本文關(guān)鍵詞：論瑕疵證據(jù)補正規(guī)則，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

論瑕疵證據(jù)補正規(guī)則

來源：未知 2012-11-20 10:14 【 三人行司法考試培訓(xùn)網(wǎng) 】

【出處】《法學(xué)家》2012年第2期
【摘要】中國2010年頒行的兩部刑事證據(jù)規(guī)定，對“非法證據(jù)”與“瑕疵證據(jù)”作了明確區(qū)分，并針對“瑕疵證據(jù)”和部分“非法證據(jù)”確立了可補正的排除規(guī)則。所謂“瑕疵證據(jù)”，大都是偵查人員在制作相關(guān)證據(jù)筆錄時存在技術(shù)性缺陷的證據(jù)。無論是從侵害的法益、違反法律程序的嚴(yán)重程度來看，還是從所造成的消極后果來看，“瑕疵證據(jù)”與“非法證據(jù)”都具有顯著的區(qū)別，這也構(gòu)成了對此類證據(jù)予以補正的主要理由。司法解釋確立了“瑕疵證據(jù)”的范圍、補正程序、補正的標(biāo)準(zhǔn)以及補正不能的法律后果。但是，無論是對“瑕疵證據(jù)”的界定，還是對此類證據(jù)的補正，司法官員都可能存在誤讀和濫用自由裁量權(quán)的問題。因此，對于這一規(guī)則的運用，應(yīng)保持審慎的態(tài)度。
【關(guān)鍵詞】非法證據(jù)；瑕疵證據(jù)；排除規(guī)則；程序補正；補正不能
【寫作年份】2012年


【正文】

　　引言

　　2010年7月，最高人民法院、最高人民檢察院會同其他三個部門頒布了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱為“兩個證據(jù)規(guī)定”，分別簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》和《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》）。兩個證據(jù)規(guī)定對刑事證據(jù)的審查判斷問題作出了一系列新的規(guī)定，其中尤為引人矚目的是確立了三種證據(jù)排除規(guī)則：一是主要針對非法言詞證據(jù)的“強制性排除”規(guī)則；二是適用于非法物證、書證的“自由裁量的排除”規(guī)則；三是主要涉及瑕疵證據(jù)的證據(jù)能力問題的“可補正的排除”規(guī)則。[1]對于前兩種排除規(guī)則的性質(zhì)及相互間的關(guān)系，法學(xué)界在認(rèn)識上并沒有原則性的分歧，而主要是對這些排除規(guī)則的實施效果表示出了憂慮。但對于“可補正的排除”規(guī)則，很多研究者對其正當(dāng)性提出了質(zhì)疑。有些人士甚至擔(dān)心這會導(dǎo)致證據(jù)排除規(guī)則受到消解、辦案人員為補正瑕疵而弄虛作假。[2]尤其是對非法所得的物證、書證的證據(jù)能力問題，《非法證據(jù)排除規(guī)定》本來已經(jīng)確立了“自由裁量權(quán)的排除”規(guī)則，卻又給予辦案人員進行補正或合理解釋的機會，對這種可補正的排除規(guī)則的濫用，有學(xué)者也提出了批評。[3]

　　對于可補正的排除規(guī)則，法學(xué)界提出的一些擔(dān)憂甚或質(zhì)疑都是可以理解的。畢竟非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的實施一直面臨著諸多方面的障礙。如今，僅僅依靠法律位階并不高的兩部司法解釋，就要解決這一證據(jù)規(guī)則的有效實施問題，確實是不容樂觀的。[4]況且，從兩個證據(jù)規(guī)定施行以來的情況看，法院真正嚴(yán)格按照司法解釋的要求排除非法證據(jù)的案件，至今仍屬鳳毛麟角。[5]至于可補正的排除規(guī)則，人們也有理由將其視為兩個證據(jù)規(guī)定的起草者所作的重大妥協(xié)，最終可能變成“經(jīng)過補正后的不排除規(guī)則”。

　　在筆者看來，兩個證據(jù)規(guī)定對可補正的排除規(guī)則的確立，意味著一種新型的非法證據(jù)排除規(guī)則出現(xiàn)在中國刑事法律之中。在西方國家的司法制度中，刑事法庭對于控辯雙方有關(guān)證據(jù)合法性問題的爭議，一般都是作出排除或者不排除的裁決。非法證據(jù)一經(jīng)法院排除于法庭之外，公訴方即不得再援引它作為起訴的證據(jù)，法院也不得將其作為定罪的依據(jù)。而法院一旦作出不予排除的裁決，該證據(jù)在英美法庭上就具有了可采性，在大陸法國家的法庭上則具有了證據(jù)能力�？梢钥闯�，這里存在著一種“非此即彼”的裁判思維，刑事法庭對于非法證據(jù)的裁判沒有第三種裁判思路。[6]

　　透過這種可補正的排除規(guī)則的表象，一系列新的證據(jù)理論問題逐漸浮出水面，亟待研究者作出解釋和分析。例如，究竟什么是“瑕疵證據(jù)”？它們與“非法證據(jù)”具有怎樣的區(qū)別和界限？為什么要對“瑕疵證據(jù)”和“非法證據(jù)”確立不同的程序后果？又如，既然司法解釋已經(jīng)確立了“相對的排除規(guī)則”，為什么還要確立一種“可補正的排除規(guī)則”？后者是不是前者的一種派生規(guī)則？再如，對于“瑕疵證據(jù)”，法院既然可以給予辦案人員補正的機會，那么，這類證據(jù)得到補正、瑕疵得到治愈的標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么？法院假如確認(rèn)某一瑕疵證據(jù)“得到補正”，其理由究竟是什么？

　　本文擬對可補正的排除規(guī)則展開一種規(guī)范性實證分析，以兩個證據(jù)規(guī)定作為分析的樣本，對這一排除規(guī)則所涉及的上述問題作出一定的理論解釋。

　　一、“瑕疵證據(jù)”的分布和類型

　�。ㄒ唬⿲�“瑕疵證據(jù)”的分析

　　迄今為止，中國主流證據(jù)法學(xué)理論將偵查人員違法獲得的所有證據(jù)都視為“非法證據(jù)”，而不承認(rèn)“瑕疵證據(jù)”的存在，對此展開的理論研究就更談不上了。而一些司法實務(wù)界人士傾向于將偵查人員違反法律程序的行為都視為“程序瑕疵”，由此所獲得的證據(jù)也被稱為“瑕疵證據(jù)”。不過，這里所說的“瑕疵證據(jù)”實際就是“非法證據(jù)”的另一種稱謂。[7]

　　兩個刑事證據(jù)規(guī)定既沒有采納證據(jù)法學(xué)界的主流觀點，也沒有接受部分實務(wù)界人士的看法，而是將“瑕疵證據(jù)”與“非法證據(jù)”作了區(qū)分，并對“瑕疵證據(jù)”作出了明確的列舉。根據(jù)這兩部刑事證據(jù)規(guī)定，法院對于非法言詞證據(jù)和非法實物證據(jù)，分別采取“強制性的排除”規(guī)則和“自由裁量的排除”規(guī)則；而對于大量的“瑕疵證據(jù)”，則采取“可補正的排除”規(guī)則。由此，“瑕疵證據(jù)”就具有“可以補正”或者“經(jīng)治愈后可以采納”的性質(zhì)。當(dāng)然，按照《非法證據(jù)排除規(guī)定》所確立的原則，對于非法實物證據(jù)，法院在適用自由裁量的排除規(guī)則的同時，也給予辦案人員進行補正的機會。結(jié)果，“非法所得的實物證據(jù)”也具有了“可以補正”的特征。

　　那么，究竟什么是“瑕疵證據(jù)”呢？“瑕疵證據(jù)”究竟有哪些基本屬性？對于此問題，筆者不想沿襲過去的研究思路，即從純粹思辨的角度為“瑕疵證據(jù)”下一個定義。因為這種帶有“演繹推理”式的研究思路，要么過多地受到大陸法國家民事行為理論的影響，要么直接從行政行為的瑕疵與治愈的理論中獲取靈感，而對于中國刑事證據(jù)法中的“瑕疵證據(jù)”缺乏令人信服的解釋力。至于大陸法國家的刑事訴訟行為無效理論及其制度，盡管存在著“可補正的無效”等方面的制度，但與中國司法解釋中的“可補正的排除規(guī)則”是不可同日而語的。[8]其實，要對“瑕疵證據(jù)”的性質(zhì)作出準(zhǔn)確的解釋，需要對兩個證據(jù)規(guī)定所列舉的“瑕疵證據(jù)”進行全面的觀察和類型化的分析，然后再進行理論上的提煉和總結(jié)。這種“先歸納后演繹”的研究思路，更有助于揭示“瑕疵證據(jù)”的分布規(guī)律和屬性。

　　所謂“瑕疵證據(jù)”及其補正規(guī)則，主要被確立在《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》之中。根據(jù)這一證據(jù)規(guī)定，法院在對物證、書證、證人證言、被告人供述、勘驗檢查筆錄、辨認(rèn)筆錄的審查判斷過程中，對于那些在收集過程中存在輕微違反法律程序情形的，可以將其視為“瑕疵證據(jù)”，并適用可補正的排除規(guī)則。

　　通過對“瑕疵證據(jù)”的分布和具體情形的考察，可以對其作出基本的分類�？傮w上看，“瑕疵證據(jù)”大都是偵查人員在制作相關(guān)證據(jù)筆錄時存在技術(shù)性缺陷的證據(jù)，如筆錄記錄有錯誤、筆錄遺漏了重要的內(nèi)容、筆錄缺乏相關(guān)人員的簽名等。當(dāng)然，對于那些在收集證據(jù)過程中存在程序步驟、方式、時間、地點等方面違規(guī)的情況，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》也將其列入“程序瑕疵”之列。以下依次對這些“瑕疵證據(jù)”作出簡要的分析。

　　（二）“瑕疵證據(jù)”的類型

　　1．證據(jù)筆錄存在記錄上的錯誤。偵查人員提供的證據(jù)筆錄存在著記錄上的錯誤，這是刑事訴訟中經(jīng)常發(fā)生的情況。比如，證人詢問筆錄反映出在同一時間段內(nèi)“同一詢問人員詢問不同證人”，這顯示出詢問筆錄記載的時間不合情理，違背基本的經(jīng)驗法則。又如，被告人訊問筆錄“填寫的訊問時間、訊問人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾”。這盡管對訊問筆錄的內(nèi)容沒有直接的影響，卻存在著訊問過程方面的記錄錯誤。證據(jù)筆錄在記錄上存在的錯誤，顯示出偵查人員所提供的證據(jù)筆錄存在著形式上的缺陷。至于偵查人員是否實施了違法偵查行為，從證據(jù)筆錄本身并無法得到驗證。

　　2．證據(jù)筆錄遺漏了重要內(nèi)容。在偵查過程中，偵查人員由于疏忽大意或者對證據(jù)規(guī)則的輕視，經(jīng)常發(fā)生沒有完整地記載偵查過程的情形。這種形式上的程序違規(guī)盡管不一定意味著偵查人員違反了法律程序，卻屬于不容忽視的證據(jù)瑕疵。例如，勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單沒有載明物品的特征、數(shù)量、質(zhì)量、名稱，物證、書證的復(fù)制品沒有記載制作人關(guān)于制作過程的說明，等等。這種記載上的疏忽，使得法院無法判斷物證、書證的真實來源，也無從查明物證、書證收集、提取過程的完整性，以致于無法對這兩類證據(jù)的“保管鏈條”作出完整的證明。又如，偵查人員在詢問證人過程中沒有填寫“詢問人、記錄人、法定代理人姓名”或者“詢問的起止時間、地點”，詢問筆錄“沒有記錄告知證人應(yīng)當(dāng)如實提供證言”等內(nèi)容。這種記錄上的缺失盡管屬于形式上的程序違法，但也會令人懷疑詢問過程的規(guī)范性。再如，偵查人員對被告人的首次訊問筆錄“沒有記錄告知被訊問人訴訟權(quán)利內(nèi)容”。盡管這不一定說明偵查人員沒有進行這種權(quán)利告知，而是存在著記錄上的疏漏，但是，這畢竟屬于偵查程序上的明顯漏洞，有待偵查人員給出合理的解釋或者說明。再如，在組織辨認(rèn)過程中，偵查人員沒有對辨認(rèn)過程和結(jié)果制作辨認(rèn)筆錄，或者辨認(rèn)筆錄“過于簡單，只有結(jié)果沒有過程”，或者“案卷中只有辨認(rèn)筆錄，沒有被辨認(rèn)對象的照片、錄像等資料”。這些在辨認(rèn)筆錄記載上存在的缺陷，不一定說明偵查人員的辨認(rèn)存在嚴(yán)重違反法律程序的情況，卻足以令人質(zhì)疑辨認(rèn)程序的規(guī)范性，并對辨認(rèn)結(jié)果的正確性產(chǎn)生合理的懷疑。

　　3．證據(jù)筆錄缺少有關(guān)人員的簽名或蓋章。在偵查過程中，無論是主持偵查的辦案人員、物品持有人、被訊問人、被詢問人，還是偵查過程的見證人，都要對有關(guān)證據(jù)筆錄簽名或者蓋章，這是上述人員確認(rèn)偵查過程規(guī)范性和偵查結(jié)果真實性的重要制度保證。一旦缺乏這些人員的簽名或者蓋章，證據(jù)筆錄即屬于“瑕疵證據(jù)”。例如，在收集物證、書證過程中，偵查人員制作的勘驗筆錄、搜查筆錄、提取筆錄、扣押清單沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名；訊問被告人筆錄上“訊問人沒有簽名”；勘驗、檢查筆錄沒有勘驗、檢查人員和見證人簽名；辨認(rèn)筆錄沒有偵查人員、辨認(rèn)人、見證人簽名或者蓋章……這些缺乏相關(guān)人員簽名或者蓋章的證據(jù)筆錄，一方面屬于證據(jù)筆錄制作上的技術(shù)性失誤，另一方面也足以令人懷疑偵查過程的合法性、規(guī)范性，甚至有關(guān)偵查過程是否發(fā)生過都可能引起人們的合理懷疑。

　　4．偵查活動存在“技術(shù)性手續(xù)上的違規(guī)”。除了在證據(jù)筆錄的記載上存在瑕疵以外，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》所列舉的“證據(jù)瑕疵”還有一個顯著的特征：偵查人員程度不同地存在輕微的程序違規(guī)情況，由于違反法律程序的情況并不嚴(yán)重，我們可以稱其為“技術(shù)性程序上的違規(guī)”。例如，詢問證人的地點不符合規(guī)定。偵查人員將證人傳喚到看守所，或者安置在某一使證人喪失人身自由的場所，然后進行詢問。這種在詢問地點上的違規(guī)操作，容易導(dǎo)致證人喪失陳述的自愿性，甚至被迫作出不符合真實情況的事實陳述。又如，勘驗、檢查過程沒有見證人到場參與。這違反了刑事訴訟法有關(guān)勘驗、檢查需要見證人參與的規(guī)定，[9]使得整個勘驗、檢查過程缺乏中立第三方的監(jiān)督，其真實性和合法性難以得到保證。再如，在組織辨認(rèn)過程中，主持辨認(rèn)的偵查人員少于二人，偵查人員沒有向辨認(rèn)人詳細(xì)詢問辨認(rèn)對象的具體特征，等等。這些在辨認(rèn)過程中的違規(guī)操作，既違背辨認(rèn)本身的程序規(guī)范，又容易造成辨認(rèn)人的錯誤辨認(rèn)，甚至導(dǎo)致刑事誤判現(xiàn)象的出現(xiàn)。

　　二、“瑕疵證據(jù)”與“非法證據(jù)”

　　根據(jù)前面的類型化分析，“瑕疵證據(jù)”大都屬于偵查人員通過輕微違法的方式所獲得的證據(jù)，在收集證據(jù)過程中，偵查人員要么存在筆錄記載上的失誤，要么在收集證據(jù)的時間、地點、步驟、方式上存在技術(shù)性違規(guī)。但是，對“瑕疵證據(jù)”的這種初步認(rèn)識并不是十分準(zhǔn)確的。人們可能會進一步地追問：究竟什么是“輕微的程序違法”？判斷偵查人員違反法律程序是否嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)到底有哪些？特別是與一般意義上的“非法證據(jù)”相比，“瑕疵證據(jù)”具有哪些顯著的特征呢？

　　《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》除了對非法言詞證據(jù)適用強制性的排除規(guī)則以外，還對非法實物證據(jù)、非法辨認(rèn)筆錄、非法鑒定意見確立了強制性的排除規(guī)則。值得注意的是，該證據(jù)規(guī)定對于物證、書證、證人證言、被告人供述、辨認(rèn)筆錄等證據(jù)，分別列舉了“非法證據(jù)”和“瑕疵證據(jù)”的形態(tài)，并分別確立了強制性的排除規(guī)則和可補正的排除規(guī)則。這為觀察“非法證據(jù)”與“瑕疵證據(jù)”的區(qū)別提供了難得的樣本。[10]

　�。ㄒ唬┤∽C手段是否侵犯了重大的權(quán)益

　　《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》對言詞證據(jù)分別列舉了“非法證據(jù)”和“瑕疵證據(jù)”的各種情形。其中，偵查人員通過刑訊逼供獲取的被告人供述以及通過暴力、威脅方法獲取的被害人陳述、證人證言被視為典型的“非法證據(jù)”，并作為強制性排除規(guī)則的適用對象。而那些在記錄方面存在錯誤、遺漏等情況的訊問筆錄和詢問筆錄，則被視為“瑕疵證據(jù)”。

　　只要略微深入地分析一下兩類證據(jù)的情形，就可以發(fā)現(xiàn)規(guī)則背后的一個規(guī)律：所謂“非法證據(jù)”，大都是偵查人員通過嚴(yán)重侵犯被告人合法權(quán)益的手段所獲取的，而“瑕疵證據(jù)”的形成過程，雖然通常會存在著一些技術(shù)性的違規(guī)情況，卻沒有發(fā)生較為嚴(yán)重的侵權(quán)現(xiàn)象。比如說，“刑訊逼供”屬于嚴(yán)重踐踏被告人的肉體、精神和尊嚴(yán)的行為，令被訊問者產(chǎn)生肉體或精神上的痛苦；偵查人員對“暴力”、“威脅”手段的運用，令被害人、證人產(chǎn)生恐懼和痛苦，并程度不同地剝奪了他們陳述的自愿性；訊問筆錄、詢問筆錄沒有經(jīng)過被告人、證人的核對確認(rèn)，屬于嚴(yán)重剝奪被告人、證人知情權(quán)的行為；訊問或詢問過程中拒絕提供翻譯的行為，使得被告人、證人無法準(zhǔn)確了解偵查人員的問題，更無法獲知筆錄記載的真?zhèn)?hellip;…這里存在著不同程度的侵權(quán)現(xiàn)象，侵權(quán)行為的發(fā)生恰恰構(gòu)成“非法證據(jù)”得以認(rèn)定的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

　　相反，同樣是言詞證據(jù)的取證過程，假如偵查人員僅僅在訊問筆錄、詢問筆錄的記錄上存在錯誤，或者遺漏了時間、地點、訊問人、記錄人的簽名，這充其量只是一種筆錄形成上的缺陷，并沒有對被告人造成人身、精神、財產(chǎn)等方面的嚴(yán)重侵害。更何況，有些證據(jù)筆錄記載上的形式缺陷，有可能是偵查人員記錄時的疏忽，而不一定意味著偵查活動本身存在著違法情況，更談不上對被告人權(quán)利的嚴(yán)重侵犯。

　　很顯然，取證手段是否存在嚴(yán)重的侵權(quán)行為，可以成為區(qū)分“非法證據(jù)”和“瑕疵證據(jù)”的一項標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這并不意味著所有“非法證據(jù)”都有相同的侵權(quán)現(xiàn)象，也不是說“瑕疵證據(jù)”就不存在任何侵權(quán)問題。準(zhǔn)確地說，相對于“非法證據(jù)”而言，“瑕疵證據(jù)”不存在明顯的侵權(quán)問題，至多存在技術(shù)層面上的違規(guī)問題；而“非法證據(jù)”則程度不同地存在著明顯的侵權(quán)問題。至于侵權(quán)程度較為嚴(yán)重的“非法證據(jù)”與侵權(quán)程度較為輕微的“非法證據(jù)”在處理上究竟如何區(qū)別對待，那就是另一個問題了。

　�。ǘ┤∽C手段是否違反了實質(zhì)性程序規(guī)范

　　無論是“非法證據(jù)”還是“瑕疵證據(jù)”，都涉及偵查人員違反法律程序的問題。但是，不同的法律程序在重要程度上存在差異。比如說，那些劃分公安機關(guān)和檢察機關(guān)立案管轄權(quán)的程序規(guī)則，就比那種要求偵查人員制作證據(jù)筆錄的規(guī)則重要得多；那些要求偵查活動有兩名偵查人員參與的規(guī)則，也比那種僅僅要求偵查人員在筆錄上簽字的規(guī)則更為重要。通常，可將較為重要的法律程序稱為“實質(zhì)性程序”，[11]而將不重要的法律程序視為“技術(shù)性程序”或者“形式上的手續(xù)”。[12]

　　偵查人員一旦違背了“實質(zhì)性程序”，所獲取的證據(jù)就屬于“非法證據(jù)”；相反，假如僅僅違反了一些“技術(shù)性程序”或者“形式上的手續(xù)”，所獲取的證據(jù)就具有“瑕疵證據(jù)”的性質(zhì)。

　　一般而言，所謂“實質(zhì)性程序”，主要有以下三個方面的特征：一是體現(xiàn)了重要的司法制度、訴訟理念和程序原則；二是保護特定當(dāng)事人的人身權(quán)利和訴訟權(quán)利；三是以禁止性規(guī)范或者義務(wù)性規(guī)范的形式，對偵查人員提出了明確的程序要求，并設(shè)立了專門的程序性法律后果。偵查人員在收集證據(jù)過程中一旦違反這種“實質(zhì)性程序”規(guī)范，就意味著嚴(yán)重違背了相關(guān)的司法理念，侵犯了重要的當(dāng)事人權(quán)利，或者違反了法定的禁止性規(guī)范，因此構(gòu)成嚴(yán)重的程序違法。偵查人員由此所獲取的證據(jù)也就被視為“非法證據(jù)”。

　　《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》對物證、書證的證據(jù)能力所設(shè)置的排除性規(guī)定，充分說明了“非法證據(jù)”的上述特征。根據(jù)這一司法解釋，物證、書證未附有勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄或者扣押清單，不能證明其真實來源的，屬于“非法證據(jù)”。這是因為，從勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，到提取筆錄，扣押清單，都對物證、書證的真實來源起到驗證作用。未經(jīng)上述“筆錄類證據(jù)”加以印證的物證、書證，屬于在“保管鏈條”的完整性方面存在嚴(yán)重缺陷的實物證據(jù)，該證據(jù)的真實性和同一性無法得到證明，物證、書證也難以排除被偽造、變造的可能性。這種對實物證據(jù)“保管鏈條”的證明通常被稱為“鑒真”。司法解釋之所以將那些未附有相關(guān)筆錄類證據(jù)、無法驗證真實來源的物證、書證視為“非法證據(jù)”，就是因為這種對實物證據(jù)的鑒真制度對于鑒別實物證據(jù)的真實性和同一性具有至關(guān)重要的作用。

　　相反，“技術(shù)性程序”通常屬于對特定偵查行為在時間、地點、簽名、見證、記錄等方面所提出的技術(shù)性要求，帶有形式上的法律手續(xù)的性質(zhì)。偵查人員即便違反了這類程序規(guī)范，一般也未違背重大的訴訟原則，不會侵害當(dāng)事人的重要權(quán)利，更不會違反法律所設(shè)置的禁止性規(guī)范。例如，根據(jù)《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》，偵查人員收集調(diào)取的物證、書證，沒有在勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄或者扣押清單上添加偵查人員、物品持有人、見證人的簽名，或者未注明物品特征、數(shù)量、質(zhì)量、名稱的，一律被視為“瑕疵證據(jù)”。這顯然是考慮到偵查人員即便在證據(jù)筆錄上遺漏了相關(guān)的簽名和注明事項，也屬于一些程序環(huán)節(jié)和步驟上的缺陷，對于物證、書證的“保管鏈條的證明”不構(gòu)成實質(zhì)性的影響。對這類技術(shù)性程序的違反，不會帶來嚴(yán)重的后果。

　�。ㄈ┎捎媚骋蛔C據(jù)是否違背程序正義

　　在區(qū)分“非法證據(jù)”和“瑕疵證據(jù)”時，除了要考慮取證手段本身違法情節(jié)是否嚴(yán)重以外，還應(yīng)當(dāng)考慮采納該證據(jù)是否會帶來消極的后果。這種后果通常有兩個方面：一是是否給司法程序本身造成了不公正；二是是否可能造成證據(jù)的不真實和不可靠。前者屬于對程序正義的阻礙程度問題，后者則屬于對實體裁判后果的影響問題。我們首先來分析前一個方面的因素。

　　兩個證據(jù)規(guī)定對非法言詞證據(jù)所作的列舉以及由此所確立的強制性排除規(guī)則，顯示出程序正義因素在其中起到了重要的影響。畢竟，無論是刑訊逼供所得的被告人供述，還是以暴力、威脅手段獲取的證人證言，一旦被法院采納，就會對司法程序的公正性產(chǎn)生消極的影響。且不說采納這些證據(jù)會不會造成偽證的采納和刑事誤判的發(fā)生，單就法院給予這些證據(jù)以法庭準(zhǔn)入資格本身來說，就說明法院實際成為刑訊逼供的“共犯”甚至“幫兇”，對于被告人遭受刑訊逼供的行為不僅不加以制止，而且還對刑訊逼供的實施者進行了肯定和激勵。這顯然嚴(yán)重破壞了整個刑事司法的公正形象，使得法院作為司法正義“最后一道堡壘”的作用消失殆盡。[13]正是考慮到采納刑訊逼供、暴力、威脅所得的言詞證據(jù)會帶來如此消極的后果，司法解釋的制定者才痛下決心，將這些言詞證據(jù)界定為“非法證據(jù)”。

　　相反，兩個證據(jù)規(guī)定對于“瑕疵證據(jù)”的界定，也說明這些證據(jù)即便被法院采納，也不足以對司法程序的公正性造成太大的影響。例如，偵查人員在訊問筆錄、詢問筆錄的制作上存在錯誤、遺漏或者沒有相關(guān)簽名的，并未構(gòu)成實質(zhì)上的程序違法，而至多算作程度不同的技術(shù)性違規(guī)。對于這些技術(shù)層面的程序瑕疵，法院只要責(zé)令辦案人員給予補正，或者作出合理的解釋或說明，就足以彌補原來存在的程序瑕疵，而不至于造成嚴(yán)重后果。

　�。ㄋ模┎捎媚骋蛔C據(jù)是否影響證據(jù)的真實性

　　一些法官主張將非法言詞證據(jù)作為非法證據(jù)排除規(guī)則的主要適用對象，就是考慮到諸如刑訊逼供之類的非法取證手段，可能會造成被告人虛假的有罪供述。而偵查人員即便在收集物證、書證過程中存在違法情形，也通常不會影響物證、書證的真實性。[14]在兩個證據(jù)規(guī)定中，“非法證據(jù)”與“瑕疵證據(jù)”的區(qū)分，就部分遵循了這一標(biāo)準(zhǔn)。那些在程序違法方面情節(jié)嚴(yán)重的“非法證據(jù)”，通常都有一個共同的特征：這類證據(jù)取證手段的違法性很可能直接影響該證據(jù)的真實性，法院一旦采納它們，就容易作出錯誤的事實認(rèn)定。相反，那些被認(rèn)定為違法情節(jié)不嚴(yán)重的“瑕疵證據(jù)”，即便為法院采納，一般也不會造成事實認(rèn)定上的錯誤。[15]

　　本文前面分析的很多例子都說明了這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的存在。例如，來源不明的物證、書證之所以被視為“非法證據(jù)”，至少是因為這種“來源不明”足以對其來源的真實性產(chǎn)生實質(zhì)性的影響；而偵查人員在相關(guān)證據(jù)筆錄上存在記錄上的錯誤或者遺漏問題，則對該物證、書證本身的真實性不會產(chǎn)生實質(zhì)影響。又如，偵查人員通過刑訊逼供、暴力、威脅等手段所獲取的言詞證據(jù)，由于令提供言詞證據(jù)的人產(chǎn)生了痛苦，因此獲得了非自愿的供述或者陳述，很可能會造成供述或陳述的不真實；而訊問筆錄缺乏相關(guān)人員的簽名，這對于訊問筆錄的真實性通常不會產(chǎn)生影響。

　　在辨認(rèn)筆錄的審查判斷方面，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》列舉了10種偵查人員違反法律程序的情形，其中前5種被列為“非法證據(jù)”，后5種被歸入“瑕疵證據(jù)”的范圍。究其原因，偵查人員組織辨認(rèn)的手段會不會影響辨認(rèn)結(jié)果的真實性起到了重要作用。比如說，“辨認(rèn)不是在偵查人員主持下進行的”，由此所得的辨認(rèn)記錄屬于“非法證據(jù)”；而“主持辨認(rèn)的偵查人員少于二人的”，由此所得的辨認(rèn)記錄屬于“瑕疵證據(jù)”。很顯然，非偵查人員由于不熟悉辨認(rèn)的程序和操作規(guī)程，所主持的辨認(rèn)很容易出現(xiàn)錯誤；而偵查人員少于二人的，至多屬于技術(shù)上的違規(guī)，而對辨認(rèn)結(jié)果的消極影響要小一些。又如，“辨認(rèn)中給辨認(rèn)人明顯暗示或者明顯有指認(rèn)嫌疑的”，很容易對辨認(rèn)人造成誘導(dǎo)，導(dǎo)致辨認(rèn)結(jié)果的錯誤，這就屬于法定的“非法證據(jù)”。而辨認(rèn)筆錄沒有記載被辨認(rèn)對象資料情況的，雖然屬于辨認(rèn)程序的不規(guī)范之處，卻不一定對辨認(rèn)結(jié)果的真實性產(chǎn)生負(fù)面的影響，因此被列入“瑕疵證據(jù)”的范圍。

　　三、可補正的排除與自由裁量的排除

　　假如接受前面對“非法證據(jù)”和“瑕疵證據(jù)”的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)的話，那么，就很容易提出以下疑問：既然“非法證據(jù)”與“瑕疵證據(jù)”具有不同的性質(zhì)，既然對“非法證據(jù)”要適用排除規(guī)則，而對“瑕疵證據(jù)”則適用可補正的排除規(guī)則，那么，為什么對那些“非法所得的實物證據(jù)”仍然給予辦案人員進行程序補正的機會呢？在對非法實物證據(jù)的排除方面，司法解釋豈不是將“非法證據(jù)”與“瑕疵證據(jù)”予以混淆了嗎？

　　的確，兩個證據(jù)規(guī)定確立了3種排除規(guī)則：一是“強制性的排除規(guī)則”，二是“自由裁量的排除規(guī)則”，三是“可補正的排除規(guī)則”。對于“強制性的排除規(guī)則”，司法解釋盡管對其適用對象規(guī)定得并不清晰，但它與“可補正的排除規(guī)則”還是存在著明確的界限。而對于“自由裁量的排除”與“可補正的排除”，司法解釋卻沒有作出徹底的分離，這很容易造成認(rèn)識上的分歧。最高人民法院的一些法官就指出，所謂“可補正的排除”其實就屬于“自由裁量的排除”的一種特殊形態(tài)。[16]

　　其實，對“自由裁量的排除”與“可補正的排除”之間的關(guān)系，首先應(yīng)當(dāng)從它們各自適用的對象來進行分析。所謂“自由裁量的排除”，適用的對象是“非法證據(jù)”，也就是偵查人員非法獲取的物證、書證。相對于“非法言詞證據(jù)”而言，對這種“非法實物證據(jù)”要采取自由裁量的排除規(guī)則。相反，“可補正的排除”適用的對象則是“瑕疵證據(jù)”，這是一種與“非法證據(jù)”有著實質(zhì)區(qū)別的證據(jù)。無論是從取證手段的違法程度還是從采納后的消極后果來看，“瑕疵證據(jù)”都明顯不同于“非法證據(jù)”，即便與“非法實物證據(jù)”相比，“瑕疵證據(jù)”也明顯屬于違法程度較弱的一種證據(jù)。正因為上述兩種排除規(guī)則所適用的對象具有實質(zhì)性的差異，所以，它們應(yīng)當(dāng)被視為兩種相互獨立的排除規(guī)則。

　　那么，“自由裁量的排除”與“可補正的排除”在排除證據(jù)方面有無實質(zhì)區(qū)別呢？實際上，所謂“自由裁量的排除”仍然是一種“排除性的證據(jù)規(guī)則”，法官一旦得出肯定的結(jié)論，就意味著作出排除非法證據(jù)的裁決。這一點，在英國1984年警察與刑事證據(jù)法中有明確的規(guī)定。[17]換言之，“自由裁量的排除”與“強制性的排除”都屬于非法證據(jù)排除規(guī)則的傳統(tǒng)形式，法官一經(jīng)適用，要么作出排除非法證據(jù)的裁決，要么作出不排除證據(jù)的裁決，幾乎沒有第三種選擇。相反，中國新確立的“可補正的排除規(guī)則”，卻是一種“附條件的排除規(guī)則”。也就是說，法官對于某一法定的“瑕疵證據(jù)”，既不作出排除的裁決，也不作出不予排除的裁決，而是責(zé)令辦案人員進行必要的程序補正。法官對補正的結(jié)果進行審查，然后再作出排除或者不排除的裁決。這樣，“可補正的排除規(guī)則”就突破了非法證據(jù)排除規(guī)則的傳統(tǒng)形態(tài)，給予辦案人員進行程序補正以及法官對補正情況進行審查的機會，并將此作為適用排除規(guī)則的前提條件。

　　假如《非法證據(jù)排除規(guī)定》不對“自由裁量的排除”設(shè)置補正程序，那么，上述界定將是十分清楚的，也不會引發(fā)任何爭議。但令人遺憾的是，司法解釋的起草者偏偏為“自由裁量的排除”附加了一項程序補正規(guī)則，使得這種排除規(guī)則與“可補正的排除規(guī)則”產(chǎn)生了不應(yīng)有的交叉。結(jié)果，明明只應(yīng)對“瑕疵證據(jù)”適用的“可補正的排除規(guī)則”，卻對“非法實物證據(jù)”發(fā)揮了作用；明明在違法程度上應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)重的“非法物證、書證”，卻在適用排除規(guī)則方面比“瑕疵證據(jù)”變得更為困難。事實上，法官一經(jīng)認(rèn)定偵查人員在收集物證、書證方面存在明顯違反法律程序的情形，并且確認(rèn)采納此項非法證據(jù)會影響公正審判的，就應(yīng)當(dāng)作出“排除非法證據(jù)”的裁決，而無須再添加任何形式的“補正程序”。否則，那種存在嚴(yán)重違法、采納后又會帶來嚴(yán)重后果的物證、書證，一經(jīng)辦案人員補正，或者給出合理解釋，法官就可以采納為定案的根據(jù)。這就構(gòu)成了對非法實物證據(jù)的縱容。真正應(yīng)給予補正機會的，不應(yīng)是“非法證據(jù)”，而應(yīng)僅限于“瑕疵證據(jù)”。

　　那么，“可補正的排除規(guī)則”究竟算不算“自由裁量的排除”的一種特殊形態(tài)呢？的確，英美證據(jù)法只有“強制性的排除”與“自由裁量的排除”這一分類，而不存在“可補正的排除”。同時，法官在適用“可補正的排除規(guī)則”方面，也要對相關(guān)利益和價值進行必要的權(quán)衡和考量。但是，“可補正的排除”本來就是中國司法解釋獨創(chuàng)的一種新型排除規(guī)則；它所適用的對象也主要限于“瑕疵證據(jù)”，而本不應(yīng)是“非法證據(jù)”；在適用這一排除規(guī)則過程中，法官要責(zé)令辦案人員進行必要的程序補正，然后對補正的情況進行審查，再作出是否排除的裁決。尤其是在“可補正的排除規(guī)則”適用過程中，法官遇有那些法定的“瑕疵證據(jù)”，根本不必再去審查偵查人員是否“明顯違反法律程序”，也不必審查法官采納這些證據(jù)會不會“影響公正審判”，而是直接責(zé)令辦案人員進行程序補正，或者作出合理的解釋。換言之，法官遇有那些法定的“瑕疵證據(jù)”，不再像對待“非法實物證據(jù)”那樣進行利益權(quán)衡和價值考量，而是直接作出了一種推定—偵查人員的違法取證行為不屬于“明顯違反法律規(guī)定”，采納該證據(jù)也不會“影響公正審判”。正因為如此，法官才給予辦案人員進行程序補正的機會，使其對該瑕疵證據(jù)的缺陷進行必要的補充和糾正，或者給出合理的解釋和說明。由此，“可補正的排除規(guī)則”的適用，其實主要就是辦案人員進行補正以及法官審查補正情況的過程。這就與“自由裁量的排除”產(chǎn)生了實質(zhì)性的區(qū)別。

　　根據(jù)上述分析，可以得出以下結(jié)論：“可補正的排除”與“自由裁量的排除”無論是在適用對象還是在適用后果上都具有顯著的區(qū)別，兩者是相互獨立的排除規(guī)則。中國新近頒行的司法解釋對“自由裁量的排除”附加了一種補正條款，使得兩種排除規(guī)則產(chǎn)生了一定的混淆。其實，假如將“自由裁量的排除”所附加的補正條款予以刪除，那么，排除規(guī)則就可以大體分為兩類：一是針對“非法證據(jù)”的排除規(guī)則，又稱為“不可補正的排除規(guī)則”；二是針對“瑕疵證據(jù)”的排除規(guī)則，又可稱為“可補正的排除規(guī)則”。至于“不可補正的排除規(guī)則”，又可以進一步區(qū)分為“強制性的排除規(guī)則”與“自由裁量的排除規(guī)則”。

　　四、對瑕疵證據(jù)進行補正的正當(dāng)性

　　與法學(xué)界“同仇敵愾”地進行價值批評的做法相比，實務(wù)界更多地對可補正的排除規(guī)則進行了理論上的辯護。究竟為什么要對瑕疵證據(jù)確立可補正的排除規(guī)則呢？按照最高人民法院一些法官的解釋，偵查人員在取證方面存在的瑕疵只是影響到證據(jù)取得的合法性，并未在實質(zhì)上影響證據(jù)的真實性，“如果一概予以排除，則不利于案件事實的準(zhǔn)確認(rèn)定”。[18]因此，對于特定的程序瑕疵，如果允許辦案人員予以補正或者作出合理解釋，該瑕疵證據(jù)仍然可以作為證據(jù)使用。[19]

　　這是我們迄今能夠看到的對可補正的排除規(guī)則所作的不多的權(quán)威解釋。保證案件事實的準(zhǔn)確認(rèn)定固然可以成為確立這一排除規(guī)則的理由，但是，人們不禁會追問：既然瑕疵證據(jù)并不影響案件事實的準(zhǔn)確認(rèn)定，那么，法院為什么不直接將其采納為定案的根據(jù)，而要責(zé)令辦案人員進行程序補正呢？對于那些沒有進行補正或者沒有給出合理解釋的瑕疵證據(jù)，法院為何保留作出排除的權(quán)力呢？

　　其實，要對可補正的排除規(guī)則的正當(dāng)性給出令人信服的解釋，我們需要回答3個層面的問題：一是究竟為什么不對那些“瑕疵證據(jù)”加以排除？二是為什么要對“瑕疵證據(jù)”給予程序補正的機會？三是對于辦案人員沒有進行補正或者沒有給出合理解釋的“瑕疵證據(jù)”，法院為什么仍然保留排除的權(quán)力？所謂“保證案件事實的準(zhǔn)確認(rèn)定”之類的說法，可能對于上述第二和第三個問題的解答，有一定的說服力。但對于第一個問題，這種論斷則是軟弱無力的。

　�。ㄒ唬⿲�“瑕疵證據(jù)”不適用強制性排除的理論依據(jù)

　　一般而言，非法證據(jù)排除規(guī)則是一種程序性制裁機制，也就是通過宣告?zhèn)刹樾袨闊o效的方式來確立程序性違法行為的法律后果。之所以要確立這一排除規(guī)則，主要是考慮到以下幾個方面的因素：一是通過剝奪“違法者違法所得的利益”，來有效地遏制偵查人員的程序性違法行為，督促偵查人員成為遵守法律程序的楷模；二是通過否定非法證據(jù)的證據(jù)能力，來對那些偵查侵權(quán)行為的受害者進行權(quán)利救濟；三是通過對非法偵查行為作出無效之宣告，法院可避免成為偵查違法行為的“幫兇”或“共犯”，而成為維護司法正義的最后一道堡壘。[20]

　　但是，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用并不都會帶來積極的效果，而可能帶來一些負(fù)面后果。如按照卡多佐大法官的批評，“因為警察違法，就放縱犯罪”。[21]偵查人員違反法律程序與法院否定非法證據(jù)的合法性，甚至進而導(dǎo)致宣告被告人無罪，兩者之間沒有必然的因果關(guān)系。按照這一邏輯，人們還可以進一步質(zhì)疑排除規(guī)則的正當(dāng)性：“因為警察違法，就罔顧被害人的訴求”；“因為警察違法，就侵害整個社會的利益”；“因為警察違法，就使可能有罪的被告人獲得額外的利益”，等等。[22]

　　非法證據(jù)排除規(guī)則既然會帶來積極的效果，也會產(chǎn)生負(fù)面的作用，那么，就不能無限制地擴大這一規(guī)則的適用范圍，而應(yīng)為其設(shè)置一定的邊界和范圍。通常，排除規(guī)則主要被適用于那些存在嚴(yán)重程序違法問題的“非法證據(jù)”上面。例如，在美國，非法證據(jù)排除規(guī)則主要適用于警察通過侵犯公民憲法權(quán)利所獲取的“非法證據(jù)”；在英國，法院對警察通過強迫或者可能影響證據(jù)真實性的方法所獲得的被告人供述，采取強制性的排除規(guī)則；在德國，“非自主性證據(jù)使用禁止”主要適用于那些嚴(yán)重剝奪被告人供述自愿性的供述證據(jù)，而“自主性證據(jù)使用禁止”則被適用于那些涉及侵犯公民憲法權(quán)利的非法證據(jù)，等等。[23]

　　按照非法證據(jù)排除規(guī)則主要被作為解決刑訊逼供問題的制度設(shè)計，對于那些嚴(yán)重剝奪陳述自愿性、容易帶來虛假陳述的非法言詞證據(jù)，法院有權(quán)適用排除規(guī)則。而對于那些存在違反法律程序問題的非法實物證據(jù)，則一般不將其排除于法庭之外。[24]這顯然說明，排除規(guī)則適用的前提是存在嚴(yán)重的偵查違法行為。但是，相對于“非法證據(jù)”而言，“瑕疵證據(jù)”屬于偵查人員通過較為輕微的程序違法手段所獲取的證據(jù)。這些輕微違法行為大都屬于在偵查的步驟、方式、記錄、簽名等方面存在技術(shù)性瑕疵的行為，帶有程序性違法的性質(zhì)，既沒有對當(dāng)事人的利益造成嚴(yán)重侵害，也沒有違反那些涉及國家基本法律秩序的實質(zhì)性程序規(guī)范，法院即便不排除這些瑕疵證據(jù)，也不會影響司法程序的公正性，更不會造成法院采納證據(jù)和認(rèn)定事實上的錯誤。正因為如此，對“非法證據(jù)”適用排除規(guī)則的正當(dāng)理由，對“瑕疵證據(jù)”的處理是不適用的。

　　假如我們不對偵查違法作出嚴(yán)重程度上的區(qū)分，而是對所有“違反法律程序”的行為都予以強制性排除的話，那么，排除規(guī)則的負(fù)面效應(yīng)就會顯得格外突出。例如，對于“瑕疵證據(jù)”動輒采取排除措施，勢必會削弱公訴方的證據(jù)體系，使得法院的定罪變得困難，甚至出現(xiàn)大量不得不放棄有罪裁決的案例�？紤]到偵查人員違反法律程序的情況具有較高的比例，而那些在偵查的技術(shù)手續(xù)方面存在瑕疵的情況更是帶有普遍性，因此，這種不加區(qū)別地適用排除規(guī)則的做法，可能會使所有程序違法行為都受到一種整齊劃一的懲罰。畢竟，將證據(jù)排除于法庭之外，屬于一種最嚴(yán)厲的程序性制裁措施；而偵查人員違反法律程序的情況又是千差萬別的，有著嚴(yán)重程度的差異。這種對不同程度的程序違法行為一律采取最嚴(yán)厲制裁的做法，無疑違背了基本的“比例性原則”。更何況，因為排除規(guī)則的適用而造成對有罪被告人的放縱，假如發(fā)生在大面積的案件中，幾乎肯定會帶來社會各界的強烈反應(yīng)，整個刑事司法系統(tǒng)將會面臨“控制犯罪不力”的強烈指責(zé)和壓力。

　�。ǘ┏绦蜓a正的正當(dāng)性

　　既然“瑕疵證據(jù)”不適用排除規(guī)則，法院就應(yīng)對這類“程序瑕疵”不予理會，為何還要“多此一舉”的程序補正呢？

　　要回答這個問題，需要考察“程序補正”的性質(zhì)，并對補正的獨特意義加以分析。對于“瑕疵證據(jù)”而言，法院責(zé)令辦案人員進行程序補正，這本身就帶有制裁的性質(zhì)；偵查人員的辦案程序雖有一定的瑕疵，但經(jīng)過補正，只要不影響證據(jù)的真實性，就可以承認(rèn)其證據(jù)能力，這顯示出一種“實體真實優(yōu)先”的理念得到遵循；偵查行為即便存在違法情形，法院給予辦案人員進行必要程序補救的機會，這說明一種“訴訟經(jīng)濟”的觀念得到充分的體現(xiàn)。

　　應(yīng)當(dāng)說，“責(zé)令補正”本身帶有程序性制裁的性質(zhì)。所謂“補正”，是法院在偵查行為存在“程序瑕疵”之后，責(zé)令公訴方對“瑕疵證據(jù)”作出補充和糾正的行為。對于偵查人員違反法律程序的行為，法院宣告其存在“程序瑕疵”，這屬于對非法偵查行為的一種權(quán)威譴責(zé)。這與法院宣告?zhèn)刹槿藛T存在“刑訊逼供”行為的性質(zhì)是一樣的。但與“宣告無效”不同的是，法院沒有進一步否定該“瑕疵證據(jù)”的證據(jù)能力，而是責(zé)令辦案人員對該證據(jù)的瑕疵進行程序上的補救。這種補救無論是采取重新制作證據(jù)筆錄的方式，還是采取作出情況說明的措施，都是法院責(zé)令辦案人員對其取證程序進行必要的補充和糾正。更何況，法院對這種程序補救擁有進一步審查的權(quán)力，并對那些無法補救的瑕疵證據(jù)，保留適用排除規(guī)則的權(quán)力。可以說，“責(zé)令補正”對辦案人員不僅有明確的義務(wù)要求，而且對拒絕補正的行為確立了消極性的法律后果，這種程序補正的命令當(dāng)然屬于對偵查人員的一種懲罰。只不過，與傳統(tǒng)的實體性制裁相比，“責(zé)令補正”并不會使辦案人員承擔(dān)直接的民事責(zé)任、行政責(zé)任或者受到刑事制裁，而帶有“彌補過失”、“重新實施訴訟行為”的性質(zhì)，具有程序性制裁的效力。如果這種“責(zé)令補正”措施運用得當(dāng)?shù)脑�，那么在一定程度上可以起到懲罰既有違法者，威懾潛在違法者的作用。[25]

　　既然“責(zé)令補正”本身具有程序性制裁的效用，那么，法院通過“責(zé)令補正”，究竟要達到怎樣的積極效果呢？法院責(zé)令辦案人員進行程序補正，一方面要對原來的程序瑕疵進行消除，重新按照規(guī)范的法律程序制作證據(jù)筆錄；另一方面，更是要通過這種補正程序，消除可能的證據(jù)錯誤，避免那些不真實、不可靠的證據(jù)轉(zhuǎn)化為法院定案的根據(jù)。

　　一般說來，偵查人員在收集證據(jù)的手段、方式、步驟、筆錄制作等方面所存在的程序瑕疵，不一定會直接造成證據(jù)事實的錯誤，但仍然有潛在的錯誤風(fēng)險。法院通過責(zé)令辦案人員進行必要的程序補正，可以有效地消除人們對證據(jù)真實性的懷疑，也同時避免作出虛假判斷的可能性。[26]例如，勘驗、檢查過程沒有見證人的參與，或者勘驗、檢查筆錄沒有見證人的簽名。這種程序瑕疵不見得意味著偵查人員偽造了勘驗、檢查筆錄，卻仍然存在違規(guī)勘驗、違法檢查的可能性，使得勘驗、檢查的過程以及勘驗、檢查所獲取的實物證據(jù)的真實性受到影響。正因為如此，法院通過責(zé)令辦案人員對該勘驗、檢查筆錄進行重新制作，或者補充必要的內(nèi)容，給出合理的解釋和說明，來消除人們對該份證據(jù)真實性的懷疑。又如，辨認(rèn)記錄過于簡單，只有結(jié)果沒有過程，或者案卷中只有辨認(rèn)記錄，沒有被辨認(rèn)對象的資料，無法獲悉辨認(rèn)的真實情況。這些程序瑕疵也不意味著偵查人員組織辨認(rèn)的過程肯定會造成不真實的辨認(rèn)結(jié)果，但由于辨認(rèn)筆錄存在著形式上的瑕疵，容易使人懷疑辨認(rèn)結(jié)果的真實性。唯有通過補正，辦案人員重新制作辨認(rèn)筆錄，記載辨認(rèn)的操作過程，或者對被辨認(rèn)對象的資料給出完整的記載或說明，人們對辨認(rèn)結(jié)果的懷疑才能得到消除。

　　可以說，程序補正的過程也就是辦案人員消除程序隱患、避免證據(jù)出現(xiàn)偽造、變造情況的過程。其實，“瑕疵證據(jù)”本身就屬于因為偵查人員取證方式存在違法情況，使得該證據(jù)的真實性受到懷疑。而“瑕疵證據(jù)的補正”則是通過程序上的補充和糾正活動，來最終消除程序瑕疵，并保障證據(jù)真實性、可靠性的過程。一份曾經(jīng)存在“程序瑕疵”的證據(jù)，經(jīng)過這種補正過程，最終成功地被治愈成為合法的證據(jù)，并被法院采納為定案的根據(jù)，這一過程足以顯示出證據(jù)的真實性、認(rèn)定事實的準(zhǔn)確性，的確是程序補正制度存在的重要理由。

　　除了要消除人們對瑕疵證據(jù)真實性的懷疑以外，補正程序還體現(xiàn)了“訴訟經(jīng)濟”的理念。按照這一理念，訴訟活動要通過最低限度訴訟成本的投入，來獲得最大的訴訟產(chǎn)出。那種動輒排除非法證據(jù)的裁判是違背訴訟經(jīng)濟原則的。因為對于公訴方提交的證據(jù)，僅僅因為偵查人員在取證手段上存在違反法律程序的情況，就將其排除于法庭之外，這顯然導(dǎo)致偵查人員實施了無效的偵查活動，所投入的訴訟成本沒有產(chǎn)出所預(yù)期的訴訟效果。但這種對非法證據(jù)的排除卻是不得已的，是法院為了獲得更大的訴訟利益，或者為了實現(xiàn)更為重要的訴訟價值，而不得不對訴訟效益作出的一種犧牲。但是，這種犧牲應(yīng)當(dāng)是物有所值的，而不能不考慮所付出的代價與最終收益之間的“性價比”。尤其是對于那種僅僅存在輕微程序違法情形的“瑕疵證據(jù)”，法院動輒采取否定其證據(jù)能力的裁決，肯定是得不償失的。因為法院所要制裁的只是一些技術(shù)性的違規(guī)行為，所付出的代價卻是將那些具有證明力的證據(jù)排除于法庭之外，并進而可能帶來公訴方定罪證據(jù)被削弱的問題。

　　程序補正制度的建立，一方面可以督促辦案人員消除原來在偵查程序方面存在的瑕疵和缺陷，另一方面對那些經(jīng)過補正的瑕疵證據(jù)，也避免了排除于法庭之外的結(jié)局，維護了公訴方證據(jù)體系的完整性。這無論是對于訴訟程序的實施還是準(zhǔn)確地懲治犯罪行為，都是一種雙贏的結(jié)局。至少，法院通過程序補正制度的實施，避免了那種動輒排除控方證據(jù)的情況發(fā)生，使得偵查人員所收集的有罪證據(jù)沒有失去用武之地，也使得這些瑕疵證據(jù)在真實性方面所存在的隱患得以消除，這其實是符合訴訟效益理念的制度設(shè)計。

　�。ㄈ⿲�“補正不能”的瑕疵證據(jù)予以排除的理由

　　了解了程序補正制度的正當(dāng)性，也就容易理解為什么法院對于那些無法得到補正的“瑕疵證據(jù)”仍然要予以排除了。所謂“補正不能”，是指在法院發(fā)出程序補正的命令之后，辦案人員仍然無法對瑕疵證據(jù)作出必要的補充和糾正，也無法給出合理的解釋和說明。簡而言之，“補正不能”意味著程序補正的失敗，原有的程序瑕疵對于辦案程序和訴訟結(jié)果的負(fù)面影響仍然存在。[27]而對于這種“補正不能”的瑕疵證據(jù)保留予以排除的權(quán)力，是兩個證據(jù)規(guī)定所確立的重要規(guī)則。

　　之所以要排除那些“補正不能”的瑕疵證據(jù)，首先是考慮到辦案人員沒有成功地履行程序補正的義務(wù)，法院不得不對其實施一種程序上的制裁。法院一旦責(zé)令辦案人員對瑕疵證據(jù)進行程序補正，實際等于要其承擔(dān)帶有法律后果的程序義務(wù)。法院既沒有作出排除瑕疵證據(jù)的決定，也沒有作出采納該項瑕疵證據(jù)的裁決，而是將該證據(jù)的證據(jù)能力問題押后作出裁決。作為一種附條件的程序決定，“責(zé)令補正”等于給了辦案人員進行必要補救的機會。但是，假如辦案人員沒有利用這一機會，甚至抗拒法院的補正命令，即構(gòu)成對其義務(wù)的違反，則要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，也就是帶有懲罰性的法律后果。排除“補正不能”的瑕疵證據(jù)，就是辦案人員所要承受的消極后果。沒有這種法律后果，任何辦案人員都有可能拒絕執(zhí)行法院的程序命令，那些本有機會加以補正的程序瑕疵也最終無法得到必要的補救。

　　其次，排除“補正不能”的瑕疵證據(jù)，也是為了避免法院采納錯誤的公訴證據(jù)。既然程序瑕疵經(jīng)過專門的程序補正仍然無法治愈，這說明原來潛存于瑕疵證據(jù)中的隱患并沒有得到消除。例如，詢問證人的筆錄反映出“在同一時間段內(nèi)，同一詢問人員詢問不同證人的”，這屬于一種典型的瑕疵證據(jù)。這里存在著偵查人員偽造證言筆錄的較大隱患。對于這種瑕疵證據(jù)，辦案人員有義務(wù)解釋這究竟是證據(jù)記錄上發(fā)生了錯誤，還是詢問程序上發(fā)生了違法情況。假如在法院提出程序補正的要求后，辦案人員拒絕進行任何形式的補正，也不給出合理的解釋和說明，或者所進行的補正無法消除人們對多份證言筆錄真實性的懷疑，那么，這就足以說明偽造證言筆錄的可能性并沒有得到排除。對于這種可能存在偽造證據(jù)情況的瑕疵證據(jù)，法院唯有采取排除措施，才能避免錯誤采納證據(jù)、錯誤認(rèn)定事實的危險。

　　其實，面對一份瑕疵證據(jù)，法院責(zé)令辦案人員進行程序補正，這本身就說明該證據(jù)存在著錯誤的可能性，但又沒有充分的把握確認(rèn)該項證據(jù)的虛假性。對于程序補正的命令，辦案人員拒絕執(zhí)行或者沒有成功地履行補正義務(wù)的，就說明原來的隱患仍然存在，該瑕疵證據(jù)仍處于“真?zhèn)坞y辨”的狀態(tài)，甚至偽造、變造的可能性仍然不能排除。對“補正不能”的瑕疵證據(jù)保留加以排除的權(quán)力，意味著法院對于案件的事實真相負(fù)有最后的審查責(zé)任。“法院的使命是裁斷，而不是發(fā)現(xiàn)。”這句羅馬法的格言也說明，面對是非不明、真?zhèn)坞y辨的瑕疵證據(jù)，在經(jīng)過無效的補正程序之后，法官只有將其排除于法庭之外，才能成為公正的裁判者。

　　五、程序瑕疵的補正與治愈

　　在傳統(tǒng)刑事訴訟理論中，“程序補正”又稱為違法訴訟行為的治愈，是指法院對于那些情節(jié)輕微的程序性違法行為，在對其作出無效宣告的同時，允許偵查人員、公訴方或者下級法院重新實施特定的訴訟行為，在糾正原有程序性違法情況的前提下，重新制作相應(yīng)的訴訟決定。例如，英美法中的“撤銷起訴”制度，就允許法官作出“無不利后果的撤銷起訴”，也就是法官在作出撤銷起訴的裁定之后，允許檢察官對公訴程序作出必要的補正，然后繼續(xù)對被告人的同一行為提起公訴。[28]又如，對于初審法院違反法律程序的行為，各國都允許上訴法院作出撤銷原判、發(fā)回重審的裁定。這里所說的“撤銷原判”也就是宣告原審判決無效；而這里的“發(fā)回重審”其實就是責(zé)令下級法院另行組成法庭，重新進行初審程序的意思。[29]

　　大陸法中的訴訟行為無效制度，提供了另一類型的程序補正方式。這種程序補正不是通過法院責(zé)令偵查人員、公訴方重新實施訴訟行為，也不是以責(zé)令下級法院重新審理的方式來展開，而是將當(dāng)事人在法定期限內(nèi)未提出無效抗辯、放棄無效抗辯或者當(dāng)事人因為主動行動致使違法情形失去消極后果等，視為違法行為得到補正或者治愈的標(biāo)志。[30]

　　兩個證據(jù)規(guī)定確立了瑕疵證據(jù)的補正規(guī)則。根據(jù)這一規(guī)則，對于偵查人員存在程序瑕疵的偵查行為，法院責(zé)令辦案人員進行補正，或者給出合理的解釋或說明。經(jīng)過補正程序，對于那些成功得到補正的瑕疵證據(jù)，法院就將其視為程序瑕疵的治愈，可以直接采納為定案的根據(jù)；相反對于那些辦案人員拒絕補正或者沒有成功補正的瑕疵證據(jù)，法院將視之為“沒有得到治愈的瑕疵證據(jù)”，仍然保留排除的權(quán)力。可見，法院所要求的不是偵查人員對某一特定偵查行為進行補正，而是對其存在程序瑕疵的證據(jù)進行補充和糾正。法院不是首先作出偵查行為無效的宣告，更不是責(zé)令偵查人員重新實施某一偵查行為，而是僅僅要求偵查人員對特定的證據(jù)瑕疵進行補充和糾正。程序瑕疵并不以當(dāng)事人放棄答辯或者接受違法行為的結(jié)果作為治愈的標(biāo)志，而是由辦案人員親自進行補充和糾正的工作，并由法院最終來審查判斷瑕疵是否得到了補正。

　�。ㄒ唬┭a正的方式

　　《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》確立了法院責(zé)令辦案人員進行程序補正的制度，并為此規(guī)定了兩種程序補正的方式：一是進行必要的補正，二是進行合理的解釋或說明。但對于這兩種補正的具體方式、方法和手段，則缺乏具體規(guī)定。不過，根據(jù)訴訟行為補正的基本原理，結(jié)合中國的刑事司法實踐情況，可以對此作出進一步的解釋。

　　所謂“辦案人員補正”，是指辦案人員對于存在程序瑕疵的證據(jù)進行必要的補充和糾正。具體說來，這種補充和糾正可以有以下兩種方式：一是對證據(jù)筆錄進行必要的修正，包括對筆錄內(nèi)容的增加、刪除或者修改；二是重新實施特定的偵查行為，并重新制作筆錄。

　　對證據(jù)筆錄進行的修正主要適用于那些在記錄上遺漏重要內(nèi)容或者遺漏有關(guān)人員簽名的情形。辦案人員通過對證據(jù)筆錄作出必要的修改、增加或者刪除，盡量對原有的程序瑕疵作出彌補。[31]例如，勘驗、檢查筆錄沒有偵查人員、見證人簽名的，法院可以責(zé)令辦案人員在原勘驗、檢查筆錄上加上偵查人員、見證人的簽名；詢問證人筆錄沒有記載詢問人、記錄人姓名和起止時間、地點的，辦案人員也可以重新填寫姓名和起止時間和地點；訊問被告人筆錄沒有訊問人簽名的，辦案人員也可以增補上類似的簽名……需要注意的是，對于這類在記錄方面存在瑕疵的證據(jù)筆錄，辦案人員除了在原筆錄上作出必要修改和補充之外，也需要就程序補正過程作出必要的說明，以便對程序補正的過程和結(jié)果給出解釋，以備法院對其補正情況進行審查。

　　重新實施偵查行為或者重新制作證據(jù)筆錄的補正方法，適用于證據(jù)筆錄存在較大錯誤或者偵查活動存在明顯瑕疵的情形。所謂證據(jù)筆錄存在較大錯誤的情形，主要是指偵查人員的記錄錯誤已經(jīng)影響到人們對該證據(jù)筆錄真實性的信任，而僅僅作出形式上的補充和修改，已經(jīng)不足以消除人們的合理懷疑。例如，被告人供述筆錄沒有記錄被訊問人訴訟權(quán)利內(nèi)容，假如這種程序瑕疵已經(jīng)影響到被告人供述的自愿性，并進而危及被告人供述的真實性，那么，法院就不能僅僅責(zé)令辦案人員對供述筆錄作出修改，而應(yīng)責(zé)令其重新進行訊問，重新制作訊問筆錄，并將原有的供述筆錄予以廢棄。又如，對辨認(rèn)過程沒有制作辨認(rèn)筆錄，辨認(rèn)筆錄只有結(jié)果沒有過程，或者辨認(rèn)筆錄沒有被辨認(rèn)對象的資料記載的，法院也應(yīng)當(dāng)責(zé)令辦案人員重新組織辨認(rèn)活動，并制作符合規(guī)范的辨認(rèn)筆錄。當(dāng)然，由于客觀原因，實在無法重新組織辨認(rèn)的，法院也可以責(zé)令辦案人員重新制作辨認(rèn)筆錄，但應(yīng)交由相關(guān)人員予以確認(rèn)并簽名或者蓋章。

　　而對于那些偵查活動存在明顯瑕疵的情形，法院僅僅要求辦案人員修改證據(jù)筆錄還是不夠的，而應(yīng)令其重新實施有關(guān)偵查行為，以便有效地彌補原有的程序瑕疵。例如，主持辨認(rèn)的偵查人員少于2人的，明顯違背刑事訴訟法有關(guān)辨認(rèn)活動應(yīng)由2名偵查人員進行的規(guī)定。對此程序瑕疵，辦案人員無論怎樣修改辨認(rèn)筆錄，也不足以彌補原有的程序缺陷，唯有重新組織辨認(rèn)，方可進行有效的程序補正。又如，偵查人員“沒有向辨認(rèn)人詳細(xì)詢問辨認(rèn)對象的具體特征的”，很有可能造成辨認(rèn)結(jié)果錯誤，法院只能責(zé)令辦案人員重新組織辨認(rèn)，才有可能將原有的程序瑕疵予以治愈。

　　所謂“作出合理的解釋或說明”，是指辦案人員對于原來的程序瑕疵以及進行程序補正的情況作出一定的解釋，這可以分為2種情況：一是對于已經(jīng)進行的程序補正情況進行必要的說明；二是對于那些實在無法補充和糾正的瑕疵證據(jù)作出一定的解釋。對于前一種情況，本文前面已經(jīng)作了分析。這主要是指法院在責(zé)令辦案人員修正證據(jù)筆錄或者重新實施偵查行為的同時，對其程序補正過程給出必要的說明，以供法院進行審查，并以此來說服法院采納相關(guān)的瑕疵證據(jù)。

　　后一種情況則屬于辦案人員對那些因為時過境遷而無法補正的瑕疵證據(jù)所作的情況說明。特別是那些沒有必要重新實施偵查行為，或者重新進行偵查已經(jīng)不具備現(xiàn)實條件的案件，由辦案人員作出合理的解釋和說明，就成為一種必要的補正程序。例如，對于詢問證人的地點不符合規(guī)定的，辦案人員假如能夠證明詢問的方式是合法的，證人的陳述也是自由自愿的，并沒有受到任何形式的強迫、暴力、威脅等非法對待，那么，法院責(zé)令其作出有關(guān)詢問情況的說明就可以了。又如，對于詢問筆錄沒有記錄告知證人如實提供證言的義務(wù)以及有意作偽證的法律責(zé)任的，法院假如認(rèn)為證人所提供的證言是真實的，詢問證人的程序也是合法的，就沒有必要命令辦案人員重新進行該項詢問活動，而令其作出合理的解釋即可。

　　（二）補正和治愈的標(biāo)準(zhǔn)

　　經(jīng)過上述補正程序，法院判定辦案人員成功地對瑕疵證據(jù)加以治愈的標(biāo)準(zhǔn)是什么？換言之，經(jīng)過對瑕疵證據(jù)的補正和治愈，法院在什么情況下可以作出采納證據(jù)的裁決？要對這些問題作出解答，需要從程序補正的目的出發(fā)來展開分析。

　　通常說來，之所以對瑕疵證據(jù)進行補正，就是考慮到偵查人員違反法律程序的情節(jié)較為輕微，沒有造成嚴(yán)重的法律后果，因此沒有必要采取排除證據(jù)這一極端的程序性制裁方式。而法院責(zé)令進行程序補正，一方面要給予偵查人員一定的譴責(zé)和懲罰，令其承受程序上的不利后果，另一方面也是為了挽救有利于證明案件真實情況的瑕疵證據(jù)，使其不因為程序上的瑕疵而被排除于法庭之外。[32]正是考慮到程序補正的這種目的，我們才對瑕疵證據(jù)治愈的標(biāo)準(zhǔn)作出以下幾方面的界定。

　　一是經(jīng)過對證據(jù)筆錄的必要修改，證明偵查程序中存在的缺陷和錯誤已經(jīng)得到糾正。例如，證據(jù)筆錄中錯誤記載的事項得到修正，遺漏記錄的事項得到及時補充，筆錄遺漏的簽名得到補簽，筆錄存在的一些技術(shù)性錯誤得到消除……由此，證據(jù)筆錄在形式上存在的不規(guī)范或錯誤之處，逐一得到補充和糾正。

　　二是辦案人員通過重新實施偵查行為，證明原來的程序瑕疵所帶來的法律風(fēng)險已經(jīng)消除。[33]尤其是因為原來的違規(guī)操作帶來的影響證據(jù)真實性的危險不復(fù)存在。例如，通過重新訊問被告人并制作訊問筆錄，原來所欠缺的告知被告人訴訟權(quán)利的程序環(huán)節(jié)得到修補；經(jīng)過重新詢問有關(guān)證人并制作規(guī)范的詢問筆錄，原來存在的同一偵查人員“在同一時間段內(nèi)詢問不同證人”的問題得到合理的解釋，那種偽造或變造證言筆錄的可能性得到消除；通過重新組織辨認(rèn)程序，那種對辨認(rèn)結(jié)果正確性的懷疑也可以得到消除。

　　三是辦案人員作出合理的解釋和說明，足以證明原有的程序瑕疵屬于一種無害錯誤，[34]也就是說不會導(dǎo)致錯誤認(rèn)定事實的技術(shù)性違規(guī)。例如，經(jīng)過合理的解釋，辦案人員證明原來在證據(jù)筆錄上存在的記錄錯誤、遺漏記錄、遺漏簽名、操作違規(guī)等程序瑕疵，并不會在實質(zhì)上影響案件事實的準(zhǔn)確認(rèn)定。又如，經(jīng)過必要的說明，辦案人員證明詢問筆錄對告知證人義務(wù)和責(zé)任問題的疏于記錄，訊問筆錄遺漏記錄告知被告人訴訟權(quán)利的環(huán)節(jié)，并沒有對證人如實作證和被告人自愿供述造成實質(zhì)上的影響。

　　四是辦案人員經(jīng)過必要的解釋和說明，足以證明原來的程序瑕疵只屬于一種疏忽大意的過失，偵查人員違反法律程序的主觀惡性并不是很強。例如，偵查人員對同一詢問人員在同一時間內(nèi)詢問不同證人的記載，并不是在故意偽造證人證言，而是在證據(jù)記錄上所發(fā)生的無心之失；詢問證人的地點不符合有關(guān)規(guī)定，也是因為情況緊急而采取的無奈措施；訊問筆錄填寫的訊問時間、訊問人有誤或者存在矛盾，也只是一種記錄上的筆誤，而不屬于訊問程序的實質(zhì)性錯誤；辨認(rèn)過程中發(fā)生的違規(guī)操作或者記錄錯誤，也屬于一種工作上的失誤，而不是故意違反辨認(rèn)程序，等等。

　　（三）補正的程序

　　在明確了補正的方式和瑕疵治愈的標(biāo)準(zhǔn)之后，需要討論補正的程序問題�？紤]到經(jīng)過1996年的修改，中國刑事訴訟法已經(jīng)禁止法院在審判階段將案件退回補充偵查，這就使得法院直接命令偵查人員進行程序補正的做法變得難以實施。[35]當(dāng)然，法院還可以裁定準(zhǔn)許檢察機關(guān)撤回起訴，然后再由檢察機關(guān)將案件退回補充偵查。但是，對于檢察機關(guān)而言，撤回起訴也是一項艱難的決定，除非案件因為事實不清、證據(jù)不足，法院有可能作出無罪的裁決，否則，檢察機關(guān)一般不會輕易地提出撤回起訴的申請。對于在取證程序上存有一定瑕疵的證據(jù)而言，檢察機關(guān)要是僅僅為了修補這些證據(jù)的瑕疵而作出撤回起訴的決定，這既沒有先例可循，也有違撤回起訴制度設(shè)立的宗旨。既然如此，法院應(yīng)通過怎樣的程序“責(zé)令辦案人員補正”呢？

　　根據(jù)中國的刑事司法制度，在刑事案件進入法庭審判程序之后，法院是很難直接責(zé)令偵查人員進行程序補正的。這主要是因為，偵查人員極少出庭作證，也極少在法庭上支持公訴人的指控活動，當(dāng)然就沒有機會聽從法院的命令。不僅如此，法院對偵查人員沒有直接的領(lǐng)導(dǎo)和指揮權(quán)力。無論負(fù)責(zé)案件偵查的是檢察機關(guān)還是公安機關(guān)，偵查人員一般不會直接聽從法院的命令。真正可行的做法是，法院直接責(zé)令公訴方對相關(guān)瑕疵證據(jù)進行必要的程序補正。這與我國法院多年來實行的法院責(zé)令檢察機關(guān)對偵查人員違法取證問題進行調(diào)查核實的慣例，是比較吻合的。

　　在法院責(zé)令公訴方進行程序補正之后，案件可以暫時休庭，公訴方也可以申請延期審理。在此審理程序中止之后，出庭支持公訴的檢察官責(zé)令偵查人員（即案件的辦案人員）進行補正，或者給出合理的解釋或說明。而在辦案人員程序補正完成之后，公訴方申請恢復(fù)法庭審理程序，對有關(guān)瑕疵證據(jù)補正的情況進行審查。經(jīng)過審查，法院確認(rèn)瑕疵已經(jīng)治愈的，就可以作出采納有關(guān)瑕疵證據(jù)的決定。否則，對于那些無法補正或者難以治愈的瑕疵證據(jù)，法院可以最終作出將其排除于法庭之外的決定。當(dāng)然，對公訴方拒絕進行補正，或者經(jīng)公訴人提出要求后，偵查人員拒絕進行程序補正，也沒有給出合理解釋或說明的，法院唯有保留直接排除瑕疵證據(jù)的權(quán)力，才能維持其司法裁判的權(quán)威性。

　　六、幾點反思

　　兩個證據(jù)規(guī)定通過確立“瑕疵證據(jù)的補正規(guī)則”，試圖在有效排除非法證據(jù)與挽救瑕疵證據(jù)之間探索出一條新的道路。[36]至于這一規(guī)則能否得到有效的實施，對于解決非法取證問題能否發(fā)揮積極的效用，確實需要認(rèn)真的觀察和科學(xué)的評估。不過，鑒于“可補正的排除規(guī)則”本身就是一種制度妥協(xié)的產(chǎn)物，司法解釋的起草者們將“瑕疵證據(jù)”與“非法證據(jù)”作了區(qū)分，并給予辦案人員進行程序補救的機會，這使得偵查人員的違法取證行為受到了區(qū)別對待。相對于那種強調(diào)對“非法證據(jù)”一律排除的嚴(yán)厲制裁方式而言，這種針對“程序瑕疵”所作的程序補正規(guī)定，顯得溫和而又留有余地，使得公訴方的證據(jù)即使在取證方式不規(guī)范的情況下也有可能被采納為定案的根據(jù)。這不能不令人擔(dān)心：一旦這種“補正規(guī)則”的適用范圍被無限擴大，那么，“非法證據(jù)排除規(guī)則”的有效實施就將變得困難，甚至可能在部分領(lǐng)域被架空。

　　本文已經(jīng)對“瑕疵證據(jù)的補正規(guī)則”進行了正當(dāng)性論證，試圖說明那種針對“非法證據(jù)”的排除規(guī)則與針對“瑕疵證據(jù)”的補正規(guī)則，都有其存在的理由。然而，理論上的分析似乎還不應(yīng)止于這一步。為避免“瑕疵證據(jù)的補正規(guī)則”產(chǎn)生負(fù)面作用，仍有必要對“程序補正”的適用作出一定的限制，并就此對兩個證據(jù)規(guī)定所確立的相關(guān)規(guī)則進行反思。

　　首先，按照前面的分析，對于“非法實物證據(jù)”，確立“自由裁量的排除規(guī)則”就足夠了，沒有必要再添加程序補正的要求。司法解釋既然已經(jīng)將“非法所得的物證、書證”視為“非法證據(jù)”，并設(shè)定了適用排除規(guī)則的兩項前提條件：取證行為的違法程度和采納該證據(jù)的嚴(yán)重后果，那么，法院對于達到這兩項條件的非法實物證據(jù)，就應(yīng)直接作出排除的決定，而不應(yīng)再給辦案人員以程序補正的機會。否則，這些“取證手段嚴(yán)重違法”、“可能造成嚴(yán)重后果”的非法實物證據(jù)，在適用排除規(guī)則方面將受到與“瑕疵證據(jù)”同等的對待。這似乎違背了劃分“非法證據(jù)”與“瑕疵證據(jù)”的制度設(shè)置初衷。因此，“可補正的排除規(guī)則”的適用范圍應(yīng)被嚴(yán)格限制在“瑕疵證據(jù)”上。偵查人員非法所得的實物證據(jù)符合“瑕疵證據(jù)”條件的，法院仍可對其適用補正規(guī)則；而對那些已經(jīng)達到“非法證據(jù)”程度的實物證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)適用強制性的排除規(guī)則或者自由裁量的排除規(guī)則，沒有必要再給予辦案人員進行程序補正的機會。

　　其次，對于“瑕疵證據(jù)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)作嚴(yán)格的限制。“瑕疵證據(jù)”應(yīng)當(dāng)限制在違法情節(jié)較為輕微、危害后果不嚴(yán)重的技術(shù)性違法情形，對于那些違法情節(jié)較為嚴(yán)重、可能帶來嚴(yán)重后果的違法取證，就不應(yīng)適用“可補正的排除規(guī)則”了。尤其是對那些根本不具有補正可能性的程序違法行為，對其進行程序補正純屬流于形式，既不能糾正其中的違法之處，也不能消除對司法公正所造成的潛在影響。[37]例如，詢問筆錄反映出“在同一時間段內(nèi)，同一詢問人員詢問不同證人的”，這是中國司法實踐中經(jīng)常發(fā)生的程序違規(guī)情況。對于這種詢問筆錄，被告方過去都會提出排除非法證據(jù)的申請，也有一些法院對此申請給予過支持。這是因為，這類詢問筆錄發(fā)生偽造的可能性很大，違法情形也非常明顯。假如給予辦案人員進行程序補正的機會，那么，這種詢問筆錄的矛盾很容易受到掩蓋。又如，勘驗、檢查沒有見證人參與的，屬于明顯違反刑事訴訟法所確立的勘驗、檢查程序。假如勘驗、檢查筆錄沒有見證人的簽字，那么，辦案人員作出適當(dāng)?shù)某绦蜓a正，還是比較適當(dāng)?shù)�。但假如偵查人員當(dāng)初就沒有邀請見證人參與勘驗、檢查活動，那么，這種取證違法僅僅通過補正是難以得到治愈的。再如，“辨認(rèn)記錄過于簡單，只有結(jié)果沒有過程的”，這屬于嚴(yán)重的違法辨認(rèn)，僅通過補正也很難治愈，更無法消除辨認(rèn)錯誤的可能性。將這種“違法辨認(rèn)”歸入“程序瑕疵”的范圍，恐怕就有些不妥了。

　　再次，法院僅僅“責(zé)令辦案人員進行補正”還是不夠的，必要情況下應(yīng)當(dāng)責(zé)令辦案人員出庭作證。兩個證據(jù)規(guī)定有關(guān)法官責(zé)令補正的規(guī)定，顯得過于簡單，公訴方和辦案人員存在著較大的自由裁量空間。假如檢察機關(guān)按照司法實踐的慣例，僅僅讓公安機關(guān)的偵查人員提供一份簡要的“情況說明”，法院是不是就可以認(rèn)定原有的程序瑕疵得到“治愈”了？按照前面的分析，法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令公訴方限期進行程序補正，恢復(fù)法庭審理程序后，應(yīng)當(dāng)由公訴方提供程序補正的過程和結(jié)果，并提交辦案人員為程序補正所作的情況說明。必要時，還要通知辦案人員出庭作證，當(dāng)庭接受控辯雙方的交叉詢問�？梢哉f，在具體的補正程序方面，司法解釋今后應(yīng)當(dāng)確立盡可能具體的規(guī)則，使得補正的方式、治愈的標(biāo)準(zhǔn)和補正的具體程序都有明確的規(guī)定，使得法院有章可循、控辯雙方有規(guī)則可供遵守。

　　最后，兩個證據(jù)規(guī)定對于“補正不能”的后果沒有給出明確的規(guī)定，使得“可補正的排除規(guī)則”對偵查人員的威懾力受到削弱。事實上，“可補正的排除規(guī)則”不等于“經(jīng)過補正的不排除規(guī)則”，而只是一種附條件的排除規(guī)則。在責(zé)令補正之后，公訴方?jīng)]有進行任何補正，或者只是進行形式上的補充而沒有將原有的程序瑕疵予以治愈的，法院仍然保留著排除該項證據(jù)的權(quán)力。對于這一點，司法解釋應(yīng)當(dāng)確立明確的規(guī)則，以便使“可補正的排除規(guī)則”真正對那些“補正不能”的瑕疵證據(jù)發(fā)揮制裁作用。




【作者簡介】
陳瑞華，單位為北京大學(xué)法學(xué)院。


【注釋】
[1]關(guān)于三種排除規(guī)則的確立以及相互間的關(guān)系，參見陳瑞華：《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國模式》，載《中國法學(xué)》2010年第6期。
[2]參見龍宗智：《兩個證據(jù)規(guī)定的規(guī)范與執(zhí)行若干問題研究》，載《中國法學(xué)》2010年第6期。
[3]參見陳光中：《刑事證據(jù)制度改革若干理論與實踐問題之探討—以兩院三部<兩個證據(jù)規(guī)定>之公布為視角》，載《中國法學(xué)》2010年第6期。
[4]事實上，這種可補正的排除規(guī)則得到了2012年刑訴法修正案的部分吸收，從而為國家基本法律所部分確立。根據(jù)修正后的刑事訴訟法第54條的規(guī)定，“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除”。
[5]參見楊明等：《“非法證據(jù)排除”蹣跚起步》，載《瞭望東方周刊》，2010年11月29日。
[6]關(guān)于英國、美國、加拿大等國的非法證據(jù)排除規(guī)則，以及德國的證據(jù)禁止制度，可參見陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第36頁以下、55頁以下、86頁以下、174頁以下和180頁以下。
[7]參見申夫、石英：《刑事訴訟中“瑕疵證據(jù)”的法律效力探討》，載《法學(xué)評論》1998年第5期；王月丹等：《對瑕疵證據(jù)不能一刀切》，載《檢察日報》，2009年7月13日；王翠云等：《瑕疵證據(jù)被排除》，載《檢察日報》，2011年5月14日。當(dāng)然，也有少數(shù)研究者注意到偵查人員“違反法律程序”存在著程度上的區(qū)別，提出了對部分“瑕疵證據(jù)”予以補正或者補救的思路。參見龍國棟：《刑事訴訟中的“瑕疵證據(jù)”與“證據(jù)的瑕疵”》，中國法院,2011年10月20日訪問。
[8]參見注[6]，第190頁以下；注[1]。
[9]參見2012年修訂后的《刑事訴訟法》，第131條。
[10]例如，根據(jù)《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第13條和第14條的規(guī)定，“詢問證人沒有個別進行而取得的證言”屬于非法證據(jù)，而證言假如存在“詢問證人的地點不符合規(guī)定的”，則屬于“瑕疵證據(jù)”；根據(jù)該規(guī)定第20條和21條的規(guī)定，“訊問筆錄沒有經(jīng)被告人核對確認(rèn)”并簽名或者蓋章的，屬于“非法證據(jù)”，而“訊問人沒有簽名的”訊問筆錄，則屬于“瑕疵證據(jù)”；根據(jù)該規(guī)定第30條的規(guī)定，“辨認(rèn)不是在偵查人員主持下進行的”，則辨認(rèn)筆錄屬于“非法證據(jù)”，而“主持辨認(rèn)的偵查人員少于二人的”，則辨認(rèn)筆錄被歸入“瑕疵證據(jù)”之列，等等。
[11]所謂“實質(zhì)性程序”，要么體現(xiàn)了重要的法律價值、政策或理念，要么體現(xiàn)了對公民基本權(quán)益的保障。前者的典型例子是“兩名偵查人員進行訊問嫌疑人”的程序要求；后者的典型例子是“嚴(yán)禁刑訊逼供”的程序規(guī)則。
[12]所謂“技術(shù)性程序”或“形式上的手續(xù)”，通常是指不涉及重大法律價值和政策，也不涉及公民權(quán)利保護問題的程序規(guī)范。
[13]參見陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2010年版，第102頁以下。
[14]參見熊選國主編：《刑事訴訟法司法解釋釋疑》，中國法制出版社2002年版，第51頁以下。
[15]參見張軍主編：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第147頁、183頁。
[16]參見注[12]，第147頁。
[17]See John Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 8th edition, Blackstone Press Limited, 1997, pp.184-185;另參見注[6]，第47頁以下。
[18]張軍主編：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第149頁。
[19]參見注[12]，第149、 183、 239頁。
[20]有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的正當(dāng)性問題，可參見注[10]，第102頁以下；注[6]，第56頁以下。
[21]卡多佐大法官的這句名言是美國聯(lián)邦最高法院在1967年的瑪普訴俄亥俄案件的判決中援引的。參見Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961)．
[22]有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則適用的負(fù)面作用的分析，參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第230頁以下。
[23]參見陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第84頁、37頁及181頁。
[24]參見熊選國主編：《刑事訴訟法司法解釋釋疑》，中國法制出版社2002年版，第136頁以下。
[25]參見注[6]，第203頁以下。
[26]即使在確立了訴訟行為無效制度的大陸法國家，對于那些違法程度較為輕微的程序違法行為，刑事訴訟法也允許對其實施程序享有補救或治愈的機會，而不是采取一味排除的做法。參見注[6]，第203頁以下。
[27]參見吳波：《論非法證據(jù)的補證效力》，載《證據(jù)學(xué)論壇》第16卷，法律出版社2011年版。
[28]See Andrew L. T. Choo, “Halting Criminal Prosecutions: The Abuse of Process Doctrine Revisited”, (1995) Criminal Law Review, p.864;Andrew L. T. Choo, Abuse of Process and Judicial Stays of Criminal Procedure，Clarendon Press, Oxford, 1993. pp.78-118, 148-181．
[29]參見注[6]，第436頁以下。
[30]參見徐京輝、程立福：《澳門刑事訴訟法》，澳門基金會1999年版，第80頁以下。另參見注[6]，第206頁以下。
[31]參見牟綠葉：《論可補正的排除規(guī)則》，載《中國刑事法雜志》2011年第9期。
[32]參見許建麗、王艷萍：《論刑事瑕疵證據(jù)補正規(guī)則的完善》，載《江西社會科學(xué)》2011年第9期。
[33]參見牟綠葉：《論可補正的排除規(guī)則》，載《中國刑事法雜志》2011年第9期。
[34]所謂“無害錯誤”，是指那些盡管存在違反法律程序情形但不會造成嚴(yán)重負(fù)面后果的程序錯誤，對此類程序錯誤，程序法一般不設(shè)置絕對無效的制裁后果，而往往確立可補正的宣告無效規(guī)則。有關(guān)“無害錯誤”問題的討論，參見王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2005年版，第552頁以下。
[35]關(guān)于1996年刑事審判方式改革的問題，參見張軍：《關(guān)于刑事案件審判方式的若干問題》，載《中國法學(xué)》1996年第3期。
[36]有關(guān)可補正的排除規(guī)則的評價，參見注[3]；注[2]；熊秋紅：《刑事證據(jù)制度發(fā)展中的階段性進步—刑事證據(jù)兩個規(guī)定評析》，載《證據(jù)科學(xué)》2010年第5期。
[37]事實上，，有關(guān)瑕疵證據(jù)的爭議已經(jīng)在一些有影響的案件審理中顯現(xiàn)出來。在這類案件中，辯護律師申請啟動非法證據(jù)排除程序，并將偵查人員違法收集的證據(jù)視為“非法證據(jù)”。但法院卻采納公訴方的意見，將這些“非法證據(jù)”認(rèn)定為“瑕疵證據(jù)”，并給予公訴方一定的補正機會，從而規(guī)避了非法證據(jù)排除程序。這種裁判方式引起了較大爭議。參見馬競：《“王朝搶劫案”審判長昊亦濤答疑》，載法制網(wǎng) htm? node= 5958, 2012年2月12日訪問。


【參考文獻】
{1}龍宗智：《兩個證據(jù)規(guī)定的規(guī)范與執(zhí)行若干問題研究》，載《中國法學(xué)》2010年第6期。
{2}陳光中：《刑事證據(jù)制度改革若干理論與實踐問題之探討—以兩院三部〈兩個證據(jù)規(guī)定＞之公布為視角》，載《中國法學(xué)》2010年第6期。
{3}張軍主編：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版。
{4}陳瑞華：《非法證據(jù)排除的中國模式》，載《中國法學(xué)》2010年第6期。
{5}陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2010年版。
{6}熊秋紅：《刑事證據(jù)制度發(fā)展中的階段性進步—刑事證據(jù)兩個規(guī)定評析》，載《證據(jù)科學(xué)》2010年第5期。
{7}牟綠葉：《論可補正的排除規(guī)則》，載《中國刑事法雜志》2011年第9期。
{8}Andrew L. T. Choo, Abuse of Process and Judicial Stays of Criminal Procedure，Clarendon Press, Oxford, 1993.
{9}Andrew L. T. Choo, “Halting Criminal Prosecutions: The Abuse of Process Doctrine Revisited”，(1995) Criminal Law Re-view.

責(zé)編:gaoyuan

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