guī)定修正該條司法解釋
：《民事訴訟法實(shí)例研習(xí) 》 ， 參見劉明生 臺灣地區(qū)元照出版社 2011 年版， 第 196 頁。 “最高法院” 1939 年上字第 2199 號判例， ：《請求返還共有物之訴》 ， 2012 年海峽兩岸民事訴 民國 參見陳榮隆、 游進(jìn)發(fā) 訟法交流會論文 。

瑤 瑐 ? 瑐 ? 瑥

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承擔(dān)連帶債務(wù)， 而最高法院司法解釋卻要求追加全體共有人參加訴訟， 實(shí)質(zhì)上就是追加 全體連帶債權(quán)人或者全體連帶債務(wù)人為訴訟當(dāng)事人。 這顯然有悖于實(shí)體法的基本原 理， 也不符合訴訟法上當(dāng)事人適格原理的要求。

四、 我國債權(quán)人撤銷權(quán)之訴中的必要共同被告問題
（ 一） 債權(quán)人撤銷權(quán)之訴的性質(zhì) 是指債權(quán)人對于債務(wù)人所為有害及債權(quán)的行為， 得申請法院撤銷的 債權(quán)人撤銷權(quán)， 權(quán)利。由于債權(quán)人撤銷權(quán)的行使， 往往會妨礙交易安全， 影響第三人的權(quán)益， 因而法律 規(guī)定債權(quán)人行使撤銷權(quán)必須向法院起訴， 由法院作出撤銷債務(wù)人行為的判決才能發(fā)生 撤銷的法律效果。關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的性質(zhì)， 學(xué)界存有較大的分歧， 主要有請求權(quán)說、 形成權(quán)說與折衷說三種學(xué)說。 第一， 請求權(quán)說。此說認(rèn)為債權(quán)人撤銷權(quán)的本質(zhì)為對于因債務(wù)人的行為受有利益 的第三人， 債權(quán)人可以直接請求其返還財產(chǎn)的權(quán)利。 撤銷的效果， 僅生債權(quán)的請求權(quán)， 而不發(fā)生溯及的物權(quán)效力， 使物權(quán)當(dāng)然回復(fù)為債務(wù)人所有。 至于構(gòu)成此債權(quán)的原因?yàn)?何， 此說又可分為：（ 1 ） 基于法律規(guī)定之返還請求權(quán)；（ 2 ） 基于侵權(quán)行為之返還請求權(quán)； （ 3 ） 類似于不當(dāng)?shù)美颠�請求權(quán)等觀點(diǎn)。 因此說認(rèn)為債權(quán)人撤銷權(quán)為實(shí)體法上的請求 權(quán)， 依此請求權(quán)提起的撤銷之訴為給付之訴。 第二， 形成權(quán)說。此說認(rèn)為債權(quán)人撤銷權(quán)具有實(shí)體法上形成權(quán)的性質(zhì)， 債權(quán)人可以 自己的意思表示， 以訴的方式使債務(wù)人與第三人間的法律行為的效力溯及地消滅。 關(guān) 于債權(quán)人行使撤銷權(quán)之后如何請求受益人或受讓人返還財產(chǎn)與債務(wù)人， 又可分為三種 若受益人或轉(zhuǎn)得人仍占有標(biāo)的物的， 債權(quán) 不同觀點(diǎn)：（ 1 ） 認(rèn)為債權(quán)人于行使撤銷權(quán)之后， 人自己對于受益人或轉(zhuǎn)得人不得直接請求返還， 而只能基于代位權(quán)代債務(wù)人行使其權(quán)
? 瑐 瑦（ 2 ） 聲明請求返還財產(chǎn)或 認(rèn)為債權(quán)人于提起撤銷之訴時， 可以同時提起代位之訴， 利。

賠償于債務(wù)人或自己。該觀點(diǎn)認(rèn)為返還財產(chǎn)之請求雖須以撤銷權(quán)的行使為前提， 但卻
? 瑐 瑧 （3） 若受益人或轉(zhuǎn)得人仍 認(rèn)為債權(quán)人于行使撤銷權(quán)之后， 非撤銷權(quán)行使的當(dāng)然效力。

占有標(biāo)的物的， 可依撤銷之訴的有效判決直接請求其返還， 而無須借助代位權(quán)制度。該
瑨 瑐 ? 觀點(diǎn)認(rèn)為返還財產(chǎn)之請求， 為撤銷權(quán)行使后的效果而非撤銷權(quán)的本體。

瑦 瑐 ? 瑧 瑐 ?

：《債法總論》 ， 參見史尚寬 中國政法大學(xué)出版社 2000 年版， 第 499 頁。 “撤銷權(quán)僅系使詐害債權(quán)行為自始無效之權(quán)利， 臺灣地區(qū)有學(xué)者主張 僅行使撤銷權(quán)并無法發(fā)生回復(fù)原狀或損害賠償 之效力， 至起訴時同時行使代位權(quán)， 聲明請求返還財產(chǎn)或賠償于債務(wù)人或自己者， 則系另一訴之合并， 該另一訴雖以 ” 參見彭 撤銷權(quán)之行使為前提， 但究非撤銷權(quán)行使之當(dāng)然效力， 故撤銷權(quán)應(yīng)只認(rèn)系形成權(quán)性質(zhì)， 方與訴訟實(shí)務(wù)相合。 ：《債權(quán)人撤銷權(quán)之理論與實(shí)務(wù) 》 ， 《法令月刊》 松江 之［注三］ 載臺灣地區(qū) 第 53 卷第 4 期。

瑨 瑐 ?

：《民法債編總論》 ， 483 頁。 參見黃立 中國政法大學(xué)出版社 2002 年版， 第 482 、

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瑩 瑐 ? 第三， 折衷說。折衷說為法國民法通說， 日本、 由于受 臺灣地區(qū)學(xué)者， 亦多持此說，

到臺灣地區(qū)學(xué)者的影響， 我國大陸學(xué)者一般亦采用折衷說。 債權(quán)人撤銷權(quán)兼具請求權(quán) 與形成權(quán)兩種性質(zhì)， 就其撤銷債務(wù)人與受益人間的行為而言， 為形成權(quán)， 具有形成之訴 的性質(zhì)；就其得請求受益人將財產(chǎn)返還于債務(wù)人而言， 則為請求權(quán)， 具有給付之訴的性 質(zhì)。該說認(rèn)為撤銷權(quán)行使的結(jié)果如即可達(dá)到債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)回復(fù)原狀的目的時， 債權(quán) 人僅須訴請撤銷， 如單純之撤銷上不能達(dá)此目的時， 債權(quán)人并得同時訴請財產(chǎn)返還或損 害賠償。 （ 二） 債權(quán)人撤銷權(quán)訴訟應(yīng)當(dāng)是固有必要共同訴訟 “民法典” ：“債務(wù)人所為之無償行為， 臺灣地區(qū) 第 244 條規(guī)定 有害及債權(quán)者， 債權(quán)人 得聲請法院撤銷之。債務(wù)人所為之有償行為， 于行為時明知有損害于債權(quán)人之權(quán)利者， ” 債權(quán)人提起撤銷權(quán) 以受益人于受益時亦知其情事者為限， 債權(quán)人得聲請法院撤銷之。 之訴， 如果債務(wù)人系單獨(dú)行為的， 僅僅撤銷債務(wù)人一人行為， 應(yīng)當(dāng)以債務(wù)人為被告。 如 果債務(wù)人的行為系雙方行為時， 應(yīng)當(dāng)以債務(wù)人和相對人 （ 受讓人或者受益人 ） 為共同被 告；如果債務(wù)人行為系數(shù)人行為的， 應(yīng)當(dāng)以全體行為人為共同被告， 否則， 法院將認(rèn)為當(dāng)
瑠 瑑 ? 可見， 在臺灣地區(qū)， 撤銷權(quán)訴訟中， 涉及受益人或者受讓人的， 必須作為 事人不適格。

共同被告， 屬于固有必要共同訴訟， 法院必須合一裁判。 《合同法》 ：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)， 我國 第 74 條規(guī)定 對債權(quán) 人造成損害的， 債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。 債務(wù)人以明顯不合理的 低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)， 對債權(quán)人造成損害， 并且受讓人知道該情形的， 債權(quán)人也可以請求人民 法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán) ” 債權(quán)人行使撤銷權(quán)有兩種情形：一是債務(wù)人放棄到期債權(quán) 的必要費(fèi)用， 由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 或無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)；二是債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)， 對債權(quán)人造成損害， 并且 受讓人知道該情形的。這兩種情形都會涉及到第三人， 即債務(wù)人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的受讓人或 者放棄債權(quán)的受益人。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈合同法 〉 若干問題的解釋 （ 一 ） 》 ：“債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時只以債務(wù)人為 第 24 條規(guī)定 被告， 未將受益人或者受讓人列為第三人的， 人民法院可以追加該受益人或者受讓人為 ” 該司法解釋明確規(guī)定， 在撤銷權(quán)訴訟中， 僅僅是把債務(wù)人作為被告， 受益人或 第三人。
：“債權(quán)人依第一項(xiàng)或第二項(xiàng)之規(guī)定聲請法院撤銷時， “民法” 并得聲請命 我國臺灣地區(qū)于修正 第 244 條第 4 項(xiàng)增訂 ” ：《債權(quán)人撤銷權(quán)之理論與 受益人或轉(zhuǎn)得人回復(fù)原狀 。 依有的臺灣地區(qū)學(xué)者解釋， 此項(xiàng)規(guī)定系采折衷說， 參見彭松江 、 ［注二］ ， 《法令月刊》 實(shí)務(wù)》 一文中［注一］ 載臺灣地區(qū) 第 53 卷第 4 期。
瑑 ? 瑠

瑩 瑐 ?

：《六法全書》 ， “最高法院” 1939 年上字 參見林紀(jì)東等編著 臺灣地區(qū)五南圖書出版股份有限公司 2005 年版， 第 286 頁；民國 ：“債權(quán)人依民法第 244 條第 2 項(xiàng)行使其撤銷權(quán)， 第 978 號判例認(rèn)為 如僅請求撤銷債務(wù)人之行為， 則應(yīng)以行為當(dāng)事人為被告， 即其行為為單獨(dú)行為時， 應(yīng)以債務(wù)人為被告， 其行為為雙方行為時， 應(yīng)以債務(wù)人及其相對人為被告， 故其行為當(dāng)事人有數(shù)人 ” “臺灣最高法院” 1949 年臺上字第 308 號判 時， 必須一同被訴， 否則應(yīng)認(rèn)其當(dāng)事人之適格有欠缺。 其他相關(guān)判例尚有 1965 年臺上字第 975 號判例， 1967 年臺上字第 19 號判例， 1967 年臺上字第 347 號判例。 例，

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者受讓人作為第三人。 “民法典” 《合同法》 第 244 條與大陸 第 74 條 就關(guān)于撤銷權(quán)立法規(guī)定而言， 臺灣地區(qū) 的規(guī)定， 并沒有多少差異， 但在訴訟中則完全不一樣。 本文認(rèn)為， 我國合同法司法解釋 將撤銷權(quán)涉及的受益人或者受讓人作為第三人參加訴訟， 不符合訴訟法基本原理， 應(yīng)當(dāng) 作為固有必要共同訴訟當(dāng)事人， 受益人或受讓人應(yīng)當(dāng)與債務(wù)人全體作為共同被告， 主要 理由如下： 第一， 撤銷權(quán)訴訟中的受益人或者受讓人不符合民事訴訟法第三人的本質(zhì)特征。 我國民事訴訟法上的第三人是指， 對他人之間的訴訟標(biāo)的有權(quán)主張獨(dú)立的權(quán)利， 或者雖 然沒有獨(dú)立請求權(quán)， 但案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系， 因而參加到他人之間 已經(jīng)開始的訴訟中去的人。第三人是參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中， 即第三人參 加訴訟時， 他人之間的訴訟已經(jīng)開始， 但法院尚未作出裁判前。第三人參加之訴是以本 訴當(dāng)事人適格作為其前提和基礎(chǔ)的， 對于本訴的訴訟進(jìn)行而言， 第三人是否參加訴訟不 會影響本訴原告方或者被告方適格問題。但債權(quán)人撤銷權(quán)訴訟則不同， 由于債權(quán)人提 起撤銷權(quán)之訴， 其撤銷權(quán)之訴的訴訟標(biāo)的即是債務(wù)人與受讓人或者受益人共同所為之 行為， 完全系同一訴訟標(biāo)的。撤銷權(quán)之訴系對債務(wù)人與受讓人或者受益人共同實(shí)施的 行為進(jìn)行審理和裁判， 故其裁判效力直接給予受讓人或者受益人， 其訴訟地位完全相當(dāng) 于被告， 與無獨(dú)立請求權(quán)第三人完全不同。有獨(dú)立請求權(quán)第三人以起訴方式參與本訴 之中， 其訴訟地位是相當(dāng)于原告， 與債權(quán)人撤銷權(quán)訴訟中受讓人或者受益人在訴訟中地 位具有本質(zhì)上的差異。 第二， 第三人有兩種情況， 即有獨(dú)立請求權(quán)第三人和無獨(dú)立請求權(quán)第三人。如果把 受益人或者受讓人作為第三人， 顯然不是有獨(dú)立請求權(quán)第三人。 如果把撤銷權(quán)訴訟中 受益人或受讓人作為無獨(dú)立請求權(quán)第三人， 必然會帶來以下問題： 根據(jù)我國《民事訴訟 法》 第 56 條第 2 款的規(guī)定， 對于無獨(dú)立請求權(quán)第三人， 只有在法院判決其承擔(dān)民事責(zé)任 的情況下， 才有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)， 才能夠享有提起上訴的權(quán)利。 如此一來， 撤銷 權(quán)訴訟中受益人或者受讓人如果法院僅判決撤銷已經(jīng)成立的民事行為， 并不判決受益
瑡 瑑 ? 如判決撤 人或者受讓人承擔(dān)民事責(zé)任， 則受益人或者受讓人就沒有提起上訴的權(quán)利。

但該 銷債務(wù)人放棄債權(quán)的行為， 受益人因在該判決中不承擔(dān)民事責(zé)任而無權(quán)提出上訴， 判決的效力卻及于其受益人或受讓人， 導(dǎo)致其利益減少或者喪失。 第三， 以極端形成之訴說看， 債權(quán)人提起撤銷權(quán)訴訟之訴訟標(biāo)的就是債務(wù)人與受讓 人或者受益人之行為。如果說撤銷權(quán)訴訟是形成權(quán)并同時具有代位請求權(quán)性質(zhì)， 或者 說撤銷權(quán)訴訟中的形成權(quán)的效力及于受益人或者受讓人返還的法律效果， 則受益人或
《關(guān)于適用 〈民事訴訟法〉 ：“在訴訟中， 最高人民法院 若干問題的意見》 第 66 條規(guī)定 無獨(dú)立請求權(quán)的第三人有當(dāng)事人 的訴訟權(quán)利義務(wù)， 判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請求權(quán)的第三人有權(quán)提出上訴 。 但該第三人在一審中無權(quán)對案件的 ” 管轄權(quán)提出異議， 無權(quán)放棄、 變更訴訟請求或者申請撤訴。

瑡 瑑 ?

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中國法學(xué)

2014 年第 1 期

者受讓人更是訟爭權(quán)利的享有者或者義務(wù)的承擔(dān)者， 是直接的法律關(guān)系主體。 如果以 請求權(quán)說， 債權(quán)人提起撤銷權(quán)訴訟即是直接要求受益人或者受讓人返還取得的財產(chǎn)， 此 種觀點(diǎn)下， 債權(quán)人提起撤銷權(quán)訴訟就直接把受益人或者受讓人作為義務(wù)主體， 即訴訟中 的被告。因此， 無論撤銷權(quán)的性質(zhì)如何定位， 撤銷權(quán)訴訟中的受益人或者受讓人都應(yīng)當(dāng) 是被告， 必須參與撤銷權(quán)訴訟。 原被告之間的本訴是 第四， 第三人是參加到原告與被告已經(jīng)進(jìn)行的訴訟中（ 本訴） ， 完全適格的訴訟， 第三人是否加入已經(jīng)進(jìn)行的本訴， 對于原被告之間的本訴并無直接影 響。第三人參加之訴與本訴并非同一訴訟標(biāo)的， 法院不是必須合一審理和裁判， 也就是 說， 并不是一定要參與到原被告之間的本訴之中， 第三人不參與本訴中， 本訴當(dāng)事人仍 ：“對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的， �！睹袷略V訟法》 第 56 條第 2 款規(guī)定 第三 然是適格當(dāng)事人 人雖然沒有獨(dú)立請求權(quán)， 但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的， 可以申請參加訴 訟， 或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人， 有當(dāng)事人 ” 可見， 民事訴訟法也沒有要求必須追加第三人參加訴訟。然而， 撤銷 的訴訟權(quán)利義務(wù)。 權(quán)訴訟中的受益人或者受讓人則是必須參加到訴訟中， 否則， 訴訟當(dāng)事人適格存在缺 陷， 訴訟無法進(jìn)行。因此， 撤銷權(quán)訴訟中的受益人或者受讓人不應(yīng)當(dāng)作為第三人， 而是 應(yīng)當(dāng)與債務(wù)人一起作為被告， 屬于固有必要共同訴訟當(dāng)事人。

Abstract：Being the civil subjects who share common rights and obligations in the substantial law ，do not mean they have to exercise their right or undertake their obligations all together. Based on the substantial law ， in some cases， common rights or obligations must be exercised by all the civil subjects all together ，namely inherent necessary common litigation. But in most cases part of the subjects bring a lawsuit ， make a request or be asked to undertake their obligations，and the subject is also the proper ones，namely the similar necessary common litigation. Our country excessively attaches importance to the procedural unified effect of the judgment ， and neglects the civil subjects' right of claim in the substantial law ， from which we can see strong doctrine color of functions and powers of the court. Not all the disputes about the common real right relationship are inherent common necessary litigations. In the litigation of creditor's repealing rights，the debtor and the beneficiary must be common defendants.

（ 責(zé)任編輯：陳貽健）

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  本文關(guān)鍵詞：必要共同訴訟類型化及其理論基礎(chǔ)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。