本文關(guān)鍵詞：論善意取得制度中善意要件的證明，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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論善意取得制度中善意要件的證明

來源：未知 2012-12-11 08:48 【 三人行司法考試培訓(xùn)網(wǎng) 】

【學(xué)科分類】物權(quán)
【出處】《中國(guó)法學(xué)》2012年第4期
【摘要】《物權(quán)法》第106條確立的善意要件的證明責(zé)任規(guī)則,只能解釋為主張善意取得的第三人負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。盡管善意要件的證明有一定難度,但通過間接證據(jù)的運(yùn)用、經(jīng)驗(yàn)則的援引以及對(duì)方當(dāng)事人事實(shí)主張責(zé)任的加重,證明該要件是完全可能的。立法論上關(guān)于這一問題的討論,需要結(jié)合諸如進(jìn)攻者角色、蓋然性衡量、證明接近之類的實(shí)質(zhì)性因素,以及公示方式與交易習(xí)慣、訴訟程序的實(shí)際運(yùn)作、法律政治考量之類的外部因素進(jìn)行。
【關(guān)鍵詞】善意取得；善意；證明責(zé)任；推定
【寫作年份】2012年


【正文】

一、問題的提出按照我國(guó)《物權(quán)法》第106條，善意取得的成立需要符合三個(gè)要件：受讓人善意，交易價(jià)格合理，不動(dòng)產(chǎn)登記或者動(dòng)產(chǎn)交付。三要件中，后兩個(gè)要件具體而明確，其法律適用相對(duì)簡(jiǎn)單。唯第一個(gè)要件，因涉及受讓人的主觀心理狀態(tài)，其證明究竟遵循何種原則和標(biāo)準(zhǔn)，不僅在司法實(shí)務(wù)中亂象叢生，學(xué)說上亦不乏紛爭(zhēng)。

（一)實(shí)務(wù)中的亂象實(shí)務(wù)中的混亂狀態(tài)，從以下幾個(gè)案例中可以清晰地看出： [1]

案例1：A將其所有的房子交給侄子D長(zhǎng)期居住，而D將該房轉(zhuǎn)賣給了H。A訴至法院，要求確認(rèn)與H二人之間簽訂的房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效；H主張其對(duì)房產(chǎn)構(gòu)成了善意取得。法院判決原告勝訴，判決書中寫道：“被告H辯稱自己作為善意第三人有理由相信該房屋歸被告D所有，因雙方簽訂協(xié)議時(shí)，沒有向其交付任何有關(guān)該房屋的手續(xù)，而H又無證據(jù)證實(shí)該房屋系D所有，因此，H以善意購買該房屋的辯解，證據(jù)不足，本院不予采信。” [2]

案例2：Y與T原為夫妻。離婚后，Y向H借款，并以T名下的轎車與H簽訂了質(zhì)押擔(dān)保。后Y逾期未返還借款，H請(qǐng)求法院確認(rèn)其對(duì)小轎車的占有構(gòu)成善意取得動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)。一審駁回了H的訴訟請(qǐng)求。一審判決生效后，檢察機(jī)關(guān)提起抗訴，抗訴理由之一是原審判決由原告H負(fù)擔(dān)其為善意的舉證責(zé)任，系適用法律錯(cuò)誤。再審法院接受了這條意見，卻仍維持了原判。再審判決中寫到：“本案車輛質(zhì)押合同的效力仍需衡量H占有該車輛時(shí)是否出于善意，即H不知道Y無處分權(quán)，且無重大過失則構(gòu)成善意取得。在判斷H是否為善意，理論上雖應(yīng)采取推定的方法，應(yīng)由T對(duì)H占有該車輛時(shí)的惡意進(jìn)行舉證，但是，本案中的有效證據(jù)顯示，Y向H交付轎車時(shí)，機(jī)動(dòng)車登記證書明確載明車輛所有權(quán)人是T，即使H不知道Y與T離婚之事實(shí)，H也僅能推斷該車輛系Y與T的共同共有財(cái)產(chǎn)，在未經(jīng)T同意的情形下，Y不得單獨(dú)對(duì)該車輛作出處分。根據(jù)在案證據(jù)已可證實(shí)H未盡一定程度的注意義務(wù)……” [3]

案例3：J與Z原系夫妻關(guān)系。Z在其與J的離婚訴訟期間，將其本人名下的一套房產(chǎn)賣給了W。J訴至法院，稱該房產(chǎn)系其與Z的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，要求法院判令Z與W簽訂的房屋買賣合同無效。被告則主張其對(duì)該房產(chǎn)的占有構(gòu)成善意取得。在一審過程中，原告J提交了其所屬單位的電話本3份，以證明被告W知道原告和被告Z是夫妻關(guān)系，并可能知道原告和被告正處于離婚訴訟期間。一審法院認(rèn)為J的證據(jù)不足以證明W買房時(shí)系惡意，駁回了J的訴訟請(qǐng)求。J不服判決，提起上訴。二審維持了原判，判決書中寫道：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。上訴人J上訴稱被上訴人W購買房屋時(shí)并非屬于善意取得，對(duì)該主張，因其未能舉出有力的證據(jù)予以證明，故本院對(duì)上訴人的該項(xiàng)上訴理由不予采信。” [4]

反映在上述判決中的有關(guān)善意要件之證明的混沌不明之處，大致可以歸入兩個(gè)問題：一是善意取得制度中善意要件的證明責(zé)任如何分配，二是善意要件在具體案件中如何證明。就善意要件的證明責(zé)任分配，第一份判決看上去認(rèn)為第三人應(yīng)當(dāng)就其善意負(fù)證明責(zé)任；第二份判決明確指出，就第三人的善意，理論上應(yīng)采推定的方法，由原權(quán)利人證明其惡意；第三個(gè)案件相對(duì)復(fù)雜，但從判決書的論述邏輯來看，法官似乎認(rèn)為共同財(cái)產(chǎn)所有人應(yīng)當(dāng)就第三人接受財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)的非善意負(fù)證明責(zé)任。[5]就善意要件的具體證明，三份判決也都作出了詳略不等的說明。

（二)學(xué)說上的分歧就善意要件的證明責(zé)任分配，學(xué)者間存在明顯分歧。盡管多數(shù)民法學(xué)者認(rèn)為，就善意要件的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采取推定的方法，即推定受讓人為善意，而由主張其為非善意的原權(quán)利人就受讓人的惡意或者重大過失負(fù)舉證責(zé)任； [6]晚近發(fā)表的兩篇專論卻持不同觀點(diǎn)。[7]在對(duì)現(xiàn)行法進(jìn)行法解釋學(xué)闡釋時(shí)，兩篇專論一致認(rèn)為，善意要件應(yīng)由主張善意取得的受讓人(第三人)負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。不過，就導(dǎo)致這種證明責(zé)任分配方法的條文設(shè)計(jì)是否合理，二文之一卻提出了激烈的批評(píng)。[8]在該文看來，我國(guó)目前的制度設(shè)計(jì)使得第三人不得不證明實(shí)際上很難證明的“消極事實(shí)”，這將嚴(yán)重限制善意取得制度的適用，甚至讓這一制度的規(guī)范目的落空。在邏輯上，這種批評(píng)以善意證明的難度否定第三人負(fù)擔(dān)善意證明責(zé)任的制度安排，我們看到，這種邏輯在其他民法學(xué)者那里也有體現(xiàn)。[9]這提醒我們：在討論善意要件的證明責(zé)任分配時(shí)，實(shí)際上無法回避該要件究竟如何證明的問題。

本文擬就善意取得制度中善意要件的證明問題展開討論，以期澄清呈現(xiàn)于上述判決、學(xué)說上的混亂和紛爭(zhēng)。引言之后，第二部分從法解釋學(xué)的角度，分析《物權(quán)法》第106條中蘊(yùn)含的證明責(zé)任分配規(guī)則第三部分討論善意要件的證明可能性及其實(shí)現(xiàn)策略；在結(jié)束司法論的考察之后，第四部分從立法論的角度分析未來該問題立法需要考量的內(nèi)外因素；結(jié)論部分歸納本文主要論點(diǎn)，并就本研究的方法論意義稍作闡發(fā)。

二、善意要件的證明責(zé)任分配：法解釋學(xué)的分析所謂證明責(zé)任，即爭(zhēng)議事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)一方當(dāng)事人的敗訴責(zé)任。通說認(rèn)為，證明責(zé)任規(guī)范在性質(zhì)上屬于實(shí)體法，應(yīng)當(dāng)主要從實(shí)體法規(guī)范中尋求和發(fā)現(xiàn)。[10]我國(guó)《物權(quán)法》第106條規(guī)定了善意取得，與善意要件直接相關(guān)的則是該條第一款后句。這樣，我國(guó)善意取得制度中善意要件的證明責(zé)任分配問題，主要就轉(zhuǎn)化為該條規(guī)范的解釋問題。

（一)語義解釋立法者一般不會(huì)在實(shí)體法中直接規(guī)定證明責(zé)任分配，但通過分析實(shí)體法規(guī)范的文義和結(jié)構(gòu)，從中發(fā)現(xiàn)證明責(zé)任規(guī)范卻是可能的。依其表述方式和規(guī)范結(jié)構(gòu)，羅森貝克將實(shí)體法規(guī)范分為權(quán)利形成規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范和權(quán)利受制規(guī)范，其中，權(quán)利形成規(guī)范是從正面規(guī)定權(quán)利成立的規(guī)范，后三種規(guī)范則是從反面規(guī)定權(quán)利消滅或者受阻的規(guī)范。由于每方當(dāng)事人都要主張和證明對(duì)自己有利的法律規(guī)范，主張權(quán)利存在的當(dāng)事人就對(duì)權(quán)利形成規(guī)范負(fù)擔(dān)主張和證明責(zé)任，否認(rèn)權(quán)利存在或主張權(quán)利消滅、受阻的當(dāng)事人則對(duì)后三種法律規(guī)范負(fù)擔(dān)主張和證明責(zé)任。[11]這就是關(guān)于證明責(zé)任分配的規(guī)范說。[12]考慮到規(guī)范說直接訴諸實(shí)體法規(guī)范表達(dá)方式的特點(diǎn)，人們有理由把這種學(xué)說看作實(shí)體法語義解釋的一種。[13]盡管規(guī)范說已經(jīng)遭到不少批評(píng)，但主流觀點(diǎn)大多認(rèn)可其基本框架，所謂修正只反映在一些細(xì)節(jié)； [14]更重要的是，無論在德國(guó)、日本，還是我國(guó)臺(tái)灣，規(guī)范說都仍是法官司法實(shí)務(wù)中通行的學(xué)說。[15]究其原因，是因?yàn)橛蛇@種學(xué)說確立的證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)清晰、穩(wěn)定而統(tǒng)一，易受職業(yè)法律人的青睞。[16]因此，這里仍從規(guī)范說開始我們對(duì)《物權(quán)法》第106條的證明責(zé)任意義上的法律解釋。

考慮到在訴訟中，主張權(quán)利存在的當(dāng)事人一般需要援引權(quán)利形成規(guī)范作為攻擊手段，主張?jiān)摍?quán)利不存在的當(dāng)事人則要援引權(quán)利消滅規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范和權(quán)利受制規(guī)范作為防御手段，這兩類規(guī)范之間的關(guān)系可以用“基本規(guī)范”與“相對(duì)規(guī)范”來界定。[17]由此出發(fā)，關(guān)于《物權(quán)法》第106條第一句的解讀方式就有兩種：一種是，將前半句關(guān)于追回權(quán)的規(guī)定看作基本規(guī)范，而將后半句看作其相對(duì)規(guī)范；另一種是將后半句本身看作基本規(guī)范。在前一種解讀方式中，《物權(quán)法》第106條后半句關(guān)于善意取得三要件的規(guī)定屬于(追回權(quán)的)權(quán)利妨礙規(guī)范；在后一種解讀方式中，該規(guī)定則屬于(善意取得的)權(quán)利形成規(guī)范。但無論采用哪一種解讀方式，關(guān)于該條證明責(zé)任分配方法的結(jié)論都是相同的，[18]即主張善意占有的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)就該條列舉的所有三個(gè)法律要件負(fù)證明責(zé)任——其中自然也包括善意要件的證明。我們看到，其他學(xué)者對(duì)《物權(quán)法》第106條的解釋也得出了同樣的結(jié)論。[19]

（二)體系解釋針對(duì)規(guī)范說的一個(gè)批評(píng)是，僅從法律條文的文義和構(gòu)造中尋求證明責(zé)任分配規(guī)則，是不合理的。[20]一方面，立法者在設(shè)計(jì)實(shí)體法規(guī)范時(shí)可能并沒有考慮證明責(zé)任的分配問題；另一方面，立法者的立法意圖常常也不是通過單個(gè)條文來表達(dá)的。僅僅從一個(gè)法律條文出發(fā)，機(jī)械地運(yùn)用規(guī)范說，可能會(huì)得出與立法者意圖相悖的證明責(zé)任分配方法�，F(xiàn)代法律解釋理論認(rèn)為，法條不是孤立的，而是存在于一定的“意義脈絡(luò)”當(dāng)中。[21]這要求法律適用者在對(duì)一個(gè)法條進(jìn)行解釋時(shí)，除了關(guān)注這個(gè)法條本身的文法和語義，還要考慮它所處的位置以及它與其他法條的關(guān)系。[22]在法律的意義脈絡(luò)和邏輯關(guān)系中理解一個(gè)法條，這就是所謂體系解釋。具體到善意取得制度中善意要件的證明責(zé)任規(guī)則，上一小節(jié)的語義解釋給我們提供了一個(gè)暫時(shí)的起點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上需要進(jìn)一步考察：體系解釋是否會(huì)帶給我們不同的解釋結(jié)果?答案是否定的。

首先，在《物權(quán)法》第106條的意義脈絡(luò)中，善意取得是作為無權(quán)處分法律效果的例外情形規(guī)定的。[23]從證明責(zé)任分配的角度，這種體系安排背后的邏輯是：如果我們認(rèn)為主張無權(quán)處分者應(yīng)當(dāng)證明其所有權(quán)及無權(quán)處分，那么作為與這種法律效果對(duì)抗的砝碼，善意取得的主張人自然應(yīng)當(dāng)就其是否符合善意取得的三個(gè)要件進(jìn)行證明。

其次，根據(jù)相同概念相同解釋的法律解釋規(guī)則，[24]關(guān)于《物權(quán)法》第106條中的“善意”概念的解釋，應(yīng)當(dāng)盡量與民法中的其他法律制度保持一致。我們看到，在《合同法》的表見代理制度中，同樣存在“善意”的概念。[25]就概念內(nèi)涵，兩種情形下的“善意”并沒有太大區(qū)別；[26]就規(guī)范目的，物權(quán)法對(duì)于善意第三人的保護(hù)與合同法對(duì)于善意相對(duì)人的保護(hù)亦無本質(zhì)不同。[27]而《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第13條規(guī)定：“合同相對(duì)人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)。” [28]考慮到最高人民法院司法解釋在我國(guó)司法實(shí)踐中的效力，如果沒有相反理由，就《物權(quán)法》第106條中善意要件的證明責(zé)任分配也應(yīng)作相同的理解。

（三)目的論解釋法律規(guī)范的語義確立了法律解釋的起點(diǎn)和邊界；在此邊界內(nèi)，體系解釋讓法律規(guī)范的語義更加清晰和豐滿，因此不妨看作是一種延伸了的語義解釋。而無論語義解釋還是體系解釋，目的都在于探尋立法者的規(guī)范意圖。在對(duì)規(guī)范說進(jìn)行反思、批判的過程中，已有學(xué)者提出應(yīng)在證明責(zé)任的分配基準(zhǔn)中引入利益衡量或者實(shí)體法旨趣之類實(shí)質(zhì)性考量的觀點(diǎn)。[29]姑且不論這類觀點(diǎn)是否成立，僅從法律解釋的角度，如果基于規(guī)范說得到的證明責(zé)任分配結(jié)論與《物權(quán)法》第106條的規(guī)范意圖明顯沖突，那么這種結(jié)論至少是值得懷疑的。

就《物權(quán)法》第106條的立法意圖，學(xué)者的觀點(diǎn)存在分歧。一位學(xué)者認(rèn)為，《物權(quán)法》第106條通過將善意要件作為法律成立要件規(guī)定的方式將該要件的證明責(zé)任加諸第三人，體現(xiàn)了一種優(yōu)先保護(hù)所有權(quán)的立法意圖。[30]在另兩位學(xué)者看來，如此規(guī)定只會(huì)限制善意取得制度的適用，導(dǎo)致《物權(quán)法》第106條規(guī)范目的——即保護(hù)交易安全——落空的嚴(yán)重后果。二位學(xué)者更明確指出，不能想當(dāng)然的以為，物權(quán)法作此規(guī)定是為了更好的保護(hù)所有權(quán)；這只不過是法條設(shè)計(jì)不當(dāng)?shù)慕Y(jié)果而已。[31]

在筆者看來，第一種觀點(diǎn)更有說服力。首先，將保護(hù)交易安全界定為善意取得制度的目的雖然沒有錯(cuò)，卻不能把保護(hù)交易安全看作這一制度的唯一目的。正如拉倫茨所言，“一項(xiàng)法律規(guī)則常不只要實(shí)現(xiàn)一個(gè)目的，毋寧常以不同的程度追求多數(shù)的目的。”[32]盡管善意取得制度的確立表明法律在總體上采取了犧牲財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全而保護(hù)財(cái)產(chǎn)交易的動(dòng)的安全的立場(chǎng)，但對(duì)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)無論何時(shí)、何地都具有基礎(chǔ)性的意義。因?yàn)檫@一點(diǎn)，多數(shù)國(guó)家選擇了兼顧財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全與財(cái)產(chǎn)交易的動(dòng)的安全的“中間法立場(chǎng)”，而非原則上不承認(rèn)善意取得或者對(duì)善意取得的范圍基本不加限制的“極端法立場(chǎng)”。我國(guó)《物權(quán)法》亦不例外。[33]?從這個(gè)角度，我國(guó)善意取得制度的規(guī)范目的并非單純保護(hù)交易安全這一種利益，而毋寧是在所有權(quán)保護(hù)與交易安全保護(hù)這兩種利益當(dāng)中尋求平衡。[34]

其次，在與德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家相比的意義上，說我國(guó)《物權(quán)法》第106條偏重保護(hù)所有權(quán)并不牽強(qiáng)。如前所述，在我國(guó)《物權(quán)法》中，善意取得是被放在無權(quán)處分的法律效果——原所有權(quán)人的追回權(quán)——之后，作為其例外而規(guī)定的。這種立法體例在大陸法系其他國(guó)家并不多見，與德國(guó)法相關(guān)規(guī)定更形成了鮮明對(duì)比。[35]《德國(guó)民法典》第932條第1款規(guī)定：“即使物不屬于讓與人，取得人也因依照第條所為的讓與而成為所有人，但取得人在依照該條的規(guī)定將會(huì)取得所有權(quán)時(shí)非為善意的除外。”而根據(jù)《德國(guó)民法典》第929條第1句，“為轉(zhuǎn)讓動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，所有人必須將該物交付給取得人，并且所有人和取得人必須達(dá)成關(guān)于所有權(quán)應(yīng)移轉(zhuǎn)的合意”。[36]學(xué)者指出，我國(guó)《物權(quán)法》第106條彰顯了物權(quán)行為有因性的立法原則，《德國(guó)民法典》上的善意取得制度則以第929條確立的獨(dú)立的、無因的物權(quán)行為邏輯起點(diǎn)。[37]也就是說，第929條確立了“滿足交付與合意兩個(gè)要件即帶來所有權(quán)轉(zhuǎn)移之法律后果”的規(guī)范，第932條第1款則將這一規(guī)范的適用范圍從有權(quán)處分拓展到了無權(quán)處分。與這種明顯旨在保護(hù)交易安全的立法例相比，我國(guó)《物權(quán)法》第106條無疑更傾向于保護(hù)所有權(quán)。

其實(shí)，這種傾向在我國(guó)《物權(quán)法》中多有體現(xiàn)。比如，我國(guó)《物權(quán)法》沒有規(guī)定取得時(shí)效制度，對(duì)占有制度的規(guī)定也相當(dāng)粗陋�？紤]到取得時(shí)效以及占有保護(hù)均構(gòu)成對(duì)原所有權(quán)的限制，現(xiàn)行法對(duì)這兩類制度的消極態(tài)度，可以說進(jìn)一步反映了立法者對(duì)于所有權(quán)保護(hù)的偏愛。

以上分析表明，《物權(quán)法》第106條在規(guī)范意圖上的確偏重保護(hù)所有權(quán)，而將善意要件的證明責(zé)任施加給主張善意的第三人，正是這種規(guī)范意圖的體現(xiàn)。退一步講，即便我們承認(rèn)“保護(hù)交易安全”是我國(guó)善意取得制度的主要規(guī)范目的，第三人負(fù)擔(dān)善意要件的證明責(zé)任的立法例也并不會(huì)使這一規(guī)范目的落空。從原則上不承認(rèn)善意取得，[38]到承認(rèn)善意取得并且將善意要件的證明責(zé)任施加給原所有權(quán)人，我國(guó)《物權(quán)法》第106條的設(shè)計(jì)位于中間。這種立法例與那種將善意要件的證明責(zé)任施加給原所有權(quán)人的立法例相比，差別僅僅在于第三人善意與否真?zhèn)尾幻鞯哪且徊糠职讣�；�?duì)于那些能夠證明其善意的第三人而言，交易安全利益仍然得到了有效的保護(hù)。

（四)比較法解釋比較法不能作為解釋現(xiàn)行法的直接依據(jù)，但可以為我們理解現(xiàn)行法提供間接參考。實(shí)際上，在對(duì)一種法律制度尚未形成穩(wěn)定的法解釋學(xué)共識(shí)之前，引入比較法資源經(jīng)常是法律解釋者不得不為的選擇。我們看到，民法學(xué)者以推定解釋善意要件的證明責(zé)任分配，無疑受到了日本和我國(guó)臺(tái)灣民法學(xué)著作的影響； [39]而徐滌宇、胡東海對(duì)現(xiàn)行法的批評(píng)，則是因?yàn)榈聡?guó)法提供了不同的立法例。[40]比較法上的這些反例，是否可以成為推翻本文解釋結(jié)論——特別是基于規(guī)范說的語義解釋結(jié)論——的依據(jù)?在筆者看來，答案是完全否定的。

首先，日本法、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定不構(gòu)成對(duì)上文分析的反駁。一個(gè)不言自明的邏輯是：作為一種確定證明責(zé)任分配基本原則的理論學(xué)說，規(guī)范說僅適用于法律沒有就證明責(zé)任分配作出規(guī)定的場(chǎng)合。[41]《日本民法典》第192條規(guī)定，“通過交易行為平穩(wěn)且公然開始占有動(dòng)產(chǎn)的人，在善意且無過失時(shí)，即時(shí)取得可在該動(dòng)產(chǎn)上行使的權(quán)利。” [42]表面上看，善意在這里似乎是權(quán)利成立規(guī)范的要件事實(shí)。但問題是，就善意的成立，《日本民法典》第186條第1款已經(jīng)規(guī)定：“占有人，可推定為以所有的意思、善意、平穩(wěn)且公然地占有之人。” [43]《日本民法典》第186條實(shí)際是一條假推定之名的證明責(zé)任分配規(guī)范，[44]立法者通過這個(gè)規(guī)范，將善意要件的證明責(zé)任直接分配給了就占有人的善意提出異議的人。由于第186條的存在，規(guī)范說被排除在了第192條的解釋之外。差不多相同的規(guī)定也出現(xiàn)在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第條。[45]這大概就是為什么在臺(tái)灣民法學(xué)者的論述中，善意要件的證明責(zé)任總是被從反面、以惡意證明的方式賦予原權(quán)利人。[46]

其次，德國(guó)法同樣不構(gòu)成對(duì)上文分析的反駁。就《德國(guó)民法典》第932條第1款，拉倫茨認(rèn)為，“在有人對(duì)取得人的所有權(quán)提出疑問時(shí)，取得人只需要證明根據(jù)第929條所有的讓與行為，而毋需也證明他在取得所有權(quán)之時(shí)是善意的。對(duì)取得人的所有權(quán)提出疑問的人，才必須對(duì)取得人的非善意提出證明。” [47]按照羅森貝克的理論，通過“……除外”這樣的表達(dá)方式，立法者賦予第932條第1款以權(quán)利妨礙規(guī)范的性質(zhì)。[48]主張?jiān)撘?guī)范以妨礙基于第932條前半句主張善意取得者，需要就該規(guī)范負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，即證明取得人為非善意。[49]與我國(guó)《物權(quán)法》第106條將善意要件作為取得人的權(quán)利成立要件規(guī)定相比，德國(guó)法第932條代表了另一種立法例。但這兩種立法例都可以被納入同一種解釋工具，即規(guī)范說。

最后，上述立法例都可以在其本國(guó)善意取得制度的規(guī)范目的中得到解釋。關(guān)于善意取得的規(guī)范目的，上一節(jié)已有簡(jiǎn)單涉及。這里以德國(guó)法為例，提供進(jìn)一步的論據(jù)。在德國(guó)民法典第一立法委員會(huì)擬定的草案當(dāng)中，善意的證明責(zé)任其實(shí)是被交給取得人的，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的起草者認(rèn)為，占有的公信力無法與不動(dòng)產(chǎn)登記相提并論。但在第二次立法委員會(huì)那里，交易安全利益壓倒了所有權(quán)保護(hù)利益。[50]結(jié)果，保護(hù)交易安全的立法意圖在證明責(zé)任環(huán)節(jié)也獲得了優(yōu)先考慮，立法者將善意要件的規(guī)范形式由之前的權(quán)利形成規(guī)范改成了現(xiàn)在的法律妨礙規(guī)范。[51]這個(gè)故事告訴我們：第一，在立法上，將善意要件作為善意取得的權(quán)利成立要件和將其作為權(quán)利妨礙要件來規(guī)定都是可能的；第二，選擇哪一種立法模式，起決定作用的是立法者的價(jià)值判斷。就立法技術(shù)的運(yùn)用而言，兩種立法模式并無不同，即都是通過規(guī)范表述方式的選擇，達(dá)到在當(dāng)事人之間妥當(dāng)配置證明責(zé)任的目的。

綜上所述，盡管日本法、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定和德國(guó)法關(guān)于善意要件證明責(zé)任分配的立法與我國(guó)《物權(quán)法》不同，但這只是各國(guó)(地區(qū))善意取得制度不同立法意圖的反映。一旦引入立法意圖的因素，比較法上的不同立法例就變得可以理解，也不再有優(yōu)劣之分。上述立法例不僅沒有證偽，反而從方法上進(jìn)一步證成了前文關(guān)于《物權(quán)法》第106條的解釋結(jié)論。

(五)普適的德國(guó)法徐滌宇、胡東海二位先生的《證明責(zé)任視野下善意取得之善意要件的制度設(shè)計(jì)——〈物權(quán)法〉第條之批評(píng)》一文(以下簡(jiǎn)稱徐文)，從證明責(zé)任角度對(duì)《物權(quán)法》第106條提出了激烈批評(píng)。徐文從《德國(guó)民法典》第932條出發(fā)，認(rèn)為該條確立的善意要件證明責(zé)任分配規(guī)范有利于保護(hù)交易安全，在比較法上具有普適性；反觀我國(guó)《物權(quán)法》第106條，則由于立法者缺乏通過實(shí)體法分配證明責(zé)任的意識(shí)，有規(guī)范目的落空之虞；這一缺陷已經(jīng)無法通過解釋論彌補(bǔ)，而必須借助“超越法律的續(xù)造”來補(bǔ)救。[52]就該文部分觀點(diǎn)及論據(jù)，前文已有零星反駁，此處不贅。唯“德國(guó)法的普適性”一點(diǎn)，因在徐文中具有方法論的基石意義，仍需進(jìn)一步澄清。

首先可以指出的是：即便最粗糙的比較法考察，也不能得出《德國(guó)民法典》第932條具有“普適性”的結(jié)論。在大陸法系，日本法、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法、瑞士法的法條結(jié)構(gòu)與德國(guó)法均不相同；在英美法系，美國(guó)法更是提供了完全相反的判例。[53]不需要更多的考察，對(duì)于“德國(guó)法具有普適性”的判斷，有限的幾個(gè)反例就已經(jīng)足夠了。更重要的是，即便我們看到很多國(guó)家采用了德國(guó)法的立法例，因此在概率的意義上姑且承認(rèn)德國(guó)法具有一定程度的“普適性”，但這一判斷對(duì)我們?cè)u(píng)估中國(guó)法也不具有直接的意義。立法者面對(duì)的社會(huì)情景不同，需要達(dá)到的立法目的不同，為此可以選擇的立法技術(shù)也不同。評(píng)價(jià)一個(gè)國(guó)家的某個(gè)立法妥當(dāng)與否，只能看這一立法在立法目的的設(shè)置上是否順應(yīng)了這個(gè)國(guó)家社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的需要，以及立法者是否通過立法技術(shù)的運(yùn)用，妥帖地實(shí)現(xiàn)了這一立法目的。從這個(gè)角度，僅僅因?yàn)榈聡?guó)法的“普適性”而批評(píng)中國(guó)《物權(quán)法》第106條設(shè)計(jì)不當(dāng)，這本身就是武斷的和不公正的。

在筆者看來，徐文的關(guān)鍵問題在于：發(fā)現(xiàn)了德國(guó)法與中國(guó)法的區(qū)別，卻沒有深入分析導(dǎo)致這種區(qū)別的原因，而是將其簡(jiǎn)單歸咎于立法者的疏忽；接受了德國(guó)法學(xué)者關(guān)于《德國(guó)民法典》第932條的分析，卻沒有看到，這種分析只是對(duì)德國(guó)法的法解釋學(xué)闡釋——而這種闡釋恰恰不具有“普適性”。[54]法解釋學(xué)的終極目的是探尋本國(guó)現(xiàn)行法的真義，為做到這一點(diǎn)，只能從本國(guó)法規(guī)范的語義出發(fā)，參考本國(guó)法的體系和邏輯，探尋本國(guó)立法者的立法意圖。德國(guó)學(xué)者如此，中國(guó)學(xué)者也應(yīng)當(dāng)如此。從這個(gè)意義上，德國(guó)法的規(guī)定，以及對(duì)這些規(guī)定的評(píng)注都不能成為解釋、批評(píng)中國(guó)的直接依據(jù)。而本文迄今為止的分析表明在忠實(shí)反映立法者規(guī)范意圖這一點(diǎn)上，我國(guó)《物權(quán)法》第106條做得并不比其他大陸法系國(guó)家差；到目前為止，我們并未發(fā)現(xiàn)啟動(dòng)“超越法律的法的續(xù)造”的充分理由。[55]

三、善意要件的證明之道依前所述，從證明責(zé)任分配的角度，《物權(quán)法》第106條第一款只能解釋為第三人負(fù)擔(dān)善意要件的證明責(zé)任。不無爭(zhēng)議的是，善意要件是否能夠證明?如果答案是肯定的，那么又應(yīng)通過哪些方法來證明?這類問題如果不能得到圓滿回答，第一節(jié)的分析也許難免遭遇“概念法學(xué)”的非議。

(一)無法證明的善意一個(gè)經(jīng)常看到、但卻很少得到充分論證的觀點(diǎn)是，作為一種否定性事實(shí)，[56]善意要件很難從正面被證明。比如，葉金強(qiáng)認(rèn)為：“由于第三人不知真實(shí)物權(quán)狀況為一消極事實(shí)，要求第三人證明其不知，在邏輯上難于成立，而且占有具有推定力，第三人可以將占有人視為真正權(quán)利人，所以，在無證據(jù)證明第三人知道真實(shí)物權(quán)信息的情況下，即應(yīng)推定第三人為善意。可見，原權(quán)利人如果要否定善意取得的構(gòu)成，需要舉證證明第三人知道事實(shí)真相。” [57]陳華彬認(rèn)為：“因無過失為常態(tài)，有過失為變態(tài)，且無過失為消極事實(shí)，依民事訴訟的一般舉證責(zé)任分配原則，占有人應(yīng)無須就此常態(tài)與消極事實(shí)負(fù)舉證的責(zé)任。” [58]徐滌宇、胡東海認(rèn)為：“受讓人若要成功證明自己的善意，卻并非易事。此所謂善意是指不知讓與人無處分權(quán)而言。因而，‘善意’是一種否定性事實(shí)或消極性事實(shí)。此類事實(shí)，雖非證明責(zé)任理論中的消極事實(shí)說認(rèn)為的‘消極事實(shí)不能證明’，卻也是很難證明的，加之‘善意’是一種主觀內(nèi)在狀態(tài)，其證明難度更大。” [59]甚至鄭金玉也認(rèn)為，由第三人自證其善意，將會(huì)給司法實(shí)踐帶來難題。[60]在筆者看來，這類觀點(diǎn)的價(jià)值主要不在法解釋學(xué)，而在法政策學(xué)。在法解釋學(xué)層面，如果上文的分析成立，那么，即使真如論者所言——善意要件很難被證明，解釋者也只能認(rèn)為，立法者本來就是要通過證明難度的增加而將善意取得制度的適用限制在很小的范圍。[61]但在法政策學(xué)層面，如果這種論點(diǎn)成立，立法者在設(shè)計(jì)善意要件的證明責(zé)任規(guī)則時(shí)就不應(yīng)對(duì)其視而不見。但是，善意要件真的無法證明嗎?或者至少，善意的證明難度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于惡意的證明嗎?無論從理論還是實(shí)務(wù)的角度考察，對(duì)這些設(shè)問的回答看上去都是否定的。

首先，作為這一論點(diǎn)理論基礎(chǔ)的否定事實(shí)說，早已被證明為是不妥當(dāng)?shù)摹７穸ㄊ聦?shí)說認(rèn)為，只有肯定的事實(shí)能夠證明，否定的事實(shí)是不可能證明的。這一學(xué)說早已被德國(guó)法學(xué)家拋棄。德國(guó)研究證明責(zé)任的所有權(quán)威學(xué)者——從最早的羅森貝克[62]，到晚近的萊波爾德[63]、穆澤拉克[64]、普維庭[65]，都一再指出，否定事實(shí)說原則上是錯(cuò)誤的�？隙ㄊ聦�(shí)與否定事實(shí)的區(qū)分，從來不是決定證明責(zé)任分配的關(guān)鍵因素，甚至不是重要因素。即使是立法者經(jīng)常會(huì)在立法上避免否定事實(shí)的證明，也不能改變這一結(jié)論。[66]在英美法系，該理論自十九世紀(jì)末就被學(xué)者拋棄。[67]盡管有判例從“否定性事實(shí)不易證明”的角度分析證明責(zé)任的分配，但正如學(xué)者指出的，在這些案件中，決定證明責(zé)任分配的關(guān)鍵因素其實(shí)是公共政策考量。在普通法中，同時(shí)大量存在要求當(dāng)事人證明否定性事實(shí)的例子；就這類事實(shí)的證明，并不存在一個(gè)原則性的標(biāo)準(zhǔn)。[68]在我國(guó)，學(xué)者也采取了類似的立場(chǎng)。[69]在筆者看來，否定事實(shí)說之所以會(huì)被拋棄，主要是因?yàn)榉穸ㄊ聦?shí)與肯定事實(shí)的劃分非常模糊。[70]部分地因?yàn)檫@一點(diǎn)，否定事實(shí)是否難以證明，就成為一個(gè)不能一概而論的問題。一個(gè)事實(shí)要件究竟是從否定的方面更容易證明，還是從肯定的方面更容易證明，只能具體問題具體分析。[71]

其次，具體到善意取得制度中的善意要件，從正面證明善意未必比從反面證明惡意更難。善意取得制度中的“善意”是指第三人的“不知情”，即不知道并且不應(yīng)該知道處分人對(duì)于財(cái)產(chǎn)沒有處分權(quán)；所謂“惡意”，則是指第三人知道或者應(yīng)該知道處分人對(duì)于財(cái)產(chǎn)沒有處分權(quán)。陳華彬先生認(rèn)為：“占有人是否以善意加以占有，因?qū)倨鋫�(gè)人內(nèi)心之事，難以舉證證明，故在善意占有抑或惡意占有的事實(shí)不明時(shí)，推定為善意占有。” [72]?這一論斷的前半句并無不妥；但問題在于，“惡意”同樣是“個(gè)人內(nèi)心之事”，沒什么證據(jù)表明證明“惡意”比證明“善意”容易。實(shí)際上，無論善意證明還是惡意證明，都必須運(yùn)用一些特殊的證明策略才能完成。[73]既然如此，善意證明的難度如何就能成為善意要件證明責(zé)任分配的依據(jù)呢? [74]

最后，中國(guó)法院的司法實(shí)踐告訴我們，證明“善意”是完全可能的。如果說以上分析只是理論上的“假說”，那么中國(guó)法官的實(shí)踐則為這種“假說”提供了大量證據(jù)。在《物權(quán)法》頒行后的審判活動(dòng)中，中國(guó)法院頻繁作出認(rèn)定善意要件成立的判決。只需稍舉數(shù)例： [75]

1、“白存忠持有宅基地使用證書，該使用證書上非原告名字，馬正省征詢了村委意見，簽訂協(xié)議時(shí)包括小隊(duì)長(zhǎng)在內(nèi)的多名中間人參加，故馬正省購買白存忠的房屋時(shí)沒有惡意，是善意的。” [76]

2、“第三人李某運(yùn)作為房屋的賣方持有原告韓某的房產(chǎn)證、身份證復(fù)印件、房屋鑰匙，與被告王某簽訂了房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議，該房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議合法有效。被告王某購買了該房屋，并支付了合理對(duì)價(jià)。房屋買賣協(xié)議簽訂后，被告王某實(shí)際占有、使用該房屋已數(shù)年，原告韓某一直未提出異議。第三人李某運(yùn)雖無權(quán)處分該房屋，但被告王某有理由相信第三人李某運(yùn)有權(quán)處分。被告王某購買該房屋是善意取得。” [77]?3、“被告候某、萬某間系夫妻關(guān)系，被告候某十多年來對(duì)其房產(chǎn)不聞不問，其漠視自己所有權(quán)的行為，顯然有悖生活常理。被告朱某有理由相信被告候某知道或應(yīng)當(dāng)知道該房已出售他人，被告萬某也具有出售房屋的代理權(quán)，被告萬某實(shí)施的出售房屋的行為，系被告候某、萬某的共同意思表示。因此，被告朱某善意有償取得房產(chǎn)，其合法權(quán)益應(yīng)予保護(hù)。” [78]

4、“因涉案財(cái)產(chǎn)原所有權(quán)人群翊公司在設(shè)定所有權(quán)保留時(shí)未依法進(jìn)行登記，亦未通過其他方式向合同外第三人進(jìn)行公示，合同外第三人雅新線路板公司不可能知曉設(shè)備出讓人系無權(quán)處分，其受讓財(cái)產(chǎn)應(yīng)屬善意。” [79]

5、“在本案中，藏東菊將五間房作價(jià)8000元抵償給了王國(guó)忠，是藏東菊的真實(shí)意思表示，王國(guó)忠接受該五間房屋予以折抵藏東菊的欠款是善意的，且藏東菊已經(jīng)將該五間房屋交付給了王國(guó)忠，王國(guó)忠即取得了該五間房屋的所有權(quán)。” [80]?6、“本案中，被告袁鐵旦取得爭(zhēng)議房屋的權(quán)利前，出賣人在此長(zhǎng)期居住，原告卻沒有在此居住，被告袁鐵旦和出賣人經(jīng)協(xié)商達(dá)成協(xié)議，袁鐵旦支付了合理對(duì)價(jià)，出賣方交付了房屋的相關(guān)手續(xù)，在被告袁鐵旦居住后，又自建了房屋，廠方?jīng)]有提出異議，原告徐其嶺事前事后經(jīng)過該房，明知后也未提出異議，被告袁鐵旦有理由相信出賣人對(duì)該房屋有處分權(quán)。” [81]

7、 “本案被上訴人張開欣于2005年12月4日經(jīng)中介公司居間介紹，憑當(dāng)時(shí)的房產(chǎn)現(xiàn)有資料(經(jīng)濟(jì)實(shí)用房的申購人、購房合同簽訂人均為薛興國(guó))直接與薛興國(guó)本人簽訂‘房產(chǎn)買賣協(xié)議書’及‘補(bǔ)充條款’。交易時(shí)購房合同及購房發(fā)票原件交付張開欣保管，房產(chǎn)也交付張開欣入住，張開欣主觀上顯然是善意的。” [82]

8、“原告張曉娜購買該房屋時(shí)，是經(jīng)中介公司中介購買，購買時(shí)訴爭(zhēng)房屋登記的原產(chǎn)權(quán)人為袁鐵路且登記上未顯示有異議登記，故作為受讓人的原告在購買該房屋時(shí)是善意的。” [83]

盡管上述判決就善意證明的闡述詳略不等，將它們放在一起，卻足以給我們這樣一個(gè)印象，那就是善意要件的證明難度并沒有給中國(guó)法官帶來太多困惑。盡管筆者沒有就善意取得的司法判決做一個(gè)系統(tǒng)的統(tǒng)計(jì)分析，盡管我們同樣可以舉出大量認(rèn)定“善意”不成立的案件，但筆者相信，上述判決對(duì)于打消那種“因?yàn)樯埔庖C明責(zé)任設(shè)置不當(dāng)而導(dǎo)致《物權(quán)法》第106條規(guī)范意圖落空”的擔(dān)憂，已經(jīng)足夠了。

（二)善意要件的證明策略作為一種涉及人的主觀認(rèn)知狀態(tài)和心理狀態(tài)的事實(shí)要件，善意的證明與一般客觀事實(shí)的證明的確有所不同。這本是不言自明的。筆者相信，不會(huì)有哪個(gè)法官會(huì)用認(rèn)定一般客觀事實(shí)的策略和方法來對(duì)善意要件進(jìn)行調(diào)查和認(rèn)定。但這里仍打算對(duì)善意要件的證明策略稍作探討。因?yàn)�，這種討論不僅可以為上述結(jié)論提供進(jìn)一步的支持，而且對(duì)類似證明難題的解決也具有方法上的參考意義。

1、間接證據(jù)的運(yùn)用。如前所述，善意取得制度中的“善意”是指“第三人不知道并且不應(yīng)當(dāng)知道處分人對(duì)財(cái)產(chǎn)無處分權(quán)”。也就是說，主張善意取得的第三人不僅需要證明其“不知情”，而且需要證明其“不應(yīng)當(dāng)知情”——即“非因重大過失而不知情”。[84]其中，前者涉及第三人在交易時(shí)的主觀認(rèn)知狀態(tài)；后者則是法律對(duì)第三人不知情的原因的評(píng)價(jià)，在實(shí)踐中經(jīng)常可以轉(zhuǎn)化為第三人是盡到必要注意義務(wù)的問題。[85]?在證據(jù)法理論上，知識(shí)、意圖、意愿這類存在于人類精神領(lǐng)域的事實(shí)被界定為“內(nèi)在事實(shí)”，而與存在于外部世界、能夠被人類通過五官感知的“外在事實(shí)”區(qū)別開來。這種區(qū)別的意義在于：對(duì)于后者，直接證明至少在理論上是可能的；而對(duì)于前者，多數(shù)時(shí)候只能通過間接證據(jù)來證明。[86]與善意要件相關(guān)的“知情與否”就屬于內(nèi)在事實(shí)。對(duì)該事實(shí)，嚴(yán)格意義上的直接證據(jù)只有一種，即第三人本人的聲明。而考慮到第三人在訴訟中所處的地位，這種聲明對(duì)法官事實(shí)認(rèn)定的意義非常有限。第三人為證明其“不知情”，還要就此聲明進(jìn)行更具體的事實(shí)主張和證據(jù)提出。比如，第三人可以提供證人證言，證明他曾經(jīng)在特定場(chǎng)合談到過他要與出賣人進(jìn)行交易，并且從言辭中可以得知他并不知道該出賣人對(duì)財(cái)產(chǎn)沒有處分權(quán)。更常見的情形是，第三人可以提供證據(jù)，證明出賣人在交易中展示的權(quán)利表征讓他有理由相信其對(duì)財(cái)產(chǎn)有處分權(quán)。比如，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)，出賣人提供的不動(dòng)產(chǎn)登記中確實(shí)顯示了其本人姓名；對(duì)于動(dòng)產(chǎn)，出賣人對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有在具體情景中看上去是持續(xù)、穩(wěn)定的。第三人為證明這些事實(shí)提供的證據(jù)，在性質(zhì)上都屬于間接證據(jù)。對(duì)這類證據(jù)，法院首先應(yīng)當(dāng)審查其關(guān)聯(lián)性，即審查間接證據(jù)與證明對(duì)象之間是否存在必然聯(lián)系。對(duì)那些經(jīng)過審查，被認(rèn)為對(duì)證明主題的確有效力的間接證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)從整體上進(jìn)行綜合判斷。也就是說，要將這些證據(jù)作為一個(gè)整體，看它們是否足以證明案件的主要事實(shí)——即第三人的不知情。[87]

為了證明“無重大過失”，第三人應(yīng)當(dāng)就交易的主體、時(shí)間、地點(diǎn)、內(nèi)容和過程提供信息，以證明他在當(dāng)時(shí)的情景中，已盡到了一般人應(yīng)當(dāng)盡到的注意義務(wù)。[88]在邏輯上，“無重大過失”的證明發(fā)生在“不知情”的證明之后，并以前者為基礎(chǔ)。但在實(shí)踐中，對(duì)這兩個(gè)證明對(duì)象的證明經(jīng)常是不分彼此、交織進(jìn)行的。比如，當(dāng)?shù)谌司徒灰讏?chǎng)景以及他在交易中的表現(xiàn)提供證據(jù)時(shí)，這些證據(jù)一方面是證明其“無重大過失”的直接證據(jù)，另一方面，又不妨看作證明其“不知情”的間接證據(jù)。

上述思路對(duì)中國(guó)的法官來說并不陌生。我們看到，最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第14條規(guī)定：“人民法院在判斷合同相對(duì)人主觀上是否屬于善意且無過失時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對(duì)人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時(shí)間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)�、�?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)、購買的材料、租賃的器材、所借款項(xiàng)的用途、建筑單位是否知道項(xiàng)目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。” [89]其中體現(xiàn)的證明邏輯，與上文的闡述并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。

2、經(jīng)驗(yàn)則的援引[90]。所謂經(jīng)驗(yàn)則，簡(jiǎn)單的說，就是“從經(jīng)驗(yàn)中歸納得到的關(guān)于事物的知識(shí)或法則”。[91] “在經(jīng)驗(yàn)則這個(gè)概念下，人們可以想到的除了通過觀察具體事件得到的一般生活經(jīng)驗(yàn)，還有交易生活、商業(yè)、貿(mào)易，甚至藝術(shù)、科學(xué)和技術(shù)中的一般性規(guī)則、原則和知識(shí)。” [92]在善意要件的認(rèn)定過程中，經(jīng)驗(yàn)則具有特別重要的意義。如前所述，對(duì)于善意的證明經(jīng)常只能通過各種間接證據(jù)來完成。比如，在關(guān)于二手車的爭(zhēng)議中，第三人提供證據(jù)證明：他是在法定的二手車交易市場(chǎng)上與出賣人完成交易的；他之前并不認(rèn)識(shí)出賣人；他就該二手車支付了合理的對(duì)價(jià)。這些證據(jù)本身沒有任何一個(gè)可以直接證明第三人是善意的，但將它們放在一起，卻可以初步證明這一點(diǎn)。之所以如此，是因?yàn)榉ü僭谶@里運(yùn)用了一個(gè)經(jīng)驗(yàn)則——即：在上述情形下，第三人有理由相信出賣人對(duì)財(cái)產(chǎn)有處分權(quán)。在上文引用的第4個(gè)判決書中，法官也援引了一個(gè)經(jīng)驗(yàn)則：對(duì)于沒有登記并且沒有通過其他方式向社會(huì)公示的所有權(quán)保留，合同外的第三人不可能知道�？梢姡陂g接證據(jù)與證明結(jié)論——第三人的善意——之間，經(jīng)驗(yàn)則實(shí)際充當(dāng)了一種橋梁或者紐帶的角色。

應(yīng)該注意，不同類型的經(jīng)驗(yàn)則，其蓋然性并不相同。有些經(jīng)驗(yàn)則只具有較弱的蓋然性，只能作為法官對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行綜合判斷時(shí)的參考；而另一些經(jīng)驗(yàn)則具有高度的蓋然性，構(gòu)成了“典型生活過程”，以至于可以直接發(fā)生表見證明的效果。[93]另外還要看到，經(jīng)驗(yàn)則是對(duì)證據(jù)與爭(zhēng)議事實(shí)之間關(guān)系的一種蓋然性說明，就這種說明，對(duì)方當(dāng)事人總是可以通過反例來推翻。比如在上述第四個(gè)案件中，原權(quán)利人就可以提出第三人實(shí)際上知道處分人沒有處分權(quán)的事實(shí)，來反駁“對(duì)于沒有登記并且沒有通過其他方式向社會(huì)公示的所有權(quán)保留，合同外的第三人不可能知道”的經(jīng)驗(yàn)則。

3、對(duì)方當(dāng)事人的事實(shí)主張義務(wù)的加重。[94]在善意要件的證明過程中，第三人并不需要就其主張的所有間接事實(shí)進(jìn)行舉證；對(duì)于對(duì)方?jīng)]有反駁的間接事實(shí)，法官毋寧是直接確認(rèn)為真。[95]而權(quán)利人對(duì)第三人主張的間接事實(shí)，也不能是簡(jiǎn)單地否認(rèn)了事�？紤]到善意要件本身的特征，如果簡(jiǎn)單地否認(rèn)聲明就足以推翻第三人的事實(shí)主張，那么法官幾乎很少能對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)形成心證。善意要件證明的特征要求權(quán)利人在否認(rèn)第三人主張的間接事實(shí)時(shí)，必須提出足以推翻該間接事實(shí)的相反事實(shí)。舉例言之，如果第三人主張其不認(rèn)識(shí)處分人，這時(shí)權(quán)利人就不能簡(jiǎn)單地反駁說，“第三人其實(shí)認(rèn)識(shí)處分人”。他必須就第三人與處分人之間的關(guān)系提出更加具體的事實(shí)。比如他可以指出，第三人與處分人曾在某一特定時(shí)期同學(xué)。又例如，在對(duì)上文判決4中提到的經(jīng)驗(yàn)則進(jìn)行反駁時(shí)，權(quán)利人就不能僅僅說，“即使沒有公示，第三人也有可能知道其所有權(quán)保留的事實(shí)”。這一陳述盡管在理論上完全成立，但作為對(duì)本案證明的反駁卻是不夠的。為了動(dòng)搖法官的內(nèi)心確信，他必須提出能夠表明第三人知道處分人無處分權(quán)的具體事實(shí)。一旦權(quán)利人提出了足以反駁第三人事實(shí)主張的具體事實(shí)，接下來就應(yīng)由第三人就這些事實(shí)的不存在進(jìn)行舉證了。第三人的證據(jù)只要能夠達(dá)到推翻上述反駁事實(shí)的程度，就算完成了證明。[96]

就證明難題的解決，還能想到一些別的策略，比如法官的事實(shí)推定、證明標(biāo)準(zhǔn)的降低，等等。一來為篇幅所限，二來考慮到這些策略的適用范圍與前述三種策略多有重合，其概念內(nèi)涵亦不乏爭(zhēng)議，這里不擬展開討論。之前的闡述已經(jīng)表明，盡管善意的證明有一定難度，但現(xiàn)代民事訴訟早已發(fā)展出一系列解決這類證明難題的策略。只要法官妥善運(yùn)用了這些策略，多數(shù)情況下是可以就第三人善意與否獲得心證的。需要特別警惕這樣一種簡(jiǎn)單化的思維：一旦將證明責(zé)任施加給了一方當(dāng)事人，這一方當(dāng)事人就將在整個(gè)訴訟過程中出于非常不利的地位，而對(duì)方當(dāng)事人則可以高枕無憂。不僅法官不會(huì)認(rèn)同這種思維，從學(xué)理的角度，以這種方式理解證明責(zé)任顯然也是淺薄的和片面的。實(shí)際上，對(duì)大陸法系民事訴訟中的法官而言，[97]證明責(zé)任規(guī)范的價(jià)值主要體現(xiàn)在兩個(gè)環(huán)節(jié)：一是在事實(shí)調(diào)查開始時(shí)，由哪一方當(dāng)事人首先針對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)提出證據(jù)；二是在事實(shí)調(diào)查程序終結(jié)而法官無法對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)形成心證時(shí)，判決哪一方當(dāng)事人敗訴。而在這兩點(diǎn)之間的漫長(zhǎng)訴訟過程中，法官不僅可以，而且應(yīng)當(dāng)運(yùn)用多種手段，從雙方當(dāng)事人那里盡可能多地獲取相關(guān)信息，以便對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)形成心證。對(duì)于法官的審理活動(dòng)而言，作為真?zhèn)尾幻髦畷r(shí)的裁判規(guī)則的證明責(zé)任規(guī)范固然重要，但為了避免適用證明責(zé)任規(guī)范而發(fā)展出來的諸種證明策略同樣重要——如果不是更重要的話。

四、立法論上需要考量的若干因素此前的論述已表明了筆者對(duì)《物權(quán)法》第106條的基本評(píng)價(jià)，那就是：從司法證明的角度，這一條文是可以解釋的，也是可以適用的。但這只是一個(gè)解釋論上的中立判斷，它并不意味著筆者“喜歡”這個(gè)條文，更不意味著筆者否認(rèn)這一條文有被修改的可能。這種可能性是否，以及何時(shí)出現(xiàn)，取決于立法者的法律政策考量。當(dāng)然，立法者的法律政策考量也應(yīng)當(dāng)有章可循。就善意要件的證明責(zé)任立法，以下兩類因素是立法者必須關(guān)注的。

（一)影響證明責(zé)任立法的實(shí)質(zhì)性因素按照德國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)，法官對(duì)于證明責(zé)任分配規(guī)則的運(yùn)用只能從實(shí)體法出發(fā)，而不能在此過程中摻入實(shí)質(zhì)性考量。因?yàn)槟菢拥脑�，法官�?shí)際上篡奪了立法者的權(quán)力，法律的安定性將蕩然無存。[98]但是，對(duì)于立法者而言，進(jìn)行這類實(shí)質(zhì)性考量卻是可能的，有時(shí)候甚至是必要的。按照普維庭的歸納，這類實(shí)質(zhì)性原則主要有：抽象的蓋然性衡量、證明接近、社會(huì)保護(hù)思想、憲法上地位、進(jìn)攻者角色、危險(xiǎn)增加、消極性證明，等等。[99]不過，對(duì)于善意要件的證明，真正需要思考的只有進(jìn)攻者角色、蓋然性衡量和證明接近。

1、進(jìn)攻者角色。進(jìn)攻者角色原理的基本要求是，要求改變現(xiàn)狀的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)就其主張的事實(shí)負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。在普維庭看來，這一原理在各實(shí)質(zhì)性依據(jù)中具有中心地位，因?yàn)樗c保護(hù)占有、權(quán)利安定性、社會(huì)秩序保護(hù)、對(duì)現(xiàn)存事實(shí)狀況的保護(hù)和禁止私力救濟(jì)等基本法律價(jià)值密切相關(guān)。[100]實(shí)際上，作為證明責(zé)任分配理論通說的規(guī)范說與進(jìn)攻者角色原理基本上契合；或者換句話說，進(jìn)攻者角色一定程度上構(gòu)成了規(guī)范說的實(shí)質(zhì)性依據(jù)。[101]表面上看，在善意取得制度中，進(jìn)攻者角色理論有利于支持讓原權(quán)利人負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的觀點(diǎn)。不過，這一論辯的價(jià)值非常有限。就善意取得所涉及的財(cái)產(chǎn)，在不同時(shí)期實(shí)際存在兩個(gè)不同的占有：一個(gè)是原權(quán)利人基于所有權(quán)的占有，一個(gè)是第三人基于無權(quán)處分的占有。固然，基于第三人的視角，我們可以說原所有權(quán)人處于進(jìn)攻者角色；但基于所有權(quán)人的視角，又不妨說第三人處于進(jìn)攻者角色。進(jìn)攻者角色原理本身并不能告訴我們究竟應(yīng)該選擇哪一種視角。起決定性意義的只能是立法者的價(jià)值判斷，或者說，是立法者對(duì)所有權(quán)保護(hù)和占有保護(hù)這兩種利益進(jìn)行衡量的結(jié)果。

2、蓋然性衡量。蓋然性衡量理論要求立法者在配置證明責(zé)任時(shí)，衡量真?zhèn)尾幻鲿r(shí)事實(shí)“為真”與“為偽”的概率，并據(jù)此制定證明責(zé)任分配規(guī)則。比如，就善意取得制度中善意要件的證明責(zé)任分配，立法者就應(yīng)當(dāng)衡量，在現(xiàn)實(shí)生活中，，究竟第三人為善意的概率更大，還是其為惡意的概率更大。如果第三人為善意的概率更大，那么在真?zhèn)尾幻鲿r(shí)判原權(quán)利人敗訴看上去更具合理性；相應(yīng)地，在立法上，將善意要件的證明責(zé)任分配給原權(quán)利人就是較為妥當(dāng)?shù)倪x擇。由于引入了概率概念，這一理論比較具有科學(xué)性的外觀，因此被許多學(xué)者所接受。但是，這一理論對(duì)于立法者的參考價(jià)值卻很有限。主要問題在于對(duì)于一個(gè)要件事實(shí)真?zhèn)尾幻髦畷r(shí)“為真”或者“為偽”的概率，實(shí)際上很難衡量。以善意要件的證明為例，這一衡量首先涉及人們對(duì)于當(dāng)前社會(huì)誠(chéng)信狀況的判斷。如果一個(gè)社會(huì)的誠(chéng)信狀況較好，人們也許可以說，由原權(quán)利人證明第三人惡意是較好的選擇；反之，則由第三人證明其善意更優(yōu)。但是，這種判斷很大程度上是個(gè)見仁見智的事情。更重要的是，究竟哪些案件會(huì)被認(rèn)定為“真?zhèn)尾幻?rdquo;，最終取決于法官的判斷；而法官的判斷又受到其證據(jù)調(diào)查能力、裁判習(xí)慣等一系列因素的影響。將所有這些因素納入蓋然性衡量的范疇，看上去已經(jīng)超出了這一理論所能容納的范圍。因此我們看到，就德國(guó)民法典第932條中的證明責(zé)任分配規(guī)則，德國(guó)學(xué)者通常認(rèn)為，其實(shí)質(zhì)性依據(jù)并非蓋然性衡量，而是立法者的價(jià)值判斷———即對(duì)占有人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。[102]??3、證明接近。按照證明接近原理，立法者在設(shè)計(jì)證明責(zé)任分配規(guī)則時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡量讓距離證據(jù)較近的一方當(dāng)事人提出該證據(jù)�；谟欣诓榍灏讣鎸�(shí)和節(jié)省司法資源的考量，證明接近原理有其合理性，并且在現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任法、醫(yī)療責(zé)任法等領(lǐng)域已經(jīng)得到了廣泛的體現(xiàn)。不過，作為一種主要著眼于克服證明困難的實(shí)質(zhì)性依據(jù)，證明接近理論的意義不宜夸大。為了克服證明困難，現(xiàn)代證據(jù)法已經(jīng)發(fā)展出了一系列的制度和理論，比如間接證明、表見證明、對(duì)方當(dāng)事人的事實(shí)提出責(zé)任，等等。由于這些策略的存在，許多時(shí)候，即便某些證據(jù)不在負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人一方，也不影響其對(duì)相關(guān)要件的有效證明。在證明困難的情況下選擇這類策略，而不是根據(jù)證明接近原理重新設(shè)計(jì)證明責(zé)任分配規(guī)則，是因?yàn)檫@些策略大體都可以歸入“證據(jù)評(píng)價(jià)”的范疇，其運(yùn)用并不會(huì)改變證明責(zé)任分配的一般原則；而人們實(shí)在有太多理由堅(jiān)持證明責(zé)任分配的一般原則，比如，前文剛剛提到的進(jìn)攻者角色原理。進(jìn)攻者原則的一個(gè)基本要求是：即使證據(jù)不在我這一方，但如果我希望改變一種法律關(guān)系的現(xiàn)狀，通常情況下我就要負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，因?yàn)槲也荒茏屗藷o端地忍受訟累。因此，盡管證明接近原理表面上有利于支持現(xiàn)行法——即有利于支持讓第三人負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的立法例，但我卻不愿強(qiáng)調(diào)這一論據(jù)。

（二)影響立法者利益衡量的外部因素以上分析幾乎都指向了一個(gè)結(jié)論，那就是，最終決定善意取得制度中善意要件證明責(zé)任配置方式的只能是立法者的利益衡量。換句話說，就是在所有權(quán)保護(hù)與交易安全保護(hù)這兩種利益里面，立法者更偏重于保護(hù)哪一種利益。事實(shí)上，這也是筆者在之前的法解釋學(xué)分析中反復(fù)強(qiáng)調(diào)的觀點(diǎn)。但立法者生活在一定時(shí)空之中，其價(jià)值判斷從來不能超脫于其所處的歷史與社會(huì)之外。與上一節(jié)闡述的實(shí)質(zhì)性因素相對(duì)，這種來自歷史和社會(huì)的變量構(gòu)成了影響善意要件證明責(zé)任配置的外部因素。這里不可能全面考察這些因素，只挑出三個(gè)方面略加闡述。

1、公示方式與交易習(xí)慣。善意取得制度的理論根基在于物權(quán)變動(dòng)公示的公信力，一般而言，物權(quán)的公示方法即不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)占有。有學(xué)者指出，不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)占有的公信力存在重大差別：對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)，只要受讓人信賴了登記，就是善意的，除非其明知登記錯(cuò)誤，否則無需考慮交易環(huán)境等因素而對(duì)于動(dòng)產(chǎn)，由于占有的公信力較低，受讓人就不能僅僅憑借占有的事實(shí)當(dāng)然地相信處分人具有處分權(quán)，因而在判斷受讓人是否具有信賴?yán)鏁r(shí)，還必須考慮其他一系列因素，比如價(jià)格的高低、交易的具體環(huán)境、交易的場(chǎng)所等。[103]也就是說，基于不同的物權(quán)公示方法，關(guān)于受讓人善意的證明要求也會(huì)有所不同。為了彌合這種差別，立法論上似乎可以考慮：對(duì)不動(dòng)產(chǎn)善意取得中的善意要件，由原權(quán)利人從反面證明受讓人為惡意；對(duì)動(dòng)產(chǎn)善意取得中的善意要件，則由受讓人從正面證明其善意。[104]

但上述建議很大程度只是理論演繹的結(jié)果，它在實(shí)踐中的合理性，還要結(jié)合當(dāng)前中國(guó)民間的交易習(xí)慣進(jìn)行具體分析。比如，我們看到，在我國(guó)農(nóng)村地區(qū)，不進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記的房屋買賣大量存在�；谶@樣一種現(xiàn)狀，立法者如果只是簡(jiǎn)單強(qiáng)調(diào)不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力，結(jié)果就有可能導(dǎo)致(在具體情境下)有失公平的案件處理結(jié)果。這個(gè)例子提醒我們，在考量善意要件的證明責(zé)任分配方式時(shí)，對(duì)民間交易習(xí)慣的調(diào)查具有重要的參考意義。

2、訴訟程序的實(shí)際運(yùn)作。如前所述，實(shí)體法關(guān)于一個(gè)事實(shí)要件證明責(zé)任分配方式的不同選擇，反映了立法者對(duì)對(duì)立利益進(jìn)行衡量的不同結(jié)果。但是，即便是同一種證明責(zé)任的立法例，其在各個(gè)國(guó)家的實(shí)際效果也未必相同。之所以如此，是因?yàn)樽C明責(zé)任分配方式只決定了真?zhèn)尾幻髦畷r(shí)敗訴風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的大致框架，而在這個(gè)框架之內(nèi)，這種風(fēng)險(xiǎn)究竟以多高的頻率出現(xiàn)，很大程度卻取決于一個(gè)國(guó)家訴訟制度的運(yùn)作情況。比如說，在一個(gè)當(dāng)事人提出證據(jù)的手段匱乏，法官化解各種證明難題的能力不足的訴訟環(huán)境中，證明責(zé)任負(fù)擔(dān)對(duì)當(dāng)事人而言就意味著巨大的風(fēng)險(xiǎn)和壓力；而在這兩個(gè)因素都相對(duì)樂觀的情況下，證明責(zé)任負(fù)擔(dān)帶來的壓力則會(huì)小很多。另外，影響證明責(zé)任分配規(guī)則實(shí)際效果的還有法官的裁判習(xí)慣。比如，法官究竟是傾向于作出證明責(zé)任判決，還是傾向于回避作出證明責(zé)任判決?在后一種情況下，證明責(zé)任分配規(guī)則的實(shí)際意義相對(duì)較小，因?yàn)樗贿m用的頻率本來就很�。欢谇耙环N情況下，證明責(zé)任分配規(guī)則的影響則較大�？紤]到善意本身就是一個(gè)主觀性較強(qiáng)、證明起來有一定難度的事實(shí)要件，立法者在考量其證明責(zé)任分配方式時(shí)，對(duì)上述因素不能不察。

3、法律政治的考量。法律不止是對(duì)既有社會(huì)生活狀態(tài)的確認(rèn)和保障，在許多時(shí)候，它還承擔(dān)著引導(dǎo)公眾的行為方式，塑造某種立法者期望的社會(huì)生活狀態(tài)的功能。因此，在一定時(shí)期，法律有可能成為立法者推進(jìn)社會(huì)變革的手段和工具。如前所述，現(xiàn)行法對(duì)所有權(quán)給予更多保護(hù)，而對(duì)交易變動(dòng)施加了較多限制。就此制度安排，不妨認(rèn)為，其背后隱藏著一種“目前社會(huì)上的交易行為不盡謹(jǐn)慎”的預(yù)設(shè)。隨著社會(huì)的發(fā)展，這種前提性預(yù)設(shè)被修正甚至拋棄都是可能的。另一方面，目前這種制度安排對(duì)于經(jīng)濟(jì)生活的實(shí)際影響是：財(cái)產(chǎn)所有人可以以較為隨意的方式行使所有權(quán)的權(quán)能，而受讓人則需要在交易中多加謹(jǐn)慎。假如將此看作一種法律政治的考量，這種考量在某個(gè)特定的歷史階段，同樣有可能朝著有利于受讓人、有利于交易便利的方向變遷。立法者在對(duì)善意要件的證明責(zé)任進(jìn)行配置時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)此有著清醒的自覺。

五、結(jié)論經(jīng)由第二到第四部分的論述，就引言提出的問題，主要得出了以下結(jié)論：

1、《物權(quán)法》第106條確立的善意要件的證明責(zé)任規(guī)則，只能解釋為主張善意取得的第三人負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。

2、通過間接證據(jù)的運(yùn)用、經(jīng)驗(yàn)則的援引以及對(duì)方當(dāng)事人事實(shí)主張責(zé)任的加重，善意要件是可以被證明的。

3、立法論上關(guān)于善意要件證明責(zé)任分配的討論，需要結(jié)合諸如進(jìn)攻者角色、蓋然性衡量、證明接近之類的實(shí)質(zhì)性因素，以及公示方式與交易習(xí)慣、訴訟程序的實(shí)際運(yùn)作、法律政治考量之類的外部因素進(jìn)行。

此外，本文附帶批評(píng)了徐滌宇、胡東海二位先生關(guān)于善意要件證明責(zé)任分配的分析。在筆者看來，盡管徐文的材料、觀點(diǎn)均不無偏頗，其最致命的缺陷卻在方法。將一個(gè)外國(guó)法上的命題“普適化”，拿來解釋和批評(píng)中國(guó)法，這種研究方法在中國(guó)法學(xué)界相當(dāng)流行。關(guān)于這種方法的謬誤，前文已有揭示；至于此種謬誤的避免，則可以提出以下建議：

首先，在分析中國(guó)法時(shí)，堅(jiān)守作為解釋者的中立立場(chǎng)。由于歷史原因，我國(guó)現(xiàn)行法在周密與精致程度上與德國(guó)、日本，甚至我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法制相比，仍有明顯差距；這種差距，又因?yàn)樯鲜鰢?guó)家和地區(qū)相對(duì)豐富的法解釋學(xué)研究成果而被進(jìn)一步放大。但是，一種外國(guó)法律制度在邏輯周延性、體系自洽性上的優(yōu)勢(shì)，并不能成為我們放棄現(xiàn)行法的理由。正因?yàn)槲覀兊默F(xiàn)行法相對(duì)粗糙，才更需要法律人去悉心呵護(hù)。只有法律人懷著一種“護(hù)法者”的敬畏之情，以最大的耐心去為現(xiàn)行法探尋可能的解釋和適用空間，這法律才能在我們的手中獲得生機(jī)。

其次，在批評(píng)中國(guó)法時(shí)，更多關(guān)注中國(guó)法的運(yùn)作實(shí)踐，而不是僅僅關(guān)注中國(guó)法與外國(guó)法的文本差異。文本比較只能說明有限的問題。特別是在我國(guó)法律文本相對(duì)簡(jiǎn)單、粗陋的背景下，拿其他國(guó)家成熟的法律制度和理論來衡量它，很容易就得出關(guān)于我國(guó)法的負(fù)面評(píng)價(jià)。但這種評(píng)價(jià)并不公正，也沒有太大意義。一方面，文本比較揭示的“問題”在實(shí)踐中可能根本就不存在。另一方面，法律文本的粗陋可以通過解釋者的努力彌補(bǔ)，而這正是法學(xué)家的職責(zé)所在。




【作者簡(jiǎn)介】
吳澤勇，河南大學(xué)教授。


【注釋】
[1] 為節(jié)省篇幅，案情介紹以反映案件主要爭(zhēng)議為限，判決書引用則限于與善意要件的證明直接相關(guān)的部分。三份判決均來自“北大法寶”，有興趣的讀者自可下載閱讀全文。
[2] 判決書全文，見《(2009)鄭民初字第963號(hào)判決書》。
[3] 判決書全文，見《(2010)浙杭商提字第1號(hào)判決書》。
[4] 判決書全文，見《(2010)鄭民二終字第537號(hào)判決書》。
[5] 在實(shí)務(wù)中，法官很少使用“真?zhèn)尾幻?rdquo;的字眼，對(duì)于肯定之外的事實(shí)判斷，一般只是籠統(tǒng)表述為“證據(jù)不足，予以駁回”。從理論上，這意味著法官可能就該事實(shí)形成了為“否”的內(nèi)心確信，也可能是該事實(shí)仍處于“真?zhèn)尾幻?rdquo;的狀態(tài)。另一方面，中國(guó)現(xiàn)行法上的“舉證責(zé)任”，與德國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣民事訴訟法學(xué)理論上的“證明責(zé)任”或者“舉證責(zé)任”概念并不完全相同。由于這些因素的存在，就上述判決究竟采納了哪一種證明責(zé)任分配方案，實(shí)際上很難準(zhǔn)確判斷。這里的歸納是筆者細(xì)讀三份判決文本之后得出的結(jié)論，其中，法官的表達(dá)方式和論理邏輯尤其受到了重點(diǎn)關(guān)注。筆者深知，這種歸納不完全精確，但為了研究的開展，眼下也只能滿足于這種只具有大致可靠性的判斷了。
[6] 比如王利明：《物權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第269－267頁；葉金強(qiáng)：《論善意取得構(gòu)成中的善意且無重大過失》，載《法律科學(xué)》2004年第5期；陳華彬：《民法物權(quán)論》，中國(guó)法制出版社2010年版，第287頁；程嘯：《論不動(dòng)產(chǎn)善意取得之構(gòu)成要件——〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉第106條釋義》，載《法商研究》2010年第5期。盡管上述論著中的某些發(fā)表在《物權(quán)法》頒布之前，但并沒有證據(jù)顯示這些論著的作者在《物權(quán)法》頒行后改變了觀點(diǎn)。
[7] 參見徐滌宇、胡東海：《證明責(zé)任視野下善意取得之善意要件的制度設(shè)計(jì)——〈物權(quán)法〉第106條之批評(píng)》，載《比較法研究》2009年第4期；鄭金玉：《善意取得證明責(zé)任分配規(guī)則研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期。
[8] 參見上引[7]，徐滌宇、胡東海文。
[9] 參見前引[6]，葉金強(qiáng)文；前引[6]，陳華彬書，第550頁。
[10] Leo Rosenberg，Die Beweislast auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesztzbuchs und der Zivilprozessordnung，5.Aufl．München：C.H.Beck， 1965，S 82；Hans Prütting，Gegenwartsprobleme der Beweislast，München：C.H.Beck 1983，S 20.；Adrian Keane，The modern law of evidence，Butterworths，1996，p 69；江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社2007年版，第185頁(該章為李浩教授撰寫)。
[11] 上引[10]，Leo Rosenberg書，第100頁以下；高橋宏志：《民事訴訟法：理論與制度深層分析》，法律出版社2003年版，第440頁。
[12] 通說有時(shí)又被稱為法律要件分類說，比如李浩：《民事證明責(zé)任研究》，法律出版社2003年版，第114頁。筆者認(rèn)為，盡管法律要件說與規(guī)范說并非完全相同的概念，但代表性論述的內(nèi)容基本一致。因此，這里不對(duì)這兩個(gè)概念作刻意的區(qū)分。
[13] 關(guān)于規(guī)范說直接訴諸法律文義和規(guī)范構(gòu)造的特點(diǎn)，參見前引[10]，Hans Prütting書，第283－284頁。
[14] 比如，在德國(guó)，學(xué)者基本上都已放棄羅森貝克理論中的“權(quán)利受制規(guī)范”這一規(guī)范類別，Vgl Gottfried Baumgärtel/lHans－Willi Laumen/Hanns Prütting，Handbuch der Beweislast：Grundlagen，Aufl 2.Carl Hezmanns Verlag，2009，S 146 f.在日本，有學(xué)者主張?jiān)谧C
明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)中引入“實(shí)體法旨趣”之類的實(shí)質(zhì)性考量，比如新堂幸司：《新民事訴訟法》，法律出版社2008年版，第398－399頁。關(guān)于日本學(xué)者批評(píng)觀點(diǎn)的更多介紹，參見前引[11]，高橋宏志書，第441－448頁；張衛(wèi)平：《訴訟構(gòu)架與程式：民事訴訟的法理分析》，清
華大學(xué)出版社2000年版，第292－295頁；王亞新：《對(duì)抗與判定：日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》，清華大學(xué)出版社2010年版，第172－174頁。
[15] 關(guān)于規(guī)范說(或者法律要件說)的通說地位，參見陳剛：《證明責(zé)任法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第258頁；前引[14]，張衛(wèi)平書，第305頁；前引[12]，李浩書，第128－129頁；畢玉謙：《民事證明責(zé)任研究》，法律出版社2007年版，第181－185頁。另外，上述中國(guó)學(xué)者都贊成在中國(guó)以規(guī)范說作為證明責(zé)任分配的基本原則。
[16] 參見前引[12]，李浩書，第128頁；前引?瑏瑤，王亞新書，第174頁；前引瑏?瑥，畢玉謙書，第244－245頁。
[17] 前引[10]，Leo Rosenberg書，第100頁。
[18] 一個(gè)規(guī)范究竟是基本規(guī)范還是相對(duì)規(guī)范，主要取決于當(dāng)事人在具體訴訟中援引該規(guī)范的時(shí)間和場(chǎng)合，而對(duì)證明責(zé)任分配并無影響。關(guān)于基本規(guī)范與相對(duì)規(guī)范之間關(guān)系的相對(duì)性，又見前引[10]，Leo Rosenberg書，第102頁。
[19] 參見前引[7]，徐滌宇、胡東海文；前引[7]，鄭金玉文。
[20] 前引[10]，Hans Prütting書，第283－284頁；前引[14]，新堂幸司書，第398－399頁。
[21] 參見卡爾•拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第204－207頁。
[22] 卡爾•恩吉斯：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第88頁。
[23] 梁慧星指出，物權(quán)法上的善意取得制度，與《合同法》第51條規(guī)定的無權(quán)處分制度構(gòu)成了特別法與一般法的邏輯關(guān)系。參見梁慧星：《中國(guó)民事立法評(píng)說》，法律出版社2010年，第186頁。
[24] 關(guān)于這一解釋規(guī)則，見齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第75－76頁。
[25] 《合同法》第49條并沒有出現(xiàn)“善意相對(duì)人”的字眼，這一條只是規(guī)定，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”但無論在學(xué)理還是在實(shí)務(wù)中，這里的相對(duì)人通常都被稱為“善意相對(duì)人”。
[26] 即都以第三人不知道并且不應(yīng)當(dāng)知道特定事實(shí)為內(nèi)容。
[27] 即都在于保護(hù)第三人的信賴?yán)妗?
[28] 《最高法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕40號(hào))》。
[29] 參見前引[11]，高橋宏志書，第244－248頁。
[30] 參見前引[7]，鄭金玉文。
[31] 參加前引[7]，徐滌宇、胡東海文。
[32] 前引[21]，卡爾•拉倫茨書，第209頁。
[33] 參見前引[6]，陳華彬書，第282－283頁。
[34] 關(guān)于善意取得制度平衡這兩種利益的功能，又見謝在全：《民法物權(quán)》(上冊(cè))，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第221頁；王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第471頁。
[35] 《德國(guó)民法典》關(guān)于善意取得的規(guī)定主要體現(xiàn)在第932－934條，以第932條最為基礎(chǔ)，第932條又援引了第929條。相關(guān)法條的邏輯關(guān)系，見迪特爾•施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第326頁。
[36] 《德國(guó)民法典》(第三版)，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2010年版，第334、335頁。
[37] 參見前引[7]，鄭金玉文。
[38] 比如挪威、丹麥等國(guó)。參見前引[6]，陳華彬書，第281－282頁。
[39] 從論者的知識(shí)背景和參引文獻(xiàn)中不難發(fā)現(xiàn)這一點(diǎn)。
[40] 參見前引[7]，徐滌宇、胡東海文。
[41] 參見前引[12]，李浩書，第138頁；前引[15]，陳剛書，第256頁。
[42] 渠濤編譯：《最新日本民法：日本民法典》(2006年新版)，法律出版社2006年版，第45頁。
[43] 同上書，第44頁。
[44] 推定之名的證明責(zé)任規(guī)范，見前引[10]，Leo Rosenberg書，第204頁以下。
[45] 見《“中華民國(guó)”民法典》第944條。這一條排除了規(guī)范說對(duì)于該法第948條的適用。類似的規(guī)定還出現(xiàn)在《瑞士民法典》引言部分的第3條。按照該條規(guī)定，“當(dāng)本法認(rèn)為法律效果系屬于當(dāng)事人的善意時(shí)，應(yīng)推定該善意存在。”這條規(guī)定同樣排除了規(guī)范說對(duì)于《瑞士民法典》第933條的適用。
[46] 參見前引[34]，謝在全書，第221頁；王澤鑒書，第486頁。
[47] 卡爾•拉倫茨：《德國(guó)民法通論》(上冊(cè))，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第38頁。又見Vgl.Jürgen Oechsler，In：MünchenerKommentar zum BGB，5.Aufl.C.H.Beck，München 2009，S 1069；Othmar Jauernig(Hrsg.)，BGB－Kommentar，5.Aufl.C.H. Beck，München 2009，S 1293；前引[14]，Gottfried Baumgärtel等書，第223頁；Palandt/Bassenge，BGB，69 Aufl.，C.H.Beck，München2010，S 1504.
[48] 前引[10]，Leo Rosenberg書，第126－127頁，腳注5。
[49] 德國(guó)有民法學(xué)者認(rèn)為，善意是善意取得的權(quán)利形成事實(shí)，只因其認(rèn)定采推定的方法，因此須由反對(duì)方負(fù)擔(dān)證明非善意的證明責(zé)任。比如鮑爾、施蒂爾納：《德國(guó)物權(quán)法》(下冊(cè))，申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第396頁；曼弗雷德•沃爾夫：《物權(quán)法》，吳
越、李大雪譯，法律出版社2004年版，第257頁。但這并不是真正意義上的推定。因?yàn)�，就善意的成立，法律并未�?guī)定基礎(chǔ)事實(shí)；關(guān)于惡意的證明是主證，而不是反證，見前引[47]，Othmar Jauernig書，第1293頁。
[50] 前引[47]，Jürgen Oechsler書，第1069頁。
[51] Hans－Joachim Musielak，Die Grundlage der Beweislast im Zivilprozess，Walter de Gruyter，1975，S 379；前引[48]，Othmar Jauernig書，第1293頁。
[52] 參見前引[7]，徐滌宇、胡東海文。
[53] See，e.g.，Oscar Gruss＆Son v.First State Bank，582 F.2d 424，432(7th Cir.1978)；Natural Resources，Inc.v.Wineberg，349 F.2d685，688 n.8(9th Cir.1965)；Albee Tomato，Inc.v.A.B.Shalom Produce Corp.，155 F.3d 612(2d Cir.1998).早期的一個(gè)述評(píng)， See Evidence－Burden of Proving Bona Fide Purchase，The University of Chicago Law Review，Vol.4，No.1(Dec.，1936)，pp.146－148.所有這些判決和述評(píng)都一再指出，在美國(guó)法上，多數(shù)判例認(rèn)為主張善意取得的受讓人應(yīng)就其善意負(fù)證明責(zé)任。
[54] 在筆者看來，徐文之所以出現(xiàn)這些問題，是因?yàn)樽髡哳A(yù)先接受了《德國(guó)民法典》第932條的證明責(zé)任分配方法以及德國(guó)學(xué)者關(guān)于該條文立法技術(shù)的論述；因?yàn)閷?duì)這種“前見”缺乏必要的自覺，當(dāng)二位作者開始觀察我國(guó)《物權(quán)法》第106條時(shí)，實(shí)際上已經(jīng)無法做到作為一名解釋者所應(yīng)有的客觀、中立。
[55] 關(guān)于“超越法律的法的續(xù)造”，參見前引[21]，卡爾•拉倫茨書，第286頁以下。
[56] 有時(shí)又被表述為消極事實(shí)。考慮到這主要是譯名選擇的不同所致，本文對(duì)這兩個(gè)概念不作區(qū)分。
[57] 參見前引[6]，葉金強(qiáng)文。
[58] 參見前引[6]，陳華彬書，第550頁。
[59] 參見前引[7]，徐滌宇、胡東海文。
[60] 參見前引[7]，鄭金玉文。
[61] 羅森貝克指出：“證明困難并非證明不可能……如果認(rèn)為對(duì)否定加以證明是沒有必要的，那就意味著必須修改實(shí)體法。”否定事實(shí)是否需要證明，“僅僅取決于法律是否將該否定規(guī)定為法律效力的前提。如果法律將它規(guī)定為法律效力的前提條件，那么，主張此等法律效力的人，同樣必須就該否定承擔(dān)證明責(zé)任。”前引[10]，Leo Rosenberg書，第332、333頁。
[62] 同上書，第330頁以下。
[63] Dieter Leipold，Beweislastregeln und gesetzliche Vermutung，Berlin：Dunker＆Humblot 1966，S 47.
[64] 前引[51]，Hans－Joachim Musielak書，第371、376頁。
[65] 前引[10]，Hans Prütting書，第259頁。
[66] 前引[10]，Leo Rosenberg書，第333頁； 前引[10]，Hans Prütting書，第259頁。
[67] 黃國(guó)昌：《階段的舉證責(zé)任論——統(tǒng)合實(shí)體法政策下之裁判規(guī)范與訴訟法觀點(diǎn)下之行為規(guī)范》，載氏著：《民事訴訟理論之新開展》，北京大學(xué)出版社2008年版，第126頁。
[68] See Rupert Cross/Colin Tapper，Cross on Evidence，Buttersorths，1990，P124.
[69] 參見前引[12]，李浩書，第128頁；前引[14]，張衛(wèi)平書，第281－282頁；折衷的觀點(diǎn)，見前引[15]，畢玉謙書，第41－50頁。
[70] 前引[14]，張衛(wèi)平書，第281－282頁。
[71] 關(guān)于這一問題的專門研究，見姜世明：《舉證責(zé)任與證明度》，新學(xué)林出版股份有限公司2008年版，第1－56頁。
[72] 前引[6]，陳華彬書，第550頁。
[73] 下一節(jié)集中討論這些證明策略。
[74] 筆者認(rèn)為，日本法和臺(tái)灣法中有關(guān)占有的善意推定在性質(zhì)上屬于占有推定的內(nèi)容，導(dǎo)致這種立法的是法律政策的考量(即對(duì)占有公信力的確認(rèn)和保護(hù))，與善意的證明難度并無直接關(guān)系。
[75] 出于篇幅考慮，僅引用判決書中認(rèn)定善意要件成立的部分。完整的案情和判決，請(qǐng)參考判決書原文。所有判決均來自“北大法寶”。
[76] 《(2010)焦民二終字第196號(hào)判決書》。
[77] 該判決在二審中被改判，但改判的理由是不動(dòng)產(chǎn)沒有登記，而不是第三人非善意。參見《(2009)商民終字第120號(hào)判決書》。
[78] 《(2008)崇民一(民)初字第3149號(hào)判決書》。
[79] 《(2007)蘇中民三初字第0094號(hào)判決書》。
[80] 《(2009)新中民四終字第504號(hào)判決書》
[81] 《(2009)川民初字第0972號(hào)判決書》。
[82] 《(2007)廈民終字第2115號(hào)判決書》。
[83] 《(2009)驛民初字第2324號(hào)判決書》。
[84] 關(guān)于善意的內(nèi)容，民法學(xué)界有不同觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，從現(xiàn)行法出發(fā)，將善意解釋為包含不知情和非因重大過失不知情較為妥當(dāng)
[85] 前引[34]，王澤鑒書，第486－487頁。
[86] 前引[14]，Gottfried Baumgärtel等書，第309頁.
[87] 關(guān)于間接證據(jù)的整體性審查，參見前引[14]，Gottfried Baumgrtel等書，第320頁
[88] Vgl Gottfried Baumgärtel/lHans－Willi Laumen/Hanns Prütting，Handbuch der Beweislast：BGB Sachenrecht(§§854－1296).Aufl 3. Carl Hezmanns Verlag，2010，S 224.
[89] 《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕40號(hào))》。
[90] 這里之所以使用“經(jīng)驗(yàn)則”，而不是更流行的“經(jīng)驗(yàn)法則”一詞，是因?yàn)椋@一概念顯然來自德語的Erfahrungssätze一詞，而這個(gè)由Erfahrung(經(jīng)驗(yàn))和Sätze(句子)構(gòu)成的德文單詞，并不包含“法則”一詞的含義。另外，如果我們把Erfahrungssätze譯為“經(jīng)驗(yàn)法則”，在翻譯與Denkgesetz(思維法則)、Naturgesetz(自然法則)并列的Erfahrungsgesetz一詞時(shí)就會(huì)遇到困難，因?yàn)椋@才是真正意義上的“經(jīng)驗(yàn)法則”。
[91] 前引[11]，高橋宏志書，第29頁。
[92] Stein/Jonas/Leipold，Kommentar zur ZPO，22.Aufl.Tübingen 2008，S 640.
[93] 不同類型的經(jīng)驗(yàn)則，見前引[10]，Hans Prütting書，第106頁以下。
[94] 德國(guó)學(xué)者將此稱為“證明相對(duì)方事實(shí)主張具體化義務(wù)的加重(Gesteigertel Substantiierungspflicht des Beweisgegners)”，見前引瑏瑤?，Gottfried Baumgärtel等書，第358頁以下。
[95] 羅森貝克，施瓦布，戈特瓦爾德：《德國(guó)民事訴訟法》(下)，李大雪譯，法律出版社2007年版，第830頁。
[96] 參見前引[14]，Gottfried Baumgärtel等書，第360頁。
[97] 這里之所以限定于大陸法系民事訴訟，是因?yàn)橛⒚婪ㄏ档淖C明責(zé)任概念在構(gòu)成上與大陸法系存在明顯差別，因此不能直接套用大陸
法系的相關(guān)理論。關(guān)于這一點(diǎn)，可參見黃國(guó)昌：《階段的舉證責(zé)任論——統(tǒng)合實(shí)體法政策下之裁判規(guī)范與訴訟法觀點(diǎn)下之行為規(guī)范》，載黃國(guó)昌：《民事訴訟理論之新開展》，北京大學(xué)出版社2008年版，第123－134頁。
[98] 前引[10]，Hans Prütting書，第256頁。
[99] 前引[10]，Hans Prütting書，第257頁以下。
[100] 前引[10]，Hans Prütting書，第263－264頁。
[101] 前引[10]，Hans Prütting書，第259頁。
[102] 前引[10]，Hans Prütting書，第204頁；前引[14]，Gottfried Baumgärtel等書，第223頁。
[103] 王利明：《善意取得制度的構(gòu)成——以我國(guó)物權(quán)法草案第111條為分析對(duì)象》，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第4期。
[104] 上文引用的8個(gè)判決顯示，在法院根據(jù)《物權(quán)法》第106條作出的確認(rèn)善意取得成立的判決中，絕大部分是關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的，只有很小一部分涉及動(dòng)產(chǎn)。這與筆者閱讀所有此類判決獲得的整體印象是一致的。就這種格局的一個(gè)可能的解釋是：法官在對(duì)善意要件進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，其實(shí)已經(jīng)考慮到了不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)占有在公信力上的不同，并根據(jù)這種不同調(diào)整了善意要件的證明要求

責(zé)編:gaoyuan

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