本文關鍵詞：論善意取得制度中善意要件的證明，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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論善意取得制度中善意要件的證明

來源：未知 2012-12-11 08:48 【 三人行司法考試培訓網 】

【學科分類】物權
【出處】《中國法學》2012年第4期
【摘要】《物權法》第106條確立的善意要件的證明責任規(guī)則,只能解釋為主張善意取得的第三人負擔證明責任。盡管善意要件的證明有一定難度,但通過間接證據的運用、經驗則的援引以及對方當事人事實主張責任的加重,證明該要件是完全可能的。立法論上關于這一問題的討論,需要結合諸如進攻者角色、蓋然性衡量、證明接近之類的實質性因素,以及公示方式與交易習慣、訴訟程序的實際運作、法律政治考量之類的外部因素進行。
【關鍵詞】善意取得；善意；證明責任；推定
【寫作年份】2012年


【正文】

一、問題的提出按照我國《物權法》第106條，善意取得的成立需要符合三個要件：受讓人善意，交易價格合理，不動產登記或者動產交付。三要件中，后兩個要件具體而明確，其法律適用相對簡單。唯第一個要件，因涉及受讓人的主觀心理狀態(tài)，其證明究竟遵循何種原則和標準，不僅在司法實務中亂象叢生，學說上亦不乏紛爭。

（一)實務中的亂象實務中的混亂狀態(tài)，從以下幾個案例中可以清晰地看出： [1]

案例1：A將其所有的房子交給侄子D長期居住，而D將該房轉賣給了H。A訴至法院，要求確認與H二人之間簽訂的房產轉讓協(xié)議無效；H主張其對房產構成了善意取得。法院判決原告勝訴，判決書中寫道：“被告H辯稱自己作為善意第三人有理由相信該房屋歸被告D所有，因雙方簽訂協(xié)議時，沒有向其交付任何有關該房屋的手續(xù)，而H又無證據證實該房屋系D所有，因此，H以善意購買該房屋的辯解，證據不足，本院不予采信。” [2]

案例2：Y與T原為夫妻。離婚后，Y向H借款，并以T名下的轎車與H簽訂了質押擔保。后Y逾期未返還借款，H請求法院確認其對小轎車的占有構成善意取得動產質權。一審駁回了H的訴訟請求。一審判決生效后，檢察機關提起抗訴，抗訴理由之一是原審判決由原告H負擔其為善意的舉證責任，系適用法律錯誤。再審法院接受了這條意見，卻仍維持了原判。再審判決中寫到：“本案車輛質押合同的效力仍需衡量H占有該車輛時是否出于善意，即H不知道Y無處分權，且無重大過失則構成善意取得。在判斷H是否為善意，理論上雖應采取推定的方法，應由T對H占有該車輛時的惡意進行舉證，但是，本案中的有效證據顯示，Y向H交付轎車時，機動車登記證書明確載明車輛所有權人是T，即使H不知道Y與T離婚之事實，H也僅能推斷該車輛系Y與T的共同共有財產，在未經T同意的情形下，Y不得單獨對該車輛作出處分。根據在案證據已可證實H未盡一定程度的注意義務……” [3]

案例3：J與Z原系夫妻關系。Z在其與J的離婚訴訟期間，將其本人名下的一套房產賣給了W。J訴至法院，稱該房產系其與Z的夫妻共同財產，要求法院判令Z與W簽訂的房屋買賣合同無效。被告則主張其對該房產的占有構成善意取得。在一審過程中，原告J提交了其所屬單位的電話本3份，以證明被告W知道原告和被告Z是夫妻關系，并可能知道原告和被告正處于離婚訴訟期間。一審法院認為J的證據不足以證明W買房時系惡意，駁回了J的訴訟請求。J不服判決，提起上訴。二審維持了原判，判決書中寫道：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實，有責任提供證據加以證明，沒有證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。上訴人J上訴稱被上訴人W購買房屋時并非屬于善意取得，對該主張，因其未能舉出有力的證據予以證明，故本院對上訴人的該項上訴理由不予采信。” [4]

反映在上述判決中的有關善意要件之證明的混沌不明之處，大致可以歸入兩個問題：一是善意取得制度中善意要件的證明責任如何分配，二是善意要件在具體案件中如何證明。就善意要件的證明責任分配，第一份判決看上去認為第三人應當就其善意負證明責任；第二份判決明確指出，就第三人的善意，理論上應采推定的方法，由原權利人證明其惡意；第三個案件相對復雜，但從判決書的論述邏輯來看，法官似乎認為共同財產所有人應當就第三人接受財產轉讓時的非善意負證明責任。[5]就善意要件的具體證明，三份判決也都作出了詳略不等的說明。

（二)學說上的分歧就善意要件的證明責任分配，學者間存在明顯分歧。盡管多數(shù)民法學者認為，就善意要件的認定應當采取推定的方法，即推定受讓人為善意，而由主張其為非善意的原權利人就受讓人的惡意或者重大過失負舉證責任； [6]晚近發(fā)表的兩篇專論卻持不同觀點。[7]在對現(xiàn)行法進行法解釋學闡釋時，兩篇專論一致認為，善意要件應由主張善意取得的受讓人(第三人)負擔證明責任。不過，就導致這種證明責任分配方法的條文設計是否合理，二文之一卻提出了激烈的批評。[8]在該文看來，我國目前的制度設計使得第三人不得不證明實際上很難證明的“消極事實”，這將嚴重限制善意取得制度的適用，甚至讓這一制度的規(guī)范目的落空。在邏輯上，這種批評以善意證明的難度否定第三人負擔善意證明責任的制度安排，我們看到，這種邏輯在其他民法學者那里也有體現(xiàn)。[9]這提醒我們：在討論善意要件的證明責任分配時，實際上無法回避該要件究竟如何證明的問題。

本文擬就善意取得制度中善意要件的證明問題展開討論，以期澄清呈現(xiàn)于上述判決、學說上的混亂和紛爭。引言之后，第二部分從法解釋學的角度，分析《物權法》第106條中蘊含的證明責任分配規(guī)則第三部分討論善意要件的證明可能性及其實現(xiàn)策略；在結束司法論的考察之后，第四部分從立法論的角度分析未來該問題立法需要考量的內外因素；結論部分歸納本文主要論點，并就本研究的方法論意義稍作闡發(fā)。

二、善意要件的證明責任分配：法解釋學的分析所謂證明責任，即爭議事實真?zhèn)尾幻鲿r一方當事人的敗訴責任。通說認為，證明責任規(guī)范在性質上屬于實體法，應當主要從實體法規(guī)范中尋求和發(fā)現(xiàn)。[10]我國《物權法》第106條規(guī)定了善意取得，與善意要件直接相關的則是該條第一款后句。這樣，我國善意取得制度中善意要件的證明責任分配問題，主要就轉化為該條規(guī)范的解釋問題。

（一)語義解釋立法者一般不會在實體法中直接規(guī)定證明責任分配，但通過分析實體法規(guī)范的文義和結構，從中發(fā)現(xiàn)證明責任規(guī)范卻是可能的。依其表述方式和規(guī)范結構，羅森貝克將實體法規(guī)范分為權利形成規(guī)范、權利消滅規(guī)范、權利妨礙規(guī)范和權利受制規(guī)范，其中，權利形成規(guī)范是從正面規(guī)定權利成立的規(guī)范，后三種規(guī)范則是從反面規(guī)定權利消滅或者受阻的規(guī)范。由于每方當事人都要主張和證明對自己有利的法律規(guī)范，主張權利存在的當事人就對權利形成規(guī)范負擔主張和證明責任，否認權利存在或主張權利消滅、受阻的當事人則對后三種法律規(guī)范負擔主張和證明責任。[11]這就是關于證明責任分配的規(guī)范說。[12]考慮到規(guī)范說直接訴諸實體法規(guī)范表達方式的特點，人們有理由把這種學說看作實體法語義解釋的一種。[13]盡管規(guī)范說已經遭到不少批評，但主流觀點大多認可其基本框架，所謂修正只反映在一些細節(jié)； [14]更重要的是，無論在德國、日本，還是我國臺灣，規(guī)范說都仍是法官司法實務中通行的學說。[15]究其原因，是因為由這種學說確立的證明責任分配標準清晰、穩(wěn)定而統(tǒng)一，易受職業(yè)法律人的青睞。[16]因此，這里仍從規(guī)范說開始我們對《物權法》第106條的證明責任意義上的法律解釋。

考慮到在訴訟中，主張權利存在的當事人一般需要援引權利形成規(guī)范作為攻擊手段，主張該權利不存在的當事人則要援引權利消滅規(guī)范、權利妨礙規(guī)范和權利受制規(guī)范作為防御手段，這兩類規(guī)范之間的關系可以用“基本規(guī)范”與“相對規(guī)范”來界定。[17]由此出發(fā)，關于《物權法》第106條第一句的解讀方式就有兩種：一種是，將前半句關于追回權的規(guī)定看作基本規(guī)范，而將后半句看作其相對規(guī)范；另一種是將后半句本身看作基本規(guī)范。在前一種解讀方式中，《物權法》第106條后半句關于善意取得三要件的規(guī)定屬于(追回權的)權利妨礙規(guī)范；在后一種解讀方式中，該規(guī)定則屬于(善意取得的)權利形成規(guī)范。但無論采用哪一種解讀方式，關于該條證明責任分配方法的結論都是相同的，[18]即主張善意占有的當事人應當就該條列舉的所有三個法律要件負證明責任——其中自然也包括善意要件的證明。我們看到，其他學者對《物權法》第106條的解釋也得出了同樣的結論。[19]

（二)體系解釋針對規(guī)范說的一個批評是，僅從法律條文的文義和構造中尋求證明責任分配規(guī)則，是不合理的。[20]一方面，立法者在設計實體法規(guī)范時可能并沒有考慮證明責任的分配問題；另一方面，立法者的立法意圖常常也不是通過單個條文來表達的。僅僅從一個法律條文出發(fā)，機械地運用規(guī)范說，可能會得出與立法者意圖相悖的證明責任分配方法。現(xiàn)代法律解釋理論認為，法條不是孤立的，而是存在于一定的“意義脈絡”當中。[21]這要求法律適用者在對一個法條進行解釋時，除了關注這個法條本身的文法和語義，還要考慮它所處的位置以及它與其他法條的關系。[22]在法律的意義脈絡和邏輯關系中理解一個法條，這就是所謂體系解釋。具體到善意取得制度中善意要件的證明責任規(guī)則，上一小節(jié)的語義解釋給我們提供了一個暫時的起點，在此基礎上需要進一步考察：體系解釋是否會帶給我們不同的解釋結果?答案是否定的。

首先，在《物權法》第106條的意義脈絡中，善意取得是作為無權處分法律效果的例外情形規(guī)定的。[23]從證明責任分配的角度，這種體系安排背后的邏輯是：如果我們認為主張無權處分者應當證明其所有權及無權處分，那么作為與這種法律效果對抗的砝碼，善意取得的主張人自然應當就其是否符合善意取得的三個要件進行證明。

其次，根據相同概念相同解釋的法律解釋規(guī)則，[24]關于《物權法》第106條中的“善意”概念的解釋，應當盡量與民法中的其他法律制度保持一致。我們看到，在《合同法》的表見代理制度中，同樣存在“善意”的概念。[25]就概念內涵，兩種情形下的“善意”并沒有太大區(qū)別；[26]就規(guī)范目的，物權法對于善意第三人的保護與合同法對于善意相對人的保護亦無本質不同。[27]而《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第13條規(guī)定：“合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。” [28]考慮到最高人民法院司法解釋在我國司法實踐中的效力，如果沒有相反理由，就《物權法》第106條中善意要件的證明責任分配也應作相同的理解。

（三)目的論解釋法律規(guī)范的語義確立了法律解釋的起點和邊界；在此邊界內，體系解釋讓法律規(guī)范的語義更加清晰和豐滿，因此不妨看作是一種延伸了的語義解釋。而無論語義解釋還是體系解釋，目的都在于探尋立法者的規(guī)范意圖。在對規(guī)范說進行反思、批判的過程中，已有學者提出應在證明責任的分配基準中引入利益衡量或者實體法旨趣之類實質性考量的觀點。[29]姑且不論這類觀點是否成立，僅從法律解釋的角度，如果基于規(guī)范說得到的證明責任分配結論與《物權法》第106條的規(guī)范意圖明顯沖突，那么這種結論至少是值得懷疑的。

就《物權法》第106條的立法意圖，學者的觀點存在分歧。一位學者認為，《物權法》第106條通過將善意要件作為法律成立要件規(guī)定的方式將該要件的證明責任加諸第三人，體現(xiàn)了一種優(yōu)先保護所有權的立法意圖。[30]在另兩位學者看來，如此規(guī)定只會限制善意取得制度的適用，導致《物權法》第106條規(guī)范目的——即保護交易安全——落空的嚴重后果。二位學者更明確指出，不能想當然的以為，物權法作此規(guī)定是為了更好的保護所有權；這只不過是法條設計不當?shù)慕Y果而已。[31]

在筆者看來，第一種觀點更有說服力。首先，將保護交易安全界定為善意取得制度的目的雖然沒有錯，卻不能把保護交易安全看作這一制度的唯一目的。正如拉倫茨所言，“一項法律規(guī)則常不只要實現(xiàn)一個目的，毋寧常以不同的程度追求多數(shù)的目的。”[32]盡管善意取得制度的確立表明法律在總體上采取了犧牲財產所有權的靜的安全而保護財產交易的動的安全的立場，但對財產所有權的保護無論何時、何地都具有基礎性的意義。因為這一點，多數(shù)國家選擇了兼顧財產所有權的靜的安全與財產交易的動的安全的“中間法立場”，而非原則上不承認善意取得或者對善意取得的范圍基本不加限制的“極端法立場”。我國《物權法》亦不例外。[33]?從這個角度，我國善意取得制度的規(guī)范目的并非單純保護交易安全這一種利益，而毋寧是在所有權保護與交易安全保護這兩種利益當中尋求平衡。[34]

其次，在與德國、日本等大陸法系國家相比的意義上，說我國《物權法》第106條偏重保護所有權并不牽強。如前所述，在我國《物權法》中，善意取得是被放在無權處分的法律效果——原所有權人的追回權——之后，作為其例外而規(guī)定的。這種立法體例在大陸法系其他國家并不多見，與德國法相關規(guī)定更形成了鮮明對比。[35]《德國民法典》第932條第1款規(guī)定：“即使物不屬于讓與人，取得人也因依照第條所為的讓與而成為所有人，但取得人在依照該條的規(guī)定將會取得所有權時非為善意的除外。”而根據《德國民法典》第929條第1句，“為轉讓動產的所有權，所有人必須將該物交付給取得人，并且所有人和取得人必須達成關于所有權應移轉的合意”。[36]學者指出，我國《物權法》第106條彰顯了物權行為有因性的立法原則，《德國民法典》上的善意取得制度則以第929條確立的獨立的、無因的物權行為邏輯起點。[37]也就是說，第929條確立了“滿足交付與合意兩個要件即帶來所有權轉移之法律后果”的規(guī)范，第932條第1款則將這一規(guī)范的適用范圍從有權處分拓展到了無權處分。與這種明顯旨在保護交易安全的立法例相比，我國《物權法》第106條無疑更傾向于保護所有權。

其實，這種傾向在我國《物權法》中多有體現(xiàn)。比如，我國《物權法》沒有規(guī)定取得時效制度，對占有制度的規(guī)定也相當粗陋�？紤]到取得時效以及占有保護均構成對原所有權的限制，現(xiàn)行法對這兩類制度的消極態(tài)度，可以說進一步反映了立法者對于所有權保護的偏愛。

以上分析表明，《物權法》第106條在規(guī)范意圖上的確偏重保護所有權，而將善意要件的證明責任施加給主張善意的第三人，正是這種規(guī)范意圖的體現(xiàn)。退一步講，即便我們承認“保護交易安全”是我國善意取得制度的主要規(guī)范目的，第三人負擔善意要件的證明責任的立法例也并不會使這一規(guī)范目的落空。從原則上不承認善意取得，[38]到承認善意取得并且將善意要件的證明責任施加給原所有權人，我國《物權法》第106條的設計位于中間。這種立法例與那種將善意要件的證明責任施加給原所有權人的立法例相比，差別僅僅在于第三人善意與否真?zhèn)尾幻鞯哪且徊糠职讣�；對于那些能夠證明其善意的第三人而言，交易安全利益仍然得到了有效的保護。

（四)比較法解釋比較法不能作為解釋現(xiàn)行法的直接依據，但可以為我們理解現(xiàn)行法提供間接參考。實際上，在對一種法律制度尚未形成穩(wěn)定的法解釋學共識之前，引入比較法資源經常是法律解釋者不得不為的選擇。我們看到，民法學者以推定解釋善意要件的證明責任分配，無疑受到了日本和我國臺灣民法學著作的影響； [39]而徐滌宇、胡東海對現(xiàn)行法的批評，則是因為德國法提供了不同的立法例。[40]比較法上的這些反例，是否可以成為推翻本文解釋結論——特別是基于規(guī)范說的語義解釋結論——的依據?在筆者看來，答案是完全否定的。

首先，日本法、我國臺灣地區(qū)的規(guī)定不構成對上文分析的反駁。一個不言自明的邏輯是：作為一種確定證明責任分配基本原則的理論學說，規(guī)范說僅適用于法律沒有就證明責任分配作出規(guī)定的場合。[41]《日本民法典》第192條規(guī)定，“通過交易行為平穩(wěn)且公然開始占有動產的人，在善意且無過失時，即時取得可在該動產上行使的權利。” [42]表面上看，善意在這里似乎是權利成立規(guī)范的要件事實。但問題是，就善意的成立，《日本民法典》第186條第1款已經規(guī)定：“占有人，可推定為以所有的意思、善意、平穩(wěn)且公然地占有之人。” [43]《日本民法典》第186條實際是一條假推定之名的證明責任分配規(guī)范，[44]立法者通過這個規(guī)范，將善意要件的證明責任直接分配給了就占有人的善意提出異議的人。由于第186條的存在，規(guī)范說被排除在了第192條的解釋之外。差不多相同的規(guī)定也出現(xiàn)在我國臺灣地區(qū)“民法典”第條。[45]這大概就是為什么在臺灣民法學者的論述中，善意要件的證明責任總是被從反面、以惡意證明的方式賦予原權利人。[46]

其次，德國法同樣不構成對上文分析的反駁。就《德國民法典》第932條第1款，拉倫茨認為，“在有人對取得人的所有權提出疑問時，取得人只需要證明根據第929條所有的讓與行為，而毋需也證明他在取得所有權之時是善意的。對取得人的所有權提出疑問的人，才必須對取得人的非善意提出證明。” [47]按照羅森貝克的理論，通過“……除外”這樣的表達方式，立法者賦予第932條第1款以權利妨礙規(guī)范的性質。[48]主張該規(guī)范以妨礙基于第932條前半句主張善意取得者，需要就該規(guī)范負擔證明責任，即證明取得人為非善意。[49]與我國《物權法》第106條將善意要件作為取得人的權利成立要件規(guī)定相比，德國法第932條代表了另一種立法例。但這兩種立法例都可以被納入同一種解釋工具，即規(guī)范說。

最后，上述立法例都可以在其本國善意取得制度的規(guī)范目的中得到解釋。關于善意取得的規(guī)范目的，上一節(jié)已有簡單涉及。這里以德國法為例，提供進一步的論據。在德國民法典第一立法委員會擬定的草案當中，善意的證明責任其實是被交給取得人的，因為當時的起草者認為，占有的公信力無法與不動產登記相提并論。但在第二次立法委員會那里，交易安全利益壓倒了所有權保護利益。[50]結果，保護交易安全的立法意圖在證明責任環(huán)節(jié)也獲得了優(yōu)先考慮，立法者將善意要件的規(guī)范形式由之前的權利形成規(guī)范改成了現(xiàn)在的法律妨礙規(guī)范。[51]這個故事告訴我們：第一，在立法上，將善意要件作為善意取得的權利成立要件和將其作為權利妨礙要件來規(guī)定都是可能的；第二，選擇哪一種立法模式，起決定作用的是立法者的價值判斷。就立法技術的運用而言，兩種立法模式并無不同，即都是通過規(guī)范表述方式的選擇，達到在當事人之間妥當配置證明責任的目的。

綜上所述，盡管日本法、我國臺灣地區(qū)的規(guī)定和德國法關于善意要件證明責任分配的立法與我國《物權法》不同，但這只是各國(地區(qū))善意取得制度不同立法意圖的反映。一旦引入立法意圖的因素，比較法上的不同立法例就變得可以理解，也不再有優(yōu)劣之分。上述立法例不僅沒有證偽，反而從方法上進一步證成了前文關于《物權法》第106條的解釋結論。

(五)普適的德國法徐滌宇、胡東海二位先生的《證明責任視野下善意取得之善意要件的制度設計——〈物權法〉第條之批評》一文(以下簡稱徐文)，從證明責任角度對《物權法》第106條提出了激烈批評。徐文從《德國民法典》第932條出發(fā)，認為該條確立的善意要件證明責任分配規(guī)范有利于保護交易安全，在比較法上具有普適性；反觀我國《物權法》第106條，則由于立法者缺乏通過實體法分配證明責任的意識，有規(guī)范目的落空之虞；這一缺陷已經無法通過解釋論彌補，而必須借助“超越法律的續(xù)造”來補救。[52]就該文部分觀點及論據，前文已有零星反駁，此處不贅。唯“德國法的普適性”一點，因在徐文中具有方法論的基石意義，仍需進一步澄清。

首先可以指出的是：即便最粗糙的比較法考察，也不能得出《德國民法典》第932條具有“普適性”的結論。在大陸法系，日本法、我國臺灣地區(qū)法、瑞士法的法條結構與德國法均不相同；在英美法系，美國法更是提供了完全相反的判例。[53]不需要更多的考察，對于“德國法具有普適性”的判斷，有限的幾個反例就已經足夠了。更重要的是，即便我們看到很多國家采用了德國法的立法例，因此在概率的意義上姑且承認德國法具有一定程度的“普適性”，但這一判斷對我們評估中國法也不具有直接的意義。立法者面對的社會情景不同，需要達到的立法目的不同，為此可以選擇的立法技術也不同。評價一個國家的某個立法妥當與否，只能看這一立法在立法目的的設置上是否順應了這個國家社會、經濟的需要，以及立法者是否通過立法技術的運用，妥帖地實現(xiàn)了這一立法目的。從這個角度，僅僅因為德國法的“普適性”而批評中國《物權法》第106條設計不當，這本身就是武斷的和不公正的。

在筆者看來，徐文的關鍵問題在于：發(fā)現(xiàn)了德國法與中國法的區(qū)別，卻沒有深入分析導致這種區(qū)別的原因，而是將其簡單歸咎于立法者的疏忽；接受了德國法學者關于《德國民法典》第932條的分析，卻沒有看到，這種分析只是對德國法的法解釋學闡釋——而這種闡釋恰恰不具有“普適性”。[54]法解釋學的終極目的是探尋本國現(xiàn)行法的真義，為做到這一點，只能從本國法規(guī)范的語義出發(fā)，參考本國法的體系和邏輯，探尋本國立法者的立法意圖。德國學者如此，中國學者也應當如此。從這個意義上，德國法的規(guī)定，以及對這些規(guī)定的評注都不能成為解釋、批評中國的直接依據。而本文迄今為止的分析表明在忠實反映立法者規(guī)范意圖這一點上，我國《物權法》第106條做得并不比其他大陸法系國家差；到目前為止，我們并未發(fā)現(xiàn)啟動“超越法律的法的續(xù)造”的充分理由。[55]

三、善意要件的證明之道依前所述，從證明責任分配的角度，《物權法》第106條第一款只能解釋為第三人負擔善意要件的證明責任。不無爭議的是，善意要件是否能夠證明?如果答案是肯定的，那么又應通過哪些方法來證明?這類問題如果不能得到圓滿回答，第一節(jié)的分析也許難免遭遇“概念法學”的非議。

(一)無法證明的善意一個經�？吹健⒌珔s很少得到充分論證的觀點是，作為一種否定性事實，[56]善意要件很難從正面被證明。比如，葉金強認為：“由于第三人不知真實物權狀況為一消極事實，要求第三人證明其不知，在邏輯上難于成立，而且占有具有推定力，第三人可以將占有人視為真正權利人，所以，在無證據證明第三人知道真實物權信息的情況下，即應推定第三人為善意�？梢�，原權利人如果要否定善意取得的構成，需要舉證證明第三人知道事實真相。” [57]陳華彬認為：“因無過失為常態(tài)，有過失為變態(tài)，且無過失為消極事實，依民事訴訟的一般舉證責任分配原則，占有人應無須就此常態(tài)與消極事實負舉證的責任。” [58]徐滌宇、胡東海認為：“受讓人若要成功證明自己的善意，卻并非易事。此所謂善意是指不知讓與人無處分權而言。因而，‘善意’是一種否定性事實或消極性事實。此類事實，雖非證明責任理論中的消極事實說認為的‘消極事實不能證明’，卻也是很難證明的，加之‘善意’是一種主觀內在狀態(tài)，其證明難度更大。” [59]甚至鄭金玉也認為，由第三人自證其善意，將會給司法實踐帶來難題。[60]在筆者看來，這類觀點的價值主要不在法解釋學，而在法政策學。在法解釋學層面，如果上文的分析成立，那么，即使真如論者所言——善意要件很難被證明，解釋者也只能認為，立法者本來就是要通過證明難度的增加而將善意取得制度的適用限制在很小的范圍。[61]但在法政策學層面，如果這種論點成立，立法者在設計善意要件的證明責任規(guī)則時就不應對其視而不見。但是，善意要件真的無法證明嗎?或者至少，善意的證明難度要遠遠大于惡意的證明嗎?無論從理論還是實務的角度考察，對這些設問的回答看上去都是否定的。

首先，作為這一論點理論基礎的否定事實說，早已被證明為是不妥當?shù)�。否定事實說認為，只有肯定的事實能夠證明，否定的事實是不可能證明的。這一學說早已被德國法學家拋棄。德國研究證明責任的所有權威學者——從最早的羅森貝克[62]，到晚近的萊波爾德[63]、穆澤拉克[64]、普維庭[65]，都一再指出，否定事實說原則上是錯誤的。肯定事實與否定事實的區(qū)分，從來不是決定證明責任分配的關鍵因素，甚至不是重要因素。即使是立法者經常會在立法上避免否定事實的證明，也不能改變這一結論。[66]在英美法系，該理論自十九世紀末就被學者拋棄。[67]盡管有判例從“否定性事實不易證明”的角度分析證明責任的分配，但正如學者指出的，在這些案件中，決定證明責任分配的關鍵因素其實是公共政策考量。在普通法中，同時大量存在要求當事人證明否定性事實的例子；就這類事實的證明，并不存在一個原則性的標準。[68]在我國，學者也采取了類似的立場。[69]在筆者看來，否定事實說之所以會被拋棄，主要是因為否定事實與肯定事實的劃分非常模糊。[70]部分地因為這一點，否定事實是否難以證明，就成為一個不能一概而論的問題。一個事實要件究竟是從否定的方面更容易證明，還是從肯定的方面更容易證明，只能具體問題具體分析。[71]

其次，具體到善意取得制度中的善意要件，從正面證明善意未必比從反面證明惡意更難。善意取得制度中的“善意”是指第三人的“不知情”，即不知道并且不應該知道處分人對于財產沒有處分權；所謂“惡意”，則是指第三人知道或者應該知道處分人對于財產沒有處分權。陳華彬先生認為：“占有人是否以善意加以占有，因屬其個人內心之事，難以舉證證明，故在善意占有抑或惡意占有的事實不明時，推定為善意占有。” [72]?這一論斷的前半句并無不妥；但問題在于，“惡意”同樣是“個人內心之事”，沒什么證據表明證明“惡意”比證明“善意”容易。實際上，無論善意證明還是惡意證明，都必須運用一些特殊的證明策略才能完成。[73]既然如此，善意證明的難度如何就能成為善意要件證明責任分配的依據呢? [74]

最后，中國法院的司法實踐告訴我們，證明“善意”是完全可能的。如果說以上分析只是理論上的“假說”，那么中國法官的實踐則為這種“假說”提供了大量證據。在《物權法》頒行后的審判活動中，中國法院頻繁作出認定善意要件成立的判決。只需稍舉數(shù)例： [75]

1、“白存忠持有宅基地使用證書，該使用證書上非原告名字，馬正省征詢了村委意見，簽訂協(xié)議時包括小隊長在內的多名中間人參加，故馬正省購買白存忠的房屋時沒有惡意，是善意的。” [76]

2、“第三人李某運作為房屋的賣方持有原告韓某的房產證、身份證復印件、房屋鑰匙，與被告王某簽訂了房屋轉讓協(xié)議，該房屋轉讓協(xié)議合法有效。被告王某購買了該房屋，并支付了合理對價。房屋買賣協(xié)議簽訂后，被告王某實際占有、使用該房屋已數(shù)年，原告韓某一直未提出異議。第三人李某運雖無權處分該房屋，但被告王某有理由相信第三人李某運有權處分。被告王某購買該房屋是善意取得。” [77]?3、“被告候某、萬某間系夫妻關系，被告候某十多年來對其房產不聞不問，其漠視自己所有權的行為，顯然有悖生活常理。被告朱某有理由相信被告候某知道或應當知道該房已出售他人，被告萬某也具有出售房屋的代理權，被告萬某實施的出售房屋的行為，系被告候某、萬某的共同意思表示。因此，被告朱某善意有償取得房產，其合法權益應予保護。” [78]

4、“因涉案財產原所有權人群翊公司在設定所有權保留時未依法進行登記，亦未通過其他方式向合同外第三人進行公示，合同外第三人雅新線路板公司不可能知曉設備出讓人系無權處分，其受讓財產應屬善意。” [79]

5、“在本案中，藏東菊將五間房作價8000元抵償給了王國忠，是藏東菊的真實意思表示，王國忠接受該五間房屋予以折抵藏東菊的欠款是善意的，且藏東菊已經將該五間房屋交付給了王國忠，王國忠即取得了該五間房屋的所有權。” [80]?6、“本案中，被告袁鐵旦取得爭議房屋的權利前，出賣人在此長期居住，原告卻沒有在此居住，被告袁鐵旦和出賣人經協(xié)商達成協(xié)議，袁鐵旦支付了合理對價，出賣方交付了房屋的相關手續(xù)，在被告袁鐵旦居住后，又自建了房屋，廠方沒有提出異議，原告徐其嶺事前事后經過該房，明知后也未提出異議，被告袁鐵旦有理由相信出賣人對該房屋有處分權。” [81]

7、 “本案被上訴人張開欣于2005年12月4日經中介公司居間介紹，憑當時的房產現(xiàn)有資料(經濟實用房的申購人、購房合同簽訂人均為薛興國)直接與薛興國本人簽訂‘房產買賣協(xié)議書’及‘補充條款’。交易時購房合同及購房發(fā)票原件交付張開欣保管，房產也交付張開欣入住，張開欣主觀上顯然是善意的。” [82]

8、“原告張曉娜購買該房屋時，是經中介公司中介購買，購買時訴爭房屋登記的原產權人為袁鐵路且登記上未顯示有異議登記，故作為受讓人的原告在購買該房屋時是善意的。” [83]

盡管上述判決就善意證明的闡述詳略不等，將它們放在一起，卻足以給我們這樣一個印象，那就是善意要件的證明難度并沒有給中國法官帶來太多困惑。盡管筆者沒有就善意取得的司法判決做一個系統(tǒng)的統(tǒng)計分析，盡管我們同樣可以舉出大量認定“善意”不成立的案件，但筆者相信，上述判決對于打消那種“因為善意要件證明責任設置不當而導致《物權法》第106條規(guī)范意圖落空”的擔憂，已經足夠了。

（二)善意要件的證明策略作為一種涉及人的主觀認知狀態(tài)和心理狀態(tài)的事實要件，善意的證明與一般客觀事實的證明的確有所不同。這本是不言自明的。筆者相信，不會有哪個法官會用認定一般客觀事實的策略和方法來對善意要件進行調查和認定。但這里仍打算對善意要件的證明策略稍作探討。因為，這種討論不僅可以為上述結論提供進一步的支持，而且對類似證明難題的解決也具有方法上的參考意義。

1、間接證據的運用。如前所述，善意取得制度中的“善意”是指“第三人不知道并且不應當知道處分人對財產無處分權”。也就是說，主張善意取得的第三人不僅需要證明其“不知情”，而且需要證明其“不應當知情”——即“非因重大過失而不知情”。[84]其中，前者涉及第三人在交易時的主觀認知狀態(tài)；后者則是法律對第三人不知情的原因的評價，在實踐中經�？梢赞D化為第三人是盡到必要注意義務的問題。[85]?在證據法理論上，知識、意圖、意愿這類存在于人類精神領域的事實被界定為“內在事實”，而與存在于外部世界、能夠被人類通過五官感知的“外在事實”區(qū)別開來。這種區(qū)別的意義在于：對于后者，直接證明至少在理論上是可能的；而對于前者，多數(shù)時候只能通過間接證據來證明。[86]與善意要件相關的“知情與否”就屬于內在事實。對該事實，嚴格意義上的直接證據只有一種，即第三人本人的聲明。而考慮到第三人在訴訟中所處的地位，這種聲明對法官事實認定的意義非常有限。第三人為證明其“不知情”，還要就此聲明進行更具體的事實主張和證據提出。比如，第三人可以提供證人證言，證明他曾經在特定場合談到過他要與出賣人進行交易，并且從言辭中可以得知他并不知道該出賣人對財產沒有處分權。更常見的情形是，第三人可以提供證據，證明出賣人在交易中展示的權利表征讓他有理由相信其對財產有處分權。比如，對于不動產，出賣人提供的不動產登記中確實顯示了其本人姓名；對于動產，出賣人對財產的占有在具體情景中看上去是持續(xù)、穩(wěn)定的。第三人為證明這些事實提供的證據，在性質上都屬于間接證據。對這類證據，法院首先應當審查其關聯(lián)性，即審查間接證據與證明對象之間是否存在必然聯(lián)系。對那些經過審查，被認為對證明主題的確有效力的間接證據，法院應當從整體上進行綜合判斷。也就是說，要將這些證據作為一個整體，看它們是否足以證明案件的主要事實——即第三人的不知情。[87]

為了證明“無重大過失”，第三人應當就交易的主體、時間、地點、內容和過程提供信息，以證明他在當時的情景中，已盡到了一般人應當盡到的注意義務。[88]在邏輯上，“無重大過失”的證明發(fā)生在“不知情”的證明之后，并以前者為基礎。但在實踐中，對這兩個證明對象的證明經常是不分彼此、交織進行的。比如，當?shù)谌司徒灰讏鼍耙约八诮灰字械谋憩F(xiàn)提供證據時，這些證據一方面是證明其“無重大過失”的直接證據，另一方面，又不妨看作證明其“不知情”的間接證據。

上述思路對中國的法官來說并不陌生。我們看到，最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第14條規(guī)定：“人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真?zhèn)�、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。” [89]其中體現(xiàn)的證明邏輯，與上文的闡述并無實質區(qū)別。

2、經驗則的援引[90]。所謂經驗則，簡單的說，就是“從經驗中歸納得到的關于事物的知識或法則”。[91] “在經驗則這個概念下，人們可以想到的除了通過觀察具體事件得到的一般生活經驗，還有交易生活、商業(yè)、貿易，甚至藝術、科學和技術中的一般性規(guī)則、原則和知識。” [92]在善意要件的認定過程中，經驗則具有特別重要的意義。如前所述，對于善意的證明經常只能通過各種間接證據來完成。比如，在關于二手車的爭議中，第三人提供證據證明：他是在法定的二手車交易市場上與出賣人完成交易的；他之前并不認識出賣人；他就該二手車支付了合理的對價。這些證據本身沒有任何一個可以直接證明第三人是善意的，但將它們放在一起，卻可以初步證明這一點。之所以如此，是因為法官在這里運用了一個經驗則——即：在上述情形下，第三人有理由相信出賣人對財產有處分權。在上文引用的第4個判決書中，法官也援引了一個經驗則：對于沒有登記并且沒有通過其他方式向社會公示的所有權保留，合同外的第三人不可能知道�？梢�，在間接證據與證明結論——第三人的善意——之間，經驗則實際充當了一種橋梁或者紐帶的角色。

應該注意，不同類型的經驗則，其蓋然性并不相同。有些經驗則只具有較弱的蓋然性，只能作為法官對案件事實進行綜合判斷時的參考；而另一些經驗則具有高度的蓋然性，構成了“典型生活過程”，以至于可以直接發(fā)生表見證明的效果。[93]另外還要看到，經驗則是對證據與爭議事實之間關系的一種蓋然性說明，就這種說明，對方當事人總是可以通過反例來推翻。比如在上述第四個案件中，原權利人就可以提出第三人實際上知道處分人沒有處分權的事實，來反駁“對于沒有登記并且沒有通過其他方式向社會公示的所有權保留，合同外的第三人不可能知道”的經驗則。

3、對方當事人的事實主張義務的加重。[94]在善意要件的證明過程中，第三人并不需要就其主張的所有間接事實進行舉證；對于對方沒有反駁的間接事實，法官毋寧是直接確認為真。[95]而權利人對第三人主張的間接事實，也不能是簡單地否認了事�？紤]到善意要件本身的特征，如果簡單地否認聲明就足以推翻第三人的事實主張，那么法官幾乎很少能對爭議事實形成心證。善意要件證明的特征要求權利人在否認第三人主張的間接事實時，必須提出足以推翻該間接事實的相反事實。舉例言之，如果第三人主張其不認識處分人，這時權利人就不能簡單地反駁說，“第三人其實認識處分人”。他必須就第三人與處分人之間的關系提出更加具體的事實。比如他可以指出，第三人與處分人曾在某一特定時期同學。又例如，在對上文判決4中提到的經驗則進行反駁時，權利人就不能僅僅說，“即使沒有公示，第三人也有可能知道其所有權保留的事實”。這一陳述盡管在理論上完全成立，但作為對本案證明的反駁卻是不夠的。為了動搖法官的內心確信，他必須提出能夠表明第三人知道處分人無處分權的具體事實。一旦權利人提出了足以反駁第三人事實主張的具體事實，接下來就應由第三人就這些事實的不存在進行舉證了。第三人的證據只要能夠達到推翻上述反駁事實的程度，就算完成了證明。[96]

就證明難題的解決，還能想到一些別的策略，比如法官的事實推定、證明標準的降低，等等。一來為篇幅所限，二來考慮到這些策略的適用范圍與前述三種策略多有重合，其概念內涵亦不乏爭議，這里不擬展開討論。之前的闡述已經表明，盡管善意的證明有一定難度，但現(xiàn)代民事訴訟早已發(fā)展出一系列解決這類證明難題的策略。只要法官妥善運用了這些策略，多數(shù)情況下是可以就第三人善意與否獲得心證的。需要特別警惕這樣一種簡單化的思維：一旦將證明責任施加給了一方當事人，這一方當事人就將在整個訴訟過程中出于非常不利的地位，而對方當事人則可以高枕無憂。不僅法官不會認同這種思維，從學理的角度，以這種方式理解證明責任顯然也是淺薄的和片面的。實際上，對大陸法系民事訴訟中的法官而言，[97]證明責任規(guī)范的價值主要體現(xiàn)在兩個環(huán)節(jié)：一是在事實調查開始時，由哪一方當事人首先針對爭議事實提出證據；二是在事實調查程序終結而法官無法對爭議事實形成心證時，判決哪一方當事人敗訴。而在這兩點之間的漫長訴訟過程中，法官不僅可以，而且應當運用多種手段，從雙方當事人那里盡可能多地獲取相關信息，以便對爭議事實形成心證。對于法官的審理活動而言，作為真?zhèn)尾幻髦畷r的裁判規(guī)則的證明責任規(guī)范固然重要，但為了避免適用證明責任規(guī)范而發(fā)展出來的諸種證明策略同樣重要——如果不是更重要的話。

四、立法論上需要考量的若干因素此前的論述已表明了筆者對《物權法》第106條的基本評價，那就是：從司法證明的角度，這一條文是可以解釋的，也是可以適用的。但這只是一個解釋論上的中立判斷，它并不意味著筆者“喜歡”這個條文，更不意味著筆者否認這一條文有被修改的可能。這種可能性是否，以及何時出現(xiàn)，取決于立法者的法律政策考量。當然，立法者的法律政策考量也應當有章可循。就善意要件的證明責任立法，以下兩類因素是立法者必須關注的。

（一)影響證明責任立法的實質性因素按照德國學者的觀點，法官對于證明責任分配規(guī)則的運用只能從實體法出發(fā)，而不能在此過程中摻入實質性考量。因為那樣的話，法官實際上篡奪了立法者的權力，法律的安定性將蕩然無存。[98]但是，對于立法者而言，進行這類實質性考量卻是可能的，有時候甚至是必要的。按照普維庭的歸納，這類實質性原則主要有：抽象的蓋然性衡量、證明接近、社會保護思想、憲法上地位、進攻者角色、危險增加、消極性證明，等等。[99]不過，對于善意要件的證明，真正需要思考的只有進攻者角色、蓋然性衡量和證明接近。

1、進攻者角色。進攻者角色原理的基本要求是，要求改變現(xiàn)狀的當事人應當就其主張的事實負擔證明責任。在普維庭看來，這一原理在各實質性依據中具有中心地位，因為它與保護占有、權利安定性、社會秩序保護、對現(xiàn)存事實狀況的保護和禁止私力救濟等基本法律價值密切相關。[100]實際上，作為證明責任分配理論通說的規(guī)范說與進攻者角色原理基本上契合；或者換句話說，進攻者角色一定程度上構成了規(guī)范說的實質性依據。[101]表面上看，在善意取得制度中，進攻者角色理論有利于支持讓原權利人負擔證明責任的觀點。不過，這一論辯的價值非常有限。就善意取得所涉及的財產，在不同時期實際存在兩個不同的占有：一個是原權利人基于所有權的占有，一個是第三人基于無權處分的占有。固然，基于第三人的視角，我們可以說原所有權人處于進攻者角色；但基于所有權人的視角，又不妨說第三人處于進攻者角色。進攻者角色原理本身并不能告訴我們究竟應該選擇哪一種視角。起決定性意義的只能是立法者的價值判斷，或者說，是立法者對所有權保護和占有保護這兩種利益進行衡量的結果。

2、蓋然性衡量。蓋然性衡量理論要求立法者在配置證明責任時，衡量真?zhèn)尾幻鲿r事實“為真”與“為偽”的概率，并據此制定證明責任分配規(guī)則。比如，就善意取得制度中善意要件的證明責任分配，立法者就應當衡量，在現(xiàn)實生活中，，究竟第三人為善意的概率更大，還是其為惡意的概率更大。如果第三人為善意的概率更大，那么在真?zhèn)尾幻鲿r判原權利人敗訴看上去更具合理性；相應地，在立法上，將善意要件的證明責任分配給原權利人就是較為妥當?shù)倪x擇。由于引入了概率概念，這一理論比較具有科學性的外觀，因此被許多學者所接受。但是，這一理論對于立法者的參考價值卻很有限。主要問題在于對于一個要件事實真?zhèn)尾幻髦畷r“為真”或者“為偽”的概率，實際上很難衡量。以善意要件的證明為例，這一衡量首先涉及人們對于當前社會誠信狀況的判斷。如果一個社會的誠信狀況較好，人們也許可以說，由原權利人證明第三人惡意是較好的選擇；反之，則由第三人證明其善意更優(yōu)。但是，這種判斷很大程度上是個見仁見智的事情。更重要的是，究竟哪些案件會被認定為“真?zhèn)尾幻?rdquo;，最終取決于法官的判斷；而法官的判斷又受到其證據調查能力、裁判習慣等一系列因素的影響。將所有這些因素納入蓋然性衡量的范疇，看上去已經超出了這一理論所能容納的范圍。因此我們看到，就德國民法典第932條中的證明責任分配規(guī)則，德國學者通常認為，其實質性依據并非蓋然性衡量，而是立法者的價值判斷———即對占有人信賴利益的保護。[102]??3、證明接近。按照證明接近原理，立法者在設計證明責任分配規(guī)則時，應當盡量讓距離證據較近的一方當事人提出該證據。基于有利于查清案件真實和節(jié)省司法資源的考量，證明接近原理有其合理性，并且在現(xiàn)代產品責任法、醫(yī)療責任法等領域已經得到了廣泛的體現(xiàn)。不過，作為一種主要著眼于克服證明困難的實質性依據，證明接近理論的意義不宜夸大。為了克服證明困難，現(xiàn)代證據法已經發(fā)展出了一系列的制度和理論，比如間接證明、表見證明、對方當事人的事實提出責任，等等。由于這些策略的存在，許多時候，即便某些證據不在負證明責任的當事人一方，也不影響其對相關要件的有效證明。在證明困難的情況下選擇這類策略，而不是根據證明接近原理重新設計證明責任分配規(guī)則，是因為這些策略大體都可以歸入“證據評價”的范疇，其運用并不會改變證明責任分配的一般原則；而人們實在有太多理由堅持證明責任分配的一般原則，比如，前文剛剛提到的進攻者角色原理。進攻者原則的一個基本要求是：即使證據不在我這一方，但如果我希望改變一種法律關系的現(xiàn)狀，通常情況下我就要負擔證明責任，因為我不能讓他人無端地忍受訟累。因此，盡管證明接近原理表面上有利于支持現(xiàn)行法——即有利于支持讓第三人負擔證明責任的立法例，但我卻不愿強調這一論據。

（二)影響立法者利益衡量的外部因素以上分析幾乎都指向了一個結論，那就是，最終決定善意取得制度中善意要件證明責任配置方式的只能是立法者的利益衡量。換句話說，就是在所有權保護與交易安全保護這兩種利益里面，立法者更偏重于保護哪一種利益。事實上，這也是筆者在之前的法解釋學分析中反復強調的觀點。但立法者生活在一定時空之中，其價值判斷從來不能超脫于其所處的歷史與社會之外。與上一節(jié)闡述的實質性因素相對，這種來自歷史和社會的變量構成了影響善意要件證明責任配置的外部因素。這里不可能全面考察這些因素，只挑出三個方面略加闡述。

1、公示方式與交易習慣。善意取得制度的理論根基在于物權變動公示的公信力，一般而言，物權的公示方法即不動產登記和動產占有。有學者指出，不動產登記和動產占有的公信力存在重大差別：對于不動產，只要受讓人信賴了登記，就是善意的，除非其明知登記錯誤，否則無需考慮交易環(huán)境等因素而對于動產，由于占有的公信力較低，受讓人就不能僅僅憑借占有的事實當然地相信處分人具有處分權，因而在判斷受讓人是否具有信賴利益時，還必須考慮其他一系列因素，比如價格的高低、交易的具體環(huán)境、交易的場所等。[103]也就是說，基于不同的物權公示方法，關于受讓人善意的證明要求也會有所不同。為了彌合這種差別，立法論上似乎可以考慮：對不動產善意取得中的善意要件，由原權利人從反面證明受讓人為惡意；對動產善意取得中的善意要件，則由受讓人從正面證明其善意。[104]

但上述建議很大程度只是理論演繹的結果，它在實踐中的合理性，還要結合當前中國民間的交易習慣進行具體分析。比如，我們看到，在我國農村地區(qū)，不進行不動產登記的房屋買賣大量存在�；谶@樣一種現(xiàn)狀，立法者如果只是簡單強調不動產登記的公信力，結果就有可能導致(在具體情境下)有失公平的案件處理結果。這個例子提醒我們，在考量善意要件的證明責任分配方式時，對民間交易習慣的調查具有重要的參考意義。

2、訴訟程序的實際運作。如前所述，實體法關于一個事實要件證明責任分配方式的不同選擇，反映了立法者對對立利益進行衡量的不同結果。但是，即便是同一種證明責任的立法例，其在各個國家的實際效果也未必相同。之所以如此，是因為證明責任分配方式只決定了真?zhèn)尾幻髦畷r敗訴風險負擔的大致框架，而在這個框架之內，這種風險究竟以多高的頻率出現(xiàn)，很大程度卻取決于一個國家訴訟制度的運作情況。比如說，在一個當事人提出證據的手段匱乏，法官化解各種證明難題的能力不足的訴訟環(huán)境中，證明責任負擔對當事人而言就意味著巨大的風險和壓力；而在這兩個因素都相對樂觀的情況下，證明責任負擔帶來的壓力則會小很多。另外，影響證明責任分配規(guī)則實際效果的還有法官的裁判習慣。比如，法官究竟是傾向于作出證明責任判決，還是傾向于回避作出證明責任判決?在后一種情況下，證明責任分配規(guī)則的實際意義相對較小，因為它被適用的頻率本來就很�。欢谇耙环N情況下，證明責任分配規(guī)則的影響則較大�？紤]到善意本身就是一個主觀性較強、證明起來有一定難度的事實要件，立法者在考量其證明責任分配方式時，對上述因素不能不察。

3、法律政治的考量。法律不止是對既有社會生活狀態(tài)的確認和保障，在許多時候，它還承擔著引導公眾的行為方式，塑造某種立法者期望的社會生活狀態(tài)的功能。因此，在一定時期，法律有可能成為立法者推進社會變革的手段和工具。如前所述，現(xiàn)行法對所有權給予更多保護，而對交易變動施加了較多限制。就此制度安排，不妨認為，其背后隱藏著一種“目前社會上的交易行為不盡謹慎”的預設。隨著社會的發(fā)展，這種前提性預設被修正甚至拋棄都是可能的。另一方面，目前這種制度安排對于經濟生活的實際影響是：財產所有人可以以較為隨意的方式行使所有權的權能，而受讓人則需要在交易中多加謹慎。假如將此看作一種法律政治的考量，這種考量在某個特定的歷史階段，同樣有可能朝著有利于受讓人、有利于交易便利的方向變遷。立法者在對善意要件的證明責任進行配置時，應當對此有著清醒的自覺。

五、結論經由第二到第四部分的論述，就引言提出的問題，主要得出了以下結論：

1、《物權法》第106條確立的善意要件的證明責任規(guī)則，只能解釋為主張善意取得的第三人負擔證明責任。

2、通過間接證據的運用、經驗則的援引以及對方當事人事實主張責任的加重，善意要件是可以被證明的。

3、立法論上關于善意要件證明責任分配的討論，需要結合諸如進攻者角色、蓋然性衡量、證明接近之類的實質性因素，以及公示方式與交易習慣、訴訟程序的實際運作、法律政治考量之類的外部因素進行。

此外，本文附帶批評了徐滌宇、胡東海二位先生關于善意要件證明責任分配的分析。在筆者看來，盡管徐文的材料、觀點均不無偏頗，其最致命的缺陷卻在方法。將一個外國法上的命題“普適化”，拿來解釋和批評中國法，這種研究方法在中國法學界相當流行。關于這種方法的謬誤，前文已有揭示；至于此種謬誤的避免，則可以提出以下建議：

首先，在分析中國法時，堅守作為解釋者的中立立場。由于歷史原因，我國現(xiàn)行法在周密與精致程度上與德國、日本，甚至我國臺灣地區(qū)法制相比，仍有明顯差距；這種差距，又因為上述國家和地區(qū)相對豐富的法解釋學研究成果而被進一步放大。但是，一種外國法律制度在邏輯周延性、體系自洽性上的優(yōu)勢，并不能成為我們放棄現(xiàn)行法的理由。正因為我們的現(xiàn)行法相對粗糙，才更需要法律人去悉心呵護。只有法律人懷著一種“護法者”的敬畏之情，以最大的耐心去為現(xiàn)行法探尋可能的解釋和適用空間，這法律才能在我們的手中獲得生機。

其次，在批評中國法時，更多關注中國法的運作實踐，而不是僅僅關注中國法與外國法的文本差異。文本比較只能說明有限的問題。特別是在我國法律文本相對簡單、粗陋的背景下，拿其他國家成熟的法律制度和理論來衡量它，很容易就得出關于我國法的負面評價。但這種評價并不公正，也沒有太大意義。一方面，文本比較揭示的“問題”在實踐中可能根本就不存在。另一方面，法律文本的粗陋可以通過解釋者的努力彌補，而這正是法學家的職責所在。




【作者簡介】
吳澤勇，河南大學教授。


【注釋】
[1] 為節(jié)省篇幅，案情介紹以反映案件主要爭議為限，判決書引用則限于與善意要件的證明直接相關的部分。三份判決均來自“北大法寶”，有興趣的讀者自可下載閱讀全文。
[2] 判決書全文，見《(2009)鄭民初字第963號判決書》。
[3] 判決書全文，見《(2010)浙杭商提字第1號判決書》。
[4] 判決書全文，見《(2010)鄭民二終字第537號判決書》。
[5] 在實務中，法官很少使用“真?zhèn)尾幻?rdquo;的字眼，對于肯定之外的事實判斷，一般只是籠統(tǒng)表述為“證據不足，予以駁回”。從理論上，這意味著法官可能就該事實形成了為“否”的內心確信，也可能是該事實仍處于“真?zhèn)尾幻?rdquo;的狀態(tài)。另一方面，中國現(xiàn)行法上的“舉證責任”，與德國、日本以及我國臺灣民事訴訟法學理論上的“證明責任”或者“舉證責任”概念并不完全相同。由于這些因素的存在，就上述判決究竟采納了哪一種證明責任分配方案，實際上很難準確判斷。這里的歸納是筆者細讀三份判決文本之后得出的結論，其中，法官的表達方式和論理邏輯尤其受到了重點關注。筆者深知，這種歸納不完全精確，但為了研究的開展，眼下也只能滿足于這種只具有大致可靠性的判斷了。
[6] 比如王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第269－267頁；葉金強：《論善意取得構成中的善意且無重大過失》，載《法律科學》2004年第5期；陳華彬：《民法物權論》，中國法制出版社2010年版，第287頁；程嘯：《論不動產善意取得之構成要件——〈中華人民共和國物權法〉第106條釋義》，載《法商研究》2010年第5期。盡管上述論著中的某些發(fā)表在《物權法》頒布之前，但并沒有證據顯示這些論著的作者在《物權法》頒行后改變了觀點。
[7] 參見徐滌宇、胡東海：《證明責任視野下善意取得之善意要件的制度設計——〈物權法〉第106條之批評》，載《比較法研究》2009年第4期；鄭金玉：《善意取得證明責任分配規(guī)則研究》，載《現(xiàn)代法學》2009年第6期。
[8] 參見上引[7]，徐滌宇、胡東海文。
[9] 參見前引[6]，葉金強文；前引[6]，陳華彬書，第550頁。
[10] Leo Rosenberg，Die Beweislast auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesztzbuchs und der Zivilprozessordnung，5.Aufl．München：C.H.Beck， 1965，S 82；Hans Prütting，Gegenwartsprobleme der Beweislast，München：C.H.Beck 1983，S 20.；Adrian Keane，The modern law of evidence，Butterworths，1996，p 69；江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社2007年版，第185頁(該章為李浩教授撰寫)。
[11] 上引[10]，Leo Rosenberg書，第100頁以下；高橋宏志：《民事訴訟法：理論與制度深層分析》，法律出版社2003年版，第440頁。
[12] 通說有時又被稱為法律要件分類說，比如李浩：《民事證明責任研究》，法律出版社2003年版，第114頁。筆者認為，盡管法律要件說與規(guī)范說并非完全相同的概念，但代表性論述的內容基本一致。因此，這里不對這兩個概念作刻意的區(qū)分。
[13] 關于規(guī)范說直接訴諸法律文義和規(guī)范構造的特點，參見前引[10]，Hans Prütting書，第283－284頁。
[14] 比如，在德國，學者基本上都已放棄羅森貝克理論中的“權利受制規(guī)范”這一規(guī)范類別，Vgl Gottfried Baumgärtel/lHans－Willi Laumen/Hanns Prütting，Handbuch der Beweislast：Grundlagen，Aufl 2.Carl Hezmanns Verlag，2009，S 146 f.在日本，有學者主張在證
明責任分配標準中引入“實體法旨趣”之類的實質性考量，比如新堂幸司：《新民事訴訟法》，法律出版社2008年版，第398－399頁。關于日本學者批評觀點的更多介紹，參見前引[11]，高橋宏志書，第441－448頁；張衛(wèi)平：《訴訟構架與程式：民事訴訟的法理分析》，清
華大學出版社2000年版，第292－295頁；王亞新：《對抗與判定：日本民事訴訟的基本結構》，清華大學出版社2010年版，第172－174頁。
[15] 關于規(guī)范說(或者法律要件說)的通說地位，參見陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第258頁；前引[14]，張衛(wèi)平書，第305頁；前引[12]，李浩書，第128－129頁；畢玉謙：《民事證明責任研究》，法律出版社2007年版，第181－185頁。另外，上述中國學者都贊成在中國以規(guī)范說作為證明責任分配的基本原則。
[16] 參見前引[12]，李浩書，第128頁；前引?瑏瑤，王亞新書，第174頁；前引瑏?瑥，畢玉謙書，第244－245頁。
[17] 前引[10]，Leo Rosenberg書，第100頁。
[18] 一個規(guī)范究竟是基本規(guī)范還是相對規(guī)范，主要取決于當事人在具體訴訟中援引該規(guī)范的時間和場合，而對證明責任分配并無影響。關于基本規(guī)范與相對規(guī)范之間關系的相對性，又見前引[10]，Leo Rosenberg書，第102頁。
[19] 參見前引[7]，徐滌宇、胡東海文；前引[7]，鄭金玉文。
[20] 前引[10]，Hans Prütting書，第283－284頁；前引[14]，新堂幸司書，第398－399頁。
[21] 參見卡爾•拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第204－207頁。
[22] 卡爾•恩吉斯：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第88頁。
[23] 梁慧星指出，物權法上的善意取得制度，與《合同法》第51條規(guī)定的無權處分制度構成了特別法與一般法的邏輯關系。參見梁慧星：《中國民事立法評說》，法律出版社2010年，第186頁。
[24] 關于這一解釋規(guī)則，見齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第75－76頁。
[25] 《合同法》第49條并沒有出現(xiàn)“善意相對人”的字眼，這一條只是規(guī)定，“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”但無論在學理還是在實務中，這里的相對人通常都被稱為“善意相對人”。
[26] 即都以第三人不知道并且不應當知道特定事實為內容。
[27] 即都在于保護第三人的信賴利益。
[28] 《最高法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發(fā)〔2009〕40號)》。
[29] 參見前引[11]，高橋宏志書，第244－248頁。
[30] 參見前引[7]，鄭金玉文。
[31] 參加前引[7]，徐滌宇、胡東海文。
[32] 前引[21]，卡爾•拉倫茨書，第209頁。
[33] 參見前引[6]，陳華彬書，第282－283頁。
[34] 關于善意取得制度平衡這兩種利益的功能，又見謝在全：《民法物權》(上冊)，中國政法大學出版社1999年版，第221頁；王澤鑒：《民法物權》，北京大學出版社2009年版，第471頁。
[35] 《德國民法典》關于善意取得的規(guī)定主要體現(xiàn)在第932－934條，以第932條最為基礎，第932條又援引了第929條。相關法條的邏輯關系，見迪特爾•施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第326頁。
[36] 《德國民法典》(第三版)，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2010年版，第334、335頁。
[37] 參見前引[7]，鄭金玉文。
[38] 比如挪威、丹麥等國。參見前引[6]，陳華彬書，第281－282頁。
[39] 從論者的知識背景和參引文獻中不難發(fā)現(xiàn)這一點。
[40] 參見前引[7]，徐滌宇、胡東海文。
[41] 參見前引[12]，李浩書，第138頁；前引[15]，陳剛書，第256頁。
[42] 渠濤編譯：《最新日本民法：日本民法典》(2006年新版)，法律出版社2006年版，第45頁。
[43] 同上書，第44頁。
[44] 推定之名的證明責任規(guī)范，見前引[10]，Leo Rosenberg書，第204頁以下。
[45] 見《“中華民國”民法典》第944條。這一條排除了規(guī)范說對于該法第948條的適用。類似的規(guī)定還出現(xiàn)在《瑞士民法典》引言部分的第3條。按照該條規(guī)定，“當本法認為法律效果系屬于當事人的善意時，應推定該善意存在。”這條規(guī)定同樣排除了規(guī)范說對于《瑞士民法典》第933條的適用。
[46] 參見前引[34]，謝在全書，第221頁；王澤鑒書，第486頁。
[47] 卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》(上冊)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第38頁。又見Vgl.Jürgen Oechsler，In：MünchenerKommentar zum BGB，5.Aufl.C.H.Beck，München 2009，S 1069；Othmar Jauernig(Hrsg.)，BGB－Kommentar，5.Aufl.C.H. Beck，München 2009，S 1293；前引[14]，Gottfried Baumgärtel等書，第223頁；Palandt/Bassenge，BGB，69 Aufl.，C.H.Beck，München2010，S 1504.
[48] 前引[10]，Leo Rosenberg書，第126－127頁，腳注5。
[49] 德國有民法學者認為，善意是善意取得的權利形成事實，只因其認定采推定的方法，因此須由反對方負擔證明非善意的證明責任。比如鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》(下冊)，申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第396頁；曼弗雷德•沃爾夫：《物權法》，吳
越、李大雪譯，法律出版社2004年版，第257頁。但這并不是真正意義上的推定。因為，就善意的成立，法律并未規(guī)定基礎事實；關于惡意的證明是主證，而不是反證，見前引[47]，Othmar Jauernig書，第1293頁。
[50] 前引[47]，Jürgen Oechsler書，第1069頁。
[51] Hans－Joachim Musielak，Die Grundlage der Beweislast im Zivilprozess，Walter de Gruyter，1975，S 379；前引[48]，Othmar Jauernig書，第1293頁。
[52] 參見前引[7]，徐滌宇、胡東海文。
[53] See，e.g.，Oscar Gruss＆Son v.First State Bank，582 F.2d 424，432(7th Cir.1978)；Natural Resources，Inc.v.Wineberg，349 F.2d685，688 n.8(9th Cir.1965)；Albee Tomato，Inc.v.A.B.Shalom Produce Corp.，155 F.3d 612(2d Cir.1998).早期的一個述評， See Evidence－Burden of Proving Bona Fide Purchase，The University of Chicago Law Review，Vol.4，No.1(Dec.，1936)，pp.146－148.所有這些判決和述評都一再指出，在美國法上，多數(shù)判例認為主張善意取得的受讓人應就其善意負證明責任。
[54] 在筆者看來，徐文之所以出現(xiàn)這些問題，是因為作者預先接受了《德國民法典》第932條的證明責任分配方法以及德國學者關于該條文立法技術的論述；因為對這種“前見”缺乏必要的自覺，當二位作者開始觀察我國《物權法》第106條時，實際上已經無法做到作為一名解釋者所應有的客觀、中立。
[55] 關于“超越法律的法的續(xù)造”，參見前引[21]，卡爾•拉倫茨書，第286頁以下。
[56] 有時又被表述為消極事實。考慮到這主要是譯名選擇的不同所致，本文對這兩個概念不作區(qū)分。
[57] 參見前引[6]，葉金強文。
[58] 參見前引[6]，陳華彬書，第550頁。
[59] 參見前引[7]，徐滌宇、胡東海文。
[60] 參見前引[7]，鄭金玉文。
[61] 羅森貝克指出：“證明困難并非證明不可能……如果認為對否定加以證明是沒有必要的，那就意味著必須修改實體法。”否定事實是否需要證明，“僅僅取決于法律是否將該否定規(guī)定為法律效力的前提。如果法律將它規(guī)定為法律效力的前提條件，那么，主張此等法律效力的人，同樣必須就該否定承擔證明責任。”前引[10]，Leo Rosenberg書，第332、333頁。
[62] 同上書，第330頁以下。
[63] Dieter Leipold，Beweislastregeln und gesetzliche Vermutung，Berlin：Dunker＆Humblot 1966，S 47.
[64] 前引[51]，Hans－Joachim Musielak書，第371、376頁。
[65] 前引[10]，Hans Prütting書，第259頁。
[66] 前引[10]，Leo Rosenberg書，第333頁； 前引[10]，Hans Prütting書，第259頁。
[67] 黃國昌：《階段的舉證責任論——統(tǒng)合實體法政策下之裁判規(guī)范與訴訟法觀點下之行為規(guī)范》，載氏著：《民事訴訟理論之新開展》，北京大學出版社2008年版，第126頁。
[68] See Rupert Cross/Colin Tapper，Cross on Evidence，Buttersorths，1990，P124.
[69] 參見前引[12]，李浩書，第128頁；前引[14]，張衛(wèi)平書，第281－282頁；折衷的觀點，見前引[15]，畢玉謙書，第41－50頁。
[70] 前引[14]，張衛(wèi)平書，第281－282頁。
[71] 關于這一問題的專門研究，見姜世明：《舉證責任與證明度》，新學林出版股份有限公司2008年版，第1－56頁。
[72] 前引[6]，陳華彬書，第550頁。
[73] 下一節(jié)集中討論這些證明策略。
[74] 筆者認為，日本法和臺灣法中有關占有的善意推定在性質上屬于占有推定的內容，導致這種立法的是法律政策的考量(即對占有公信力的確認和保護)，與善意的證明難度并無直接關系。
[75] 出于篇幅考慮，僅引用判決書中認定善意要件成立的部分。完整的案情和判決，請參考判決書原文。所有判決均來自“北大法寶”。
[76] 《(2010)焦民二終字第196號判決書》。
[77] 該判決在二審中被改判，但改判的理由是不動產沒有登記，而不是第三人非善意。參見《(2009)商民終字第120號判決書》。
[78] 《(2008)崇民一(民)初字第3149號判決書》。
[79] 《(2007)蘇中民三初字第0094號判決書》。
[80] 《(2009)新中民四終字第504號判決書》
[81] 《(2009)川民初字第0972號判決書》。
[82] 《(2007)廈民終字第2115號判決書》。
[83] 《(2009)驛民初字第2324號判決書》。
[84] 關于善意的內容，民法學界有不同觀點。筆者認為，從現(xiàn)行法出發(fā)，將善意解釋為包含不知情和非因重大過失不知情較為妥當
[85] 前引[34]，王澤鑒書，第486－487頁。
[86] 前引[14]，Gottfried Baumgärtel等書，第309頁.
[87] 關于間接證據的整體性審查，參見前引[14]，Gottfried Baumgrtel等書，第320頁
[88] Vgl Gottfried Baumgärtel/lHans－Willi Laumen/Hanns Prütting，Handbuch der Beweislast：BGB Sachenrecht(§§854－1296).Aufl 3. Carl Hezmanns Verlag，2010，S 224.
[89] 《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發(fā)〔2009〕40號)》。
[90] 這里之所以使用“經驗則”，而不是更流行的“經驗法則”一詞，是因為，這一概念顯然來自德語的Erfahrungssätze一詞，而這個由Erfahrung(經驗)和Sätze(句子)構成的德文單詞，并不包含“法則”一詞的含義。另外，如果我們把Erfahrungssätze譯為“經驗法則”，在翻譯與Denkgesetz(思維法則)、Naturgesetz(自然法則)并列的Erfahrungsgesetz一詞時就會遇到困難，因為，這才是真正意義上的“經驗法則”。
[91] 前引[11]，高橋宏志書，第29頁。
[92] Stein/Jonas/Leipold，Kommentar zur ZPO，22.Aufl.Tübingen 2008，S 640.
[93] 不同類型的經驗則，見前引[10]，Hans Prütting書，第106頁以下。
[94] 德國學者將此稱為“證明相對方事實主張具體化義務的加重(Gesteigertel Substantiierungspflicht des Beweisgegners)”，見前引瑏瑤?，Gottfried Baumgärtel等書，第358頁以下。
[95] 羅森貝克，施瓦布，戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》(下)，李大雪譯，法律出版社2007年版，第830頁。
[96] 參見前引[14]，Gottfried Baumgärtel等書，第360頁。
[97] 這里之所以限定于大陸法系民事訴訟，是因為英美法系的證明責任概念在構成上與大陸法系存在明顯差別，因此不能直接套用大陸
法系的相關理論。關于這一點，可參見黃國昌：《階段的舉證責任論——統(tǒng)合實體法政策下之裁判規(guī)范與訴訟法觀點下之行為規(guī)范》，載黃國昌：《民事訴訟理論之新開展》，北京大學出版社2008年版，第123－134頁。
[98] 前引[10]，Hans Prütting書，第256頁。
[99] 前引[10]，Hans Prütting書，第257頁以下。
[100] 前引[10]，Hans Prütting書，第263－264頁。
[101] 前引[10]，Hans Prütting書，第259頁。
[102] 前引[10]，Hans Prütting書，第204頁；前引[14]，Gottfried Baumgärtel等書，第223頁。
[103] 王利明：《善意取得制度的構成——以我國物權法草案第111條為分析對象》，載《中國法學》2006年第4期。
[104] 上文引用的8個判決顯示，在法院根據《物權法》第106條作出的確認善意取得成立的判決中，絕大部分是關于不動產的，只有很小一部分涉及動產。這與筆者閱讀所有此類判決獲得的整體印象是一致的。就這種格局的一個可能的解釋是：法官在對善意要件進行認定時，其實已經考慮到了不動產登記和動產占有在公信力上的不同，并根據這種不同調整了善意要件的證明要求

責編:gaoyuan

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