本文關(guān)鍵詞：《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)的民事權(quán)益，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【摘要】《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定的是一般侵權(quán)行為，文義解釋和歷史解釋的結(jié)論是，它保護(hù)所有的民事權(quán)益并且保護(hù)程度相同，而這將導(dǎo)致嚴(yán)重的問(wèn)題，必須對(duì)其進(jìn)行目的性限縮，在實(shí)質(zhì)上依照德國(guó)模式確定其構(gòu)成要件。關(guān)于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任、推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任、“公平分擔(dān)損失”和“適當(dāng)補(bǔ)償”的各個(gè)具體規(guī)范，絕大多數(shù)的保護(hù)范圍應(yīng)解釋為僅包括絕對(duì)權(quán)，甚至只有特定的絕對(duì)權(quán)。只有這樣解釋，才能夠在行為自由和權(quán)益保障之間取得適當(dāng)?shù)钠胶�，否則，將導(dǎo)致理論上的災(zāi)難和現(xiàn)實(shí)的困境。

【關(guān)鍵詞】侵權(quán)責(zé)任法；民事權(quán)益；一般侵權(quán)行為條款；絕對(duì)權(quán)；純粹經(jīng)濟(jì)損失

【全文】
侵權(quán)責(zé)任法是保護(hù)受害人的民事權(quán)益的法律。如所公認(rèn)，侵權(quán)法必須在行為自由和權(quán)益保障之間進(jìn)行妥當(dāng)?shù)臋?quán)衡，[1]必須“有所不為也，而后可以有為”。侵權(quán)法上最為重要的工作是：明確哪些利益是受到它保護(hù)的利益，以及這些利益受到何種程度的保護(hù)。
即將實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》，恰恰在這個(gè)問(wèn)題上，卻沒(méi)有給出一個(gè)清楚的回答。甚至，如果按照它所使用的文字來(lái)理解，將導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任的“擴(kuò)大化”，并由此給民法生活帶來(lái)不可估量的危險(xiǎn)。
一、問(wèn)題的提出《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。”[2]
這一條規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍。但是，第2款的內(nèi)容在解釋上仍然存著很多疑問(wèn)。“民事權(quán)益”顯然并不局限于絕對(duì)權(quán)，但是債權(quán)這個(gè)“知名度”很高的權(quán)利卻沒(méi)有出現(xiàn)在這份清單之中。它似乎更應(yīng)包括權(quán)利以外的其他人身、財(cái)產(chǎn)利益。“民事權(quán)益”的范圍顯然仍有待于解釋。
依照該條第1款的規(guī)定，當(dāng)“民事權(quán)益”受侵害時(shí)，如果滿足了本法其他條文(下文將說(shuō)明為什么必須是“其他條文”)所規(guī)定的條件，則應(yīng)當(dāng)依照這些條文的規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。那么，其他條文是如何來(lái)保護(hù)“民事權(quán)益”的呢？

第一，一般侵權(quán)行為條款是如何保護(hù)“民事權(quán)益”的？
《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定：“行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”這是關(guān)于一般侵權(quán)行為的規(guī)定。這里沒(méi)有對(duì)“民事權(quán)益”進(jìn)行區(qū)分，似乎，對(duì)于所有的民事權(quán)益，只要行為人“過(guò)錯(cuò)”地加以“侵害”，就應(yīng)當(dāng)依本款承擔(dān)責(zé)任。是否應(yīng)如此理解？

第二，無(wú)過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的保護(hù)范圍是否包括所有的“民事權(quán)益”？
《侵權(quán)責(zé)任法》有大量關(guān)于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，其保護(hù)的利益是否包括所有的“民事權(quán)益”，還是僅限于絕對(duì)權(quán)或者更應(yīng)有所限制？從《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定來(lái)看，各具體條文并無(wú)明確規(guī)定，只是籠統(tǒng)地規(guī)定“造成他人損害”或者“造成損害”(如第41、65、70-75、78條)。比如，第78條規(guī)定的飼養(yǎng)動(dòng)物“造成他人損害”的責(zé)任，這里的“損害”作何種解釋？
第三，推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任的保護(hù)范圍是否包括所有的“民事權(quán)益”？
推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任也有類似的問(wèn)題。比如第88條規(guī)定了堆放物倒塌“造成他人損害”時(shí)的推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任，應(yīng)否解釋為造成第2條第2款所規(guī)定的任何民事權(quán)益的損害，均發(fā)生本條規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任？
第四，“公平分擔(dān)損失”和“適當(dāng)補(bǔ)償”制度的保護(hù)范圍是否包括所有的“民事權(quán)益”？
第24條關(guān)于“公平分擔(dān)損失”制度的一般規(guī)定，此外還有31條第2句等關(guān)于“適當(dāng)補(bǔ)償”的幾個(gè)具體規(guī)則，它們的保護(hù)范圍是什么？在無(wú)過(guò)錯(cuò)而致人純粹經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，是否有這些規(guī)則的適用？
以上問(wèn)題，涉及《侵權(quán)責(zé)任法》上的每一個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，是對(duì)它們進(jìn)行解釋時(shí)必須要解決的最核心的問(wèn)題之一。本文不可能就每一個(gè)問(wèn)題進(jìn)行深入探討，而是以探討一般侵權(quán)行為條款的保護(hù)范圍為主，兼及其他規(guī)范，主要目的只是想引起學(xué)界同仁的重視。

二、“民事權(quán)益”的含義第2條第2款所列舉的權(quán)利，可以分為幾類：
(1)人格權(quán)：生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)。[3](2)身份權(quán)：監(jiān)護(hù)權(quán)應(yīng)屬身份權(quán)，而繼承權(quán)應(yīng)屬一種以身份為基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。[4](3)物權(quán)：所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)。(4)知識(shí)產(chǎn)權(quán)：著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)。(4)其他權(quán)利：股權(quán)。
這個(gè)清單會(huì)引發(fā)一些疑問(wèn)。比如，它是否包含了所有的身份權(quán)？知識(shí)產(chǎn)權(quán)不限于這四種，還有諸如植物新品種權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)專有權(quán)等。其他權(quán)利，比如社團(tuán)法人成員的權(quán)利，性質(zhì)與股權(quán)類似，是否也應(yīng)當(dāng)包括在內(nèi)。最為重要的是，這里“遺漏”了債權(quán)。
不過(guò)，從立法機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)來(lái)看，似乎沒(méi)有必要太在意誰(shuí)能被列入這個(gè)名單之中。因?yàn)�，�?條最后的落腳點(diǎn)在“人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益”，也就是說(shuō)，不僅各種民事權(quán)利，而且權(quán)利以外的利益，均在受保護(hù)之列。既然權(quán)利以外的利益受侵權(quán)法保護(hù)，那么債權(quán)以及其他權(quán)利自然也不應(yīng)例外。全國(guó)人大常委會(huì)法工委人士的意思似乎也是如此。[5]但是，梁慧星教授認(rèn)為“民事權(quán)益”概念包括民事權(quán)利和權(quán)利之外的合法利益，前者應(yīng)僅指絕對(duì)權(quán)，后者應(yīng)包括人格利益(如死者名譽(yù))和財(cái)產(chǎn)利益(如純經(jīng)濟(jì)損失)。[6]王利明教授的觀點(diǎn)基本與此相同。[7]
筆者認(rèn)為，寬泛地理解“民事權(quán)益”并無(wú)不可。因?yàn)榈?條的意義僅在于對(duì)于整部法律所保護(hù)的利益范圍進(jìn)行最全面的概括。法國(guó)模式和德國(guó)模式的差別并不在于保護(hù)范圍有何區(qū)別，而在于對(duì)不同的利益的保護(hù)程度有所區(qū)別。其中最為重要的是，在法國(guó)法上，過(guò)失侵害純粹經(jīng)濟(jì)利益時(shí)原則上應(yīng)賠償損害；而德國(guó)法原則上不賠償純粹經(jīng)濟(jì)損害，除非加害人因過(guò)錯(cuò)違反了以保護(hù)該利益為目的的法律、故意違反善良風(fēng)俗或者符合某個(gè)特別規(guī)則規(guī)定的要件。[8]梁慧星教授似乎主張像臺(tái)灣地區(qū)那樣將侵權(quán)法保護(hù)的利益區(qū)分為絕對(duì)權(quán)和其他利益，可是他似乎又沒(méi)有主張對(duì)二者的保護(hù)程度進(jìn)行全面的區(qū)別，這樣，將權(quán)利限定為絕對(duì)權(quán)的意義就不大了。并且，從《侵權(quán)責(zé)任法》來(lái)看，沒(méi)有任何一個(gè)條文僅規(guī)定侵害“權(quán)利”的責(zé)任，更不用說(shuō)關(guān)于侵害“絕對(duì)權(quán)”的責(zé)任了。[9]所以，認(rèn)為侵權(quán)法所保護(hù)的民事權(quán)利僅限于絕對(duì)權(quán)，似乎并不妥當(dāng)。
所以，真正關(guān)鍵的問(wèn)題是：不同的民事權(quán)益在《侵權(quán)責(zé)任法》上是否獲得了同等程度的保護(hù)，其中也包括，同屬“權(quán)利”的債權(quán)是否與絕對(duì)權(quán)得到同等保護(hù)。這就不再是第2條第2款的問(wèn)題了，而是要看《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于發(fā)生侵權(quán)責(zé)任的各個(gè)具體規(guī)定。
三、一般侵權(quán)行為條款的保護(hù)范圍(一)哪個(gè)條文是一般侵權(quán)行為條款關(guān)于“侵權(quán)行為法一般條款”或者“侵權(quán)責(zé)任一般條款”的問(wèn)題，很多學(xué)者發(fā)表了見(jiàn)解。[10]筆者以為，它的含義非常含混，并非一個(gè)有益的概念。限于篇幅，本文不作理論探討。于此，僅就兩個(gè)相關(guān)條款略作討論。
從請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論來(lái)看，具有實(shí)務(wù)價(jià)值的問(wèn)題是：第2條第1款具有何種意義？特別是，它與第6條第1款以及其他請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是何種關(guān)系？
《民法通則》和2002年12月九屆全國(guó)人大常委會(huì)第31次會(huì)議審議的中華人民共和國(guó)民法草案(“第一次審議稿”)，都只有相當(dāng)于第6條第1款的內(nèi)容。[11]2008年12月十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第6次會(huì)議審議了《侵權(quán)責(zé)任法》草案(“第二次審議稿”)。其第2條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”第7條第1款規(guī)定：“因過(guò)錯(cuò)侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)，造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！�2009年10月十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第11次會(huì)議審議了《侵權(quán)責(zé)任法》草案(“第三次審議稿”)。其第2條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！薄氨痉ㄋQ民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益�！钡�6條第1款規(guī)定：“行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！�
2009年12月全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)《侵權(quán)責(zé)任法》。該法第2條第1款與三審稿完全相同，第2款基本相同，只是增加列舉了榮譽(yù)權(quán)、婚姻自主權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)三種權(quán)利。第6條第1款則修改為：“行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！�
顯而易見(jiàn)的是，盡管措辭有所修改，但第6條第1款是由《民法通則》第106條第2款演變而來(lái)，并發(fā)揮相同的功能。它為因過(guò)錯(cuò)“侵害民事權(quán)益”的情形提供了請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。而推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，則由第6條第2款和第7條進(jìn)行概括說(shuō)明，具體則由各具體規(guī)定分別作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)(下文將說(shuō)明)。第6條第1款規(guī)定的侵權(quán)行為，就是傳統(tǒng)意義上的一般侵權(quán)行為。[12]
第2條第1款的措辭與第6條第2款的“根據(jù)法律規(guī)定”和第7條的“法律規(guī)定”類似，都應(yīng)當(dāng)指依照法律的其他規(guī)定，而不是這個(gè)條文本身。二審稿中沒(méi)有“依照本法”字樣，受到梁慧星教授等學(xué)者的強(qiáng)烈批評(píng)。梁教授認(rèn)為，二審稿第2條未規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的任何構(gòu)成要件，按照本法立法宗旨，追究侵權(quán)責(zé)任，必須以第7條(筆者注：相當(dāng)于《侵權(quán)責(zé)任法》第6條)關(guān)于過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的規(guī)定或者關(guān)于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的規(guī)定，作為裁判依據(jù)，絕對(duì)不能以第2條作為裁判依據(jù)。二審稿的第2條規(guī)定屬于毫無(wú)用處之贅文，不具有裁判規(guī)范的實(shí)際意義。假如認(rèn)為第2條規(guī)定有其存在的意義，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，該條為“結(jié)果責(zé)任原則”：僅以有損害為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成條件，而這是不可接受的。因此，本條屬于屬于毫無(wú)適用價(jià)值之有害條款。保留本條難免造成法院在裁判實(shí)踐的混淆和誤解、誤用，建議“斷然刪去”。[13]
筆者完全贊同梁慧星教授的見(jiàn)解�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第2條第1款增加了“依照本法”后，當(dāng)然更不能作為裁判依據(jù)了。只不過(guò)，如此措辭之下應(yīng)不再會(huì)被理解為“結(jié)果責(zé)任原則”，不再“有害”，但仍然“毫無(wú)適用價(jià)值”。[14]在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布后，絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為第2條的意義僅在于規(guī)定該法所保護(hù)的民事權(quán)益的范圍，實(shí)質(zhì)上并不認(rèn)同第1款具有規(guī)范價(jià)值。[15]那種認(rèn)為第2條第1款具有適用意義的觀點(diǎn)，是難以成立的。[16]
整個(gè)《侵權(quán)責(zé)任法》中最為重要的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，也就是一般侵權(quán)行為條款，即第6條第1款，它規(guī)范的是因過(guò)錯(cuò)侵害民事權(quán)益的侵權(quán)責(zé)任，最具有規(guī)范意義。
(二)對(duì)第6條第1款中“民事權(quán)益”的文義解釋和歷史解釋不論是法國(guó)模式還是德國(guó)模式，一般侵權(quán)行為條款都全面保護(hù)各種民事權(quán)益，不論是否屬于“權(quán)利”。但是，法國(guó)模式之下，因過(guò)失而侵害他人的民事權(quán)益時(shí)，不論侵害權(quán)利還是其他利益，原則上均承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但是關(guān)于過(guò)錯(cuò)、損害和因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)可能在純粹經(jīng)濟(jì)利益受侵害時(shí)更加嚴(yán)格。而在德國(guó)模式下，因故意或者過(guò)失侵害絕對(duì)權(quán)時(shí)應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而對(duì)于絕對(duì)權(quán)之外的利益的保護(hù)程度則較低：必須加害人因過(guò)錯(cuò)違反了以保護(hù)該利益為目的的法律時(shí)才應(yīng)該賠償，或者，只有故意違反善良風(fēng)俗時(shí)才應(yīng)當(dāng)賠償。
那么，第6條第1款是何種模式？從文義解釋來(lái)看，第6條第1款是法國(guó)模式。第2條第2款是對(duì)侵權(quán)責(zé)任法所保護(hù)的所有利益的概括說(shuō)明，而第6條第1款很明確地將“民事權(quán)益”作為保護(hù)對(duì)象，顯示該款的保護(hù)范圍已經(jīng)寬到不能再寬。該款所規(guī)定的主觀要件是“過(guò)錯(cuò)”，其含義包含故意和過(guò)失在內(nèi)。所以，純粹從字面理解，不論因故意還是過(guò)失，侵害他人的任何民事權(quán)益，均應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。也就是說(shuō)，該款并沒(méi)有像德國(guó)法那樣將絕對(duì)權(quán)和其他利益區(qū)分開(kāi)來(lái)并給予不同程度的保護(hù)，而是同等保護(hù)。
從王勝明副主任的闡述來(lái)看，立法機(jī)關(guān)似乎贊同的是同等保護(hù)。王勝明副主任認(rèn)為，法國(guó)民法典對(duì)于侵害的對(duì)象沒(méi)有區(qū)分權(quán)利和利益，對(duì)侵權(quán)造成的損害都要承擔(dān)責(zé)任，而德國(guó)民法典區(qū)分侵害權(quán)利和侵害利益�！肚謾�(quán)責(zé)任法》沒(méi)有采納德國(guó)模式，主要的理由是權(quán)利和利益很難劃分清楚。關(guān)于“權(quán)利”的含義，他認(rèn)為各派學(xué)說(shuō)都缺乏說(shuō)服力，因?yàn)榧热粰?quán)利的內(nèi)容就是利益，就很難將二者區(qū)分開(kāi)來(lái)。從形式上區(qū)分(也就是法律寫(xiě)明的權(quán)利才是權(quán)利，法律沒(méi)有寫(xiě)明的就只是其他利益)很難，并且，利益可以“權(quán)利化”，“權(quán)利和利益是不斷轉(zhuǎn)變的”。由于存在這么多的疑問(wèn)，王勝明副主任“不敢大膽接受在侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定侵害的對(duì)象一類是權(quán)利，一類是利益”，而是“采取更多人都能接受的辦法，那就是寫(xiě)‘侵害民事權(quán)益’”。[17]簡(jiǎn)言之，王勝明副主任認(rèn)為，權(quán)利和利益根本區(qū)分不清楚，進(jìn)而無(wú)從將二者區(qū)別來(lái)開(kāi)賦予不同程度的保護(hù)。他所主編的、代表法工委“立場(chǎng)”的著作中，更明確地表示《侵權(quán)責(zé)任法》沒(méi)有采納德國(guó)模式，對(duì)民事權(quán)利和民事利益在保護(hù)程度和侵權(quán)構(gòu)成要件上不作區(qū)分。[18]
以上觀點(diǎn)，可以作為一種“歷史解釋”或者“法意解釋”的資料，具有重要參考價(jià)值。[19]但是，法律一旦制定，歷史解釋就僅僅是解釋方法之一而已，甚至并非具有決定性的解釋，而要讓位于“目的解釋”。[20]所以，仍有進(jìn)行進(jìn)一步研究的空間和必要。
(三)對(duì)第6條第1款的目的性限縮筆者以為，如果根據(jù)上述文義解釋和歷史解釋就得出結(jié)論，將是極其危險(xiǎn)的，必須將絕對(duì)權(quán)和其他利益區(qū)別保護(hù)。在此要特別說(shuō)明的是，就實(shí)質(zhì)而言，筆者的觀點(diǎn)并不新鮮。比如，王利明教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)絕對(duì)權(quán)的保護(hù)和其他利益的保護(hù)區(qū)分其構(gòu)成要件，對(duì)債權(quán)和利益的保護(hù)程度應(yīng)弱于絕對(duì)權(quán)。[21]最高人民法院的資深法官所撰寫(xiě)的著作中，也體現(xiàn)了類似的觀點(diǎn)。[22]
但是，其他學(xué)者在得出權(quán)利和利益應(yīng)區(qū)別保護(hù)的結(jié)論時(shí)，過(guò)程可能有些草率。從文義來(lái)看，第6條第1款的意思是很清楚的。要想得出相反的結(jié)論，不能不從這個(gè)文義出發(fā)。法工委的觀點(diǎn)并非簡(jiǎn)單意義上的“一家之言”，而應(yīng)當(dāng)是較具有權(quán)威性的一種解釋。所以，即便是相反的結(jié)論，也應(yīng)當(dāng)以此為分析的起點(diǎn)。
1。利益衡量各種民事權(quán)益應(yīng)受何種程度的保護(hù)，在解釋論上不應(yīng)止步于上述文義解釋和歷史解釋，還應(yīng)當(dāng)從目的論的角度加以檢驗(yàn)。這就需要作具體的利益衡量，以確定客觀意義的法律目的。以下就幾個(gè)主要領(lǐng)域略作分析。
(1)純粹經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)一般侵權(quán)行為條款對(duì)各種權(quán)益的保護(hù)方式問(wèn)題，以純粹經(jīng)濟(jì)損失問(wèn)題涉及面最廣，比較法上的分歧最大，也最為復(fù)雜。
財(cái)產(chǎn)利益之下，除了作為絕對(duì)權(quán)的物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)外，債權(quán)以及其他利益可以統(tǒng)稱為純粹經(jīng)濟(jì)利益。筆者曾經(jīng)撰文認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)的主流學(xué)說(shuō)和司法實(shí)踐，《民法通則》第106條第2款中的“財(cái)產(chǎn)”和“人身”的含義不限于作為絕對(duì)權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，而是包括其他利益。但是，學(xué)說(shuō)和司法實(shí)踐同樣不贊成將該款解釋為將任何人身、財(cái)產(chǎn)利益(不論是否屬于絕對(duì)權(quán))進(jìn)行同等保護(hù)，實(shí)際上更傾向于德國(guó)模式。[23]同時(shí)，從體系解釋的角度，我國(guó)《合同法》第122條關(guān)于與違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的規(guī)定、《合同法》第42、43條關(guān)于締約過(guò)失責(zé)任的規(guī)定、《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》第42條等保護(hù)純粹經(jīng)濟(jì)利益的特別法，均可表明《民法通則》第106條第2款的保護(hù)范圍不能一般性地包含純粹經(jīng)濟(jì)利益。從法律目的來(lái)看，德國(guó)模式的區(qū)別保護(hù)顯然優(yōu)于法國(guó)模式。因?yàn)�，德�?guó)模式可以避免加害人承擔(dān)過(guò)重的責(zé)任，維護(hù)人們的基本行動(dòng)自由，符合一般倫理觀念，并且符合經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理。
《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的內(nèi)容與《民法通則》第106條第2款基本一致，因此有關(guān)后者的解釋完全適用于前者，于此不再重復(fù)。
(2)關(guān)于人格利益的保護(hù)人格利益中的生命、健康、名譽(yù)等被法律明確規(guī)定為人格權(quán)。所以，因故意或過(guò)失侵害這些具體人格權(quán)時(shí)應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這一點(diǎn)不存在問(wèn)題。
問(wèn)題是其他人格利益應(yīng)如何保護(hù)。第2條第2款的保護(hù)范圍是“生命權(quán)、健康權(quán)……等人身……權(quán)益”。就人格利益而言，無(wú)非兩種解釋的可能： (1)僅有法定的具體人格權(quán)受侵權(quán)法保護(hù)； (2)具體人格權(quán)和其他人格利益都受侵權(quán)法保護(hù)。第1種解釋似不符合文義，因?yàn)樵摽钣玫氖恰皺?quán)益”而非“權(quán)利”。而且，從《民法通則》以來(lái)的學(xué)說(shuō)和司法實(shí)踐來(lái)看，通說(shuō)認(rèn)為具體人格權(quán)以外的人格利益也受侵權(quán)法保護(hù)。據(jù)此，第6條第1款也應(yīng)解釋為因過(guò)錯(cuò)侵害他人的任何人格利益，均應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
但是，這樣解釋也隱含著危險(xiǎn)。德國(guó)民法上的一般人格權(quán)理論，對(duì)具體人格權(quán)之外的人格利益提供了無(wú)遺漏的保護(hù)。但是，一般人格權(quán)被認(rèn)為是一種“框架權(quán)”，其性質(zhì)為“一般條款”。其他人格利益能否獲得保護(hù)，法院應(yīng)當(dāng)斟酌具體情形而為判斷。[24]也就是說(shuō)，其他人格利益能否獲得保護(hù)存在著更高的不確定性，從總體上說(shuō)，其保護(hù)程度要低于具體人格權(quán)。比如，裝扮成恐怖的形象驚嚇?biāo)耍欠駱?gòu)成侵權(quán)？如果嚇出疾病，自可通過(guò)健康權(quán)獲得保護(hù)。但是如果未達(dá)此種程度，則似乎應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，必須斟酌具體情形而判斷。如果是一次性地、善意的惡作劇，應(yīng)當(dāng)容忍。如果多次進(jìn)行、具有某種騷擾性，則應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)。
在立法例上，臺(tái)灣地區(qū)“民法”第195條可供參考。該條規(guī)定：“不法侵害他人之身體、健康、名譽(yù)、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其它人格法益而情節(jié)重大者，被害人雖非財(cái)產(chǎn)上之損害，亦得請(qǐng)求賠償相當(dāng)之金額�！币簿褪牵渌烁窭媸艿角趾r(shí)，必須“情節(jié)重大”才應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這就要求法官斟酌各種情形而綜合判斷。[25]
所以，就具體人格權(quán)以外的其他人格利益的保護(hù)而言，第6條第1款(結(jié)合第2條第2款)的文義解釋將導(dǎo)致過(guò)分嚴(yán)厲的效果，過(guò)分妨礙行為自由，并不妥當(dāng)。
順便提及，很多學(xué)者似乎認(rèn)為人格權(quán)之外的“人格利益”主要指死者的人格利益，[26]筆者不能贊同這一見(jiàn)解。死亡之后不應(yīng)再享有任何法律保護(hù)。[27]
(3)關(guān)于親屬權(quán)的保護(hù)身份權(quán)是我國(guó)民法理論上探討較少的一個(gè)領(lǐng)域，于此無(wú)法詳論。筆者同意傳統(tǒng)見(jiàn)解，身份權(quán)最主要的類型是親屬權(quán)，也就是基于親屬地位而發(fā)生的各種權(quán)利的集合，其內(nèi)容可以包括形成權(quán)、支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)。[28]在我國(guó)現(xiàn)行法下，身份上的形成權(quán)有婚姻撤銷權(quán)(《婚姻法》第11條)、離婚請(qǐng)求權(quán)(《婚姻法》第32條)等。身份上的請(qǐng)求權(quán)，比如夫妻之間的扶養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)(《婚姻法》第20條)、父母、子女之間的扶養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)(《婚姻法》第21條)、離婚時(shí)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的損害賠償請(qǐng)求權(quán)(《婚姻法》第46條)等。身份上的支配權(quán)，比如父母對(duì)子女的保護(hù)、教育的權(quán)利和義務(wù)(《婚姻法》第23條)。
那么，侵害身份權(quán)的何種情形會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生？比如成年子女不贍養(yǎng)父母，是否應(yīng)發(fā)生侵權(quán)責(zé)任？
應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，形成權(quán)乃是權(quán)利人須以法律行為方式行使的權(quán)利，在性質(zhì)上，不僅意思表示相對(duì)人或者受該形成權(quán)影響的人無(wú)法“侵害”之，而且第三人也無(wú)從侵害之。當(dāng)然，如果利害關(guān)系人或者第三人以非法方式限制權(quán)利人行使其形成權(quán)，可能構(gòu)成對(duì)自由權(quán)的侵害(比如脅迫他人使其不能提起離婚之訴)。
就身份上的請(qǐng)求權(quán)而言，其性質(zhì)為親屬關(guān)系上的債權(quán)，義務(wù)人違反其義務(wù)(比如配偶拒絕履行扶養(yǎng)義務(wù))，僅發(fā)生親屬法所規(guī)定的債務(wù)不履行的法律效果，并不構(gòu)成侵權(quán)行為。否則，以侵權(quán)法的一般規(guī)定干涉親屬法上具有高度倫理性并且在規(guī)范內(nèi)容上具有高度獨(dú)立性的法律關(guān)系，必然導(dǎo)致諸多弊端。第三人侵害該債權(quán)時(shí)，原則上也應(yīng)不發(fā)生侵權(quán)責(zé)任。比如，甲侵害乙的人身導(dǎo)致其一個(gè)月不能工作而發(fā)生損失，乙的未成年子女丙因此而發(fā)生一定的損失(可得的撫養(yǎng)費(fèi)減少)。但是，甲僅對(duì)乙構(gòu)成侵權(quán)行為，對(duì)丙則不構(gòu)成侵權(quán)行為。正因?yàn)槿绱�，法律才有必要就侵害他人致死或者致殘時(shí)受害人所扶養(yǎng)的人對(duì)侵權(quán)人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行特別規(guī)定(否則就沒(méi)有特別規(guī)定的必要)。
在身份上的支配權(quán)領(lǐng)域，就對(duì)他人人身利益的支配權(quán)而言，處于被支配地位的人也并無(wú)“侵權(quán)”的可能。比如父母要管束未成年子女時(shí)，后者進(jìn)行反抗。這種反抗當(dāng)然不構(gòu)成對(duì)父母的任何“侵權(quán)”，只是父母可以繼續(xù)進(jìn)行管束而已，包括必要的人身強(qiáng)制。但是，此類權(quán)利的性質(zhì)要求第三人應(yīng)尊重該法律關(guān)系，如有不法侵害或有此危險(xiǎn)，應(yīng)發(fā)生妨害防止、妨害排除的請(qǐng)求權(quán)，此外，如有過(guò)錯(cuò)，并應(yīng)賠償損害。所以，只有在身份上的支配權(quán)領(lǐng)域，身份權(quán)作為權(quán)利獲得侵權(quán)法的保障。
簡(jiǎn)而言之，身份權(quán)的構(gòu)成十分復(fù)雜。因過(guò)錯(cuò)而侵害身份權(quán)的，只有在少數(shù)情況下，需要侵權(quán)法的介入。特別是，親屬之間的財(cái)產(chǎn)給付請(qǐng)求權(quán)，其性質(zhì)為債權(quán)，在侵權(quán)法上原則上僅能獲得與一般的純粹經(jīng)濟(jì)利益相同程度的保護(hù)，除非另有特別規(guī)定。因此，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款將“人身權(quán)益”列入該法的保護(hù)范圍雖非不可，但是，假如第6條第1款被解釋為因過(guò)錯(cuò)而侵害任何身份權(quán)都應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，則過(guò)分?jǐn)U大了一般侵權(quán)行為條款的保護(hù)范圍。
此外，第2條第2款使用了籠統(tǒng)的“人身……權(quán)益”的表述，但是，就身份利益而言，法律應(yīng)不保護(hù)身份權(quán)之外的其他身份利益。比如，叔侄之間盡管在血緣和倫理上具有“親屬”或者“身份”關(guān)系，但是在法律上并無(wú)任何保護(hù)。所以，第2條第2款的籠統(tǒng)表述也容易滋生此種疑問(wèn)。
2。目的性限縮方法的應(yīng)用可見(jiàn)，文義解釋將導(dǎo)致第6條第1款的適用范圍過(guò)廣，應(yīng)當(dāng)依照客觀的法律目的加以限縮。法學(xué)方法論上的“目的性限縮”，是指法律文義所涵蓋的案型，如果從法律目的來(lái)看過(guò)廣，則應(yīng)對(duì)其文義所涵蓋的案型予以類型化，然后將與該法律目的不符的部分排除出其適用范圍。目的性限縮是一種法律漏洞補(bǔ)充的方法，因?yàn)樗畴x了法條的文義。從《侵權(quán)責(zé)任法》的立法過(guò)程來(lái)看，作為立法起草機(jī)關(guān)的法工委顯然沒(méi)有有針對(duì)性地進(jìn)行充分的利益衡量，立法機(jī)關(guān)更沒(méi)有做好這一工作，因此，這種過(guò)廣的文義應(yīng)認(rèn)為是立法者的一種疏忽，這里所存在的漏洞屬于“隱藏的漏洞”，是一種限制的欠缺。[29]
既然依文義將第6條第1款解釋為民事權(quán)利和利益獲得同等保護(hù)(凡過(guò)錯(cuò)侵害均發(fā)生侵權(quán)責(zé)任)將導(dǎo)致法律政策上的重大問(wèn)題，應(yīng)對(duì)它進(jìn)行目的性限縮。限縮的目標(biāo)模式，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是德國(guó)模式。限縮所需要排除的情形，主要是： (1)因過(guò)失(或雖因故意但不違反善良風(fēng)俗)而侵害絕對(duì)權(quán)之外的財(cái)產(chǎn)利益(并且不違反保護(hù)他人的法律)； (2)雖然因過(guò)錯(cuò)而違反法律并致人損害，但是該法律的目的并非保護(hù)受害人的被侵害的利益； (3)因故意或過(guò)失侵害他人具體人格權(quán)以外的人格利益，但情節(jié)并非重大。
經(jīng)此限縮之后，如果正面闡述第6條第1款所規(guī)定的構(gòu)成要件，就是“行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益”的含義應(yīng)具體化為三種主要類型： (1)因過(guò)錯(cuò)不法侵害他人絕對(duì)權(quán)并造成損害； (2)因過(guò)錯(cuò)違反保護(hù)他人的法律并造成損害； (3)故意以違反善良風(fēng)俗的方式加損害于他人。
目的性限縮方法的應(yīng)用，是對(duì)第6條第1款的一個(gè)“大手術(shù)”。不過(guò)，這種大手術(shù)在比較法上并非沒(méi)有類似的例子。比如，意大利民法典第2043條的文義類似法國(guó)法，但是判例和學(xué)說(shuō)上長(zhǎng)期將其按照類似德國(guó)模式的方式來(lái)解釋它。[30]又比如，日本民法典第709條關(guān)于受保護(hù)利益的表述是“侵害他人權(quán)利”，在解釋上，將“權(quán)利”理解為絕對(duì)權(quán)則保護(hù)過(guò)窄，擴(kuò)張解釋“權(quán)利”使其可以包括任何利益則過(guò)寬，因此，通說(shuō)的“相關(guān)關(guān)系說(shuō)”走的是一條中間道路，將“權(quán)利侵害”解釋為違法性，并類型化地認(rèn)定違法性，其實(shí)際效果類似德國(guó)法。[31]
對(duì)于第6條第1款，多數(shù)學(xué)者一方面認(rèn)為對(duì)絕對(duì)權(quán)之外的利益的保護(hù)應(yīng)弱于絕對(duì)權(quán)，比如在構(gòu)成要件上通常須有故意，另一方面卻對(duì)第6條第1款關(guān)于構(gòu)成要件的規(guī)定采肯定態(tài)度或者不加批評(píng)，[32]實(shí)際上就是想以法國(guó)模式的一般侵權(quán)行為條款，得出區(qū)別保護(hù)的解釋結(jié)論。筆者的結(jié)論似乎差不多，但其實(shí)有重大區(qū)別。因?yàn)�，這種“扭曲”現(xiàn)象恰恰是許多學(xué)者所滿意的，甚至是所追求的，而筆者是在經(jīng)歷了解釋論上的艱難跨越后，認(rèn)定存在法律漏洞并依目的性限縮的方法而得出結(jié)論，是“不得已而為之”。這些學(xué)者在解釋上如此輕松地“克服”了第6條第1款的文義所設(shè)置的障礙，而不認(rèn)為存在法律漏洞并求助于目的性限縮，其在方法論上的問(wèn)題，絕非無(wú)關(guān)緊要。
(四)附論：民事權(quán)益區(qū)別保護(hù)問(wèn)題的立法論分析盡管本文主要不是一個(gè)立法論的研究，但是，對(duì)于一般侵權(quán)行為條款來(lái)說(shuō)，還是有必要略作探討。
1。區(qū)別保護(hù)是否可能從王勝明主任的闡述看，法工委在第6條第1款的行文上之所以未采納德國(guó)模式，是認(rèn)為權(quán)利和利益并無(wú)清晰的界限，所以沒(méi)有辦法將權(quán)利和利益區(qū)分開(kāi)來(lái)保護(hù)。筆者認(rèn)為，這種處理有失草率。
盡管關(guān)于“權(quán)利”的定義以及它的“本質(zhì)”的問(wèn)題存在諸多的理論之爭(zhēng)，但是，這種爭(zhēng)論只是關(guān)于如何用一種概括的語(yǔ)言來(lái)定義或者描述“權(quán)利”，而通常不是質(zhì)疑權(quán)利和利益的區(qū)別。比如，我的價(jià)值100元的衣服被人毀損，我因?yàn)樗藢?dǎo)致交通堵塞而打車?yán)@路上班而多花了100元錢(qián)，前者是我的所有權(quán)受侵害，后者的情形下盡管我的利益顯然也受到損害，但并非所有權(quán)受侵害。那么，一種什么樣的“權(quán)利”定義能夠把我的這兩種利益區(qū)別開(kāi)來(lái)？我們都知道這里存在區(qū)別，可是尋求這個(gè)定義卻頗費(fèi)腦筋。這就好像我們都知道算術(shù)中的加法是怎么回事、知道1加1等于2，可是如果請(qǐng)你給“加法”下一個(gè)定義，卻恐怕很難說(shuō)得好。但給不出好定義并不妨礙我們把加法題目做對(duì)。
所以，權(quán)利的定義并不重要。甚至，這個(gè)問(wèn)題與《侵權(quán)責(zé)任法》沒(méi)有什么關(guān)系，因?yàn)�，德�?guó)模式并非將“權(quán)利”和利益區(qū)別保護(hù)，而是將絕對(duì)權(quán)與其他利益區(qū)別保護(hù)，后者包括絕對(duì)權(quán)以外的權(quán)利(比如債權(quán)、形成權(quán))以及權(quán)利之外的其他利益。雖然“權(quán)利”很難定義，但是“絕對(duì)權(quán)”反倒是一個(gè)較好定義的概念———可以對(duì)抗第三人的權(quán)利。
如果立法者實(shí)在對(duì)絕對(duì)權(quán)概念也有疑問(wèn)，甚至也可以棄之不用。法律所規(guī)定的民事權(quán)利類型雖然不少，并且還會(huì)發(fā)展，但是，至少在此時(shí)此刻，只要做真正徹底的研究，我們可以開(kāi)列一個(gè)完全的清單。其他利益，雖然難以窮盡，但是根據(jù)法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)、比較法研究和一般理論研究，總可以將所有的其他利益類型列舉出來(lái)。[33]然后，立法者應(yīng)當(dāng)從法律政策上思考侵權(quán)法應(yīng)如何分別保護(hù)它們，并明確規(guī)定出來(lái)。當(dāng)然，這樣做仍有兩個(gè)問(wèn)題。第一，刑法、行政性法律和其他法律中以保護(hù)他人為目的的規(guī)則很多，并且變動(dòng)頻繁，不可能一一規(guī)定它們?cè)谇謾?quán)法上的后果。此時(shí)，仍須設(shè)置一個(gè)類似德國(guó)民法典第823條第2款的條文，以規(guī)定相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。第二，被遺漏的或者將來(lái)新出現(xiàn)的權(quán)利類型、利益類型怎么辦。假如立法機(jī)關(guān)對(duì)法院很放心，就可以設(shè)置一個(gè)概括條款交給法官來(lái)裁量；如果不放心，則不設(shè)置這種條款，留待將來(lái)發(fā)生新問(wèn)題后自己制定新法律來(lái)處理。
所以，正確的做法并不是探求權(quán)利的定義并在失望之中逃避，因?yàn)樘颖艿姆绞街挥幸粭l：將包括絕對(duì)權(quán)在內(nèi)的各種利益同等保護(hù)。這是一個(gè)如此形式化的考慮，用它作為判斷這一問(wèn)題的決定性理由，實(shí)在令人失望。哪怕立法機(jī)關(guān)基于某種實(shí)質(zhì)的政策理由而贊成法國(guó)模式，至少也讓人覺(jué)得這個(gè)重要問(wèn)題受到一點(diǎn)起碼的重視。
2。區(qū)別保護(hù)與一般侵權(quán)行為條款的關(guān)系第6條第1款顯然是一個(gè)法國(guó)模式的一般侵權(quán)行為條款，不論從法工委的明確意見(jiàn)來(lái)看，還是從張新寶等多數(shù)學(xué)者的一貫主張來(lái)看，都確定無(wú)疑。不過(guò)，他們顯然又并不贊同法國(guó)模式之下不區(qū)分權(quán)利和利益并一體保護(hù)的原則，而是希望區(qū)分其構(gòu)成要件，希望對(duì)一般利益提供較弱程度的保護(hù)。這其實(shí)正是德國(guó)模式的基本態(tài)度。
這種看起來(lái)十分矛盾的立場(chǎng)，源于很多學(xué)者沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)到一般侵權(quán)行為條款與民事權(quán)益區(qū)別保護(hù)之間的關(guān)系。對(duì)此，筆者在其他文章中已經(jīng)有全面的探討，茲不贅述。[34]
如果說(shuō)這些學(xué)者的觀點(diǎn)和德國(guó)法有什么重大差別的話，可能是他們希望用侵權(quán)法規(guī)則將德國(guó)民法中用附保護(hù)第三人作用的合同、附隨義務(wù)、締約過(guò)失等合同法規(guī)則處理的問(wèn)題，特別“指定”以一般侵權(quán)行為條款來(lái)處理。[35]其實(shí)，似乎沒(méi)有充分的理由認(rèn)為德國(guó)的此種模式在實(shí)質(zhì)的保護(hù)程度上比英國(guó)或者法國(guó)的保護(hù)更不合理。迄今為止，似乎還沒(méi)有一個(gè)中國(guó)學(xué)者舉出一個(gè)實(shí)際或者假設(shè)的案例：它涉及一種需要保護(hù)的利益，它在法國(guó)或者英美法上獲得了保護(hù)，而德國(guó)法無(wú)法提供保護(hù)，并且這種差別源于德國(guó)模式不可克服的缺陷。所以，這種努力似乎只是源于對(duì)侵權(quán)法的“愛(ài)”超過(guò)了合同法，只是出于對(duì)“名”的偏好而非對(duì)“實(shí)”的探究。
三、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任制度的保護(hù)范圍《侵權(quán)責(zé)任法》第7條規(guī)定：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無(wú)過(guò)錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定�！北緱l并非請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，而只是對(duì)法律所規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的一個(gè)總括的說(shuō)明。不過(guò)，盡管無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)在各具體規(guī)定，但是對(duì)于它們的解釋，本條似乎不無(wú)意義。從第7條來(lái)看，在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的侵權(quán)行為之下，行為人損害他人“民事權(quán)益”，依體系解釋，其含義應(yīng)與第2條第2款一致。
所以，一個(gè)非常重大的問(wèn)題是，第7條可否被理解為：立法者希望關(guān)于各個(gè)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的規(guī)則所保護(hù)的利益范圍是全部的“民事權(quán)益”？特別是純粹經(jīng)濟(jì)利益？下面以《侵權(quán)責(zé)任法》的幾個(gè)法條為例作簡(jiǎn)要說(shuō)明。
第65條規(guī)定了污染環(huán)境造成損害時(shí)污染者的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。比如某油輪發(fā)生泄漏導(dǎo)致他人養(yǎng)殖的魚(yú)蝦死亡，自然應(yīng)賠償其所有權(quán)被侵害所發(fā)生的損失。但是此時(shí)也可能發(fā)生純粹經(jīng)濟(jì)損失，比如受污染影響的旅游城市因而乏人光顧，景點(diǎn)經(jīng)營(yíng)者、旅館和餐飲業(yè)者、出租車司機(jī)等均可能因此發(fā)生損失。又如化工廠的有毒化學(xué)制劑泄漏在河流中，導(dǎo)致沿岸城市的某些企業(yè)停產(chǎn)、自來(lái)水公司無(wú)法供水、居民被迫購(gòu)買瓶裝水用于日常生活等。[36]這些遭受損失者能否主張損害賠償？
第78條規(guī)定了飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害時(shí)飼養(yǎng)人或者管理人的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。本條中的“造成他人損害”，典型情形是家養(yǎng)的狗咬傷他人。但是，如果情形是：某人擬出售其房屋，可是由于鄰居養(yǎng)了幾條大型狗，好幾個(gè)買家實(shí)地看房后都不愿購(gòu)買，最后只好降價(jià)出售。此人可否依該條向鄰居請(qǐng)求損害賠償？
第72條規(guī)定了占有或者使用高度危險(xiǎn)物“造成他人損害”時(shí)的責(zé)任，典型情形如某煉油廠爆炸致人死傷或者房屋震毀。但是，如果情形是：很多人擔(dān)心煉油廠存在危險(xiǎn)而不敢購(gòu)買周邊房屋，導(dǎo)致了這些房屋的價(jià)值貶損。因房屋貶值而受損的人，是否有權(quán)依本條請(qǐng)求損害賠償？
筆者認(rèn)為，如果根據(jù)第7條“損害他人民事權(quán)益”的規(guī)定而認(rèn)為上述情形下遭受損失者可以請(qǐng)求賠償，將帶來(lái)極大的弊端。
從我國(guó)對(duì)于有關(guān)各項(xiàng)規(guī)則的具體研究來(lái)看，很少有學(xué)者對(duì)于上述純粹經(jīng)濟(jì)損失能否得到賠償?shù)膯?wèn)題進(jìn)行考慮并提出觀點(diǎn)。這固然表明這個(gè)問(wèn)題在實(shí)務(wù)中并不突出，很少有人提出此類訴求，但是，這并不意味著這個(gè)問(wèn)題不重要，或者說(shuō)此類純粹經(jīng)濟(jì)損失很少發(fā)生，而只是說(shuō)明一般人大多認(rèn)為此類損失乃是生活中應(yīng)忍受的不幸事件，而少有認(rèn)為法律應(yīng)為此設(shè)置救濟(jì)之道。
從比較法來(lái)看，實(shí)行無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的各種侵權(quán)行為，如飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害之責(zé)任、逃逸物致人損害之責(zé)任，法律通常都不對(duì)其中的純粹經(jīng)濟(jì)損失提供救濟(jì)。[37]
由于涉及的規(guī)則很多，每個(gè)規(guī)則之下的價(jià)值判斷又都各有其特點(diǎn)，筆者于此很難做具體分析。筆者曾經(jīng)就一般侵權(quán)行為之下的純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償問(wèn)題的法律政策進(jìn)行過(guò)詳細(xì)分析，有關(guān)結(jié)論原則上可以適用于各類無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。另外，前文已經(jīng)對(duì)第6條第1款關(guān)于一般侵權(quán)行為的規(guī)定作了德國(guó)法模式的解釋，也就是說(shuō)，只有因過(guò)錯(cuò)不法侵害絕對(duì)權(quán)才應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：致人純粹經(jīng)濟(jì)損失的，必須違反保護(hù)他人的法律或者故意違反善良風(fēng)俗時(shí)，才承擔(dān)損害賠償責(zé)任。立法者另設(shè)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任各規(guī)則，乃是使其構(gòu)成要件更加寬松，責(zé)任更容易發(fā)生，潛在責(zé)任人已經(jīng)因此而承擔(dān)了更重的責(zé)任，如果同時(shí)還擴(kuò)張其保護(hù)范圍，無(wú)疑將使其責(zé)任極其沉重，這將不符合法律的目的。[38]所以，從體系解釋和目的解釋的角度，原則上也不應(yīng)認(rèn)為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任規(guī)則的保護(hù)范圍包括純粹經(jīng)濟(jì)利益。
當(dāng)然，也不能完全一概而論。在產(chǎn)品責(zé)任上，許多國(guó)家運(yùn)用一些特殊的規(guī)則，在狹窄的范圍內(nèi)承認(rèn)了生產(chǎn)者對(duì)于本屬純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償責(zé)任。[39]在環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域，一些國(guó)家以及國(guó)際公約承認(rèn)了船舶油污致人損害時(shí)在有限范圍內(nèi)賠償他人純粹經(jīng)濟(jì)損失的責(zé)任。[40]對(duì)此，我國(guó)均可以參考。但是，這種發(fā)展必須是謹(jǐn)慎的。比如船舶油污責(zé)任，最好不要通過(guò)對(duì)第65條之下的“損害”作寬泛解釋來(lái)實(shí)現(xiàn)，而應(yīng)通過(guò)單行法來(lái)規(guī)定，否則，極容易將此類責(zé)任擴(kuò)及于所有類型的環(huán)境污染。[41]
在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域中，比較例外的是監(jiān)護(hù)人責(zé)任(第32條)和雇主責(zé)任(第34、35條)。這兩種責(zé)任的前提是無(wú)完全民事行為能力人和受雇人本人依侵權(quán)法上的某個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而無(wú)完全民事行為能力人和受雇人致人損害，可能構(gòu)成任何一種侵權(quán)類型，包括那些保護(hù)純粹經(jīng)濟(jì)利益的類型。監(jiān)護(hù)人、雇主乃是在此基礎(chǔ)上對(duì)受害人承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，因此有時(shí)也會(huì)發(fā)生賠償他人純粹經(jīng)濟(jì)損失的責(zé)任。[42]
第21條關(guān)于有危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為時(shí)所發(fā)生的停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)等責(zé)任的規(guī)定，在理論上會(huì)面臨諸多難題(比如，該條中的責(zé)任是不是真正的侵權(quán)責(zé)任)。但因其不以過(guò)錯(cuò)為要件，故在此略作分析。本條的保護(hù)范圍，雖然以絕對(duì)權(quán)為主(比如，就物權(quán)而言，本條的意義似乎相當(dāng)于物權(quán)請(qǐng)求權(quán))，但應(yīng)不局限于此。只要客觀上存在著可能導(dǎo)致任何規(guī)范之下的侵權(quán)損害賠償責(zé)任發(fā)生的事實(shí)，受害人就可以主張本條之下的請(qǐng)求權(quán)。這些規(guī)范也包括那些保護(hù)純粹經(jīng)濟(jì)利益或者其他利益的規(guī)范，[43]比如，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第11條第1款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得以排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手為目的，以低于成本的價(jià)格銷售商品�！比缬薪�(jīng)營(yíng)者計(jì)劃以低于成本的價(jià)格銷售產(chǎn)品，并且已經(jīng)開(kāi)始準(zhǔn)備，比如派發(fā)廣告、展示商品，其他有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系、可能因此而發(fā)生損害的經(jīng)營(yíng)者，應(yīng)可依本條要求其停止該行為，或者請(qǐng)求法院作出不作為判決。
綜上所述，在解釋無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的各具體法條時(shí)，不應(yīng)因?yàn)榈?條的表述而將其保護(hù)的利益范圍解釋為所有的民事權(quán)益，而應(yīng)依各具體制度的規(guī)范目的，分別解釋其保護(hù)范圍�？偟膩�(lái)說(shuō)，除第21、32、34、35條外，其他法條的保護(hù)范圍應(yīng)局限于絕對(duì)權(quán)，甚至在有的規(guī)則下應(yīng)更限定在少數(shù)幾種最為基本的絕對(duì)權(quán)。
四、推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任制度的保護(hù)范圍《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第2款規(guī)定：“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過(guò)錯(cuò)，行為人不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！边@是關(guān)于推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定。在解釋上，盡管本款以“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”結(jié)尾，貌似關(guān)于法律效果的規(guī)定，但是，該款前段卻并未完整規(guī)定構(gòu)成要件，而僅僅規(guī)定了過(guò)錯(cuò)這個(gè)單一要件的舉證問(wèn)題，甚至，這里也沒(méi)有明確規(guī)定何時(shí)應(yīng)當(dāng)推定過(guò)錯(cuò)，而是要“根據(jù)法律規(guī)定”來(lái)推定，其含義應(yīng)當(dāng)是根據(jù)法律中的其他規(guī)定。本款緊接第1款而來(lái)，顯然是為了簡(jiǎn)潔起見(jiàn)而做了如此精簡(jiǎn)的表達(dá)。綜合來(lái)看，應(yīng)認(rèn)為本款省略了一句話：“行為人侵害他人民事權(quán)益”。也就是說(shuō)，立法者所希望完整表達(dá)的意思是：行為人侵害他人民事權(quán)益，并且法律的某個(gè)規(guī)定推定其有過(guò)錯(cuò)，則該行為人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，除非其證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。
這樣，首先可以肯定的是，第6條第2款并非請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，其意義在于說(shuō)明各推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任的具體規(guī)則中推定過(guò)錯(cuò)的含義。本文要提出的問(wèn)題是，這種表達(dá)方式，可否進(jìn)一步被理解為，關(guān)于推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任的各具體規(guī)定，其保護(hù)范圍及于全部的“民事權(quán)益”？這與第7條的問(wèn)題類似。
和上文關(guān)于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的討論一樣，這里也不宜僅依第6條第2款的位置和文義而得出肯定的結(jié)論，而應(yīng)依據(jù)各具體規(guī)定的目的作具體分析。
有些規(guī)定本身已經(jīng)清楚地規(guī)定了保護(hù)范圍，比如第38條規(guī)定了無(wú)民事行為能力人在教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間“受到人身?yè)p害”時(shí)后者應(yīng)承擔(dān)的推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任。這里，“人身?yè)p害”限制了該規(guī)則所保護(hù)的利益范圍。其含義，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條第1款，應(yīng)僅指生命、健康、身體的損害。
但是，《侵權(quán)責(zé)任法》中大多數(shù)關(guān)于推定過(guò)錯(cuò)的規(guī)定，僅規(guī)定了“損害”，需要進(jìn)一步解釋。比如，第85條關(guān)于地上工作物脫落、墜落“造成他人損害”時(shí)的責(zé)任。適用本條的比較清楚的情形，比如某樓房的窗戶脫落砸傷行人。但是，本條也可能和純粹經(jīng)濟(jì)損失有關(guān)。比如，窗戶墜落砸傷某行人后，警察趕來(lái)處理，路人圍觀，致使旁邊某商店的營(yíng)業(yè)額減少。該商店的經(jīng)營(yíng)者，是否可以依本條請(qǐng)求賠償？第90條規(guī)定了林木折斷“造成他人損害”時(shí)林木所有人或者管理人的推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任，其同樣面臨類似的純粹經(jīng)濟(jì)損失問(wèn)題。
筆者認(rèn)為，總的來(lái)說(shuō)，推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任的各規(guī)則之下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為純粹經(jīng)濟(jì)損失不應(yīng)獲得賠償。因?yàn)椋贫ㄟ^(guò)錯(cuò)責(zé)任是在普通過(guò)錯(cuò)責(zé)任制度(一般侵權(quán)行為)的基礎(chǔ)上，為了便于受害人的求償，將過(guò)錯(cuò)要件的舉證責(zé)任倒置，原則上其他構(gòu)成要件應(yīng)無(wú)差別。由于一般侵權(quán)行為條款原則上不對(duì)過(guò)失所致純粹經(jīng)濟(jì)損失提供救濟(jì)，因此對(duì)推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任之下的純粹經(jīng)濟(jì)損失，也應(yīng)當(dāng)作相同處理。否則，就有關(guān)的純粹經(jīng)濟(jì)利益，原本依照一般侵權(quán)行為條款不受保護(hù)，而在推定過(guò)錯(cuò)的某規(guī)則之下不僅受到保護(hù)，而且過(guò)錯(cuò)的證明責(zé)任還要倒置，就未免走得太遠(yuǎn)了。比如樓房的窗戶脫落并傷人的情形，依據(jù)上文對(duì)于第6條第1款的解釋，這一事件導(dǎo)致臨近商店?duì)I業(yè)額減少時(shí)，如果建筑物的使用人僅有過(guò)失，本不承擔(dān)責(zé)任。假如將第85條解釋為保護(hù)純粹經(jīng)濟(jì)利益，那么商店經(jīng)營(yíng)者的營(yíng)業(yè)損失不僅可獲賠償，甚至連建筑物所有人、管理人或者使用人的過(guò)錯(cuò)都直接推定了，則保護(hù)未免過(guò)厚，各方利益未免有失平衡。
五、“公平分擔(dān)損失”和“適當(dāng)補(bǔ)償”制度的保護(hù)范圍《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定：“受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失。”據(jù)此，對(duì)損害的發(fā)生無(wú)過(guò)錯(cuò)、并且不符合法律規(guī)定的各種無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的構(gòu)成要件的當(dāng)事人，可能因該規(guī)定而與受害人一起“分擔(dān)損失”。[44]
此外尚有幾條關(guān)于特定人對(duì)他人的損害應(yīng)作“適當(dāng)補(bǔ)償”或者“補(bǔ)償”的具體規(guī)定，包括第23條、第31條第2句、第33條第1款后段和第87條。第24條和它們之間的關(guān)系，[45]限于篇幅，這里不做研究，不過(guò)它們至少都反映了類似的理念，所以本文在此一并分析。
第24條所保護(hù)的利益是什么？是否限于絕對(duì)權(quán)？在解釋上，至少是值得研究的。比如甲向乙購(gòu)買某物并接受交付，非因過(guò)失而不知乙是一物二賣，導(dǎo)致在先訂立買賣合同的丙的債權(quán)受到損害。甲雖無(wú)過(guò)錯(cuò)，是否應(yīng)分擔(dān)丙的損失？又如，甲非因過(guò)失而傷害了乙，導(dǎo)致乙不能上班，乙的雇主丙因而喪失了一定的利潤(rùn)。如果甲無(wú)過(guò)錯(cuò)，是否應(yīng)分擔(dān)丙的利潤(rùn)損失？
就第33條第1款后段而言，比如某人突因癲癇病發(fā)作倒在路邊，路人打電話找來(lái)救護(hù)車，并有他人圍觀，如果影響了附近商店的營(yíng)業(yè)，該病人是否應(yīng)“適當(dāng)補(bǔ)償”？第87條之下，類似于上文關(guān)于第85條所舉的例子：某建筑物中拋擲出的物品傷害他人后，附近商店生意受損。或者，因?yàn)樵撌录氯怂劳龊螅M(fèi)者對(duì)這一路段敬而遠(yuǎn)之，商店生意大受影響。商店經(jīng)營(yíng)者是否有權(quán)依照本條請(qǐng)求“可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償”？
筆者認(rèn)為，不管稱作公平責(zé)任還是稱為“公平分擔(dān)損失”原則，它們都是極其“危險(xiǎn)”的規(guī)則，如果不進(jìn)行嚴(yán)格的的解釋，整個(gè)侵權(quán)法的基礎(chǔ)可能崩塌。
如果債權(quán)和其他純粹經(jīng)濟(jì)利益也包括在第24條的保護(hù)范圍內(nèi)，那么一般侵權(quán)行為條款就失去了大半的意義。根據(jù)我國(guó)理論界和司法實(shí)踐中的通說(shuō)，第三人過(guò)失導(dǎo)致他人債權(quán)受損害的，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第2條雖然沒(méi)有將債權(quán)排除在該法的保護(hù)范圍之外，但是應(yīng)作如此解釋。所以，一個(gè)第三人如果因過(guò)失而不知他人債權(quán)的存在，即使其行為導(dǎo)致債權(quán)人受到損害，在第6條第1款之下肯定不承擔(dān)責(zé)任。那么，在第24條之下，由于該第三人有過(guò)失，不符合該條所規(guī)定的“都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)”的要件，也無(wú)須承擔(dān)責(zé)任。可是，如果該第三人的主觀狀態(tài)連過(guò)失也沒(méi)有，那么似乎反倒符合第24條的要件，法院可以“根據(jù)實(shí)際情況”要求其分擔(dān)對(duì)方損失。這樣解釋，恐怕就近乎荒謬了———無(wú)過(guò)失時(shí)的責(zé)任比有過(guò)失時(shí)還要高!果真如是，侵權(quán)法的基本價(jià)值判斷會(huì)被顛覆。債權(quán)以外的其他純粹經(jīng)濟(jì)利益，從原則上來(lái)說(shuō)，其保護(hù)程度不應(yīng)高于債權(quán)。所以，上述有關(guān)侵權(quán)的分析可以簡(jiǎn)單地大體推及于全體的純粹經(jīng)濟(jì)利益。第24條的解釋必須在考慮第6條第1款以及學(xué)說(shuō)和實(shí)務(wù)對(duì)于純粹經(jīng)濟(jì)損失的態(tài)度后，將其保護(hù)的利益范圍限定在絕對(duì)權(quán)。
從比較法來(lái)看，各國(guó)似乎均無(wú)類似第24條(或《民法通則》第132條)的“公平分擔(dān)損失”(或公平責(zé)任)的一般規(guī)定，通常僅就監(jiān)護(hù)人、雇主的公平責(zé)任有具體規(guī)定而已。所以，將第24條解釋為僅限于絕對(duì)權(quán)的保護(hù)，大概已經(jīng)是世界上最為廣泛的公平責(zé)任規(guī)定了。似乎沒(méi)有充分的理由將其保護(hù)范圍擴(kuò)及于純粹經(jīng)濟(jì)利益。
上文對(duì)第24條的分析也適用于其他條文所規(guī)定的“補(bǔ)償”制度下。以第33條第1款后段所涉及的問(wèn)題為例：如果某人醉酒倒臥路邊，有人通知急救中心前來(lái)救護(hù)，引發(fā)路人圍觀并影響某店鋪的生意時(shí)，此人雖然可能對(duì)于該純粹經(jīng)濟(jì)損失的發(fā)生有過(guò)失，但是，根據(jù)筆者對(duì)第6條第1款的分析，應(yīng)不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。[46]并且，由于此人有過(guò)錯(cuò)，不符合第33條第1款后段“沒(méi)有過(guò)錯(cuò)”的要件，也不應(yīng)依該規(guī)定“補(bǔ)償”店鋪經(jīng)營(yíng)者的損失。假如另一人癲癇病突然發(fā)作而引起了店鋪的類似損失，這個(gè)病人對(duì)于損害的發(fā)生通常來(lái)說(shuō)連過(guò)失也談不上，如果因此而反而應(yīng)當(dāng)對(duì)受害人“適當(dāng)補(bǔ)償”，則在利益衡量上很難說(shuō)明為何那個(gè)有過(guò)失的醉酒者反而要比他更受優(yōu)待。因此，將第33條第1款后段的保護(hù)范圍至少限定為絕對(duì)權(quán)，才是合理的法律解釋。
六、結(jié)　論在侵權(quán)法的研究中，學(xué)者都已經(jīng)漸漸認(rèn)識(shí)到權(quán)益保護(hù)與行為自由之間必須保持適當(dāng)?shù)钠胶�，比起早些年常常只從�?quán)益保護(hù)角度考慮問(wèn)題的思路，有了重大的進(jìn)步。也就是說(shuō)，侵權(quán)法對(duì)權(quán)益的保護(hù)范圍絕非越寬越好、保護(hù)程度絕非越高越好。[47]
但是，《侵權(quán)責(zé)任法》的條文并沒(méi)有對(duì)這個(gè)問(wèn)題提供一份好的答卷。第2條第2款對(duì)作為該法總體上的保護(hù)對(duì)象的列舉(不完全列舉)，雖然并不算錯(cuò)，但是該款所定義的“民事權(quán)益”概念在第6條、第7條中的使用以及在其他規(guī)定中可能的適用，卻使得《侵權(quán)責(zé)任法》中幾乎所有的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，都可能被解釋為以任何類型的民事權(quán)益為保護(hù)對(duì)象。而這在理論上將是災(zāi)難性的，在實(shí)踐中將是危險(xiǎn)的。所以，必須在解釋上對(duì)絕大多數(shù)規(guī)范的保護(hù)范圍或者保護(hù)方式進(jìn)行限制。
孔夫子贊賞的治國(guó)之道是“執(zhí)其兩端，用其中于民”。侵權(quán)責(zé)任法，也需要走一條中庸之道。
【作者簡(jiǎn)介】
葛云松，北京大學(xué)法學(xué)院，教授。
【注釋】我國(guó)學(xué)者對(duì)此大體已有共識(shí)。參見(jiàn)張新寶：《侵權(quán)責(zé)任立法的利益衡量》，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第4期；王利明：《侵權(quán)法一般條款的保護(hù)范圍》，載《法學(xué)家》2009年第3期。其他論述，可參見(jiàn)馬克西米利安·福克斯：《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第2頁(yè)；蘇永欽：《再論一般侵權(quán)行為的類型》，載蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第300頁(yè)以下；王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2010年版，第67頁(yè)以下。
關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法所保護(hù)的利益，《侵權(quán)責(zé)任法》有兩個(gè)概括性的稱呼。第一個(gè)是“民事主體的合法權(quán)益”。在第1條關(guān)于立法目的的說(shuō)明中，該法規(guī)定：“為保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任……”。第二個(gè)稱呼是“民事權(quán)益”。顯然，兩者并無(wú)區(qū)別，而后者更加簡(jiǎn)潔，是立法者更樂(lè)意使用的稱呼，因而在該法的其他條文中多有體現(xiàn)。
隱私權(quán)是以前的法律沒(méi)有明確規(guī)定、但司法解釋上長(zhǎng)期承認(rèn)的一種權(quán)利�；橐鲎灾鳈�(quán)是《民法通則》第103條規(guī)定的權(quán)利，似乎應(yīng)認(rèn)為是一種自由權(quán)，其性質(zhì)應(yīng)為人格權(quán)。
關(guān)于繼承權(quán)性質(zhì)的較為詳細(xì)的討論，參見(jiàn)陳棋炎、黃宗樂(lè)、郭振恭：《民法繼承新論》(修訂2版)，三民書(shū)局2004年版，第14頁(yè)以下。
他們認(rèn)為，民事權(quán)益多種多樣，立法中難以窮盡，所以本法沒(méi)有將所有的民事權(quán)益都明確列舉。就債權(quán)而言，他們認(rèn)為債權(quán)原則上不屬于侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍(所以違約責(zé)任不受侵權(quán)責(zé)任法調(diào)整)，但是“財(cái)產(chǎn)權(quán)益”可以涵蓋第三人侵害債權(quán)的問(wèn)題。參見(jiàn)王勝明主編：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法解讀》，中國(guó)法制出版社2010年版，第10-11頁(yè)。筆者的理解是，這似乎表明了債權(quán)算是一種“財(cái)產(chǎn)權(quán)益”。
梁慧星：《侵權(quán)責(zé)任法(第三次審議稿)的評(píng)析與修改建議》，載中國(guó)法學(xué)網(wǎng)〈http： //www。 iolaw。 org。 cn/showNews。 asp· id=20025〉，2010年1月28日訪問(wèn)。
王利明教授認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍“主要”限于絕對(duì)權(quán)，第2條第2款所列舉的權(quán)利都是絕對(duì)權(quán)，該款沒(méi)有列舉的權(quán)利，只要是“法律已經(jīng)規(guī)定或者約定俗成應(yīng)當(dāng)成為一種絕對(duì)權(quán)”的，都是侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)對(duì)象。其他合法利益，“限于法律明確規(guī)定的情形”，包括債權(quán)利益，才受侵權(quán)法的保護(hù)。王利明、周友軍、高圣平：《中國(guó)侵權(quán)責(zé)任法教程》，人民法院出版社2010年版，第60頁(yè)以下。
關(guān)于法國(guó)和德國(guó)模式的一般介紹，參見(jiàn)毛羅·布薩尼、弗農(nóng)·瓦倫丁·帕爾默主編：《歐洲法上的純粹經(jīng)濟(jì)損失》，張小義、鐘洪明譯，法律出版社2005年版，第89頁(yè)以下； 克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》(上)，張新寶譯，法律出版社2004年版，第16頁(yè)以下。
在《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于侵權(quán)責(zé)任之發(fā)生的諸法條中，只有第38、39、40條明確以無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人的人身作為保護(hù)對(duì)象(用語(yǔ)是“人身?yè)p害”)，解釋上應(yīng)限定為生命、身體、健康權(quán)，也許還可以包括自由權(quán)。
最早的闡述，參見(jiàn)張新寶：《侵權(quán)行為法的一般條款》，載《法學(xué)研究》2001年第4期。其他學(xué)者的觀點(diǎn)，參見(jiàn)王利明：《論侵權(quán)責(zé)任法中一般條款和類型化的關(guān)系》，載《法學(xué)雜志》2009年第3期；房紹坤：《論侵權(quán)責(zé)任立法中的一般條款與類型化及其適用》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第3期。
1986年制定的《民法通則》第106條2款規(guī)定：“公民、法人由于過(guò)錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”2002年12月九屆全國(guó)人大常委會(huì)第31次會(huì)議審議了中華人民共和國(guó)民法草案(“第一次審議稿”)，其中第8編為“侵權(quán)責(zé)任法”，其第1條第1款規(guī)定：“由于過(guò)錯(cuò)侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”
這一款存在許多問(wèn)題，引發(fā)解釋上的難題。該條沒(méi)有明確規(guī)定“損害”為構(gòu)成要件之一，是否意在不以其為要件·“承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，是否意味著第15條第1款所列的八種侵權(quán)責(zé)任形式均可基于本條而適用·等等。限于主題，本文暫不具體討論這些問(wèn)題，于此僅概述筆者的觀點(diǎn)作為本文討論的前提：該款應(yīng)以損害作為構(gòu)成要件之一，作為其法律后果的“侵權(quán)責(zé)任”不應(yīng)包括所有的八種責(zé)任形式，只包括傳統(tǒng)民法上廣義的損害賠償，即金錢(qián)賠償和廣義的回復(fù)原狀(應(yīng)可包括第15條1款第2、4、5、8項(xiàng)規(guī)定的排除妨礙、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、消除影響、恢復(fù)名譽(yù))。
梁慧星：《對(duì)侵權(quán)責(zé)任法草案(第二次審議稿)的修改意見(jiàn)》，載中國(guó)法學(xué)網(wǎng)〈http： //www。 iolaw。 org。 cn/showarticle。 asp· id=2403〉，2010年1月28日訪問(wèn)。張新寶教授以及中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院的多數(shù)相關(guān)學(xué)者顯然持相同或者類似見(jiàn)解。參見(jiàn)張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法立法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第30頁(yè)。
但是不知為何，梁慧星教授在該款增加了“依照本法”幾個(gè)字后認(rèn)為：“經(jīng)過(guò)修改后的本條，具有了實(shí)質(zhì)上的意義，成為侵權(quán)責(zé)任法的一般條款，值得肯定。”參見(jiàn)前引，梁慧星文。筆者以為，這幾個(gè)字非常重要，固然值得肯定，但是本款并未因此而具有實(shí)質(zhì)上的意義。其實(shí)，梁慧星教授最初的建議是刪除它，也就是說(shuō)，刪了它對(duì)整部法律并無(wú)任何“實(shí)質(zhì)上的”影響。
例如，王利明教授認(rèn)為，第2條第1款沒(méi)有規(guī)定責(zé)任構(gòu)成要件和后果，不符合一般條款的固有屬性，其意義僅在于宣示侵權(quán)法保護(hù)的客體范圍，“依照本法”的意思是必須依照特定的條款才能承擔(dān)責(zé)任。參見(jiàn)前引，王利明等書(shū)，第65頁(yè)。另參見(jiàn)陳現(xiàn)杰主編：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法條文精義與案例解析》，中國(guó)法制出版社2010年版，第6-11頁(yè)。張新寶教授的觀點(diǎn)也是如此。參見(jiàn)張新寶：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉的解釋論》，中國(guó)民商法律網(wǎng)〈http： //www。 civillaw。 com。 cn/article/default。 asp· id=48577J〉， 2010年4月21日訪問(wèn)。
楊立新教授認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》的一般條款設(shè)計(jì)，是一種“大小搭配的模式”，既有埃塞俄比亞式的大一般條款(第2條第1款)，也就是概括全部侵權(quán)行為的一般條款，又有德國(guó)、法國(guó)模式的小一般條款(第6條第1款)，也就是關(guān)于一般侵權(quán)行為的條款。他認(rèn)為，第2條第1款的意義在于，這種條款可以體現(xiàn)與時(shí)俱進(jìn)的發(fā)展要求，即使隨著社會(huì)發(fā)展出現(xiàn)了新型的特殊侵權(quán)行為，也都在這個(gè)條款的概括之中，來(lái)解決法律適用的問(wèn)題。參見(jiàn)楊立新：《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與司法適用》，人民法院出版社2010年版，第3-8頁(yè)。筆者不能贊同這一觀點(diǎn)。如果“依照本法”意味著可以直接依據(jù)本款承認(rèn)新的特殊侵權(quán)行為類型，那么第6條第2款中的“根據(jù)法律規(guī)定”和第7條中的“法律規(guī)定”也可以作如此解釋，既然如此，后兩者就可以達(dá)到“與時(shí)俱進(jìn)”的目標(biāo)了，也就無(wú)須第2條第1款出場(chǎng)了。如果從實(shí)質(zhì)來(lái)看，幾乎所有學(xué)者都認(rèn)為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任僅限于法律明確規(guī)定的類型。對(duì)比之下，楊立新教授卻認(rèn)為法官可以根據(jù)本款自行“與時(shí)俱進(jìn)”、無(wú)須受制于立法，觀點(diǎn)是較為激進(jìn)的。
王勝明：《侵權(quán)責(zé)任法的立法思考(一)》，載中國(guó)民商法律網(wǎng)：〈http： //www。 civillaw。 com。 cn/article/default。 asp· id=47193〉， 2010年1月28日訪問(wèn)。
前引，王勝明主編書(shū)，第10頁(yè)。
“歷史解釋”或者“法意解釋”，是一種通過(guò)探知立法者意思的方式來(lái)解釋法律的方法，所運(yùn)用的資料通常是立法過(guò)程中的各種資料，比如歷次的草案、立法機(jī)關(guān)的討論記錄、立法理由書(shū)等。參見(jiàn)梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第219-221頁(yè)；王利明：《法律解釋學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2009年版，第341頁(yè)以下。不過(guò)，這個(gè)“立法者”到底指誰(shuí)，并非沒(méi)有疑問(wèn)。參見(jiàn)卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第207頁(yè)以下。全國(guó)人大常委會(huì)法工委本身并非立法機(jī)關(guān)，就《侵權(quán)責(zé)任法》而言，是法律的具體草擬者。不過(guò)，按照前引拉倫茨教授的看法，法律起草者的意思對(duì)于法律解釋也有重大價(jià)值。
參見(jiàn)前引，拉倫茨書(shū)，第219-222頁(yè)；王澤鑒：《民法思維：請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2010年版，第189-191頁(yè)；前引，王利明書(shū)，第355、607頁(yè)以下。
就其他利益的保護(hù)而言，他似乎贊同歐洲侵權(quán)法小組的《歐洲侵權(quán)法原則》第2： 102條所規(guī)定的方法，以“動(dòng)態(tài)系統(tǒng)”理論來(lái)靈活處理。參見(jiàn)前引，王利明等書(shū)，第77-78頁(yè)。在這里，王利明教授援引并贊同了歐洲侵權(quán)法小組編寫(xiě)的《歐洲侵權(quán)法原則(文本與評(píng)注)》(于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第62、63頁(yè))。撰寫(xiě)該條之評(píng)注的HelmutKoziol教授對(duì)于其觀點(diǎn)的詳細(xì)闡述，可以參見(jiàn)海爾默特·庫(kù)齊奧：《歐盟純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償研究》，載《北大法律評(píng)論》(2009)第10卷第1輯，第241頁(yè)以下。
參見(jiàn)奚曉明主編：《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第20頁(yè)以下。該書(shū)認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法所保護(hù)的權(quán)利主要是絕對(duì)權(quán)。第三人惡意侵害債權(quán)才構(gòu)成侵權(quán)。對(duì)于其他利益，并不能與權(quán)利同等保護(hù)，而是應(yīng)考慮該利益是否被一些特別的保護(hù)性法規(guī)所保護(hù)、考慮侵權(quán)人的主觀狀態(tài)，考慮雙方是否有緊密的關(guān)系，并避免過(guò)多限制行為自由。
參見(jiàn)葛云松：《純粹經(jīng)濟(jì)損失與一般侵權(quán)行為條款》，載《中外法學(xué)》2009年第5期。
關(guān)于德國(guó)法上的一般人格權(quán)的簡(jiǎn)單介紹，參見(jiàn)迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第805-811頁(yè)。
所以，筆者主張，在立法上，一方面應(yīng)當(dāng)盡量將內(nèi)涵清晰、政策上有必要保護(hù)的人格利益確定為具體人格權(quán)，與其他絕對(duì)權(quán)一起獲得侵權(quán)法上最清晰的保護(hù)；另一方面，對(duì)于其他人格利益，可以直接作與臺(tái)灣地區(qū)“民法”類似的規(guī)定。
參見(jiàn)前引，王勝明主編書(shū)，第10頁(yè)；前引，王利明等書(shū)，第74頁(yè)；前引，梁慧星文。
參見(jiàn)葛云松：《死者生前人格利益的民法保護(hù)》，載《比較法研究》2002年第4期。
參見(jiàn)史尚寬：《親屬法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第34-41頁(yè)。
參見(jiàn)前引，拉倫茨書(shū)，第249頁(yè)以下，特別是第254-256、267-272頁(yè)；黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》(第5版)，法律出版社2007年版，第370頁(yè)以下；前引，梁慧星書(shū)，第250頁(yè)以下；王鵬翔：《目的性限縮之論證結(jié)構(gòu)》，載王文杰主編：《月旦民商法研究·法學(xué)方法論》，清華大學(xué)出版社2004年版，第15-34頁(yè)。
參見(jiàn)前引，布薩尼等主編書(shū)，第99-100頁(yè)。當(dāng)然，意大利法院后來(lái)又背離了這一立場(chǎng)。這里僅從方法論上做類比。
參見(jiàn)于敏：《日本侵權(quán)行為法》(第2版)，法律出版社2006年版，第144-178頁(yè)。
參見(jiàn)前引，王利明等書(shū)，第129-130頁(yè)；前引，奚曉明主編書(shū)，第26-27、45-51頁(yè)。其他學(xué)者的觀點(diǎn)，可以參考中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)2009年年會(huì)暨學(xué)術(shù)研討會(huì)中與會(huì)學(xué)者對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第二次審議稿進(jìn)行討論時(shí)提出的見(jiàn)解。與會(huì)學(xué)者“一致認(rèn)為”，“侵權(quán)法中，債權(quán)和利益與絕對(duì)權(quán)相比，在保護(hù)的程度和構(gòu)成的要件都是不同的�！瓕�(duì)民事利益的保護(hù)受到嚴(yán)格的限制，通常只有在行為人具有主觀惡意等情況下，才有必要對(duì)受害人遭受的利益提供侵權(quán)法上的救濟(jì)�！币虼私ㄗh刪除第2條(其內(nèi)容本文有介紹)，但是對(duì)相當(dāng)于《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款中的構(gòu)成要件沒(méi)有提出意見(jiàn)。中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)秘書(shū)處：《關(guān)于〈侵權(quán)責(zé)任法草案·二次審議稿〉的若干建議》，中國(guó)民商法律網(wǎng)〈http： //www。 civillaw。 com。 cn/article/default。 asp· id=45683〉， 2010年4月19日訪問(wèn)。
而非像德國(guó)民法第823條第1款那樣，在列出少數(shù)幾種權(quán)利之后，就用“其他權(quán)利”這個(gè)概念“糊弄”過(guò)關(guān)，更非像臺(tái)灣地區(qū)“民法”第184條第1款前段那樣，一個(gè)權(quán)利類型都不列舉，只規(guī)定保護(hù)客體為“權(quán)利”，將具體任務(wù)留給了法律解釋。德國(guó)法上的詳細(xì)清單，參見(jiàn)前引，李昊書(shū)，第22-28頁(yè)。臺(tái)灣法上的詳盡研究，參見(jiàn)前引，王澤鑒書(shū)，第96頁(yè)以下。這種立法方式，體現(xiàn)出立法者認(rèn)識(shí)到這個(gè)問(wèn)題的復(fù)雜性并且希望將其作為一個(gè)法律解釋問(wèn)題留給學(xué)說(shuō)、判例來(lái)具體處理。這只是體現(xiàn)了立法者對(duì)于自己與法院以及學(xué)說(shuō)之間關(guān)系的一種定位，本身無(wú)所謂對(duì)錯(cuò)。我國(guó)立法者當(dāng)然也可以做相同的定位，但是如果立法者希望給法院更多的約束，那就可以在完成筆者這里所說(shuō)的工作后，將其結(jié)論(各種具體的權(quán)利類型)統(tǒng)統(tǒng)規(guī)定在條文中。
前引，葛云松文。
參見(jiàn)張新寶：《侵權(quán)責(zé)任立法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第98頁(yè)。張新寶教授在這里說(shuō)，德國(guó)法固然構(gòu)成要件清晰、便于法官操作，但是不能為了這種簡(jiǎn)便而犧牲對(duì)人民的權(quán)利和利益的保護(hù)；該模式將締約過(guò)失、加害給付等困難的事情扔給了合同法。筆者不能贊同他的觀點(diǎn)，因?yàn)樗荒芰谐鲆环N情況，人民的某種應(yīng)受保護(hù)的權(quán)益在德國(guó)未受保護(hù)(毫無(wú)疑問(wèn)的是，受合同法的保護(hù)也是保護(hù))。德國(guó)合同法上的這些特殊制度，在法國(guó)模式之下并非不需要討論，只是將其大多置于侵權(quán)法之下。比如締約過(guò)失的問(wèn)題，法國(guó)模式之下也要討論締約過(guò)程中雙方是否負(fù)有某種先合同義務(wù)的問(wèn)題，只不過(guò)違反該義務(wù)的賠償責(zé)任通常是侵權(quán)責(zé)任而已。在旅客運(yùn)送合同等合同之下一方在合同沒(méi)有明確約定之時(shí)仍然負(fù)有保障對(duì)方安全的義務(wù)，法國(guó)法上也要討論這一問(wèn)題，并且探討它到底是侵權(quán)責(zé)任還是合同責(zé)任。甚至，德國(guó)法上的所謂附保護(hù)第三人作用的合同，在法國(guó)法上也有對(duì)應(yīng)的問(wèn)題。比如，旅客運(yùn)送合同之下，承運(yùn)人因過(guò)錯(cuò)而使與訂約乘客同乘的親屬發(fā)生損害的，法國(guó)判例認(rèn)為這里存在一個(gè)暗含的為他人利益的合同，承運(yùn)人應(yīng)承擔(dān)合同責(zé)任。參見(jiàn)張民安：《現(xiàn)代法國(guó)侵權(quán)責(zé)任制度研究》(第二版)，法律出版社2007年版，第24-25、32-34、44-50頁(yè)�？梢�(jiàn)，法國(guó)的侵權(quán)法模式并非使得這些問(wèn)題迎刃而解，而只是在不同的框架之下來(lái)具體分析，具體化、類型化的工作并不能因此獲得減輕(有時(shí)甚至可能更加繁重)，除非法官滿足于稀里糊涂、籠而統(tǒng)之地判決案件。相反，在德國(guó)模式之下，法官就必須在更加清晰的思路之下來(lái)判決，因?yàn)椋聡?guó)的一般侵權(quán)行為的“筐”比較小，在它裝不下待決案件時(shí)，法官就不得不在其他幾個(gè)小“筐”中找一個(gè)，這需要比較精確的工作，容不得過(guò)分籠統(tǒng)、概括的思維。
2005年11月13日，中石油吉林石化公司雙苯廠發(fā)生爆炸，排出的苯類污染物和污水進(jìn)入了松花江，造成了重大的環(huán)境污染事件。人民網(wǎng)：〈http： //env。 people。 com。 cn/GB/1072 /3888720。 html〉， 2010年4月30日訪問(wèn)。松花江污染造成哈爾濱市停水?dāng)?shù)日。一個(gè)浴池因此停業(yè)9日而發(fā)生營(yíng)業(yè)收入的巨大損失，遂起訴吉林石化公司請(qǐng)求賠償損失。參見(jiàn)劉長(zhǎng)杰、勾新雨、張衍閣：《巨額索賠臨近吉林石化》，《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》2005年12月5日。筆者當(dāng)然并非認(rèn)為污染環(huán)境者無(wú)須為此付出代價(jià)，只是認(rèn)為對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償會(huì)導(dǎo)致高額的管理成本，弊大于利，不如在刑法和行政法上規(guī)定適當(dāng)?shù)呢?zé)任，包括處以與其造成的社會(huì)損失數(shù)額具有相關(guān)性的罰金刑或者行政罰款。簡(jiǎn)單的分析，參見(jiàn)前引，葛云松文。
在英美法上，嚴(yán)格責(zé)任的各種侵權(quán)行為，如飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害之責(zé)任、逃逸物致人損害之責(zé)任，法律均不對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失提供救濟(jì)。See SimonDeakin，Angus Johnston and BasilMarkesinis：Markesinis andDeakin sTortLaw， 5th edition， Clarendon Press， 2003， pp。 85 f。f，358 f。f， 501 f。f， 532f。f德國(guó)法的狀況，參見(jiàn)前引，�？怂箷�(shū)，第256頁(yè)以下(據(jù)其中第288-292頁(yè)介紹，德國(guó)《水務(wù)法》第22條第1款和第2款的保護(hù)范圍及于一般財(cái)產(chǎn)，這是德國(guó)法上的一個(gè)例外)。
參見(jiàn)陳自強(qiáng)：《民法侵權(quán)行為體系之再構(gòu)成》(下)，載《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》第17期，2001年10月；前引，王澤鑒書(shū)，第522-523頁(yè)。
德國(guó)的判例學(xué)說(shuō)創(chuàng)造了“繼續(xù)侵蝕性損害”概念，即，產(chǎn)品中一部分(應(yīng)為功能上可以限定的一部分)有瑕疵而導(dǎo)致其他部分發(fā)生損害時(shí)，可以構(gòu)成對(duì)產(chǎn)品所有權(quán)的侵害。參見(jiàn)前引，李昊書(shū)，第182-192頁(yè)；郭麗珍：《瑕疵損害、瑕疵結(jié)果損害與繼續(xù)侵蝕性損害》，臺(tái)灣翰蘆圖書(shū)出版有限公司1999年版，第43頁(yè)以下。美國(guó)法上的狀況，參見(jiàn)張平華：《英美產(chǎn)品責(zé)任法上的純粹經(jīng)濟(jì)損失規(guī)則》，載《中外法學(xué)》2009年第5期。
徐國(guó)平：《論船舶油污純經(jīng)濟(jì)損失的賠償范圍》，載《法學(xué)評(píng)論》2005年第12期；宋春風(fēng)：《船舶油污責(zé)任和損害賠償研究》，北京大學(xué)2006年博士論文，第125-132頁(yè)。
比如在美國(guó)法上，船舶油污致人純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償責(zé)任，主要是由1990年的油污法來(lái)確立的。參見(jiàn)前引，宋春風(fēng)文，第126-128頁(yè)。
在德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)的民法上的監(jiān)護(hù)人責(zé)任以及雇主責(zé)任，均持這一觀點(diǎn)。參見(jiàn)前引，王澤鑒書(shū)，第392-393、428-429頁(yè)；前引，�？怂箷�(shū)，第174、180頁(yè)。我國(guó)的第34、35條應(yīng)可以作相同解釋。但是對(duì)于無(wú)完全民事行為能力人致人損害時(shí)的責(zé)任，則有一定的疑問(wèn)。因?yàn)�，從《侵�?quán)責(zé)任法》第32條第1款來(lái)看，我國(guó)似乎并不認(rèn)為無(wú)完全民事行為能力人本人可能自身能夠構(gòu)成侵權(quán)。這與外國(guó)有重大不同。歐洲各國(guó)的狀況，參見(jiàn)前引，馮·巴爾書(shū)，第89-128頁(yè)。這個(gè)問(wèn)題比較復(fù)雜，筆者擬另撰專文討論。
德國(guó)法上的觀點(diǎn)，參見(jiàn)前引，�？怂箷�(shū)，第131-140頁(yè)； 迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第264-275頁(yè)。
這一條相當(dāng)于《民法通則》第132條。長(zhǎng)期以來(lái)，很多學(xué)者認(rèn)為《民法通則》第132條所規(guī)定的雙方當(dāng)事人對(duì)損害的發(fā)生均無(wú)過(guò)錯(cuò)時(shí)的“分擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定理解為“公平責(zé)任”，并作為與過(guò)錯(cuò)責(zé)任、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任并列的第三種歸責(zé)原則，但是也有很多學(xué)者反對(duì)這一見(jiàn)解。不過(guò)，在筆者看來(lái)，這種爭(zhēng)論大體上是一種名詞之爭(zhēng)：分擔(dān)損失的人是不是在承擔(dān)“責(zé)任”·全國(guó)人大法工委的人員認(rèn)為，此時(shí)不宜稱為一種責(zé)任，否則當(dāng)事人“感情上接受不了”。參見(jiàn)前引，王勝明主編書(shū)，第106頁(yè)。
比如，第33條第1款后段規(guī)定的是，完全民事行為能力人非因過(guò)錯(cuò)而對(duì)自己的行為暫時(shí)失去意識(shí)或者失去控制并致人損害時(shí)應(yīng)對(duì)受害人“適當(dāng)補(bǔ)償”。法工委人員認(rèn)為，第24條是關(guān)于公平分擔(dān)原則的總的規(guī)定，而第33條第1款后段是公平分擔(dān)原則“在具體制度中的體現(xiàn)”。參見(jiàn)前引，王勝明主編書(shū)，第155頁(yè)。其意思似乎是，第24條是關(guān)于公平分擔(dān)原則的一般規(guī)定，法院可以直接據(jù)以判決案件。但是，該規(guī)定在各種具體情形下的解釋，《侵權(quán)責(zé)任法》特設(shè)了若干例子，以求更加明確，比如第33條第1款后段，但是第24條的適用范圍不局限于這些具體規(guī)定。
第33條第2款規(guī)定，“完全民事行為能力人因醉酒……造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，在解釋上，立法者顯然并非要在此設(shè)立一個(gè)新的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，而只是說(shuō)，完全民事行為能力人對(duì)于醉酒的發(fā)生通常有過(guò)失，因此仍應(yīng)按照法律上其他規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而不能以醉酒后喪失 《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)的民事權(quán)益
葛云松
【摘要】《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定的是一般侵權(quán)行為，文義解釋和歷史解釋的結(jié)論是，它保護(hù)所有的民事權(quán)益并且保護(hù)程度相同，而這將導(dǎo)致嚴(yán)重的問(wèn)題，必須對(duì)其進(jìn)行目的性限縮，在實(shí)質(zhì)上依照德國(guó)模式確定其構(gòu)成要件。關(guān)于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任、推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任、“公平分擔(dān)損失”和“適當(dāng)補(bǔ)償”的各個(gè)具體規(guī)范，絕大多數(shù)的保護(hù)范圍應(yīng)解釋為僅包括絕對(duì)權(quán)，甚至只有特定的絕對(duì)權(quán)。只有這樣解釋，才能夠在行為自由和權(quán)益保障之間取得適當(dāng)?shù)钠胶猓駝t，將導(dǎo)致理論上的災(zāi)難和現(xiàn)實(shí)的困境。
【關(guān)鍵詞】侵權(quán)責(zé)任法；民事權(quán)益；一般侵權(quán)行為條款；絕對(duì)權(quán)；純粹經(jīng)濟(jì)損失
【全文】
侵權(quán)責(zé)任法是保護(hù)受害人的民事權(quán)益的法律。如所公認(rèn)，侵權(quán)法必須在行為自由和權(quán)益保障之間進(jìn)行妥當(dāng)?shù)臋?quán)衡，[1]必須“有所不為也，而后可以有為”。侵權(quán)法上最為重要的工作是：明確哪些利益是受到它保護(hù)的利益，以及這些利益受到何種程度的保護(hù)。
即將實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》，恰恰在這個(gè)問(wèn)題上，卻沒(méi)有給出一個(gè)清楚的回答。甚至，如果按照它所使用的文字來(lái)理解，將導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任的“擴(kuò)大化”，并由此給民法生活帶來(lái)不可估量的危險(xiǎn)。
一、問(wèn)題的提出《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！薄氨痉ㄋQ民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益�！盵2]
這一條規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍。但是，第2款的內(nèi)容在解釋上仍然存著很多疑問(wèn)�！懊袷聶�(quán)益”顯然并不局限于絕對(duì)權(quán)，但是債權(quán)這個(gè)“知名度”很高的權(quán)利卻沒(méi)有出現(xiàn)在這份清單之中。它似乎更應(yīng)包括權(quán)利以外的其他人身、財(cái)產(chǎn)利益。“民事權(quán)益”的范圍顯然仍有待于解釋。
依照該條第1款的規(guī)定，當(dāng)“民事權(quán)益”受侵害時(shí)，如果滿足了本法其他條文(下文將說(shuō)明為什么必須是“其他條文”)所規(guī)定的條件，則應(yīng)當(dāng)依照這些條文的規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。那么，其他條文是如何來(lái)保護(hù)“民事權(quán)益”的呢？
第一，一般侵權(quán)行為條款是如何保護(hù)“民事權(quán)益”的？
《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定：“行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”這是關(guān)于一般侵權(quán)行為的規(guī)定。這里沒(méi)有對(duì)“民事權(quán)益”進(jìn)行區(qū)分，似乎，對(duì)于所有的民事權(quán)益，只要行為人“過(guò)錯(cuò)”地加以“侵害”，就應(yīng)當(dāng)依本款承擔(dān)責(zé)任。是否應(yīng)如此理解？
第二，無(wú)過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的保護(hù)范圍是否包括所有的“民事權(quán)益”？
《侵權(quán)責(zé)任法》有大量關(guān)于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，其保護(hù)的利益是否包括所有的“民事權(quán)益”，還是僅限于絕對(duì)權(quán)或者更應(yīng)有所限制？從《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定來(lái)看，各具體條文并無(wú)明確規(guī)定，只是籠統(tǒng)地規(guī)定“造成他人損害”或者“造成損害”(如第41、65、70-75、78條)。比如，第78條規(guī)定的飼養(yǎng)動(dòng)物“造成他人損害”的責(zé)任，這里的“損害”作何種解釋？
第三，推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任的保護(hù)范圍是否包括所有的“民事權(quán)益”？
推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任也有類似的問(wèn)題。比如第88條規(guī)定了堆放物倒塌“造成他人損害”時(shí)的推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任，應(yīng)否解釋為造成第2條第2款所規(guī)定的任何民事權(quán)益的損害，均發(fā)生本條規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任？
第四，“公平分擔(dān)損失”和“適當(dāng)補(bǔ)償”制度的保護(hù)范圍是否包括所有的“民事權(quán)益”？
第24條關(guān)于“公平分擔(dān)損失”制度的一般規(guī)定，此外還有31條第2句等關(guān)于“適當(dāng)補(bǔ)償”的幾個(gè)具體規(guī)則，它們的保護(hù)范圍是什么？在無(wú)過(guò)錯(cuò)而致人純粹經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，是否有這些規(guī)則的適用？
以上問(wèn)題，涉及《侵權(quán)責(zé)任法》上的每一個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，是對(duì)它們進(jìn)行解釋時(shí)必須要解決的最核心的問(wèn)題之一。本文不可能就每一個(gè)問(wèn)題進(jìn)行深入探討，而是以探討一般侵權(quán)行為條款的保護(hù)范圍為主，兼及其他規(guī)范，主要目的只是想引起學(xué)界同仁的重視。
二、“民事權(quán)益”的含義第2條第2款所列舉的權(quán)利，可以分為幾類： (1)人格權(quán)：生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)。[3](2)身份權(quán)：監(jiān)護(hù)權(quán)應(yīng)屬身份權(quán)，而繼承權(quán)應(yīng)屬一種以身份為基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。[4](3)物權(quán)：所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)。(4)知識(shí)產(chǎn)權(quán)：著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)。(4)其他權(quán)利：股權(quán)。
這個(gè)清單會(huì)引發(fā)一些疑問(wèn)。比如，它是否包含了所有的身份權(quán)？知識(shí)產(chǎn)權(quán)不限于這四種，還有諸如植物新品種權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)專有權(quán)等。其他權(quán)利，比如社團(tuán)法人成員的權(quán)利，性質(zhì)與股權(quán)類似，是否也應(yīng)當(dāng)包括在內(nèi)。最為重要的是，這里“遺漏”了債權(quán)。
不過(guò)，從立法機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)來(lái)看，似乎沒(méi)有必要太在意誰(shuí)能被列入這個(gè)名單之中。因?yàn)�，�?條最后的落腳點(diǎn)在“人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益”，也就是說(shuō)，不僅各種民事權(quán)利，而且權(quán)利以外的利益，均在受保護(hù)之列。既然權(quán)利以外的利益受侵權(quán)法保護(hù)，那么債權(quán)以及其他權(quán)利自然也不應(yīng)例外。全國(guó)人大常委會(huì)法工委人士的意思似乎也是如此。[5]但是，梁慧星教授認(rèn)為“民事權(quán)益”概念包括民事權(quán)利和權(quán)利之外的合法利益，前者應(yīng)僅指絕對(duì)權(quán)，后者應(yīng)包括人格利益(如死者名譽(yù))和財(cái)產(chǎn)利益(如純經(jīng)濟(jì)損失)。[6]王利明教授的觀點(diǎn)基本與此相同。[7]
筆者認(rèn)為，寬泛地理解“民事權(quán)益”并無(wú)不可。因?yàn)榈?條的意義僅在于對(duì)于整部法律所保護(hù)的利益范圍進(jìn)行最全面的概括。法國(guó)模式和德國(guó)模式的差別并不在于保護(hù)范圍有何區(qū)別，而在于對(duì)不同的利益的保護(hù)程度有所區(qū)別。其中最為重要的是，在法國(guó)法上，過(guò)失侵害純粹經(jīng)濟(jì)利益時(shí)原則上應(yīng)賠償損害；而德國(guó)法原則上不賠償純粹經(jīng)濟(jì)損害，除非加害人因過(guò)錯(cuò)違反了以保護(hù)該利益為目的的法律、故意違反善良風(fēng)俗或者符合某個(gè)特別規(guī)則規(guī)定的要件。[8]梁慧星教授似乎主張像臺(tái)灣地區(qū)那樣將侵權(quán)法保護(hù)的利益區(qū)分為絕對(duì)權(quán)和其他利益，可是他似乎又沒(méi)有主張對(duì)二者的保護(hù)程度進(jìn)行全面的區(qū)別，這樣，將權(quán)利限定為絕對(duì)權(quán)的意義就不大了。并且，從《侵權(quán)責(zé)任法》來(lái)看，沒(méi)有任何一個(gè)條文僅規(guī)定侵害“權(quán)利”的責(zé)任，更不用說(shuō)關(guān)于侵害“絕對(duì)權(quán)”的責(zé)任了。[9]所以，認(rèn)為侵權(quán)法所保護(hù)的民事權(quán)利僅限于絕對(duì)權(quán)，似乎并不妥當(dāng)。
所以，真正關(guān)鍵的問(wèn)題是：不同的民事權(quán)益在《侵權(quán)責(zé)任法》上是否獲得了同等程度的保護(hù)，其中也包括，同屬“權(quán)利”的債權(quán)是否與絕對(duì)權(quán)得到同等保護(hù)。這就不再是第2條第2款的問(wèn)題了，而是要看《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于發(fā)生侵權(quán)責(zé)任的各個(gè)具體規(guī)定。
三、一般侵權(quán)行為條款的保護(hù)范圍(一)哪個(gè)條文是一般侵權(quán)行為條款關(guān)于“侵權(quán)行為法一般條款”或者“侵權(quán)責(zé)任一般條款”的問(wèn)題，很多學(xué)者發(fā)表了見(jiàn)解。[10]筆者以為，它的含義非常含混，并非一個(gè)有益的概念。限于篇幅，本文不作理論探討。于此，僅就兩個(gè)相關(guān)條款略作討論。
從請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論來(lái)看，具有實(shí)務(wù)價(jià)值的問(wèn)題是：第2條第1款具有何種意義？特別是，它與第6條第1款以及其他請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是何種關(guān)系？
《民法通則》和2002年12月九屆全國(guó)人大常委會(huì)第31次會(huì)議審議的中華人民共和國(guó)民法草案(“第一次審議稿”)，都只有相當(dāng)于第6條第1款的內(nèi)容。[11]2008年12月十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第6次會(huì)議審議了《侵權(quán)責(zé)任法》草案(“第二次審議稿”)。其第2條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”第7條第1款規(guī)定：“因過(guò)錯(cuò)侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)，造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！�2009年10月十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第11次會(huì)議審議了《侵權(quán)責(zé)任法》草案(“第三次審議稿”)。其第2條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！薄氨痉ㄋQ民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益�！钡�6條第1款規(guī)定：“行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”
2009年12月全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)《侵權(quán)責(zé)任法》。該法第2條第1款與三審稿完全相同，第2款基本相同，只是增加列舉了榮譽(yù)權(quán)、婚姻自主權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)三種權(quán)利。第6條第1款則修改為：“行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！�
顯而易見(jiàn)的是，盡管措辭有所修改，但第6條第1款是由《民法通則》第106條第2款演變而來(lái)，并發(fā)揮相同的功能。它為因過(guò)錯(cuò)“侵害民事權(quán)益”的情形提供了請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。而推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，則由第6條第2款和第7條進(jìn)行概括說(shuō)明，具體則由各具體規(guī)定分別作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)(下文將說(shuō)明)。第6條第1款規(guī)定的侵權(quán)行為，就是傳統(tǒng)意義上的一般侵權(quán)行為。[12]
第2條第1款的措辭與第6條第2款的“根據(jù)法律規(guī)定”和第7條的“法律規(guī)定”類似，都應(yīng)當(dāng)指依照法律的其他規(guī)定，而不是這個(gè)條文本身。二審稿中沒(méi)有“依照本法”字樣，受到梁慧星教授等學(xué)者的強(qiáng)烈批評(píng)。梁教授認(rèn)為，二審稿第2條未規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的任何構(gòu)成要件，按照本法立法宗旨，追究侵權(quán)責(zé)任，必須以第7條(筆者注：相當(dāng)于《侵權(quán)責(zé)任法》第6條)關(guān)于過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的規(guī)定或者關(guān)于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的規(guī)定，作為裁判依據(jù)，絕對(duì)不能以第2條作為裁判依據(jù)。二審稿的第2條規(guī)定屬于毫無(wú)用處之贅文，不具有裁判規(guī)范的實(shí)際意義。假如認(rèn)為第2條規(guī)定有其存在的意義，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，該條為“結(jié)果責(zé)任原則”：僅以有損害為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成條件，而這是不可接受的。因此，本條屬于屬于毫無(wú)適用價(jià)值之有害條款。保留本條難免造成法院在裁判實(shí)踐的混淆和誤解、誤用，建議“斷然刪去”。[13]
筆者完全贊同梁慧星教授的見(jiàn)解。《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款增加了“依照本法”后，當(dāng)然更不能作為裁判依據(jù)了。只不過(guò)，如此措辭之下應(yīng)不再會(huì)被理解為“結(jié)果責(zé)任原則”，不再“有害”，但仍然“毫無(wú)適用價(jià)值”。[14]在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布后，絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為第2條的意義僅在于規(guī)定該法所保護(hù)的民事權(quán)益的范圍，實(shí)質(zhì)上并不認(rèn)同第1款具有規(guī)范價(jià)值。[15]那種認(rèn)為第2條第1款具有適用意義的觀點(diǎn)，是難以成立的。[16]
整個(gè)《侵權(quán)責(zé)任法》中最為重要的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，也就是一般侵權(quán)行為條款，即第6條第1款，它規(guī)范的是因過(guò)錯(cuò)侵害民事權(quán)益的侵權(quán)責(zé)任，最具有規(guī)范意義。
(二)對(duì)第6條第1款中“民事權(quán)益”的文義解釋和歷史解釋不論是法國(guó)模式還是德國(guó)模式，一般侵權(quán)行為條款都全面保護(hù)各種民事權(quán)益，不論是否屬于“權(quán)利”。但是，法國(guó)模式之下，因過(guò)失而侵害他人的民事權(quán)益時(shí)，不論侵害權(quán)利還是其他利益，原則上均承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但是關(guān)于過(guò)錯(cuò)、損害和因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)可能在純粹經(jīng)濟(jì)利益受侵害時(shí)更加嚴(yán)格。而在德國(guó)模式下，因故意或者過(guò)失侵害絕對(duì)權(quán)時(shí)應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而對(duì)于絕對(duì)權(quán)之外的利益的保護(hù)程度則較低：必須加害人因過(guò)錯(cuò)違反了以保護(hù)該利益為目的的法律時(shí)才應(yīng)該賠償，或者，只有故意違反善良風(fēng)俗時(shí)才應(yīng)當(dāng)賠償。
那么，第6條第1款是何種模式？從文義解釋來(lái)看，第6條第1款是法國(guó)模式。第2條第2款是對(duì)侵權(quán)責(zé)任法所保護(hù)的所有利益的概括說(shuō)明，而第6條第1款很明確地將“民事權(quán)益”作為保護(hù)對(duì)象，顯示該款的保護(hù)范圍已經(jīng)寬到不能再寬。該款所規(guī)定的主觀要件是“過(guò)錯(cuò)”，其含義包含故意和過(guò)失在內(nèi)。所以，純粹從字面理解，不論因故意還是過(guò)失，侵害他人的任何民事權(quán)益，均應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。也就是說(shuō)，該款并沒(méi)有像德國(guó)法那樣將絕對(duì)權(quán)和其他利益區(qū)分開(kāi)來(lái)并給予不同程度的保護(hù)，而是同等保護(hù)。
從王勝明副主任的闡述來(lái)看，立法機(jī)關(guān)似乎贊同的是同等保護(hù)。王勝明副主任認(rèn)為，法國(guó)民法典對(duì)于侵害的對(duì)象沒(méi)有區(qū)分權(quán)利和利益，對(duì)侵權(quán)造成的損害都要承擔(dān)責(zé)任，而德國(guó)民法典區(qū)分侵害權(quán)利和侵害利益�！肚謾�(quán)責(zé)任法》沒(méi)有采納德國(guó)模式，主要的理由是權(quán)利和利益很難劃分清楚。關(guān)于“權(quán)利”的含義，他認(rèn)為各派學(xué)說(shuō)都缺乏說(shuō)服力，因?yàn)榧热粰?quán)利的內(nèi)容就是利益，就很難將二者區(qū)分開(kāi)來(lái)。從形式上區(qū)分(也就是法律寫(xiě)明的權(quán)利才是權(quán)利，法律沒(méi)有寫(xiě)明的就只是其他利益)很難，并且，利益可以“權(quán)利化”，“權(quán)利和利益是不斷轉(zhuǎn)變的”。由于存在這么多的疑問(wèn)，王勝明副主任“不敢大膽接受在侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定侵害的對(duì)象一類是權(quán)利，一類是利益”，而是“采取更多人都能接受的辦法，那就是寫(xiě)‘侵害民事權(quán)益’”。[17]簡(jiǎn)言之，王勝明副主任認(rèn)為，權(quán)利和利益根本區(qū)分不清楚，進(jìn)而無(wú)從將二者區(qū)別來(lái)開(kāi)賦予不同程度的保護(hù)。他所主編的、代表法工委“立場(chǎng)”的著作中，更明確地表示《侵權(quán)責(zé)任法》沒(méi)有采納德國(guó)模式，對(duì)民事權(quán)利和民事利益在保護(hù)程度和侵權(quán)構(gòu)成要件上不作區(qū)分。[18]
以上觀點(diǎn)，可以作為一種“歷史解釋”或者“法意解釋”的資料，具有重要參考價(jià)值。[19]但是，法律一旦制定，歷史解釋就僅僅是解釋方法之一而已，甚至并非具有決定性的解釋，而要讓位于“目的解釋”。[20]所以，仍有進(jìn)行進(jìn)一步研究的空間和必要。
(三)對(duì)第6條第1款的目的性限縮筆者以為，如果根據(jù)上述文義解釋和歷史解釋就得出結(jié)論，將是極其危險(xiǎn)的，必須將絕對(duì)權(quán)和其他利益區(qū)別保護(hù)。在此要特別說(shuō)明的是，就實(shí)質(zhì)而言，筆者的觀點(diǎn)并不新鮮。比如，王利明教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)絕對(duì)權(quán)的保護(hù)和其他利益的保護(hù)區(qū)分其構(gòu)成要件，對(duì)債權(quán)和利益的保護(hù)程度應(yīng)弱于絕對(duì)權(quán)。[21]最高人民法院的資深法官所撰寫(xiě)的著作中，也體現(xiàn)了類似的觀點(diǎn)。[22]
但是，其他學(xué)者在得出權(quán)利和利益應(yīng)區(qū)別保護(hù)的結(jié)論時(shí)，過(guò)程可能有些草率。從文義來(lái)看，第6條第1款的意思是很清楚的。要想得出相反的結(jié)論，不能不從這個(gè)文義出發(fā)。法工委的觀點(diǎn)并非簡(jiǎn)單意義上的“一家之言”，而應(yīng)當(dāng)是較具有權(quán)威性的一種解釋。所以，即便是相反的結(jié)論，也應(yīng)當(dāng)以此為分析的起點(diǎn)。
1。利益衡量各種民事權(quán)益應(yīng)受何種程度的保護(hù)，在解釋論上不應(yīng)止步于上述文義解釋和歷史解釋，還應(yīng)當(dāng)從目的論的角度加以檢驗(yàn)。這就需要作具體的利益衡量，以確定客觀意義的法律目的。以下就幾個(gè)主要領(lǐng)域略作分析。
(1)純粹經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)一般侵權(quán)行為條款對(duì)各種權(quán)益的保護(hù)方式問(wèn)題，以純粹經(jīng)濟(jì)損失問(wèn)題涉及面最廣，比較法上的分歧最大，也最為復(fù)雜。
財(cái)產(chǎn)利益之下，除了作為絕對(duì)權(quán)的物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)外，債權(quán)以及其他利益可以統(tǒng)稱為純粹經(jīng)濟(jì)利益。筆者曾經(jīng)撰文認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)的主流學(xué)說(shuō)和司法實(shí)踐，《民法通則》第106條第2款中的“財(cái)產(chǎn)”和“人身”的含義不限于作為絕對(duì)權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，而是包括其他利益。但是，學(xué)說(shuō)和司法實(shí)踐同樣不贊成將該款解釋為將任何人身、財(cái)產(chǎn)利益(不論是否屬于絕對(duì)權(quán))進(jìn)行同等保護(hù)，實(shí)際上更傾向于德國(guó)模式。[23]同時(shí)，從體系解釋的角度，我國(guó)《合同法》第122條關(guān)于與違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的規(guī)定、《合同法》第42、43條關(guān)于締約過(guò)失責(zé)任的規(guī)定、《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》第42條等保護(hù)純粹經(jīng)濟(jì)利益的特別法，均可表明《民法通則》第106條第2款的保護(hù)范圍不能一般性地包含純粹經(jīng)濟(jì)利益。從法律目的來(lái)看，德國(guó)模式的區(qū)別保護(hù)顯然優(yōu)于法國(guó)模式。因?yàn)椋聡?guó)模式可以避免加害人承擔(dān)過(guò)重的責(zé)任，維護(hù)人們的基本行動(dòng)自由，符合一般倫理觀念，并且符合經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理。
《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的內(nèi)容與《民法通則》第106條第2款基本一致，因此有關(guān)后者的解釋完全適用于前者，于此不再重復(fù)。
(2)關(guān)于人格利益的保護(hù)人格利益中的生命、健康、名譽(yù)等被法律明確規(guī)定為人格權(quán)。所以，因故意或過(guò)失侵害這些具體人格權(quán)時(shí)應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這一點(diǎn)不存在問(wèn)題。
問(wèn)題是其他人格利益應(yīng)如何保護(hù)。第2條第2款的保護(hù)范圍是“生命權(quán)、健康權(quán)……等人身……權(quán)益”。就人格利益而言，無(wú)非兩種解釋的可能： (1)僅有法定的具體人格權(quán)受侵權(quán)法保護(hù)； (2)具體人格權(quán)和其他人格利益都受侵權(quán)法保護(hù)。第1種解釋似不符合文義，因?yàn)樵摽钣玫氖恰皺?quán)益”而非“權(quán)利”。而且，從《民法通則》以來(lái)的學(xué)說(shuō)和司法實(shí)踐來(lái)看，通說(shuō)認(rèn)為具體人格權(quán)以外的人格利益也受侵權(quán)法保護(hù)。據(jù)此，第6條第1款也應(yīng)解釋為因過(guò)錯(cuò)侵害他人的任何人格利益，均應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
但是，這樣解釋也隱含著危險(xiǎn)。德國(guó)民法上的一般人格權(quán)理論，對(duì)具體人格權(quán)之外的人格利益提供了無(wú)遺漏的保護(hù)。但是，一般人格權(quán)被認(rèn)為是一種“框架權(quán)”，其性質(zhì)為“一般條款”。其他人格利益能否獲得保護(hù)，法院應(yīng)當(dāng)斟酌具體情形而為判斷。[24]也就是說(shuō)，其他人格利益能否獲得保護(hù)存在著更高的不確定性，從總體上說(shuō)，其保護(hù)程度要低于具體人格權(quán)。比如，裝扮成恐怖的形象驚嚇?biāo)耍欠駱?gòu)成侵權(quán)？如果嚇出疾病，自可通過(guò)健康權(quán)獲得保護(hù)。但是如果未達(dá)此種程度，則似乎應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，必須斟酌具體情形而判斷。如果是一次性地、善意的惡作劇，應(yīng)當(dāng)容忍。如果多次進(jìn)行、具有某種騷擾性，則應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)。
在立法例上，臺(tái)灣地區(qū)“民法”第195條可供參考。該條規(guī)定：“不法侵害他人之身體、健康、名譽(yù)、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其它人格法益而情節(jié)重大者，被害人雖非財(cái)產(chǎn)上之損害，亦得請(qǐng)求賠償相當(dāng)之金額�！币簿褪牵渌烁窭媸艿角趾r(shí)，必須“情節(jié)重大”才應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這就要求法官斟酌各種情形而綜合判斷。[25]
所以，就具體人格權(quán)以外的其他人格利益的保護(hù)而言，第6條第1款(結(jié)合第2條第2款)的文義解釋將導(dǎo)致過(guò)分嚴(yán)厲的效果，過(guò)分妨礙行為自由，并不妥當(dāng)。
順便提及，很多學(xué)者似乎認(rèn)為人格權(quán)之外的“人格利益”主要指死者的人格利益，[26]筆者不能贊同這一見(jiàn)解。死亡之后不應(yīng)再享有任何法律保護(hù)。[27]
(3)關(guān)于親屬權(quán)的保護(hù)身份權(quán)是我國(guó)民法理論上探討較少的一個(gè)領(lǐng)域，于此無(wú)法詳論。筆者同意傳統(tǒng)見(jiàn)解，身份權(quán)最主要的類型是親屬權(quán)，也就是基于親屬地位而發(fā)生的各種權(quán)利的集合，其內(nèi)容可以包括形成權(quán)、支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)。[28]在我國(guó)現(xiàn)行法下，身份上的形成權(quán)有婚姻撤銷權(quán)(《婚姻法》第11條)、離婚請(qǐng)求權(quán)(《婚姻法》第32條)等。身份上的請(qǐng)求權(quán)，比如夫妻之間的扶養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)(《婚姻法》第20條)、父母、子女之間的扶養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)(《婚姻法》第21條)、離婚時(shí)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的損害賠償請(qǐng)求權(quán)(《婚姻法》第46條)等。身份上的支配權(quán)，比如父母對(duì)子女的保護(hù)、教育的權(quán)利和義務(wù)(《婚姻法》第23條)。
那么，侵害身份權(quán)的何種情形會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生？比如成年子女不贍養(yǎng)父母，是否應(yīng)發(fā)生侵權(quán)責(zé)任？
應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，形成權(quán)乃是權(quán)利人須以法律行為方式行使的權(quán)利，在性質(zhì)上，不僅意思表示相對(duì)人或者受該形成權(quán)影響的人無(wú)法“侵害”之，而且第三人也無(wú)從侵害之。當(dāng)然，如果利害關(guān)系人或者第三人以非法方式限制權(quán)利人行使其形成權(quán)，可能構(gòu)成對(duì)自由權(quán)的侵害(比如脅迫他人使其不能提起離婚之訴)。
就身份上的請(qǐng)求權(quán)而言，其性質(zhì)為親屬關(guān)系上的債權(quán)，義務(wù)人違反其義務(wù)(比如配偶拒絕履行扶養(yǎng)義務(wù))，僅發(fā)生親屬法所規(guī)定的債務(wù)不履行的法律效果，并不構(gòu)成侵權(quán)行為。否則，以侵權(quán)法的一般規(guī)定干涉親屬法上具有高度倫理性并且在規(guī)范內(nèi)容上具有高度獨(dú)立性的法律關(guān)系，必然導(dǎo)致諸多弊端。第三人侵害該債權(quán)時(shí)，原則上也應(yīng)不發(fā)生侵權(quán)責(zé)任。比如，甲侵害乙的人身導(dǎo)致其一個(gè)月不能工作而發(fā)生損失，乙的未成年子女丙因此而發(fā)生一定的損失(可得的撫養(yǎng)費(fèi)減少)。但是，甲僅對(duì)乙構(gòu)成侵權(quán)行為，對(duì)丙則不構(gòu)成侵權(quán)行為。正因?yàn)槿绱耍刹庞斜匾颓趾λ酥滤阑蛘咧職垥r(shí)受害人所扶養(yǎng)的人對(duì)侵權(quán)人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行特別規(guī)定(否則就沒(méi)有特別規(guī)定的必要)。
在身份上的支配權(quán)領(lǐng)域，就對(duì)他人人身利益的支配權(quán)而言，處于被支配地位的人也并無(wú)“侵權(quán)”的可能。比如父母要管束未成年子女時(shí)，后者進(jìn)行反抗。這種反抗當(dāng)然不構(gòu)成對(duì)父母的任何“侵權(quán)”，只是父母可以繼續(xù)進(jìn)行管束而已，包括必要的人身強(qiáng)制。但是，此類權(quán)利的性質(zhì)要求第三人應(yīng)尊重該法律關(guān)系，如有不法侵害或有此危險(xiǎn)，應(yīng)發(fā)生妨害防止、妨害排除的請(qǐng)求權(quán)，此外，如有過(guò)錯(cuò)，并應(yīng)賠償損害。所以，只有在身份上的支配權(quán)領(lǐng)域，身份權(quán)作為權(quán)利獲得侵權(quán)法的保障。
簡(jiǎn)而言之，身份權(quán)的構(gòu)成十分復(fù)雜。因過(guò)錯(cuò)而侵害身份權(quán)的，只有在少數(shù)情況下，需要侵權(quán)法的介入。特別是，親屬之間的財(cái)產(chǎn)給付請(qǐng)求權(quán)，其性質(zhì)為債權(quán)，在侵權(quán)法上原則上僅能獲得與一般的純粹經(jīng)濟(jì)利益相同程度的保護(hù)，除非另有特別規(guī)定。因此，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款將“人身權(quán)益”列入該法的保護(hù)范圍雖非不可，但是，假如第6條第1款被解釋為因過(guò)錯(cuò)而侵害任何身份權(quán)都應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，則過(guò)分?jǐn)U大了一般侵權(quán)行為條款的保護(hù)范圍。
此外，第2條第2款使用了籠統(tǒng)的“人身……權(quán)益”的表述，但是，就身份利益而言，法律應(yīng)不保護(hù)身份權(quán)之外的其他身份利益。比如，叔侄之間盡管在血緣和倫理上具有“親屬”或者“身份”關(guān)系，但是在法律上并無(wú)任何保護(hù)。所以，第2條第2款的籠統(tǒng)表述也容易滋生此種疑問(wèn)。
2。目的性限縮方法的應(yīng)用可見(jiàn)，文義解釋將導(dǎo)致第6條第1款的適用范圍過(guò)廣，應(yīng)當(dāng)依照客觀的法律目的加以限縮。法學(xué)方法論上的“目的性限縮”，是指法律文義所涵蓋的案型，如果從法律目的來(lái)看過(guò)廣，則應(yīng)對(duì)其文義所涵蓋的案型予以類型化，然后將與該法律目的不符的部分排除出其適用范圍。目的性限縮是一種法律漏洞補(bǔ)充的方法，因?yàn)樗畴x了法條的文義。從《侵權(quán)責(zé)任法》的立法過(guò)程來(lái)看，作為立法起草機(jī)關(guān)的法工委顯然沒(méi)有有針對(duì)性地進(jìn)行充分的利益衡量，立法機(jī)關(guān)更沒(méi)有做好這一工作，因此，這種過(guò)廣的文義應(yīng)認(rèn)為是立法者的一種疏忽，這里所存在的漏洞屬于“隱藏的漏洞”，是一種限制的欠缺。[29]
既然依文義將第6條第1款解釋為民事權(quán)利和利益獲得同等保護(hù)(凡過(guò)錯(cuò)侵害均發(fā)生侵權(quán)責(zé)任)將導(dǎo)致法律政策上的重大問(wèn)題，應(yīng)對(duì)它進(jìn)行目的性限縮。限縮的目標(biāo)模式，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是德國(guó)模式。限縮所需要排除的情形，主要是： (1)因過(guò)失(或雖因故意但不違反善良風(fēng)俗)而侵害絕對(duì)權(quán)之外的財(cái)產(chǎn)利益(并且不違反保護(hù)他人的法律)； (2)雖然因過(guò)錯(cuò)而違反法律并致人損害，但是該法律的目的并非保護(hù)受害人的被侵害的利益； (3)因故意或過(guò)失侵害他人具體人格權(quán)以外的人格利益，但情節(jié)并非重大。
經(jīng)此限縮之后，如果正面闡述第6條第1款所規(guī)定的構(gòu)成要件，就是“行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益”的含義應(yīng)具體化為三種主要類型： (1)因過(guò)錯(cuò)不法侵害他人絕對(duì)權(quán)并造成損害； (2)因過(guò)錯(cuò)違反保護(hù)他人的法律并造成損害； (3)故意以違反善良風(fēng)俗的方式加損害于他人。
目的性限縮方法的應(yīng)用，是對(duì)第6條第1款的一個(gè)“大手術(shù)”。不過(guò)，這種大手術(shù)在比較法上并非沒(méi)有類似的例子。比如，意大利民法典第2043條的文義類似法國(guó)法，但是判例和學(xué)說(shuō)上長(zhǎng)期將其按照類似德國(guó)模式的方式來(lái)解釋它。[30]又比如，日本民法典第709條關(guān)于受保護(hù)利益的表述是“侵害他人權(quán)利”，在解釋上，將“權(quán)利”理解為絕對(duì)權(quán)則保護(hù)過(guò)窄，擴(kuò)張解釋“權(quán)利”使其可以包括任何利益則過(guò)寬，因此，通說(shuō)的“相關(guān)關(guān)系說(shuō)”走的是一條中間道路，將“權(quán)利侵害”解釋為違法性，并類型化地認(rèn)定違法性，其實(shí)際效果類似德國(guó)法。[31]
對(duì)于第6條第1款，多數(shù)學(xué)者一方面認(rèn)為對(duì)絕對(duì)權(quán)之外的利益的保護(hù)應(yīng)弱于絕對(duì)權(quán)，比如在構(gòu)成要件上通常須有故意，另一方面卻對(duì)第6條第1款關(guān)于構(gòu)成要件的規(guī)定采肯定態(tài)度或者不加批評(píng)，[32]實(shí)際上就是想以法國(guó)模式的一般侵權(quán)行為條款，得出區(qū)別保護(hù)的解釋結(jié)論。筆者的結(jié)論似乎差不多，但其實(shí)有重大區(qū)別。因?yàn)�，這種“扭曲”現(xiàn)象恰恰是許多學(xué)者所滿意的，甚至是所追求的，而筆者是在經(jīng)歷了解釋論上的艱難跨越后，認(rèn)定存在法律漏洞并依目的性限縮的方法而得出結(jié)論，是“不得已而為之”。這些學(xué)者在解釋上如此輕松地“克服”了第6條第1款的文義所設(shè)置的障礙，而不認(rèn)為存在法律漏洞并求助于目的性限縮，其在方法論上的問(wèn)題，絕非無(wú)關(guān)緊要。
(四)附論：民事權(quán)益區(qū)別保護(hù)問(wèn)題的立法論分析盡管本文主要不是一個(gè)立法論的研究，但是，對(duì)于一般侵權(quán)行為條款來(lái)說(shuō)，還是有必要略作探討。
1。區(qū)別保護(hù)是否可能從王勝明主任的闡述看，法工委在第6條第1款的行文上之所以未采納德國(guó)模式，是認(rèn)為權(quán)利和利益并無(wú)清晰的界限，所以沒(méi)有辦法將權(quán)利和利益區(qū)分開(kāi)來(lái)保護(hù)。筆者認(rèn)為，這種處理有失草率。
盡管關(guān)于“權(quán)利”的定義以及它的“本質(zhì)”的問(wèn)題存在諸多的理論之爭(zhēng)，但是，這種爭(zhēng)論只是關(guān)于如何用一種概括的語(yǔ)言來(lái)定義或者描述“權(quán)利”，而通常不是質(zhì)疑權(quán)利和利益的區(qū)別。比如，我的價(jià)值100元的衣服被人毀損，我因?yàn)樗藢?dǎo)致交通堵塞而打車?yán)@路上班而多花了100元錢(qián)，前者是我的所有權(quán)受侵害，后者的情形下盡管我的利益顯然也受到損害，但并非所有權(quán)受侵害。那么，一種什么樣的“權(quán)利”定義能夠把我的這兩種利益區(qū)別開(kāi)來(lái)？我們都知道這里存在區(qū)別，可是尋求這個(gè)定義卻頗費(fèi)腦筋。這就好像我們都知道算術(shù)中的加法是怎么回事、知道1加1等于2，可是如果請(qǐng)你給“加法”下一個(gè)定義，卻恐怕很難說(shuō)得好。但給不出好定義并不妨礙我們把加法題目做對(duì)。
所以，權(quán)利的定義并不重要。甚至，這個(gè)問(wèn)題與《侵權(quán)責(zé)任法》沒(méi)有什么關(guān)系，因?yàn)椋聡?guó)模式并非將“權(quán)利”和利益區(qū)別保護(hù)，而是將絕對(duì)權(quán)與其他利益區(qū)別保護(hù)，后者包括絕對(duì)權(quán)以外的權(quán)利(比如債權(quán)、形成權(quán))以及權(quán)利之外的其他利益。雖然“權(quán)利”很難定義，但是“絕對(duì)權(quán)”反倒是一個(gè)較好定義的概念———可以對(duì)抗第三人的權(quán)利。
如果立法者實(shí)在對(duì)絕對(duì)權(quán)概念也有疑問(wèn)，甚至也可以棄之不用。法律所規(guī)定的民事權(quán)利類型雖然不少，并且還會(huì)發(fā)展，但是，至少在此時(shí)此刻，只要做真正徹底的研究，我們可以開(kāi)列一個(gè)完全的清單。其他利益，雖然難以窮盡，但是根據(jù)法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)、比較法研究和一般理論研究，總可以將所有的其他利益類型列舉出來(lái)。[33]然后，立法者應(yīng)當(dāng)從法律政策上思考侵權(quán)法應(yīng)如何分別保護(hù)它們，并明確規(guī)定出來(lái)。當(dāng)然，這樣做仍有兩個(gè)問(wèn)題。第一，刑法、行政性法律和其他法律中以保護(hù)他人為目的的規(guī)則很多，并且變動(dòng)頻繁，不可能一一規(guī)定它們?cè)谇謾?quán)法上的后果。此時(shí)，仍須設(shè)置一個(gè)類似德國(guó)民法典第823條第2款的條文，以規(guī)定相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。第二，被遺漏的或者將來(lái)新出現(xiàn)的權(quán)利類型、利益類型怎么辦。假如立法機(jī)關(guān)對(duì)法院很放心，就可以設(shè)置一個(gè)概括條款交給法官來(lái)裁量；如果不放心，則不設(shè)置這種條款，留待將來(lái)發(fā)生新問(wèn)題后自己制定新法律來(lái)處理。
所以，正確的做法并不是探求權(quán)利的定義并在失望之中逃避，因?yàn)樘颖艿姆绞街挥幸粭l：將包括絕對(duì)權(quán)在內(nèi)的各種利益同等保護(hù)。這是一個(gè)如此形式化的考慮，用它作為判斷這一問(wèn)題的決定性理由，實(shí)在令人失望。哪怕立法機(jī)關(guān)基于某種實(shí)質(zhì)的政策理由而贊成法國(guó)模式，至少也讓人覺(jué)得這個(gè)重要問(wèn)題受到一點(diǎn)起碼的重視。
2。區(qū)別保護(hù)與一般侵權(quán)行為條款的關(guān)系第6條第1款顯然是一個(gè)法國(guó)模式的一般侵權(quán)行為條款，不論從法工委的明確意見(jiàn)來(lái)看，還是從張新寶等多數(shù)學(xué)者的一貫主張來(lái)看，都確定無(wú)疑。不過(guò)，他們顯然又并不贊同法國(guó)模式之下不區(qū)分權(quán)利和利益并一體保護(hù)的原則，而是希望區(qū)分其構(gòu)成要件，希望對(duì)一般利益提供較弱程度的保護(hù)。這其實(shí)正是德國(guó)模式的基本態(tài)度。
這種看起來(lái)十分矛盾的立場(chǎng)，源于很多學(xué)者沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)到一般侵權(quán)行為條款與民事權(quán)益區(qū)別保護(hù)之間的關(guān)系。對(duì)此，筆者在其他文章中已經(jīng)有全面的探討，茲不贅述。[34]
如果說(shuō)這些學(xué)者的觀點(diǎn)和德國(guó)法有什么重大差別的話，可能是他們希望用侵權(quán)法規(guī)則將德國(guó)民法中用附保護(hù)第三人作用的合同、附隨義務(wù)、締約過(guò)失等合同法規(guī)則處理的問(wèn)題，特別“指定”以一般侵權(quán)行為條款來(lái)處理。[35]其實(shí)，似乎沒(méi)有充分的理由認(rèn)為德國(guó)的此種模式在實(shí)質(zhì)的保護(hù)程度上比英國(guó)或者法國(guó)的保護(hù)更不合理。迄今為止，似乎還沒(méi)有一個(gè)中國(guó)學(xué)者舉出一個(gè)實(shí)際或者假設(shè)的案例：它涉及一種需要保護(hù)的利益，它在法國(guó)或者英美法上獲得了保護(hù)，而德國(guó)法無(wú)法提供保護(hù)，并且這種差別源于德國(guó)模式不可克服的缺陷。所以，這種努力似乎只是源于對(duì)侵權(quán)法的“愛(ài)”超過(guò)了合同法，只是出于對(duì)“名”的偏好而非對(duì)“實(shí)”的探究。
三、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任制度的保護(hù)范圍《侵權(quán)責(zé)任法》第7條規(guī)定：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無(wú)過(guò)錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。”本條并非請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，而只是對(duì)法律所規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的一個(gè)總括的說(shuō)明。不過(guò)，盡管無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)在各具體規(guī)定，但是對(duì)于它們的解釋，本條似乎不無(wú)意義。從第7條來(lái)看，在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的侵權(quán)行為之下，行為人損害他人“民事權(quán)益”，依體系解釋，其含義應(yīng)與第2條第2款一致。
所以，一個(gè)非常重大的問(wèn)題是，第7條可否被理解為：立法者希望關(guān)于各個(gè)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的規(guī)則所保護(hù)的利益范圍是全部的“民事權(quán)益”？特別是純粹經(jīng)濟(jì)利益？下面以《侵權(quán)責(zé)任法》的幾個(gè)法條為例作簡(jiǎn)要說(shuō)明。
第65條規(guī)定了污染環(huán)境造成損害時(shí)污染者的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。比如某油輪發(fā)生泄漏導(dǎo)致他人養(yǎng)殖的魚(yú)蝦死亡，自然應(yīng)賠償其所有權(quán)被侵害所發(fā)生的損失。但是此時(shí)也可能發(fā)生純粹經(jīng)濟(jì)損失，比如受污染影響的旅游城市因而乏人光顧，景點(diǎn)經(jīng)營(yíng)者、旅館和餐飲業(yè)者、出租車司機(jī)等均可能因此發(fā)生損失。又如化工廠的有毒化學(xué)制劑泄漏在河流中，導(dǎo)致沿岸城市的某些企業(yè)停產(chǎn)、自來(lái)水公司無(wú)法供水、居民被迫購(gòu)買瓶裝水用于日常生活等。[36]這些遭受損失者能否主張損害賠償？
第78條規(guī)定了飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害時(shí)飼養(yǎng)人或者管理人的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。本條中的“造成他人損害”，典型情形是家養(yǎng)的狗咬傷他人。但是，如果情形是：某人擬出售其房屋，可是由于鄰居養(yǎng)了幾條大型狗，好幾個(gè)買家實(shí)地看房后都不愿購(gòu)買，最后只好降價(jià)出售。此人可否依該條向鄰居請(qǐng)求損害賠償？
第72條規(guī)定了占有或者使用高度危險(xiǎn)物“造成他人損害”時(shí)的責(zé)任，典型情形如某煉油廠爆炸致人死傷或者房屋震毀。但是，如果情形是：很多人擔(dān)心煉油廠存在危險(xiǎn)而不敢購(gòu)買周邊房屋，導(dǎo)致了這些房屋的價(jià)值貶損。因房屋貶值而受損的人，是否有權(quán)依本條請(qǐng)求損害賠償？
筆者認(rèn)為，如果根據(jù)第7條“損害他人民事權(quán)益”的規(guī)定而認(rèn)為上述情形下遭受損失者可以請(qǐng)求賠償，將帶來(lái)極大的弊端。
從我國(guó)對(duì)于有關(guān)各項(xiàng)規(guī)則的具體研究來(lái)看，很少有學(xué)者對(duì)于上述純粹經(jīng)濟(jì)損失能否得到賠償?shù)膯?wèn)題進(jìn)行考慮并提出觀點(diǎn)。這固然表明這個(gè)問(wèn)題在實(shí)務(wù)中并不突出，很少有人提出此類訴求，但是，這并不意味著這個(gè)問(wèn)題不重要，或者說(shuō)此類純粹經(jīng)濟(jì)損失很少發(fā)生，而只是說(shuō)明一般人大多認(rèn)為此類損失乃是生活中應(yīng)忍受的不幸事件，而少有認(rèn)為法律應(yīng)為此設(shè)置救濟(jì)之道。
從比較法來(lái)看，實(shí)行無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的各種侵權(quán)行為，如飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害之責(zé)任、逃逸物致人損害之責(zé)任，法律通常都不對(duì)其中的純粹經(jīng)濟(jì)損失提供救濟(jì)。[37]
由于涉及的規(guī)則很多，每個(gè)規(guī)則之下的價(jià)值判斷又都各有其特點(diǎn)，筆者于此很難做具體分析。筆者曾經(jīng)就一般侵權(quán)行為之下的純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償問(wèn)題的法律政策進(jìn)行過(guò)詳細(xì)分析，有關(guān)結(jié)論原則上可以適用于各類無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。另外，前文已經(jīng)對(duì)第6條第1款關(guān)于一般侵權(quán)行為的規(guī)定作了德國(guó)法模式的解釋，也就是說(shuō)，只有因過(guò)錯(cuò)不法侵害絕對(duì)權(quán)才應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：致人純粹經(jīng)濟(jì)損失的，必須違反保護(hù)他人的法律或者故意違反善良風(fēng)俗時(shí)，才承擔(dān)損害賠償責(zé)任。立法者另設(shè)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任各規(guī)則，乃是使其構(gòu)成要件更加寬松，責(zé)任更容易發(fā)生，潛在責(zé)任人已經(jīng)因此而承擔(dān)了更重的責(zé)任，如果同時(shí)還擴(kuò)張其保護(hù)范圍，無(wú)疑將使其責(zé)任極其沉重，這將不符合法律的目的。[38]所以，從體系解釋和目的解釋的角度，原則上也不應(yīng)認(rèn)為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任規(guī)則的保護(hù)范圍包括純粹經(jīng)濟(jì)利益。
當(dāng)然，也不能完全一概而論。在產(chǎn)品責(zé)任上，許多國(guó)家運(yùn)用一些特殊的規(guī)則，在狹窄的范圍內(nèi)承認(rèn)了生產(chǎn)者對(duì)于本屬純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償責(zé)任。[39]在環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域，一些國(guó)家以及國(guó)際公約承認(rèn)了船舶油污致人損害時(shí)在有限范圍內(nèi)賠償他人純粹經(jīng)濟(jì)損失的責(zé)任。[40]對(duì)此，我國(guó)均可以參考。但是，這種發(fā)展必須是謹(jǐn)慎的。比如船舶油污責(zé)任，最好不要通過(guò)對(duì)第65條之下的“損害”作寬泛解釋來(lái)實(shí)現(xiàn)，而應(yīng)通過(guò)單行法來(lái)規(guī)定，否則，極容易將此類責(zé)任擴(kuò)及于所有類型的環(huán)境污染。[41]
在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域中，比較例外的是監(jiān)護(hù)人責(zé)任(第32條)和雇主責(zé)任(第34、35條)。這兩種責(zé)任的前提是無(wú)完全民事行為能力人和受雇人本人依侵權(quán)法上的某個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而無(wú)完全民事行為能力人和受雇人致人損害，可能構(gòu)成任何一種侵權(quán)類型，包括那些保護(hù)純粹經(jīng)濟(jì)利益的類型。監(jiān)護(hù)人、雇主乃是在此基礎(chǔ)上對(duì)受害人承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，因此有時(shí)也會(huì)發(fā)生賠償他人純粹經(jīng)濟(jì)損失的責(zé)任。[42]
第21條關(guān)于有危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為時(shí)所發(fā)生的停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)等責(zé)任的規(guī)定，在理論上會(huì)面臨諸多難題(比如，該條中的責(zé)任是不是真正的侵權(quán)責(zé)任)。但因其不以過(guò)錯(cuò)為要件，故在此略作分析。本條的保護(hù)范圍，雖然以絕對(duì)權(quán)為主(比如，就物權(quán)而言，本條的意義似乎相當(dāng)于物權(quán)請(qǐng)求權(quán))，但應(yīng)不局限于此。只要客觀上存在著可能導(dǎo)致任何規(guī)范之下的侵權(quán)損害賠償責(zé)任發(fā)生的事實(shí)，受害人就可以主張本條之下的請(qǐng)求權(quán)。這些規(guī)范也包括那些保護(hù)純粹經(jīng)濟(jì)利益或者其他利益的規(guī)范，[43]比如，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第11條第1款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得以排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手為目的，以低于成本的價(jià)格銷售商品�！比缬薪�(jīng)營(yíng)者計(jì)劃以低于成本的價(jià)格銷售產(chǎn)品，并且已經(jīng)開(kāi)始準(zhǔn)備，比如派發(fā)廣告、展示商品，其他有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系、可能因此而發(fā)生損害的經(jīng)營(yíng)者，應(yīng)可依本條要求其停止該行為，或者請(qǐng)求法院作出不作為判決。
綜上所述，在解釋無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的各具體法條時(shí)，不應(yīng)因?yàn)榈?條的表述而將其保護(hù)的利益范圍解釋為所有的民事權(quán)益，而應(yīng)依各具體制度的規(guī)范目的，分別解釋其保護(hù)范圍�？偟膩�(lái)說(shuō)，除第21、32、34、35條外，其他法條的保護(hù)范圍應(yīng)局限于絕對(duì)權(quán)，甚至在有的規(guī)則下應(yīng)更限定在少數(shù)幾種最為基本的絕對(duì)權(quán)。
四、推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任制度的保護(hù)范圍《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第2款規(guī)定：“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過(guò)錯(cuò)，行為人不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！边@是關(guān)于推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定。在解釋上，盡管本款以“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”結(jié)尾，貌似關(guān)于法律效果的規(guī)定，但是，該款前段卻并未完整規(guī)定構(gòu)成要件，而僅僅規(guī)定了過(guò)錯(cuò)這個(gè)單一要件的舉證問(wèn)題，甚至，這里也沒(méi)有明確規(guī)定何時(shí)應(yīng)當(dāng)推定過(guò)錯(cuò)，而是要“根據(jù)法律規(guī)定”來(lái)推定，其含義應(yīng)當(dāng)是根據(jù)法律中的其他規(guī)定。本款緊接第1款而來(lái)，顯然是為了簡(jiǎn)潔起見(jiàn)而做了如此精簡(jiǎn)的表達(dá)。綜合來(lái)看，應(yīng)認(rèn)為本款省略了一句話：“行為人侵害他人民事權(quán)益”。也就是說(shuō)，立法者所希望完整表達(dá)的意思是：行為人侵害他人民事權(quán)益，并且法律的某個(gè)規(guī)定推定其有過(guò)錯(cuò)，則該行為人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，除非其證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。
這樣，首先可以肯定的是，第6條第2款并非請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，其意義在于說(shuō)明各推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任的具體規(guī)則中推定過(guò)錯(cuò)的含義。本文要提出的問(wèn)題是，這種表達(dá)方式，可否進(jìn)一步被理解為，關(guān)于推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任的各具體規(guī)定，其保護(hù)范圍及于全部的“民事權(quán)益”？這與第7條的問(wèn)題類似。
和上文關(guān)于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的討論一樣，這里也不宜僅依第6條第2款的位置和文義而得出肯定的結(jié)論，而應(yīng)依據(jù)各具體規(guī)定的目的作具體分析。
有些規(guī)定本身已經(jīng)清楚地規(guī)定了保護(hù)范圍，比如第38條規(guī)定了無(wú)民事行為能力人在教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間“受到人身?yè)p害”時(shí)后者應(yīng)承擔(dān)的推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任。這里，“人身?yè)p害”限制了該規(guī)則所保護(hù)的利益范圍。其含義，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條第1款，應(yīng)僅指生命、健康、身體的損害。
但是，《侵權(quán)責(zé)任法》中大多數(shù)關(guān)于推定過(guò)錯(cuò)的規(guī)定，僅規(guī)定了“損害”，需要進(jìn)一步解釋。比如，第85條關(guān)于地上工作物脫落、墜落“造成他人損害”時(shí)的責(zé)任。適用本條的比較清楚的情形，比如某樓房的窗戶脫落砸傷行人。但是，本條也可能和純粹經(jīng)濟(jì)損失有關(guān)。比如，窗戶墜落砸傷某行人后，警察趕來(lái)處理，路人圍觀，致使旁邊某商店的營(yíng)業(yè)額減少。該商店的經(jīng)營(yíng)者，是否可以依本條請(qǐng)求賠償？第90條規(guī)定了林木折斷“造成他人損害”時(shí)林木所有人或者管理人的推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任，其同樣面臨類似的純粹經(jīng)濟(jì)損失問(wèn)題。
筆者認(rèn)為，總的來(lái)說(shuō)，推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任的各規(guī)則之下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為純粹經(jīng)濟(jì)損失不應(yīng)獲得賠償。因?yàn)�，推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任是在普通過(guò)錯(cuò)責(zé)任制度(一般侵權(quán)行為)的基礎(chǔ)上，為了便于受害人的求償，將過(guò)錯(cuò)要件的舉證責(zé)任倒置，原則上其他構(gòu)成要件應(yīng)無(wú)差別。由于一般侵權(quán)行為條款原則上不對(duì)過(guò)失所致純粹經(jīng)濟(jì)損失提供救濟(jì)，因此對(duì)推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任之下的純粹經(jīng)濟(jì)損失，也應(yīng)當(dāng)作相同處理。否則，就有關(guān)的純粹經(jīng)濟(jì)利益，原本依照一般侵權(quán)行為條款不受保護(hù)，而在推定過(guò)錯(cuò)的某規(guī)則之下不僅受到保護(hù)，而且過(guò)錯(cuò)的證明責(zé)任還要倒置，就未免走得太遠(yuǎn)了。比如樓房的窗戶脫落并傷人的情形，依據(jù)上文對(duì)于第6條第1款的解釋，這一事件導(dǎo)致臨近商店?duì)I業(yè)額減少時(shí)，如果建筑物的使用人僅有過(guò)失，本不承擔(dān)責(zé)任。假如將第85條解釋為保護(hù)純粹經(jīng)濟(jì)利益，那么商店經(jīng)營(yíng)者的營(yíng)業(yè)損失不僅可獲賠償，甚至連建筑物所有人、管理人或者使用人的過(guò)錯(cuò)都直接推定了，則保護(hù)未免過(guò)厚，各方利益未免有失平衡。
五、“公平分擔(dān)損失”和“適當(dāng)補(bǔ)償”制度的保護(hù)范圍《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定：“受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失�！睋�(jù)此，對(duì)損害的發(fā)生無(wú)過(guò)錯(cuò)、并且不符合法律規(guī)定的各種無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的構(gòu)成要件的當(dāng)事人，可能因該規(guī)定而與受害人一起“分擔(dān)損失”。[44]
此外尚有幾條關(guān)于特定人對(duì)他人的損害應(yīng)作“適當(dāng)補(bǔ)償”或者“補(bǔ)償”的具體規(guī)定，包括第23條、第31條第2句、第33條第1款后段和第87條。第24條和它們之間的關(guān)系，[45]限于篇幅，這里不做研究，不過(guò)它們至少都反映了類似的理念，所以本文在此一并分析。
第24條所保護(hù)的利益是什么？是否限于絕對(duì)權(quán)？在解釋上，至少是值得研究的。比如甲向乙購(gòu)買某物并接受交付，非因過(guò)失而不知乙是一物二賣，導(dǎo)致在先訂立買賣合同的丙的債權(quán)受到損害。甲雖無(wú)過(guò)錯(cuò)，是否應(yīng)分擔(dān)丙的損失？又如，甲非因過(guò)失而傷害了乙，導(dǎo)致乙不能上班，乙的雇主丙因而喪失了一定的利潤(rùn)。如果甲無(wú)過(guò)錯(cuò)，是否應(yīng)分擔(dān)丙的利潤(rùn)損失？
就第33條第1款后段而言，比如某人突因癲癇病發(fā)作倒在路邊，路人打電話找來(lái)救護(hù)車，并有他人圍觀，如果影響了附近商店的營(yíng)業(yè)，該病人是否應(yīng)“適當(dāng)補(bǔ)償”？第87條之下，類似于上文關(guān)于第85條所舉的例子：某建筑物中拋擲出的物品傷害他人后，附近商店生意受損�；蛘�，因?yàn)樵撌录氯怂劳龊�，消費(fèi)者對(duì)這一路段敬而遠(yuǎn)之，商店生意大受影響。商店經(jīng)營(yíng)者是否有權(quán)依照本條請(qǐng)求“可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償”？
筆者認(rèn)為，不管稱作公平責(zé)任還是稱為“公平分擔(dān)損失”原則，它們都是極其“危險(xiǎn)”的規(guī)則，如果不進(jìn)行嚴(yán)格的的解釋，整個(gè)侵權(quán)法的基礎(chǔ)可能崩塌。
如果債權(quán)和其他純粹經(jīng)濟(jì)利益也包括在第24條的保護(hù)范圍內(nèi)，那么一般侵權(quán)行為條款就失去了大半的意義。根據(jù)我國(guó)理論界和司法實(shí)踐中的通說(shuō)，第三人過(guò)失導(dǎo)致他人債權(quán)受損害的，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第2條雖然沒(méi)有將債權(quán)排除在該法的保護(hù)范圍之外，但是應(yīng)作如此解釋。所以，一個(gè)第三人如果因過(guò)失而不知他人債權(quán)的存在，即使其行為導(dǎo)致債權(quán)人受到損害，在第6條第1款之下肯定不承擔(dān)責(zé)任。那么，在第24條之下，由于該第三人有過(guò)失，不符合該條所規(guī)定的“都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)”的要件，也無(wú)須承擔(dān)責(zé)任�？墒�，如果該第三人的主觀狀態(tài)連過(guò)失也沒(méi)有，那么似乎反倒符合第24條的要件，法院可以“根據(jù)實(shí)際情況”要求其分擔(dān)對(duì)方損失。這樣解釋，恐怕就近乎荒謬了———無(wú)過(guò)失時(shí)的責(zé)任比有過(guò)失時(shí)還要高!果真如是，侵權(quán)法的基本價(jià)值判斷會(huì)被顛覆。債權(quán)以外的其他純粹經(jīng)濟(jì)利益，從原則上來(lái)說(shuō)，其保護(hù)程度不應(yīng)高于債權(quán)。所以，上述有關(guān)侵權(quán)的分析可以簡(jiǎn)單地大體推及于全體的純粹經(jīng)濟(jì)利益。第24條的解釋必須在考慮第6條第1款以及學(xué)說(shuō)和實(shí)務(wù)對(duì)于純粹經(jīng)濟(jì)損失的態(tài)度后，將其保護(hù)的利益范圍限定在絕對(duì)權(quán)。
從比較法來(lái)看，各國(guó)似乎均無(wú)類似第24條(或《民法通則》第132條)的“公平分擔(dān)損失”(或公平責(zé)任)的一般規(guī)定，通常僅就監(jiān)護(hù)人、雇主的公平責(zé)任有具體規(guī)定而已。所以，將第24條解釋為僅限于絕對(duì)權(quán)的保護(hù)，大概已經(jīng)是世界上最為廣泛的公平責(zé)任規(guī)定了。似乎沒(méi)有充分的理由將其保護(hù)范圍擴(kuò)及于純粹經(jīng)濟(jì)利益。
上文對(duì)第24條的分析也適用于其他條文所規(guī)定的“補(bǔ)償”制度下。以第33條第1款后段所涉及的問(wèn)題為例：如果某人醉酒倒臥路邊，有人通知急救中心前來(lái)救護(hù)，引發(fā)路人圍觀并影響某店鋪的生意時(shí)，此人雖然可能對(duì)于該純粹經(jīng)濟(jì)損失的發(fā)生有過(guò)失，但是，根據(jù)筆者對(duì)第6條第1款的分析，應(yīng)不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。[46]并且，由于此人有過(guò)錯(cuò)，不符合第33條第1款后段“沒(méi)有過(guò)錯(cuò)”的要件，也不應(yīng)依該規(guī)定“補(bǔ)償”店鋪經(jīng)營(yíng)者的損失。假如另一人癲癇病突然發(fā)作而引起了店鋪的類似損失，這個(gè)病人對(duì)于損害的發(fā)生通常來(lái)說(shuō)連過(guò)失也談不上，如果因此而反而應(yīng)當(dāng)對(duì)受害人“適當(dāng)補(bǔ)償”，則在利益衡量上很難說(shuō)明為何那個(gè)有過(guò)失的醉酒者反而要比他更受優(yōu)待。因此，將第33條第1款后段的保護(hù)范圍至少限定為絕對(duì)權(quán)，才是合理的法律解釋。
六、結(jié)　論在侵權(quán)法的研究中，學(xué)者都已經(jīng)漸漸認(rèn)識(shí)到權(quán)益保護(hù)與行為自由之間必須保持適當(dāng)?shù)钠胶�，比起早些年常常只從�?quán)益保護(hù)角度考慮問(wèn)題的思路，有了重大的進(jìn)步。也就是說(shuō)，侵權(quán)法對(duì)權(quán)益的保護(hù)范圍絕非越寬越好、保護(hù)程度絕非越高越好。[47]
但是，《侵權(quán)責(zé)任法》的條文并沒(méi)有對(duì)這個(gè)問(wèn)題提供一份好的答卷。第2條第2款對(duì)作為該法總體上的保護(hù)對(duì)象的列舉(不完全列舉)，雖然并不算錯(cuò)，但是該款所定義的“民事權(quán)益”概念在第6條、第7條中的使用以及在其他規(guī)定中可能的適用，卻使得《侵權(quán)責(zé)任法》中幾乎所有的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，都可能被解釋為以任何類型的民事權(quán)益為保護(hù)對(duì)象。而這在理論上將是災(zāi)難性的，在實(shí)踐中將是危險(xiǎn)的。所以，必須在解釋上對(duì)絕大多數(shù)規(guī)范的保護(hù)范圍或者保護(hù)方式進(jìn)行限制。
孔夫子贊賞的治國(guó)之道是“執(zhí)其兩端，用其中于民”。侵權(quán)責(zé)任法，也需要走一條中庸之道。
【作者簡(jiǎn)介】
葛云松，北京大學(xué)法學(xué)院，教授。
【注釋】我國(guó)學(xué)者對(duì)此大體已有共識(shí)。參見(jiàn)張新寶：《侵權(quán)責(zé)任立法的利益衡量》，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第4期；王利明：《侵權(quán)法一般條款的保護(hù)范圍》，載《法學(xué)家》2009年第3期。其他論述，可參見(jiàn)馬克西米利安·�？怂梗骸肚謾�(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第2頁(yè)；蘇永欽：《再論一般侵權(quán)行為的類型》，載蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第300頁(yè)以下；王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2010年版，第67頁(yè)以下。
關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法所保護(hù)的利益，《侵權(quán)責(zé)任法》有兩個(gè)概括性的稱呼。第一個(gè)是“民事主體的合法權(quán)益”。在第1條關(guān)于立法目的的說(shuō)明中，該法規(guī)定：“為保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任……”。第二個(gè)稱呼是“民事權(quán)益”。顯然，兩者并無(wú)區(qū)別，而后者更加簡(jiǎn)潔，是立法者更樂(lè)意使用的稱呼，因而在該法的其他條文中多有體現(xiàn)。
隱私權(quán)是以前的法律沒(méi)有明確規(guī)定、但司法解釋上長(zhǎng)期承認(rèn)的一種權(quán)利�；橐鲎灾鳈�(quán)是《民法通則》第103條規(guī)定的權(quán)利，似乎應(yīng)認(rèn)為是一種自由權(quán)，其性質(zhì)應(yīng)為人格權(quán)。
關(guān)于繼承權(quán)性質(zhì)的較為詳細(xì)的討論，參見(jiàn)陳棋炎、黃宗樂(lè)、郭振恭：《民法繼承新論》(修訂2版)，三民書(shū)局2004年版，第14頁(yè)以下。
他們認(rèn)為，民事權(quán)益多種多樣，立法中難以窮盡，所以本法沒(méi)有將所有的民事權(quán)益都明確列舉。就債權(quán)而言，他們認(rèn)為債權(quán)原則上不屬于侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍(所以違約責(zé)任不受侵權(quán)責(zé)任法調(diào)整)，但是“財(cái)產(chǎn)權(quán)益”可以涵蓋第三人侵害債權(quán)的問(wèn)題。參見(jiàn)王勝明主編：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法解讀》，中國(guó)法制出版社2010年版，第10-11頁(yè)。筆者的理解是，這似乎表明了債權(quán)算是一種“財(cái)產(chǎn)權(quán)益”。
梁慧星：《侵權(quán)責(zé)任法(第三次審議稿)的評(píng)析與修改建議》，載中國(guó)法學(xué)網(wǎng)〈http： //www。 iolaw。 org。 cn/showNews。 asp· id=20025〉，2010年1月28日訪問(wèn)。
王利明教授認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍“主要”限于絕對(duì)權(quán)，第2條第2款所列舉的權(quán)利都是絕對(duì)權(quán)，該款沒(méi)有列舉的權(quán)利，只要是“法律已經(jīng)規(guī)定或者約定俗成應(yīng)當(dāng)成為一種絕對(duì)權(quán)”的，都是侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)對(duì)象。其他合法利益，“限于法律明確規(guī)定的情形”，包括債權(quán)利益，才受侵權(quán)法的保護(hù)。王利明、周友軍、高圣平：《中國(guó)侵權(quán)責(zé)任法教程》，人民法院出版社2010年版，第60頁(yè)以下。
關(guān)于法國(guó)和德國(guó)模式的一般介紹，參見(jiàn)毛羅·布薩尼、弗農(nóng)·瓦倫丁·帕爾默主編：《歐洲法上的純粹經(jīng)濟(jì)損失》，張小義、鐘洪明譯，法律出版社2005年版，第89頁(yè)以下； 克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》(上)，張新寶譯，法律出版社2004年版，第16頁(yè)以下。
在《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于侵權(quán)責(zé)任之發(fā)生的諸法條中，只有第38、39、40條明確以無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人的人身作為保護(hù)對(duì)象(用語(yǔ)是“人身?yè)p害”)，解釋上應(yīng)限定為生命、身體、健康權(quán)，也許還可以包括自由權(quán)。
最早的闡述，參見(jiàn)張新寶：《侵權(quán)行為法的一般條款》，載《法學(xué)研究》2001年第4期。其他學(xué)者的觀點(diǎn)，參見(jiàn)王利明：《論侵權(quán)責(zé)任法中一般條款和類型化的關(guān)系》，載《法學(xué)雜志》2009年第3期；房紹坤：《論侵權(quán)責(zé)任立法中的一般條款與類型化及其適用》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第3期。
1986年制定的《民法通則》第106條2款規(guī)定：“公民、法人由于過(guò)錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任�！�2002年12月九屆全國(guó)人大常委會(huì)第31次會(huì)議審議了中華人民共和國(guó)民法草案(“第一次審議稿”)，其中第8編為“侵權(quán)責(zé)任法”，其第1條第1款規(guī)定：“由于過(guò)錯(cuò)侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！�
這一款存在許多問(wèn)題，引發(fā)解釋上的難題。該條沒(méi)有明確規(guī)定“損害”為構(gòu)成要件之一，是否意在不以其為要件·“承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，是否意味著第15條第1款所列的八種侵權(quán)責(zé)任形式均可基于本條而適用·等等。限于主題，本文暫不具體討論這些問(wèn)題，于此僅概述筆者的觀點(diǎn)作為本文討論的前提：該款應(yīng)以損害作為構(gòu)成要件之一，作為其法律后果的“侵權(quán)責(zé)任”不應(yīng)包括所有的八種責(zé)任形式，只包括傳統(tǒng)民法上廣義的損害賠償，即金錢(qián)賠償和廣義的回復(fù)原狀(應(yīng)可包括第15條1款第2、4、5、8項(xiàng)規(guī)定的排除妨礙、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、消除影響、恢復(fù)名譽(yù))。
梁慧星：《對(duì)侵權(quán)責(zé)任法草案(第二次審議稿)的修改意見(jiàn)》，載中國(guó)法學(xué)網(wǎng)〈http： //www。 iolaw。 org。 cn/showarticle。 asp· id=2403〉，2010年1月28日訪問(wèn)。張新寶教授以及中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院的多數(shù)相關(guān)學(xué)者顯然持相同或者類似見(jiàn)解。參見(jiàn)張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法立法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第30頁(yè)。
但是不知為何，梁慧星教授在該款增加了“依照本法”幾個(gè)字后認(rèn)為：“經(jīng)過(guò)修改后的本條，具有了實(shí)質(zhì)上的意義，成為侵權(quán)責(zé)任法的一般條款，值得肯定�！眳⒁�(jiàn)前引，梁慧星文。筆者以為，這幾個(gè)字非常重要，固然值得肯定，但是本款并未因此而具有實(shí)質(zhì)上的意義。其實(shí)，梁慧星教授最初的建議是刪除它，也就是說(shuō)，刪了它對(duì)整部法律并無(wú)任何“實(shí)質(zhì)上的”影響。
例如，王利明教授認(rèn)為，第2條第1款沒(méi)有規(guī)定責(zé)任構(gòu)成要件和后果，不符合一般條款的固有屬性，其意義僅在于宣示侵權(quán)法保護(hù)的客體范圍，“依照本法”的意思是必須依照特定的條款才能承擔(dān)責(zé)任。參見(jiàn)前引，王利明等書(shū)，第65頁(yè)。另參見(jiàn)陳現(xiàn)杰主編：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法條文精義與案例解析》，中國(guó)法制出版社2010年版，第6-11頁(yè)。張新寶教授的觀點(diǎn)也是如此。參見(jiàn)張新寶：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉的解釋論》，中國(guó)民商法律網(wǎng)〈http： //www。 civillaw。 com。 cn/article/default。 asp· id=48577J〉， 2010年4月21日訪問(wèn)。
楊立新教授認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》的一般條款設(shè)計(jì)，是一種“大小搭配的模式”，既有埃塞俄比亞式的大一般條款(第2條第1款)，也就是概括全部侵權(quán)行為的一般條款，又有德國(guó)、法國(guó)模式的小一般條款(第6條第1款)，也就是關(guān)于一般侵權(quán)行為的條款。他認(rèn)為，第2條第1款的意義在于，這種條款可以體現(xiàn)與時(shí)俱進(jìn)的發(fā)展要求，即使隨著社會(huì)發(fā)展出現(xiàn)了新型的特殊侵權(quán)行為，也都在這個(gè)條款的概括之中，來(lái)解決法律適用的問(wèn)題。參見(jiàn)楊立新：《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與司法適用》，人民法院出版社2010年版，第3-8頁(yè)。筆者不能贊同這一觀點(diǎn)。如果“依照本法”意味著可以直接依據(jù)本款承認(rèn)新的特殊侵權(quán)行為類型，那么第6條第2款中的“根據(jù)法律規(guī)定”和第7條中的“法律規(guī)定”也可以作如此解釋，既然如此，后兩者就可以達(dá)到“與時(shí)俱進(jìn)”的目標(biāo)了，也就無(wú)須第2條第1款出場(chǎng)了。如果從實(shí)質(zhì)來(lái)看，幾乎所有學(xué)者都認(rèn)為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任僅限于法律明確規(guī)定的類型。對(duì)比之下，楊立新教授卻認(rèn)為法官可以根據(jù)本款自行“與時(shí)俱進(jìn)”、無(wú)須受制于立法，觀點(diǎn)是較為激進(jìn)的。
王勝明：《侵權(quán)責(zé)任法的立法思考(一)》，載中國(guó)民商法律網(wǎng)：〈http： //www。 civillaw。 com。 cn/article/default。 asp· id=47193〉， 2010年1月28日訪問(wèn)。
前引，王勝明主編書(shū)，第10頁(yè)。
“歷史解釋”或者“法意解釋”，是一種通過(guò)探知立法者意思的方式來(lái)解釋法律的方法，所運(yùn)用的資料通常是立法過(guò)程中的各種資料，比如歷次的草案、立法機(jī)關(guān)的討論記錄、立法理由書(shū)等。參見(jiàn)梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第219-221頁(yè)；王利明：《法律解釋學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2009年版，第341頁(yè)以下。不過(guò)，這個(gè)“立法者”到底指誰(shuí)，并非沒(méi)有疑問(wèn)。參見(jiàn)卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第207頁(yè)以下。全國(guó)人大常委會(huì)法工委本身并非立法機(jī)關(guān)，就《侵權(quán)責(zé)任法》而言，是法律的具體草擬者。不過(guò)，按照前引拉倫茨教授的看法，法律起草者的意思對(duì)于法律解釋也有重大價(jià)值。
參見(jiàn)前引，拉倫茨書(shū)，第219-222頁(yè)；王澤鑒：《民法思維：請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2010年版，第189-191頁(yè)；前引，王利明書(shū)，第355、607頁(yè)以下。
就其他利益的保護(hù)而言，他似乎贊同歐洲侵權(quán)法小組的《歐洲侵權(quán)法原則》第2： 102條所規(guī)定的方法，以“動(dòng)態(tài)系統(tǒng)”理論來(lái)靈活處理。參見(jiàn)前引，王利明等書(shū)，第77-78頁(yè)。在這里，王利明教授援引并贊同了歐洲侵權(quán)法小組編寫(xiě)的《歐洲侵權(quán)法原則(文本與評(píng)注)》(于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第62、63頁(yè))。撰寫(xiě)該條之評(píng)注的HelmutKoziol教授對(duì)于其觀點(diǎn)的詳細(xì)闡述，可以參見(jiàn)海爾默特·庫(kù)齊奧：《歐盟純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償研究》，載《北大法律評(píng)論》(2009)第10卷第1輯，第241頁(yè)以下。
參見(jiàn)奚曉明主編：《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第20頁(yè)以下。該書(shū)認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法所保護(hù)的權(quán)利主要是絕對(duì)權(quán)。第三人惡意侵害債權(quán)才構(gòu)成侵權(quán)。對(duì)于其他利益，并不能與權(quán)利同等保護(hù)，而是應(yīng)考慮該利益是否被一些特別的保護(hù)性法規(guī)所保護(hù)、考慮侵權(quán)人的主觀狀態(tài)，考慮雙方是否有緊密的關(guān)系，并避免過(guò)多限制行為自由。
參見(jiàn)葛云松：《純粹經(jīng)濟(jì)損失與一般侵權(quán)行為條款》，載《中外法學(xué)》2009年第5期。
關(guān)于德國(guó)法上的一般人格權(quán)的簡(jiǎn)單介紹，參見(jiàn)迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第805-811頁(yè)。
所以，筆者主張，在立法上，一方面應(yīng)當(dāng)盡量將內(nèi)涵清晰、政策上有必要保護(hù)的人格利益確定為具體人格權(quán)，與其他絕對(duì)權(quán)一起獲得侵權(quán)法上最清晰的保護(hù)；另一方面，對(duì)于其他人格利益，可以直接作與臺(tái)灣地區(qū)“民法”類似的規(guī)定。
參見(jiàn)前引，王勝明主編書(shū)，第10頁(yè)；前引，王利明等書(shū)，第74頁(yè)；前引，梁慧星文。
參見(jiàn)葛云松：《死者生前人格利益的民法保護(hù)》，載《比較法研究》2002年第4期。
參見(jiàn)史尚寬：《親屬法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第34-41頁(yè)。
參見(jiàn)前引，拉倫茨書(shū)，第249頁(yè)以下，特別是第254-256、267-272頁(yè)；黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》(第5版)，法律出版社2007年版，第370頁(yè)以下；前引，梁慧星書(shū)，第250頁(yè)以下；王鵬翔：《目的性限縮之論證結(jié)構(gòu)》，載王文杰主編：《月旦民商法研究·法學(xué)方法論》，清華大學(xué)出版社2004年版，第15-34頁(yè)。
參見(jiàn)前引，布薩尼等主編書(shū)，第99-100頁(yè)。當(dāng)然，意大利法院后來(lái)又背離了這一立場(chǎng)。這里僅從方法論上做類比。
參見(jiàn)于敏：《日本侵權(quán)行為法》(第2版)，法律出版社2006年版，第144-178頁(yè)。
參見(jiàn)前引，王利明等書(shū)，第129-130頁(yè)；前引，奚曉明主編書(shū)，第26-27、45-51頁(yè)。其他學(xué)者的觀點(diǎn)，可以參考中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)2009年年會(huì)暨學(xué)術(shù)研討會(huì)中與會(huì)學(xué)者對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第二次審議稿進(jìn)行討論時(shí)提出的見(jiàn)解。與會(huì)學(xué)者“一致認(rèn)為”，“侵權(quán)法中，債權(quán)和利益與絕對(duì)權(quán)相比，在保護(hù)的程度和構(gòu)成的要件都是不同的�！瓕�(duì)民事利益的保護(hù)受到嚴(yán)格的限制，通常只有在行為人具有主觀惡意等情況下，才有必要對(duì)受害人遭受的利益提供侵權(quán)法上的救濟(jì)�！币虼私ㄗh刪除第2條(其內(nèi)容本文有介紹)，但是對(duì)相當(dāng)于《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款中的構(gòu)成要件沒(méi)有提出意見(jiàn)。中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)秘書(shū)處：《關(guān)于〈侵權(quán)責(zé)任法草案·二次審議稿〉的若干建議》，中國(guó)民商法律網(wǎng)〈http： //www。 civillaw。 com。 cn/article/default。 asp· id=45683〉， 2010年4月19日訪問(wèn)。
而非像德國(guó)民法第823條第1款那樣，在列出少數(shù)幾種權(quán)利之后，就用“其他權(quán)利”這個(gè)概念“糊弄”過(guò)關(guān)，更非像臺(tái)灣地區(qū)“民法”第184條第1款前段那樣，一個(gè)權(quán)利類型都不列舉，只規(guī)定保護(hù)客體為“權(quán)利”，將具體任務(wù)留給了法律解釋。德國(guó)法上的詳細(xì)清單，參見(jiàn)前引，李昊書(shū)，第22-28頁(yè)。臺(tái)灣法上的詳盡研究，參見(jiàn)前引，王澤鑒書(shū)，第96頁(yè)以下。這種立法方式，體現(xiàn)出立法者認(rèn)識(shí)到這個(gè)問(wèn)題的復(fù)雜性并且希望將其作為一個(gè)法律解釋問(wèn)題留給學(xué)說(shuō)、判例來(lái)具體處理。這只是體現(xiàn)了立法者對(duì)于自己與法院以及學(xué)說(shuō)之間關(guān)系的一種定位，本身無(wú)所謂對(duì)錯(cuò)。我國(guó)立法者當(dāng)然也可以做相同的定位，但是如果立法者希望給法院更多的約束，那就可以在完成筆者這里所說(shuō)的工作后，將其結(jié)論(各種具體的權(quán)利類型)統(tǒng)統(tǒng)規(guī)定在條文中。
前引，葛云松文。
參見(jiàn)張新寶：《侵權(quán)責(zé)任立法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第98頁(yè)。張新寶教授在這里說(shuō)，德國(guó)法固然構(gòu)成要件清晰、便于法官操作，但是不能為了這種簡(jiǎn)便而犧牲對(duì)人民的權(quán)利和利益的保護(hù)；該模式將締約過(guò)失、加害給付等困難的事情扔給了合同法。筆者不能贊同他的觀點(diǎn)，因?yàn)樗荒芰谐鲆环N情況，人民的某種應(yīng)受保護(hù)的權(quán)益在德國(guó)未受保護(hù)(毫無(wú)疑問(wèn)的是，受合同法的保護(hù)也是保護(hù))。德國(guó)合同法上的這些特殊制度，在法國(guó)模式之下并非不需要討論，只是將其大多置于侵權(quán)法之下。比如締約過(guò)失的問(wèn)題，法國(guó)模式之下也要討論締約過(guò)程中雙方是否負(fù)有某種先合同義務(wù)的問(wèn)題，只不過(guò)違反該義務(wù)的賠償責(zé)任通常是侵權(quán)責(zé)任而已。在旅客運(yùn)送合同等合同之下一方在合同沒(méi)有明確約定之時(shí)仍然負(fù)有保障對(duì)方安全的義務(wù)，法國(guó)法上也要討論這一問(wèn)題，并且探討它到底是侵權(quán)責(zé)任還是合同責(zé)任。甚至，德國(guó)法上的所謂附保護(hù)第三人作用的合同，在法國(guó)法上也有對(duì)應(yīng)的問(wèn)題。比如，旅客運(yùn)送合同之下，承運(yùn)人因過(guò)錯(cuò)而使與訂約乘客同乘的親屬發(fā)生損害的，法國(guó)判例認(rèn)為這里存在一個(gè)暗含的為他人利益的合同，承運(yùn)人應(yīng)承擔(dān)合同責(zé)任。參見(jiàn)張民安：《現(xiàn)代法國(guó)侵權(quán)責(zé)任制度研究》(第二版)，法律出版社2007年版，第24-25、32-34、44-50頁(yè)�？梢�(jiàn)，法國(guó)的侵權(quán)法模式并非使得這些問(wèn)題迎刃而解，而只是在不同的框架之下來(lái)具體分析，具體化、類型化的工作并不能因此獲得減輕(有時(shí)甚至可能更加繁重)，除非法官滿足于稀里糊涂、籠而統(tǒng)之地判決案件。相反，在德國(guó)模式之下，法官就必須在更加清晰的思路之下來(lái)判決，因?yàn)�，德�?guó)的一般侵權(quán)行為的“筐”比較小，在它裝不下待決案件時(shí)，法官就不得不在其他幾個(gè)小“筐”中找一個(gè)，這需要比較精確的工作，容不得過(guò)分籠統(tǒng)、概括的思維。
2005年11月13日，中石油吉林石化公司雙苯廠發(fā)生爆炸，排出的苯類污染物和污水進(jìn)入了松花江，造成了重大的環(huán)境污染事件。人民網(wǎng)：〈http： //env。 people。 com。 cn/GB/1072 /3888720。 html〉， 2010年4月30日訪問(wèn)。松花江污染造成哈爾濱市停水?dāng)?shù)日。一個(gè)浴池因此停業(yè)9日而發(fā)生營(yíng)業(yè)收入的巨大損失，遂起訴吉林石化公司請(qǐng)求賠償損失。參見(jiàn)劉長(zhǎng)杰、勾新雨、張衍閣：《巨額索賠臨近吉林石化》，《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》2005年12月5日。筆者當(dāng)然并非認(rèn)為污染環(huán)境者無(wú)須為此付出代價(jià)，只是認(rèn)為對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償會(huì)導(dǎo)致高額的管理成本，弊大于利，不如在刑法和行政法上規(guī)定適當(dāng)?shù)呢?zé)任，包括處以與其造成的社會(huì)損失數(shù)額具有相關(guān)性的罰金刑或者行政罰款。簡(jiǎn)單的分析，參見(jiàn)前引，葛云松文。
在英美法上，嚴(yán)格責(zé)任的各種侵權(quán)行為，如飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害之責(zé)任、逃逸物致人損害之責(zé)任，法律均不對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失提供救濟(jì)。See SimonDeakin，Angus Johnston and BasilMarkesinis：Markesinis andDeakin sTortLaw， 5th edition， Clarendon Press， 2003， pp。 85 f。f，358 f。f， 501 f。f， 532f。f德國(guó)法的狀況，參見(jiàn)前引，�？怂箷�(shū)，第256頁(yè)以下(據(jù)其中第288-292頁(yè)介紹，德國(guó)《水務(wù)法》第22條第1款和第2款的保護(hù)范圍及于一般財(cái)產(chǎn)，這是德國(guó)法上的一個(gè)例外)。
參見(jiàn)陳自強(qiáng)：《民法侵權(quán)行為體系之再構(gòu)成》(下)，載《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》第17期，2001年10月；前引，王澤鑒書(shū)，第522-523頁(yè)。
德國(guó)的判例學(xué)說(shuō)創(chuàng)造了“繼續(xù)侵蝕性損害”概念，即，產(chǎn)品中一部分(應(yīng)為功能上可以限定的一部分)有瑕疵而導(dǎo)致其他部分發(fā)生損害時(shí)，可以構(gòu)成對(duì)產(chǎn)品所有權(quán)的侵害。參見(jiàn)前引，李昊書(shū)，第182-192頁(yè)；郭麗珍：《瑕疵損害、瑕疵結(jié)果損害與繼續(xù)侵蝕性損害》，臺(tái)灣翰蘆圖書(shū)出版有限公司1999年版，第43頁(yè)以下。美國(guó)法上的狀況，參見(jiàn)張平華：《英美產(chǎn)品責(zé)任法上的純粹經(jīng)濟(jì)損失規(guī)則》，載《中外法學(xué)》2009年第5期。
徐國(guó)平：《論船舶油污純經(jīng)濟(jì)損失的賠償范圍》，載《法學(xué)評(píng)論》2005年第12期；宋春風(fēng)：《船舶油污責(zé)任和損害賠償研究》，北京大學(xué)2006年博士論文，第125-132頁(yè)。
比如在美國(guó)法上，船舶油污致人純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償責(zé)任，主要是由1990年的油污法來(lái)確立的。參見(jiàn)前引，宋春風(fēng)文，第126-128頁(yè)。
在德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)的民法上的監(jiān)護(hù)人責(zé)任以及雇主責(zé)任，均持這一觀點(diǎn)。參見(jiàn)前引，王澤鑒書(shū)，第392-393、428-429頁(yè)；前引，福克斯書(shū)，第174、180頁(yè)。我國(guó)的第34、35條應(yīng)可以作相同解釋。但是對(duì)于無(wú)完全民事行為能力人致人損害時(shí)的責(zé)任，則有一定的疑問(wèn)。因?yàn)�，從《侵�?quán)責(zé)任法》第32條第1款來(lái)看，我國(guó)似乎并不認(rèn)為無(wú)完全民事行為能力人本人可能自身能夠構(gòu)成侵權(quán)。這與外國(guó)有重大不同。歐洲各國(guó)的狀況，參見(jiàn)前引，馮·巴爾書(shū)，第89-128頁(yè)。這個(gè)問(wèn)題比較復(fù)雜，筆者擬另撰專文討論。
德國(guó)法上的觀點(diǎn)，參見(jiàn)前引，�？怂箷�(shū)，第131-140頁(yè)； 迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，，法律出版社2006年版，第264-275頁(yè)。
這一條相當(dāng)于《民法通則》第132條。長(zhǎng)期以來(lái)，很多學(xué)者認(rèn)為《民法通則》第132條所規(guī)定的雙方當(dāng)事人對(duì)損害的發(fā)生均無(wú)過(guò)錯(cuò)時(shí)的“分擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定理解為“公平責(zé)任”，并作為與過(guò)錯(cuò)責(zé)任、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任并列的第三種歸責(zé)原則，但是也有很多學(xué)者反對(duì)這一見(jiàn)解。不過(guò)，在筆者看來(lái)，這種爭(zhēng)論大體上是一種名詞之爭(zhēng)：分擔(dān)損失的人是不是在承擔(dān)“責(zé)任”·全國(guó)人大法工委的人員認(rèn)為，此時(shí)不宜稱為一種責(zé)任，否則當(dāng)事人“感情上接受不了”。參見(jiàn)前引，王勝明主編書(shū)，第106頁(yè)。
比如，第33條第1款后段規(guī)定的是，完全民事行為能力人非因過(guò)錯(cuò)而對(duì)自己的行為暫時(shí)失去意識(shí)或者失去控制并致人損害時(shí)應(yīng)對(duì)受害人“適當(dāng)補(bǔ)償”。法工委人員認(rèn)為，第24條是關(guān)于公平分擔(dān)原則的總的規(guī)定，而第33條第1款后段是公平分擔(dān)原則“在具體制度中的體現(xiàn)”。參見(jiàn)前引，王勝明主編書(shū)，第155頁(yè)。其意思似乎是，第24條是關(guān)于公平分擔(dān)原則的一般規(guī)定，法院可以直接據(jù)以判決案件。但是，該規(guī)定在各種具體情形下的解釋，《侵權(quán)責(zé)任法》特設(shè)了若干例子，以求更加明確，比如第33條第1款后段，但是第24條的適用范圍不局限于這些具體規(guī)定。
第33條第2款規(guī)定，“完全民事行為能力人因醉酒……造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，在解釋上，立法者顯然并非要在此設(shè)立一個(gè)新的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，而只是說(shuō)，完全民事行為能力人對(duì)于醉酒的發(fā)生通常有過(guò)失，因此仍應(yīng)按照法律上其他規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而不能以醉酒后喪失意識(shí)或者不能控制自己行為為由免除責(zé)任。至于是否應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)考察其是否滿足了第6條第1款或者其他請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范的構(gòu)成要件。
不過(guò)，立法起草機(jī)關(guān)的關(guān)注點(diǎn)仍主要在于保護(hù)民事權(quán)益不受侵犯，而沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)到侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍過(guò)寬可能帶來(lái)的后果。王勝明主任認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法的兩個(gè)基本作用是“保護(hù)被侵權(quán)人”和“減少侵權(quán)行為”，以保護(hù)人民群眾安居樂(lè)業(yè)、社會(huì)和諧穩(wěn)定。參見(jiàn)前引，王勝明主編書(shū)，第2-3頁(yè)。對(duì)比之下，學(xué)術(shù)界的具體研究盡管仍存在諸多問(wèn)題，但是，至少在基本理念上，已經(jīng)將保障行為自由置于與保護(hù)民事權(quán)益相同的高度。

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