本文關(guān)鍵詞：先行行為作為義務(wù)之理論譜系歸整及其界定，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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先行行為作為義務(wù)之理論譜系歸整及其界定

來源：未知 2013-05-16 09:32 【 三人行司法考試培訓(xùn)網(wǎng) 】

【摘要】我國(guó)不純正不作為犯罪理論的通說采取的是形式的義務(wù)來源說，在形式義務(wù)來源說的理論框架下，先行行為作為義務(wù)的認(rèn)定存在諸多問題。傳統(tǒng)形式說對(duì)先行行為范圍不作實(shí)質(zhì)性限定，導(dǎo)致先行行為不純正不作為的刑事責(zé)任泛濫。本文嘗試在對(duì)先行行為教義學(xué)演進(jìn)素描式勾勒的基礎(chǔ)上，揭示先行行為從歸因到歸責(zé)的發(fā)展歷程。先行行為只有對(duì)損害結(jié)果具有可歸責(zé)性，才能引發(fā)阻止該損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。因此，應(yīng)當(dāng)以客觀歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)衡量先行行為，并對(duì)其進(jìn)行合理的限定。首先，先行行為必須是一種風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)行為；其次，先行行為與損害結(jié)果之間必須存在風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)，即對(duì)受（不作為）侵害法益的保護(hù)必須符合先行行為所違反的規(guī)范保護(hù)目的。
【關(guān)鍵詞】先行行為；客觀歸責(zé)；風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)；風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)；規(guī)范保護(hù)目的

我國(guó)不純正不作為犯罪理論的通說在傳統(tǒng)上采取的是形式的義務(wù)來源說，認(rèn)為作為義務(wù)來源于法律規(guī)定，合同約定，法律行為、職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求，以及先行行為，即所謂的形式四分說。{1}在上述作為義務(wù)之中，因先行行為產(chǎn)生的作為義務(wù)具有一定的特殊性。在我國(guó)司法實(shí)踐中，基于先行行為保證人地位的不純正不作為犯刑事責(zé)任一直以來都具有較大的爭(zhēng)議性，尤其是傳統(tǒng)的形式四分說僅從形式的角度對(duì)先行行為進(jìn)行認(rèn)定，導(dǎo)致先行行為范圍界定模糊，對(duì)先行行為的認(rèn)定有過于形式化與擴(kuò)大化的傾向，導(dǎo)致先行行為類型的不純正不作為犯的刑事責(zé)任泛濫。我國(guó)學(xué)界與司法實(shí)踐圍繞先行行為的界定素來存在較大的爭(zhēng)議，例如先行行為是否必須為違法行為，合法行為是否可以構(gòu)成先行行為？犯罪行為是否可以構(gòu)成先行行為？以及先行行為是否必須為自己的行為？欲解決這些問題，有必要首先明確先行行為本身的性質(zhì)，以及它與其他形式作為義務(wù)之間的區(qū)別。
與法律、合同以及職務(wù)或業(yè)務(wù)要求等其他作為義務(wù)來源相比，先行行為具有特殊的性質(zhì)，必須在探明這種特殊性質(zhì)的基礎(chǔ)上，才能為上述問題提供滿意的解答。本文擬在對(duì)先行行為教義學(xué)演進(jìn)與理論譜系進(jìn)行整理的基礎(chǔ)上，揭示先行行為的特殊性質(zhì)，繼而嘗試對(duì)先行行為進(jìn)行合理的界定，以妥善解決先行行為類型的不純正不作為犯刑事責(zé)任問題。
　 一、先行行為保證人地位的教義學(xué)發(fā)展與理論譜系
　 我國(guó)傳統(tǒng)的作為義務(wù)形式四分說是從法律形式的角度對(duì)作為義務(wù)來源進(jìn)行論證，在德國(guó)刑法理論上被稱為“形式的法律義務(wù)理論”。與“形式的法律義務(wù)理論”相對(duì)的是實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)說，實(shí)質(zhì)說嘗試跳出以作為義務(wù)形式上的來源論證結(jié)果防止義務(wù)的格局，尋找法律要求不純正不作為犯對(duì)于損害結(jié)果應(yīng)承擔(dān)損害防止義務(wù)的實(shí)質(zhì)性的根據(jù)，故稱之為“實(shí)質(zhì)的法律義務(wù)說”。晚近德國(guó)學(xué)者從實(shí)質(zhì)角度對(duì)作為義務(wù)進(jìn)行論證的嘗試頗多，此處僅略舉一二。例如“信賴說”{2}認(rèn)為作為義務(wù)來源于社會(huì)生活中對(duì)他人實(shí)施一定行為的信賴。后來又有學(xué)者提出“介入說”，{3}認(rèn)為通過創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)或者使他人喪失損害防止的意愿而介入他人權(quán)利領(lǐng)域者，負(fù)有損害防止的作為義務(wù)。而實(shí)質(zhì)說中最有影響的當(dāng)屬Schuenemann提出的“結(jié)果原因的支配說”，{4}主張唯有對(duì)結(jié)果發(fā)生的進(jìn)程具有現(xiàn)實(shí)的支配力者，才負(fù)擔(dān)防止該結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。除上述兩種學(xué)說以外，在德國(guó)學(xué)界還盛行一種功能說，{5}該說跳脫了形式說過于形式主義的框架，也反對(duì)以一種統(tǒng)一的學(xué)說論證所有不純正作為犯罪的作為義務(wù)，而是主張從功能主義的角度將作為義務(wù)劃分為兩大類別，即來源于保護(hù)保證人地位的作為義務(wù)與監(jiān)管保證人地位的作為義務(wù)。
在上述作為義務(wù)理論之中，先行行為到底具有何種地位，其概念界定又隨著上述理論的發(fā)展經(jīng)歷過何種變化？唯有在梳理先行行為教義學(xué)發(fā)展的基礎(chǔ)上，明晰其在不同不作為犯理論框架下的地位，揭示這種演變背后的動(dòng)因，才能對(duì)先行行為進(jìn)行合理的界定。下文將從形式法律義務(wù)理論開始，從不純正不作為犯理論發(fā)展的粗略梳理之中，勾勒先行行為教義學(xué)演進(jìn)的大致脈絡(luò)，并嘗試在此基礎(chǔ)上揭示上述問題的答案。
(一）形式的法律義務(wù)理論
“形式的法律義務(wù)理論”由德國(guó)刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈（Feuerbach)于19世紀(jì)初創(chuàng)立。費(fèi)爾巴哈以康德的法律理論為基礎(chǔ)，試圖從自由國(guó)家理論角度對(duì)不作為的可罰性進(jìn)行論證：在一個(gè)自由民主的國(guó)家，公民原則上只具有不實(shí)施侵害他人法益的義務(wù)，因而一般來說只有積極引起損害的行為才會(huì)被處罰。所以原則上來說，不實(shí)施救助或補(bǔ)救行為并非當(dāng)然可罰，只有當(dāng)存在實(shí)施該行為的特殊義務(wù)時(shí)(如法律規(guī)定或合同約定），才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。{6}費(fèi)爾巴哈對(duì)不作為來源與根據(jù)的自由國(guó)家理論式的論證不僅在學(xué)界產(chǎn)生重大影響，而且獲得了判例的青睞。德意志帝國(guó)法院在審判實(shí)踐中將該觀點(diǎn)發(fā)展成為所謂的“形式的法律義務(wù)理論”（formelle Re- chtspflichttheorie)，認(rèn)為如果行為人具有來源于法律或合同的行為義務(wù)，那么其不作為等同于作為，義務(wù)人對(duì)其不作為所造成的損害也應(yīng)當(dāng)如同對(duì)于作為那樣承擔(dān)刑事責(zé)任。
19世紀(jì)中后期，人們開始嘗試從因果一元論角度對(duì)不作為犯的作為義務(wù)來源進(jìn)行自然主義的論證。這種理論發(fā)展動(dòng)向植根于當(dāng)時(shí)幾乎在所有科學(xué)領(lǐng)域居于主導(dǎo)地位的自然主義哲學(xué)(Naturalismus)。早先在不作為犯因果關(guān)系方面采取的準(zhǔn)因果關(guān)系論主張，如果行為人實(shí)施相應(yīng)的作為可以避免損害后果發(fā)生，那么行為人不作為與損害后果之間就存在一種類似作為與損害后果之間的效果聯(lián)系，這種效果聯(lián)系并非現(xiàn)實(shí)的因果聯(lián)系，而是一種假設(shè)的因果聯(lián)系，即準(zhǔn)因果聯(lián)系。而受當(dāng)時(shí)盛行的自然主義哲學(xué)影響，學(xué)者試圖在因果概念中尋找一切刑法歸責(zé)的根據(jù)，不再滿足于準(zhǔn)因果關(guān)系理論，而是認(rèn)為在不作為犯中也存在真正的因果聯(lián)系，只不過這個(gè)因果聯(lián)系不是存在于不作為之中，而是——向前追溯——存在于行為人在先所實(shí)施的行為之中。{7}如果行為人能夠阻止在先實(shí)施的行為所帶來的損害后果而不阻止，致使后果發(fā)生，那么該后果就是行為人在先行為自然發(fā)展的結(jié)果，在先行為即是導(dǎo)致該損害后果的原因。此即“在先危險(xiǎn)行為”(Ingerenz)概念的發(fā)端。{8}在先危險(xiǎn)行為理論誕生之后，與費(fèi)爾巴哈的形式法律義務(wù)理論成為當(dāng)時(shí)德國(guó)不作為犯教義學(xué)的兩大理論流派，在其支持者之間展開了曠日持久的論戰(zhàn)。而判例對(duì)兩種理論也沒有厚此薄彼，而是將二者結(jié)合起來，將法律和合同上的義務(wù)與來自于在先危險(xiǎn)行為的法律義務(wù)并列視為作為義務(wù)來源的根據(jù)。{9}
二戰(zhàn)以前，先行行為適用于那些不作為導(dǎo)致了刑法所禁止的后果，但是人們既無法從法律規(guī)定之中，也無法從合同之中推導(dǎo)出來作為義務(wù)的情形，充當(dāng)著一種“堵漏”（lueckenbuesser)的角色。{10}后來在法律、合同與先行行為基礎(chǔ)之上，判例又承認(rèn)了雖然沒有法律上基于婚姻、血緣關(guān)系、但事實(shí)上處于生活共同體的共同體成員之間的作為義務(wù)，{11}形成作為義務(wù)的四來源說。作為義務(wù)四來源說雖然不再拘泥于最初的法律與合同的形式作為義務(wù)根據(jù)，但是仍然沒有嘗試從實(shí)質(zhì)的角度尋求義務(wù)根據(jù)的論證，故仍屬于形式法律義務(wù)理論的范疇。
形式法律義務(wù)理論實(shí)際上所解決的不是作為義務(wù)的論證問題，而僅僅是對(duì)作為義務(wù)的來源進(jìn)行描述。從作為義務(wù)來源的角度，我們也可以發(fā)現(xiàn)，先行行為與其他的形式法律義務(wù)相比具有一定的特殊性：法律和合同上的義務(wù)是刑法外的形式上的法律義務(wù)，而先行行為的法律義務(wù)則是刑法上行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)。這就提示我們，在先行行為的界定方面，必須以刑法的目光予以特別的檢視。
(二)功能二分理論
與判例所采取的形式法律義務(wù)立場(chǎng)不同，Armin Kaufmann于上世紀(jì)50年代末提出功能二分理論，逐漸在學(xué)界取得通說地位。Armin Kaufmann認(rèn)為，在林林總總的作為義務(wù)之中，存在內(nèi)容與功能上的區(qū)別，根據(jù)這種區(qū)別可以將作為義務(wù)的來源分為以下兩大類別：{12}來源于保護(hù)保證人地位的作為義務(wù)（Obhutsgamntenstellung)與監(jiān)管保證人地位的作為義務(wù)（Ueberwachungsgarantenstellung)。前者是指行為人對(duì)于被保護(hù)者所承擔(dān)的實(shí)施一定作為而保護(hù)其法益不受侵害的義務(wù)，這種作為義務(wù)是一種全面的保護(hù)義務(wù)，有義務(wù)防止一切可能損害被保護(hù)者法益的危險(xiǎn)，如父母對(duì)于未成年子女以及夫妻之間的作為義務(wù)、來自于生活共同體或危險(xiǎn)共同體的義務(wù)、自愿承擔(dān)的保護(hù)義務(wù)（即事實(shí)上自愿接管或承擔(dān)他人的保護(hù)義務(wù)，如行為人本無保護(hù)保證人義務(wù)，但因自愿承擔(dān)對(duì)嬰兒的照看、對(duì)病人的護(hù)理等而獲得的義務(wù)）；后者是指行為人對(duì)于特定的危險(xiǎn)源具有監(jiān)管該危險(xiǎn)源不對(duì)他人造成侵害的義務(wù)，這種保證人僅對(duì)其所監(jiān)管的危險(xiǎn)源所造成的損害負(fù)有防止義務(wù)，其作為義務(wù)是一種特殊的作為義務(wù)，緊緊圍繞危險(xiǎn)源對(duì)法益造成的危險(xiǎn)指向，例如危險(xiǎn)設(shè)備運(yùn)營(yíng)人對(duì)其運(yùn)營(yíng)的危險(xiǎn)設(shè)備、飼主對(duì)其飼養(yǎng)的動(dòng)物負(fù)有監(jiān)管而防止其傷害第三人的義務(wù)，對(duì)屬于自己監(jiān)管職責(zé)范圍內(nèi)的被監(jiān)管人對(duì)第三人造成損害的阻止義務(wù)，以及來自于先行行為的義務(wù)，即防止其在先行為的危險(xiǎn)致人損害的義務(wù)。{13}在功能二分論中，因先行行為引發(fā)的作為義務(wù)屬于監(jiān)管保證人地位，而來自于法律、合同的義務(wù)則多屬于保護(hù)保證人地位范疇。當(dāng)然，在監(jiān)管保證人地位之中，并非所有作為義務(wù)的根據(jù)都是先行行為，與其并列的還有危險(xiǎn)設(shè)備運(yùn)營(yíng)人、飼主等危險(xiǎn)源監(jiān)管人的危險(xiǎn)源監(jiān)控義務(wù)。
這種功能二分法不迷戀于對(duì)作為義務(wù)來源進(jìn)行一體化的實(shí)質(zhì)描述與論證，而是根據(jù)作為義務(wù)功能與內(nèi)容上的區(qū)別，將作為義務(wù)進(jìn)行類型上的基本區(qū)分，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步劃分不同的作為義務(wù)亞類型，對(duì)作為義務(wù)的整理與歸類可謂邏輯清晰、結(jié)構(gòu)明確。這種功能主義的路徑綜合了形式說與實(shí)質(zhì)說的優(yōu)點(diǎn)，它避免了對(duì)作為義務(wù)進(jìn)行統(tǒng)一實(shí)質(zhì)論證所帶來的過于抽象與不周延的風(fēng)險(xiǎn)，也在某種程度上彌補(bǔ)了形式說的言之無物。更為關(guān)鍵的是，功能說在實(shí)踐適用中具有較大的優(yōu)勢(shì)：由于各作為義務(wù)具有根據(jù)各自不同的特性形成的判斷規(guī)則，而且相互之間層次與邊界清晰，根據(jù)這種類型化的層級(jí)結(jié)構(gòu)可以對(duì)保證人地位進(jìn)行更加有效率與針對(duì)性的檢驗(yàn)。因而，功能二分法經(jīng)受住了種種實(shí)質(zhì)說的風(fēng)起云涌的挑戰(zhàn)，至今仍屹立于通說地位。甚至采實(shí)質(zhì)說的學(xué)者，也無法完全脫離功能二分說進(jìn)行理論建構(gòu)。
因此，對(duì)先行行為范圍進(jìn)行正確的界定，首先必須明確其在功能二分說之中的分類。因先行行為產(chǎn)生的保證人地位在早期判例與學(xué)說中并未與其他監(jiān)管保證人地位分立，往往與后來的保有危險(xiǎn)物或運(yùn)營(yíng)危險(xiǎn)設(shè)備產(chǎn)生的保證人地位混同起來被探討。隨著德國(guó)二戰(zhàn)后交通事故犯罪的大大增加，交通肇事者對(duì)事故受害者不實(shí)施救助的情形時(shí)有發(fā)生，判例開始改變以往的判決路線，對(duì)不實(shí)施救助的行為人不再按照第323c條見危不救罪處罰，而是將交通過失行為視為先行行為，要求肇事者承擔(dān)救助的責(zé)任，否則即有可能成立不作為的故意殺人罪。{14}學(xué)者開始注意到這種先行行為犯罪與傳統(tǒng)的先行行為犯罪，尤其是保有危險(xiǎn)物或運(yùn)營(yíng)危險(xiǎn)設(shè)備產(chǎn)生的不純正不作為犯罪之間的區(qū)別。在這種轉(zhuǎn)變了的先行行為觀念下，在保有危險(xiǎn)物或運(yùn)營(yíng)危險(xiǎn)設(shè)備產(chǎn)生的不純正不作為犯罪中，人們很難再對(duì)其中的“先行行為”進(jìn)行合理地論證。例如Schuenemann以房屋所有人對(duì)來自于房屋的危險(xiǎn)，即房屋上的瓦片掉落而砸傷路人為例，指出如果房屋所有人在這個(gè)案例中因先行行為承擔(dān)不作為的責(zé)任，那么這里的先行行為就必須追溯到房屋的建造行為或房屋的交易行為（在房屋所有權(quán)人發(fā)生變更的情況下）。{15}如果如此追溯下去，那么先行行為的范圍就會(huì)被無盡地?cái)U(kuò)大，這顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?
因此，保有危險(xiǎn)物或運(yùn)營(yíng)危險(xiǎn)設(shè)備產(chǎn)生的作為義務(wù)地位逐漸被從先行行為之中分離出去，學(xué)說開始將保有危險(xiǎn)物或運(yùn)營(yíng)危險(xiǎn)設(shè)備產(chǎn)生的作為義務(wù)地位作為交往安全義務(wù)（Verkehrspflicht)或交往安全保障義務(wù)（Verkehrssicherungspflicht)的情形來對(duì)待。交往安全義務(wù)是來自于侵權(quán)法上的作為義務(wù)，即如果物根據(jù)其特征可能給他人帶來危險(xiǎn)，物的所有人或管理人就具有危險(xiǎn)防止的作為義務(wù)，這種危險(xiǎn)主要來自于危險(xiǎn)物本身或者危險(xiǎn)的技術(shù)操作過程。{16}這些義務(wù)根據(jù)具體危險(xiǎn)的不同而有不同的內(nèi)容，例如房屋所有人對(duì)房屋的修繕義務(wù)，建筑工地管理人對(duì)建筑工地設(shè)立警示燈、進(jìn)行隔離的義務(wù)，機(jī)動(dòng)車所有人、運(yùn)營(yíng)人對(duì)車輛是否符合安全駕駛要求的檢查義務(wù)以及車輛運(yùn)行過程中發(fā)生危險(xiǎn)時(shí)的剎車義務(wù)、動(dòng)物的飼主對(duì)其所飼養(yǎng)的動(dòng)物負(fù)有防止其襲擊他人造成損害的義務(wù)等。{17}
因此，在功能二分說的框架下，交往安全義務(wù)從先行行為義務(wù)之中分離，使得先行行為的范圍大大限縮，先行行為作為義務(wù)不再包括那些來自于侵權(quán)法的作為義務(wù)，不再包括民法上的所有與占有等適法的行為，而是集中于那些應(yīng)當(dāng)在刑法的意義上被檢驗(yàn)的“真正的”先行行為之上。
而我國(guó)的先行行為理論中，存在將先行行為保證人地位與保護(hù)保證人地位或危險(xiǎn)設(shè)備運(yùn)營(yíng)人等其監(jiān)管保證人地位相混淆的傾向，將后者也視為先行行為之一種（詳見下文二（一）、(二）），實(shí)際上已經(jīng)偷換了“先行行為”的概念。從這種錯(cuò)誤的先行行為概念出發(fā)，自然難以對(duì)真正的“先行行為”范圍進(jìn)行合理的界定。
　 (三)實(shí)質(zhì)法律義務(wù)理論與否定先行行為保證人地位的觀點(diǎn)
　 上世紀(jì)70年代Schuenemarnn提出“結(jié)果原因支配理論”，嘗試從實(shí)質(zhì)角度對(duì)作為義務(wù)進(jìn)行論證，認(rèn)為作為與不作為的歸責(zé)基礎(chǔ)都是行為人與結(jié)果之間存在某種特定的關(guān)系，即行為人對(duì)結(jié)果發(fā)生的原因或根據(jù)具有現(xiàn)實(shí)的支配力。因而，對(duì)結(jié)果發(fā)生的原因進(jìn)程具有現(xiàn)實(shí)支配力，是作為與不作為等價(jià)性的物本邏輯根據(jù)。{18}基于該觀點(diǎn)，Schuenemarnn以在先行行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的情形下不存在對(duì)結(jié)果原因的支配為由，對(duì)先行行為的作為義務(wù)提出了質(zhì)疑。在他看來，源于先行行為的因果進(jìn)程對(duì)于不作為犯行為人來說是“過去的”因果進(jìn)程，在實(shí)施先行行為之后，該因果進(jìn)程已經(jīng)離開了行為人的支配領(lǐng)域，行為人對(duì)其不再具有現(xiàn)實(shí)的控制力，這種不純正不作為犯的刑事責(zé)任不啻于是一種純粹的結(jié)果責(zé)任（quivis ex populo)。{19}但是，這種徹底否定先行行為保證人地位的觀點(diǎn)并未被廣泛接受。Roxin認(rèn)為，承認(rèn)先行行為的保證人地位與結(jié)果原因支配理論之間并不存在矛盾，關(guān)鍵在于對(duì)“支配”的理解。在Roxin看來，這種支配不應(yīng)該僅僅是一種實(shí)然的現(xiàn)實(shí)支配，而應(yīng)該是一種規(guī)范的支配概念——從規(guī)范的角度來說，先行行為所引起的危險(xiǎn)的繼續(xù)發(fā)展仍然屬于先行行為人支配領(lǐng)域之內(nèi)。如果承認(rèn)人們應(yīng)當(dāng)避免給他人法益侵害帶來危險(xiǎn)這一原則，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)引起該風(fēng)險(xiǎn)者具有避免該風(fēng)險(xiǎn)繼續(xù)發(fā)展成為構(gòu)成要件結(jié)果的義務(wù)。否則就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)價(jià)值評(píng)判的矛盾，即一方面要求法規(guī)范對(duì)象避免給他人法益侵害帶來危險(xiǎn)，另一方面卻允許該危險(xiǎn)繼續(xù)發(fā)展造成實(shí)際的法益侵害。{20}
Roxin試圖以規(guī)范的“支配”概念論證先行行為人對(duì)結(jié)果的支配，以反對(duì)否定先行行為存在必要性的觀點(diǎn)。國(guó)內(nèi)學(xué)者張明楷教授也（主要)從嚴(yán)密法益保護(hù)的角度論證先行行為存在的必要性。{21}筆者以為，將論證的靶心集中于先行行為本身，從先行行為的特殊構(gòu)造角度出發(fā)，以證明從先行行為中產(chǎn)生作為義務(wù)的合理性，可能更加具有教義學(xué)上的說服力。在筆者看來，先行行為乃是一種介于作為與不作為之間的“特殊行為”。當(dāng)行為人創(chuàng)設(shè)了法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)，該風(fēng)險(xiǎn)又在客觀上繼續(xù)發(fā)展成為構(gòu)成要件結(jié)果，如果不存在第三人負(fù)責(zé)的行為或被害人在完全的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)下的自我危險(xiǎn)行為等例外情形，該結(jié)果在客觀上完全可以歸責(zé)給行為人，但是該行為卻不能被直接處罰，原因在于先行行為人缺乏構(gòu)成要件的故意，因而不能對(duì)其進(jìn)行主觀上的歸責(zé)。而如果在先行行為發(fā)生之后，行為人認(rèn)識(shí)到其行為可能繼續(xù)發(fā)展成構(gòu)成要件結(jié)果，并且在能夠阻止該結(jié)果發(fā)生的情況下不阻止，則就具有了針對(duì)構(gòu)成要件結(jié)果的不作為的故意，此時(shí)可以對(duì)先行行為人的不作為進(jìn)行主觀上的歸責(zé)。而該不作為在規(guī)范的意義上導(dǎo)致了損害結(jié)果的發(fā)生，因而對(duì)于該不作為也可以進(jìn)行客觀歸責(zé)。盡管行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系的認(rèn)定在作為領(lǐng)域與不作為領(lǐng)域之間確實(shí)具有存在論上的差異，但是不能以此否定不作為與結(jié)果之間在法律上的因果關(guān)系或者說可歸責(zé)性：無可否認(rèn)，不作為與損害結(jié)果之間缺乏事實(shí)上的因果力，例如父親不救助落水的兒子致兒子溺水死亡，兒子溺水死亡的事實(shí)上的原因是水進(jìn)入肺臟所引發(fā)的窒息，即溺水死亡是水的物理性質(zhì)與哺乳動(dòng)物的呼吸生理機(jī)制相互作用所導(dǎo)致的結(jié)果，而不是父親的不作為。只是從法律的角度來看，如果我們想阻止類似事件的發(fā)生當(dāng)然不能通過處罰水等自然界的事物來達(dá)到，而只能是根據(jù)家庭社會(huì)的緊密關(guān)系賦予父親以作為義務(wù)，以追究其不作為的刑事責(zé)任。此時(shí)父親的不作為與損害結(jié)果之間就獲得了這樣一種聯(lián)系，即如果父親在具備作為能力以及具有作為可能性等條件時(shí)實(shí)施相應(yīng)的作為，則兒子死亡的結(jié)果不會(huì)發(fā)生，即假設(shè)的因果關(guān)系。{22}這種假設(shè)的因果關(guān)系是一種準(zhǔn)因果關(guān)系或日規(guī)范意義上的因果關(guān)系，因而即使在不作為領(lǐng)域，結(jié)果在刑法上也具有可歸責(zé)性，即歸責(zé)給行為人的不作為。因此，德國(guó)刑法理論也認(rèn)為作為與不作為在歸責(zé)的意義上并無不同，{23}只是在作為領(lǐng)域適用的是風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)或風(fēng)險(xiǎn)升高理論，而在不作為領(lǐng)域適用的是風(fēng)險(xiǎn)降低理論，即如果行為人實(shí)施相應(yīng)的作為會(huì)降低結(jié)果發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，則結(jié)果就可以歸責(zé)給行為人的不作為。{24}
因而，無論是從客觀歸責(zé)還是從主觀歸責(zé)方面考察，無論從行為無價(jià)值角度還是從結(jié)果無價(jià)值角度衡量，基于先行行為保證人地位的不作為都具有與作為相當(dāng)?shù)牡葍r(jià)性。因而，要求先行行為人對(duì)于構(gòu)成要件結(jié)果承擔(dān)不純正不作為的刑事責(zé)任，是對(duì)先行行為結(jié)構(gòu)進(jìn)行教義學(xué)分析所得出的必然結(jié)論。而先行行為與其他形式作為義務(wù)來源的區(qū)別在于：合同、法律等形式義務(wù)是在當(dāng)業(yè)已存在的風(fēng)險(xiǎn)(來源于自然界、被害人本人或第三人等)威脅到被害人的法益時(shí)，基于法律上的規(guī)定、合同約定或者業(yè)務(wù)要求與被害人具有某種特定穩(wěn)固的社會(huì)關(guān)系的人承擔(dān)降低該損害風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)，這種作為義務(wù)具有穩(wěn)固的制度性保障；而先行行為的作為義務(wù)則不具有這種穩(wěn)固的制度性基礎(chǔ)，往往來源于偶然的行為，因此必須從這種行為之中去尋找作為義務(wù)得以證成的根據(jù)。如上所述，如果因?yàn)榧兇馀既坏姆仙鐣?huì)相當(dāng)性的一個(gè)行為而要求行為人負(fù)擔(dān)結(jié)果防止義務(wù)，不啻于結(jié)果歸責(zé)。因此，先行行為必須與風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)具有某種內(nèi)在的聯(lián)系——先行行為必須創(chuàng)設(shè)了結(jié)果發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，唯有如此，先行行為人才負(fù)擔(dān)使這種風(fēng)險(xiǎn)降低的義務(wù)，否則應(yīng)由其他人來承擔(dān)保證人地位，比如由保護(hù)保證人如被害人的父母、幼兒園的老師或者危險(xiǎn)源監(jiān)管人等其他監(jiān)管保證人來降低風(fēng)險(xiǎn)，防止結(jié)果發(fā)生�？偠灾�，在不純正不作為犯罪領(lǐng)域，，客觀歸責(zé)理論仍然可以得到適用，來自于法律、合同等保護(hù)保證人如果實(shí)施相應(yīng)的作為能夠降低業(yè)已存在的風(fēng)險(xiǎn)，則不作為具有可歸責(zé)性；而先行行為人如果實(shí)施相應(yīng)的作為能夠降低自己創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)，則其不作為具有可歸責(zé)性。
先行行為保證人地位雖然受到以Schuenemann為代表的學(xué)者的批判，但是仍然為德國(guó)主流觀點(diǎn)所接納，無論在形式法律義務(wù)理論、實(shí)質(zhì)法律義務(wù)理論還是功能二分理論中都有其無可撼動(dòng)的地位。在德國(guó)司法實(shí)踐中，以先行行為作為義務(wù)為依據(jù)判決不純正不作為刑事責(zé)任的判例也獲得了持續(xù)的發(fā)展。
從上述先行行為理論的發(fā)端與演進(jìn)之中我們可以看到，雖然傳統(tǒng)形式四分法將先行行為與法律、合同、業(yè)務(wù)要求共同視為作為義務(wù)的來源，但先行行為與其余的形式法律義務(wù)有著顯著的體系上的差異。其一，先行行為的思想基礎(chǔ)是自然主義的因果關(guān)系理論，而來自于法律和合同的義務(wù)的形式法律義務(wù)理論立論于自由主義。其二，來自于在先危險(xiǎn)行為的法律義務(wù)是刑法上行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)，在刑法之外根本無存在空間，而法律和合同上的義務(wù)是刑法外的形式上的法律義務(wù)，二者分屬于不同的體系。
而我國(guó)關(guān)于作為義務(wù)來源的通說即形式四分法卻并未注意到先行行為與其他形式作為義務(wù)來源的異質(zhì)性。來自于法律、合同、職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)，由于以法律、法規(guī)、行業(yè)慣例或者合同作為判定的基礎(chǔ)，其形式較為固定，以此作為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行作為義務(wù)的論證，具有一定的合理性。因?yàn)榧热环伞⒎ㄒ?guī)、行業(yè)慣例既定了一定的職責(zé)與義務(wù)，或者行為人基于私法自治而承諾履行一定的義務(wù)，就表明社會(huì)生活中對(duì)該職責(zé)與義務(wù)具有普遍的合理的期待，行為人違反這些期待而致人損害，與那些不具有這種職責(zé)與義務(wù)之人相比，自有所不同，可以作為判斷責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)。{25}但是，與法律、法規(guī)、行業(yè)慣例與合同相比，先行行為沒有固定的形式，也沒有可資判斷的文本依據(jù)。如何界定先行行為，從而為作為義務(wù)來源的判斷劃定一個(gè)范圍，就成為重要的問題。如果不對(duì)先行行為概念予以必要的限制，出現(xiàn)損害無法處罰直接致?lián)p的行為（包括作為與不作為）時(shí)即追溯到在先的行為，追究在先行為人“不防止其行為導(dǎo)致?lián)p害的責(zé)任”，無疑會(huì)導(dǎo)致不作為刑事責(zé)任的泛濫。下文將結(jié)合德國(guó)關(guān)于先行行為的判例與學(xué)說，嘗試對(duì)先行行為的范圍進(jìn)行界定。
　 二、先行行為的界定：客觀歸責(zé)理論在不作為領(lǐng)域的適用
　 在先行行為的范圍限定方面，德國(guó)判例與學(xué)界都進(jìn)行了不同的嘗試。Rudolphi主張，在不純正不作為犯罪之中，保證人是在社會(huì)生活中發(fā)揮防止法益侵害危險(xiǎn)這一保護(hù)功能的人，是引起法益侵害事件中的“中心人物”。這種保護(hù)功能可分為兩大類：一類是原發(fā)的（primaer)保護(hù)，直接來自于為維持共同體生活所必需的危險(xiǎn)防止地位；另一類是繼發(fā)（Sekundaer)的保護(hù)，即因特定的干擾社會(huì)秩序的行為而產(chǎn)生的危險(xiǎn)防止地位，其中可分為承擔(dān)的保證人與先行行為保證人。{26}這種分類與Armin Kaufmann于上世紀(jì)50年代末提出的功能二分理論在實(shí)質(zhì)上具有很大程度的相似性：原發(fā)的保證人大致相當(dāng)于保護(hù)保證人，而繼發(fā)的保證人也與監(jiān)管保證人具有很大程度的重合。只是在承擔(dān)的保證人地位分類上，二者存在區(qū)別。令人感興趣的是，Kaufmann與Rudolphi兩人在對(duì)先行行為的歸類方面也是不謀而合，二人都將其視為第二位的、不屬于穩(wěn)固的社會(huì)秩序或法律制度之組成部分的保證人情形。在因特定的擾亂社會(huì)秩序的行為而形成的作為必要性這一所謂“繼發(fā)的”保證人地位之中，Rudolphi認(rèn)為只有可為行為人意志控制并且違反義務(wù)的前行為（Vortat)，才可成為先行行為。{27}由于他將義務(wù)違反理解為“指向法益的違法性”，以與合法行為進(jìn)行區(qū)別，故而其先行行為判斷標(biāo)準(zhǔn)被稱為“違法性標(biāo)準(zhǔn)”。
判例中則發(fā)展出“義務(wù)違反標(biāo)準(zhǔn)”{28}與“社會(huì)相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)”{29}以限定先行行為。“義務(wù)違反標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)為先行行為必須是違反義務(wù)的行為，實(shí)際上是對(duì)Rudolphi“違法性標(biāo)準(zhǔn)”的接納，因?yàn)榕欣⑽丛谶`反義務(wù)與違法之間作出區(qū)分，一方面肯定違反義務(wù)行為的先行行為性，另一方面認(rèn)為合法的行為即使包含著致人損害的危險(xiǎn)，也不能成為先行行為，實(shí)際上將違反義務(wù)與合法行為相對(duì)而言，等于承認(rèn)違反義務(wù)即違法，只是將緊急避險(xiǎn)為先行行為引發(fā)作為義務(wù)等情形視為義務(wù)違反標(biāo)準(zhǔn)的例外。該判例觀點(diǎn)也受到眾多學(xué)者的肯定，成為學(xué)界通說。{30}后來判例又提出“結(jié)果發(fā)生的緊密危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)”對(duì)“義務(wù)違反標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行補(bǔ)充，認(rèn)為一個(gè)行為要成為先行行為，除了違反義務(wù)以外，還須引起了具體構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的緊密危險(xiǎn)，即要求構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生與先行行為之間具有緊密的關(guān)聯(lián)，以防止先行行為的無限回溯。{31}
義務(wù)違反標(biāo)準(zhǔn)雖然成為德國(guó)判例與學(xué)界界定先行行為范圍的通說，但卻一直存在義務(wù)違反標(biāo)準(zhǔn)的確定問題。如何提供具有可操作性的“義務(wù)違反標(biāo)準(zhǔn)”，值得研究。例如，德國(guó)聯(lián)邦最高法院在一則皮革護(hù)理劑致人健康損害的案例中曾試圖以先行行為論證缺陷產(chǎn)品生產(chǎn)商的產(chǎn)品召回義務(wù)，進(jìn)而確定其不作為的刑事責(zé)任時(shí)，指出義務(wù)違反并非是就違反謹(jǐn)慎義務(wù)而言，因而先行行為也不一定是過失行為，但該見解受到大多數(shù)學(xué)者的批判。{32}如果此處的義務(wù)違反不是指謹(jǐn)慎義務(wù)違反，那么是指何種義務(wù)的違反？如果是指法律或者合同義務(wù)的違反，那么先行行為與其他的形式法律義務(wù)區(qū)別何在？
而會(huì)相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)將先行行為限定在非正常的不具有社會(huì)相當(dāng)性的行為之上，在社會(huì)普遍認(rèn)可的行為導(dǎo)致危險(xiǎn)的場(chǎng)合否定先行行為的存在。德國(guó)聯(lián)邦最高法院以此標(biāo)準(zhǔn)在一則判決中否定了飯店老板向顧客售賣含酒精飲料的行為成立先行行為，判決其不對(duì)顧客酒后駕車發(fā)生交通事故承擔(dān)不作為責(zé)任。{33}但是，與義務(wù)違反標(biāo)準(zhǔn)說相同，社會(huì)相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)也面臨著判斷標(biāo)準(zhǔn)過于模糊的問題。
在筆者看來，義務(wù)違反標(biāo)準(zhǔn)與社會(huì)相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的問題不僅僅是判斷標(biāo)準(zhǔn)不夠精確或者缺乏可操作性的問題。從規(guī)范的角度來看，所有的標(biāo)準(zhǔn)本身都是不“精確”的，需要用價(jià)值判斷與規(guī)范的理解才能夠得以運(yùn)作。如客觀歸責(zé)理論的“法所不容允許的風(fēng)險(xiǎn)”也是如此，但這并不影響該標(biāo)準(zhǔn)在規(guī)范意義上的適用。實(shí)際上，義務(wù)違反標(biāo)準(zhǔn)與社會(huì)相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)最大的問題在于二者都不是一個(gè)完整的標(biāo)準(zhǔn)，因而不能為先行行為的范圍提供合理的界定。無論是義務(wù)違反標(biāo)準(zhǔn)，還是社會(huì)相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，都僅僅解決了行為本身是否具有某種意義上的“缺陷”，即在法律或社會(huì)經(jīng)驗(yàn)上來說本身是否存在問題，這僅僅是先行行為成立的前提條件，即法律不應(yīng)要求行為人為一個(gè)本身(在行為當(dāng)時(shí)來看)沒有任何問題的行為承擔(dān)責(zé)任，包括作為與不作為的責(zé)任。但是，這個(gè)條件并非是充要條件，也就是說，不能從行為本身存在缺陷就要求行為人對(duì)這個(gè)行為有關(guān)的損害承擔(dān)不作為的責(zé)任（當(dāng)然也包括作為的責(zé)任）。在此基礎(chǔ)上，我們還須判定損害與這個(gè)缺陷是否存在某種關(guān)聯(lián)，否則就有違反罪責(zé)原則和純粹結(jié)果歸責(zé)之嫌。因而，德國(guó)判例又借助“結(jié)果發(fā)生的緊密危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)”對(duì)義務(wù)違反標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)充，也正說明了這一點(diǎn)。但是，“結(jié)果發(fā)生的緊密危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)”并無法從實(shí)質(zhì)上揭示損害與行為缺陷之間的關(guān)聯(lián)。對(duì)此下文將有進(jìn)一步的論述(參見下文二（二））。
綜上所述，如果不對(duì)先行行為設(shè)定任何條件加以限定，當(dāng)出現(xiàn)損害無法處罰直接致害行為時(shí)即追溯到在先的行為，徑直追究在先行為人不作為的責(zé)任的做法，尚停留在原始的形式法律義務(wù)理論階段。這種不作為犯的理念又墮入自然主義因果論的泥淖，混淆了歸因與歸責(zé)的區(qū)別。從上述先行行為理論的發(fā)端我們可以看到，先行行為的作為義務(wù)與其他形式法律義務(wù)具有體系上的差別，先行行為保證人與因法律或合同等規(guī)定產(chǎn)生的保證人地位不同，先行行為人與被害人之間并不存在一種相對(duì)固定的法律、合同或業(yè)務(wù)關(guān)系，而是因其實(shí)施了先行行為而與被害人產(chǎn)生的一種偶然的特定關(guān)系，因其先行行為而負(fù)擔(dān)阻止該行為的繼續(xù)發(fā)展、損害被害人利益的義務(wù)。因而，這種作為義務(wù)的原因也必然只能夠在先行行為之中去尋找。那么，先行行為須具有什么樣的品質(zhì)，才能夠使得實(shí)施了這種行為的人應(yīng)為其繼續(xù)發(fā)展的損害后果負(fù)責(zé)？首先，先行行為與損害結(jié)果之間必須具有聯(lián)系，或者說，先行行為必須包含著結(jié)果生長(zhǎng)的“種子”，即對(duì)于結(jié)果所損害的法益來說，必須具有侵害的風(fēng)險(xiǎn)。其次，這顆危險(xiǎn)的種子必須是順乎自然地生長(zhǎng)與發(fā)展，沒有其他異常的因素介入（例如異常發(fā)展、被害人或他人的行為介入等）導(dǎo)致原來先行行為所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)被替換，形成新的風(fēng)險(xiǎn)，否則對(duì)結(jié)果發(fā)生而承擔(dān)責(zé)任的人就不再是原先行行為人，而是制造新風(fēng)險(xiǎn)的人。所以，這樣一來，先行行為的特殊品質(zhì)就昭然若揭：對(duì)于損害結(jié)果來說，先行行為必須具有可歸責(zé)性。
我們之所以承認(rèn)因先行行為而推導(dǎo)出來的保證人地位，并非由于行為人實(shí)施了任何一種在先的行為客觀上導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)展，而是因?yàn)樵谙刃袨閷?duì)于構(gòu)成要件的結(jié)果而言具有可歸責(zé)性（zurechenbar)，因而具有了探討其不作為可罰性的基礎(chǔ)。如果在先行為根本就不具有客觀可歸責(zé)性，即結(jié)果的發(fā)生與在先行為之間根本沒有刑法上的相關(guān)性，我們?yōu)楹芜�要因?yàn)樾袨槿藢?shí)施了所謂“先行行為”而處罰他？此時(shí)處罰實(shí)施了所謂“先行行為”的人，與處罰任意的與結(jié)果發(fā)生無關(guān)的第三人何異？{34}
從上述先行行為理論演進(jìn)之中（參見一（三）），我們可大致追蹤到這樣一條線索：先行行為范圍的界定經(jīng)歷了從自然主義因果論到規(guī)范的因果論或者說歸責(zé)的發(fā)展歷程。因此，對(duì)先行行為進(jìn)行合理的界定，也可以從客觀歸責(zé)理論之中尋找方法論資源。因而，客觀歸責(zé)理論的創(chuàng)立者Roxin將該理論推行到不作為犯領(lǐng)域，主張以客觀歸責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)來判定某在先行為是否為“先行行為”，從而對(duì)不作為人進(jìn)行歸責(zé)，是有著深刻的教義學(xué)根基的。
　 (一)先行行為必須是風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)或升高行為
　 如上文所述，在交往安全義務(wù)從先行行為義務(wù)之中分離之后，先行行為作為義務(wù)不再包括來自于侵權(quán)法上的作為義務(wù)，先行行為不再包括民法上的所有與占有等適法的行為，對(duì)先行行為的考察必須從刑法的角度，尋找先行行為保證人地位的根據(jù)。而在刑法內(nèi)部，從先行行為的界定從自然主義的歸因到規(guī)范的歸責(zé)的發(fā)展歷程之中，我們發(fā)現(xiàn)，并非行為人實(shí)施了任何一種在先的行為客觀上導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)展就可以成立先行行為保證人地位，在先行為對(duì)于構(gòu)成要件的結(jié)果而言必須具有可歸責(zé)性（zurechenbar)，即先行行為人如果實(shí)施相應(yīng)的作為能夠降低自己創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)，則其不作為具有可歸責(zé)性。因而，先行行為必須是風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)或升高行為，如果一個(gè)先行行為沒有創(chuàng)設(shè)或升高結(jié)果發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，而是與結(jié)果的發(fā)生僅僅具有偶然的事實(shí)上的聯(lián)系，則該風(fēng)險(xiǎn)降低或防止的義務(wù)應(yīng)由與被害人具有某種特定穩(wěn)固社會(huì)關(guān)系的保護(hù)保證人或與該風(fēng)險(xiǎn)來源有關(guān)的危險(xiǎn)源監(jiān)管人這一監(jiān)管保證人來承擔(dān)，實(shí)施該行為的人沒有作為的義務(wù)。
　 按照Roxin的觀點(diǎn)，如果在先的行為雖然引起了結(jié)果發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，但是如果該風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于結(jié)果來說并非升高的風(fēng)險(xiǎn)或者尚在可容許的范圍之內(nèi)，則該在先行為不能為先行行為引出作為義務(wù)。{35}例如，改變與他人去劇院看戲劇的計(jì)劃而建議一同去看電影，他人在看電影的路上遭遇交通事故不實(shí)施救助的，其不作為不可罰。在看電影的途中遭遇風(fēng)險(xiǎn)并非升高的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樗巳绻皇侨タ措娪岸侨タ磻騽�，也可能在前往劇院的路上發(fā)生交通事故。再如，甲借給乙刀具，乙突然超乎預(yù)料地用該刀具刺傷他人，甲目睹他人受傷生命垂危而不予救助，他人流血過多死亡，甲是否承擔(dān)不作為故意殺人的刑事責(zé)任？因乙用刀具傷人是甲所不能預(yù)見到的，甲出借刀具的風(fēng)險(xiǎn)是可容許的風(fēng)險(xiǎn)，不構(gòu)成先行行為而引出作為義務(wù)，因此甲不承擔(dān)不作為的刑事責(zé)任。
　 以創(chuàng)設(shè)法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)限定先行行為的范圍，在處理交通領(lǐng)域的不作為犯時(shí)也能夠得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。例如，如果駕車人遵守交通規(guī)則正常行駛，而他人無可避免地撞上機(jī)動(dòng)車受傷，此時(shí)駕車人不具有保證人地位，因?yàn)樾袨槿宋催`反交通規(guī)則，機(jī)動(dòng)車本身因高速運(yùn)動(dòng)而具有的致人損害的風(fēng)險(xiǎn)本身是可容許的風(fēng)險(xiǎn)。無論是碰撞行為，還是往前追溯他人的正常駕車行為，本身都不是先行行為，不產(chǎn)生作為義務(wù)。{36}
　 1.關(guān)于犯罪行為是否可為先行行為的爭(zhēng)論
　 在我國(guó)關(guān)于先行行為范圍的討論中，存在先行行為是否可為合法行為或者犯罪行為的爭(zhēng)論。{37}其實(shí)，如果認(rèn)識(shí)到先行行為是一種風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)或升高的行為，諸如此類的爭(zhēng)論就可以輕易地得到解答。法秩序要求法規(guī)范對(duì)象不得介入他人的法益領(lǐng)域?qū)λ说姆ㄒ鎰?chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)，因而創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)或升高風(fēng)險(xiǎn)的行為一般來說也是一種違法的行為。但是如果該創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)的行為本身是刑法所禁止的構(gòu)成要件行為，即先行行為客觀上符合構(gòu)成要件而且行為人對(duì)損害結(jié)果具有故意或過失的情況下，則在先行為本身也構(gòu)成作為的犯罪，如果行為人在已構(gòu)成作為犯罪的先行行為實(shí)施完畢之后，對(duì)進(jìn)一步發(fā)展的更重的損害后果能夠阻止而故意或過失地不加阻止，則對(duì)于該加重的損害后果而言，行為人理論上也存在承擔(dān)故意或過失的不作為刑事責(zé)任的可能性。至于是否構(gòu)成不作為犯罪，還須視該重結(jié)果與在先行為之間是否存在風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)而定(參見下文二(二））。如果能夠肯定風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)，那么該在先行為就能夠推導(dǎo)出行為人的保證人地位，則行為人針對(duì)更重的損害后果成立不作為犯罪。不可否認(rèn)，如果承認(rèn)在先行為可為犯罪行為，就會(huì)出現(xiàn)在先行為本身所構(gòu)成的犯罪與其后的不作為犯罪兩個(gè)罪名，加之如果在先行為所構(gòu)成的犯罪已包含了不作為所造成的加重結(jié)果，即在先行為本身構(gòu)成的犯罪為結(jié)果加重犯的情況，罪名適用可能更為錯(cuò)綜復(fù)雜。但這并不能成為反對(duì)先行行為可以為犯罪行為的理由。因?yàn)槿绾未_定最終適用的罪名是罪數(shù)的問題。罪數(shù)的問題從某種程度上來說，是解決待評(píng)價(jià)的數(shù)個(gè)罪名所對(duì)應(yīng)的行為或行為后果之間的需罰性的（Strafbarbeduerfnis)問題，而根據(jù)先行行為風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)與風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行先行行為范圍界定的問題，是可罰性的問題（Strafbarkeit)�？闪P性問題通常是一個(gè)須經(jīng)受嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫏z驗(yàn)的教義學(xué)問題，而需罰性的問題則是在可罰性的基礎(chǔ)上結(jié)合刑事政策因素予以考量的問題。二者不應(yīng)混為一談，更不能以需罰性考量對(duì)可罰性問題進(jìn)行論證。
因而，以需罰性問題試圖對(duì)可罰性問題進(jìn)行論證，其所得出的結(jié)論必定難以經(jīng)受教義學(xué)上的檢驗(yàn)。例如，如果否定犯罪行為可以成為先行行為，會(huì)導(dǎo)致共犯場(chǎng)合的刑事可罰性漏洞。例如在他人實(shí)施了犯罪行為之后，第三人幫助或教唆該行為人不救助被害人，如果否定實(shí)施犯罪行為人因其犯罪行為產(chǎn)生保證人地位，則其不成立不作為犯罪。相應(yīng)地，第三人的幫助行為或教唆行為也因正犯行為不可罰而無法受到追究。{38}另外，在承認(rèn)犯罪行為可以成為先行行為的前提下，才不致得出對(duì)故意傷害他人后故意不救助致被害人死亡時(shí)的刑法評(píng)價(jià)（即否定先行行為可為犯罪行為則僅成立故意傷害致人死亡罪）反而輕于行為人無罪責(zé)地意外引起他人傷害而故意不救助致被害人死亡的評(píng)價(jià)（即成立不作為故意殺人罪）這樣明顯不合理的結(jié)論；最后，承認(rèn)先行行為包括犯罪行為可以為針對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)不作為的問題提供更為合理的解釋。{39}
　 2.關(guān)于合法行為是否可為先行行為的爭(zhēng)論
　 我國(guó)關(guān)于先行行為的通說認(rèn)為合法行為也可以為先行行為引發(fā)作為義務(wù)，例如我國(guó)關(guān)于先行行為的文獻(xiàn)通常將帶鄰居孩子去游泳，當(dāng)孩子在河中遇險(xiǎn)時(shí)有救助能力而不救助視為因先行行為引發(fā)不作為刑事責(zé)任的一種情形。{40}學(xué)者在論證這種“先行行為”時(shí)指出：“帶孩子出去玩，不管到哪里玩，都使孩子脫離了監(jiān)護(hù)人的監(jiān)管，處于一種危險(xiǎn)的狀態(tài)，當(dāng)這種危險(xiǎn)狀態(tài)具有轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的緊迫的可能性時(shí)，行為人就負(fù)有阻止危險(xiǎn)結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。”{41}但是帶鄰居的孩子去游泳，雖然與帶孩子逛街或者不帶孩子做任何事情相比，具有更大的風(fēng)險(xiǎn)，{42}但是這種風(fēng)險(xiǎn)并非法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)。只要行為人對(duì)該風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行合理的管控，該風(fēng)險(xiǎn)就不會(huì)實(shí)現(xiàn)，因此將此種行為視為先行行為，無疑會(huì)導(dǎo)致不純正不作為犯范圍的無限擴(kuò)張。如果合法的或具有社會(huì)相當(dāng)性的行為也能夠?yàn)橄刃行袨橥茖?dǎo)出作為義務(wù)，要求實(shí)施上述行為者作為保證人負(fù)有損害防止義務(wù)，將會(huì)使得本就具有開放性的不作為犯構(gòu)成要件更加無邊無際。而保證人地位、不作為犯與作為犯的等價(jià)性等理論的提出即是為不純正不作為犯的構(gòu)成要件劃定邊界，發(fā)揮不作為犯構(gòu)成要件的保障功能，防止不純正不作為犯的可罰性擴(kuò)張而導(dǎo)致對(duì)公民自由的侵害。如果以此種寬泛的先行行為概念證明保證人地位，實(shí)質(zhì)上又將保證人地位的內(nèi)容形式化，使得保證人理論形同虛設(shè)。
實(shí)際上，上述情形屬于自愿承擔(dān)導(dǎo)致的保護(hù)保證人情形，即鄰居自愿承擔(dān)了父母對(duì)未成年子女的保護(hù)保證人地位，自當(dāng)歸入保護(hù)保證人范疇予以探討，對(duì)此上文已有論述。而我國(guó)學(xué)者卻將其視為屬于監(jiān)管保證人地位范疇的先行行為，由此證明其保證人地位。這種對(duì)先行行為保證人地位類型的混亂認(rèn)識(shí)，也帶來了先行行為界定的混亂。
缺乏對(duì)先行行為風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)，使得我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)先行行為的界定過于形式化，導(dǎo)致不純正不作為犯刑事責(zé)任認(rèn)定過于寬泛。例如甲男與乙女在網(wǎng)上相識(shí)，二人相約某旅館發(fā)生一夜情，事后乙女對(duì)甲男產(chǎn)生感情，欲與其發(fā)展戀愛關(guān)系，遭甲男拒絕后傷心欲絕。某日乙女找到甲男，威脅說如果甲男不答應(yīng)與其建立戀愛關(guān)系就割腕自殺，甲男仍不應(yīng)允，說：“你要死就死，與我何干？”乙女怒而割腕，甲男目睹乙女流血倒地而不實(shí)施救助，最終乙女因血流過多而死亡。甲男是否因不作為的間接故意殺人而承擔(dān)責(zé)任？如果采取肯定回答，就必須論證甲男的作為義務(wù)。甲男與乙女并非夫妻也未長(zhǎng)期同居，無論從法律規(guī)定還是從生活共同體的角度都無法推導(dǎo)出其保證人地位，二人之間當(dāng)然也無合同關(guān)系，可以考慮的似乎只有因先行行為獲得保證人地位的可能性。但是，此處何為先行行為？是甲男不答應(yīng)與乙女建立戀愛關(guān)系的行為，還是與乙女發(fā)生一夜情的行為，甚或再往前追溯一二人的網(wǎng)聊行為？如果以風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)或升高的理論審視，上述任何一種行為都未創(chuàng)設(shè)法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，如果將這些行為視為先行行為，勢(shì)必大大限制公民行動(dòng)自由的范圍。以此種不加限制的先行行為概念追究不作為刑事責(zé)任，也會(huì)損害構(gòu)成要件的保障功能，違反罪刑法定原則。
當(dāng)然，否定本案行為人的刑事責(zé)任，還可以根據(jù)客觀歸責(zé)理論從另外一個(gè)角度展開，即將乙女的行為視為自我答責(zé)的行為，從而否定該行為對(duì)甲的可歸責(zé)性。此種解答路徑是首先肯定甲男因先行行為具有保證人地位，負(fù)有作為義務(wù)而不作為，再根據(jù)損害發(fā)生在他人自我答責(zé)領(lǐng)域這一例外規(guī)則來否定不作為的可歸責(zé)性。但是雖然這種論證思路得出的結(jié)果與前述論證結(jié)果相同，卻過于繁瑣、低效。如果我們能夠?qū)ο刃行袨檫M(jìn)行合理的界定，根據(jù)合理的先行行為概念否定甲的行為屬于先行行為繼而否定其保證人地位，那么就可以徑直得出其行為不符合不作為的構(gòu)成要件的結(jié)論，毋需再通過以自我答責(zé)例外規(guī)則排除客觀歸責(zé)來否定甲的刑事責(zé)任�？梢�，合理確定先行行為的概念與范圍，在不作為犯論證方面，具有重要的意義。同樣，上文所舉的出借刀具案也可以直接通過否定先行行為的存在而得出出借人不構(gòu)成不作為犯的結(jié)論，毋需再通過以他人負(fù)責(zé)的例外歸責(zé)排除可歸責(zé)性的方式推導(dǎo)出這一結(jié)論。{43}
綜上所述，先行行為可以是犯罪行為，也可以是一般違法行為，我國(guó)學(xué)界與之相關(guān)的爭(zhēng)論并不能為先行行為范圍的界定提供實(shí)質(zhì)性的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)先行行為的界定必須拋開這種形式主義的窠白。先行行為必須是可歸責(zé)的行為，首先必須是創(chuàng)設(shè)法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)的行為，因此一般來說也是違法行為。風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)標(biāo)準(zhǔn)是界定先行行為的第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，接下來必須進(jìn)行第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)，即審查犯罪行為所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)與不作為所造成的損害結(jié)果之間是否存在風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)（參見下文二（二））。
　 (二)風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)：不作為的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)須在先行行為違反的規(guī)范保護(hù)目的范圍之內(nèi)
　 如果在先行為創(chuàng)設(shè)或升高了風(fēng)險(xiǎn)，但是損害結(jié)果的發(fā)生卻并非是在先行為所直接導(dǎo)致的，即在先行為與損害結(jié)果發(fā)生之間不具有風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)要求實(shí)施了在先行為的行為人承擔(dān)不作為的刑事責(zé)任？仍以交通領(lǐng)域的不作為犯問題為例。被告人違反時(shí)速100公里的限制，以120公里的時(shí)速駕駛，撞上摩托車騎車人K，將其甩到一邊。州法院不能排除K在察覺到被告人的汽車時(shí)向右駕駛試圖避開，但在相撞之前卻向左側(cè)偏向一至兩米。根據(jù)罪疑從無原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人對(duì)該交通事故的發(fā)生并無責(zé)任，由被害人K對(duì)事故負(fù)全責(zé)。被告人下車看到受傷大量流血的K躺在路上，卻未實(shí)施救助行為而駕車離開，被害人K因未得到及時(shí)救助而死亡。{44}該案中被告人雖然違反了限速規(guī)定，存在謹(jǐn)慎義務(wù)違反的行為，但是損害結(jié)果的發(fā)生卻不是因?yàn)橹?jǐn)慎義務(wù)違反所導(dǎo)致的，即與謹(jǐn)慎義務(wù)違反之間不具有關(guān)聯(lián)性，因而根據(jù)關(guān)于過失的通說即謹(jǐn)慎義務(wù)違反標(biāo)準(zhǔn)說，{45}被告人不因超速駕車承擔(dān)過失的（作為的）刑事責(zé)任。但此處值得探討的是，在交通事故發(fā)生后，被告人有能力救助被害人而不予救助，是否因其不作為可罰？德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，雖然被告即使不違反交通規(guī)則交通事故也無法避免，但是仍然認(rèn)為“被告人違反交通規(guī)則行為可能對(duì)事故的發(fā)生有所貢獻(xiàn)，因而與損害發(fā)生具有直接的聯(lián)系”為由肯定了被告不作為的刑事責(zé)任。{46}該觀點(diǎn)受到通說的批判。{47}Roxin 指出，成立先行行為引發(fā)的不純正不作為犯罪要求先行行為與損害結(jié)果之間存在風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)。雖然在先行為創(chuàng)設(shè)了風(fēng)險(xiǎn)，但如果該風(fēng)險(xiǎn)的防御超出了先行行為所違反的規(guī)范的保護(hù)目的范圍，該在先行為也不能成為先行行為產(chǎn)生保證人義務(wù)。{48}Kindhaeuser以事故發(fā)生的危險(xiǎn)并非來自于超速行為為由否定駕車人的保證人地位，認(rèn)為判例針對(duì)同一風(fēng)險(xiǎn)一方面因缺乏謹(jǐn)慎義務(wù)關(guān)聯(lián)否定了作為的過失責(zé)任，另一方面卻肯定不作為的責(zé)任，存在矛盾。{49}即使是采取義務(wù)違反標(biāo)準(zhǔn)的判例，也贊成違反義務(wù)的先行行為與損害結(jié)果之間須存在義務(wù)違反關(guān)聯(lián)。例如聯(lián)邦最高法院在皮革清潔劑一案中肯定了以往判例和學(xué)界主張義務(wù)違反關(guān)聯(lián)（Pflichtwidrigkeitszusammenhang)的觀點(diǎn)，重申先行行為所違反的命令必須具有保護(hù)被侵害的法益這一規(guī)范目的。{50}
　 這種風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)思想是與客觀歸責(zé)理論中的規(guī)范保護(hù)目的理論（Schutzzweckslehre)—脈相承的。以規(guī)范保護(hù)目的理論對(duì)先行行為保證人范圍進(jìn)行限制，能夠防止不純正不作為可罰性的不當(dāng)泛濫。例如盜竊犯潛入他人家中實(shí)施盜竊而驚動(dòng)主人，主人察看情況時(shí)不慎滾落樓梯受傷，在作為犯刑事責(zé)任的檢驗(yàn)中我們根據(jù)規(guī)范保護(hù)目的理論可以得出主人受傷的損害結(jié)果不可以歸責(zé)給盜竊犯的結(jié)論，因?yàn)楸I竊規(guī)范的保護(hù)目的是他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)而不是生命健康權(quán)。同樣，如果盜竊犯看見主人受傷流血而不采取救助行為，主人因得不到救助而重傷或死亡的，也可以因損害超出了先行行為所違反的規(guī)范保護(hù)目的范圍而否定先行行為的存在，從而得出行為人不承擔(dān)不純正不作為刑事責(zé)任的結(jié)論。{51}同理，被害人因被盜走貴重財(cái)產(chǎn)而悲痛欲絕欲撞車自傷、自殺，在場(chǎng)的行為人并不因其盜竊行為而產(chǎn)生阻止被害人自殺或自傷的義務(wù)。
近年我國(guó)學(xué)者也主張先行行為的實(shí)質(zhì)根據(jù)在于使刑法保護(hù)的具體法益面臨緊迫的危險(xiǎn)，即贊同將先行行為限制在制造緊迫危險(xiǎn)的范圍內(nèi)，{52}可以說是對(duì)上文所提到的德國(guó)判例“結(jié)果發(fā)生的緊密危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)”的接納。但危險(xiǎn)的緊迫標(biāo)準(zhǔn)主要是從事實(shí)的層面，根據(jù)危險(xiǎn)發(fā)生與不作為之間的時(shí)間、空間間隔角度進(jìn)行判斷，如傷害被害人致其手指骨折，不會(huì)產(chǎn)生死亡的危險(xiǎn)，如果不對(duì)被害人救助，并不成立不作為的故意殺人罪。{53}但在一些場(chǎng)合，行為人的行為即使引起了從時(shí)空間隔角度來看具有緊迫性的危險(xiǎn)，也不應(yīng)將該行為視為先行行為而要求行為人承擔(dān)不作為的責(zé)任。
例如，甲違反交通規(guī)則撞翻乙的貨車致乙昏迷，周圍群眾見狀立即一哄而上，將乙貨車上裝載的貨物一搶而空，甲旁觀整個(gè)過程而不加阻止。甲對(duì)乙的財(cái)產(chǎn)損失是否負(fù)有防止義務(wù)？根據(jù)緊迫危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)說，甲的行為在客觀上制造了乙財(cái)產(chǎn)損失的緊迫危險(xiǎn)，因?yàn)闊o論從時(shí)間還是空間的角度來看，其財(cái)產(chǎn)被轉(zhuǎn)移的風(fēng)險(xiǎn)都是現(xiàn)實(shí)的、緊迫的，因而應(yīng)當(dāng)對(duì)乙的財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)不作為的責(zé)任，即構(gòu)成不作為的盜竊或侵占罪（根據(jù)是否承認(rèn)喪失意識(shí)的人或死者的占有而有不同），但這種結(jié)論顯然令人難以接受。而如果采取風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)標(biāo)準(zhǔn)則可以得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論：甲違反交通規(guī)則對(duì)乙的生命、健康權(quán)創(chuàng)設(shè)了風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)因?yàn)檫@種先行行為承擔(dān)對(duì)乙的救助義務(wù)，如果乙未得到及時(shí)救助而死亡，甲在滿足其他條件（如具有救助可能性、明知其不救助行為會(huì)導(dǎo)致死亡結(jié)果）的情況下，應(yīng)承擔(dān)不作為故意殺人的刑事責(zé)任。但甲的先行行為違反的義務(wù)規(guī)范保護(hù)目的主要是被害人的生命、健康權(quán)，不包括其財(cái)產(chǎn)權(quán)，因而對(duì)其財(cái)產(chǎn)損害不承擔(dān)不作為的(盜竊或侵占）責(zé)任。因此，風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)于緊迫危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)更加合理，后者試圖從事實(shí)的角度根據(jù)危險(xiǎn)發(fā)生與在先行為之間的時(shí)空間隔限定先行行為范圍，而前者則是從規(guī)范的角度判斷實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)與在先行為創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)之間在規(guī)范上的同一性問題，更加精確合理。實(shí)際上，強(qiáng)調(diào)危險(xiǎn)發(fā)生與在先行為之間時(shí)空間隔的緊迫危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)所探討的并非是先行行為成立范圍的問題，往往是作為的必要性與作為的客觀可能性的問題。如上文手指骨折的案例，由于致人手指骨折的傷害行為一般不會(huì)造成死亡結(jié)果發(fā)生，如果手指感染而果真導(dǎo)致被害人死亡，則實(shí)施傷害行為的人或者在行為時(shí)因感染未發(fā)生而沒有實(shí)施作為的必要性，或者在感染發(fā)生時(shí)不在現(xiàn)場(chǎng)而缺乏作為的可能性。另外，傷害結(jié)合感染因素是否還能視為原先傷害風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)（即是否屬于異常的介入因素而阻斷了原先傷害行為的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)），也頗值得疑問。所以，緊迫危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)難以為先行行為范圍提供合理的界定。
由于缺乏基于規(guī)范保護(hù)目的理論的風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)的思考，我國(guó)司法實(shí)踐中存在先行行為認(rèn)定過于寬泛，從而不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大不純正不作為犯罪的刑事責(zé)任問題。而先行行為所創(chuàng)設(shè)或升高的風(fēng)險(xiǎn)與損害結(jié)果之間的風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)要求，為我們合理限制先行行為的范圍提供了可資借鑒的思路。參見如下案例：{54}
2004年4月5日，犯罪嫌疑人平某駕車在鞏義市免費(fèi)搭載陌生女青年李某、張某二人由高速公路去鄭州。車輛行駛中，平某對(duì)二人進(jìn)行語言挑逗，并撫摸坐在副駕駛座位的張某的手和大腿，遭到張某和坐在后排的李某的呵斥，二女青年要求平某停車，否則即跳車。平某不予理睬，繼續(xù)對(duì)張某摟抱，李某隨即從高速行駛的車上跳下，造成重傷。
該案在審理過程中引起較大爭(zhēng)議，爭(zhēng)點(diǎn)主要在于被告平某是否因其先行行為負(fù)有防止被害人受重傷的作為義務(wù)。第一種意見認(rèn)為，平某對(duì)李某并未實(shí)施強(qiáng)制猥褻行為，李某跳車是因?yàn)榫裆鲜艿狡侥硨?duì)張某強(qiáng)制猥褻行為的威脅，由于張某的強(qiáng)制猥褻行為是犯罪行為，犯罪行為不能為先行行為推導(dǎo)出作為義務(wù)，因而平某不構(gòu)成不作為的故意傷害。反對(duì)犯罪行為可以成為先行行為的理由如下：其一，實(shí)施犯罪行為者本身沒有減輕或避免犯罪行為造成的負(fù)面影響的義務(wù)；其二，犯罪行為本身就包含了對(duì)被害人的侵害，創(chuàng)設(shè)了對(duì)被害人的風(fēng)險(xiǎn)，因此不能由犯罪行為推導(dǎo)出對(duì)被害人救助的義務(wù)，否則對(duì)故意傷害致死的行為人都可能定故意傷害罪與間接故意的不作為殺人兩罪，對(duì)一個(gè)犯罪行為進(jìn)行刑法上的兩次評(píng)價(jià)，違反了重復(fù)評(píng)價(jià)原則。第二種意見認(rèn)為平某的強(qiáng)制猥褻行為屬于先行行為，因先行行為負(fù)有損害防止義務(wù)。其中又分為主張犯罪行為一概可為先行行為的觀點(diǎn)與區(qū)分的觀點(diǎn)。區(qū)分的觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，先行行為是否可為犯罪行為，應(yīng)以行為人所放任發(fā)生的危害結(jié)果是否能為前罪的犯罪構(gòu)成，包括加重的犯罪構(gòu)成所包括進(jìn)行區(qū)分：能包括的，直接根據(jù)相應(yīng)法定刑幅度定罪量刑，沒有作為義務(wù)；不能包括的，則產(chǎn)生作為義務(wù)�！缎谭ā返�237條規(guī)定的強(qiáng)制猥褻罪是指以暴力、脅迫或其它方法強(qiáng)制猥褻婦女或侮辱婦女，不包括致人重傷、死亡的結(jié)果，所以應(yīng)認(rèn)為平某有作為義務(wù)，構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪與故意傷害罪（不作為的間接故意）。{55}
本案中判斷平某的行為是否屬于先行行為，首先要明確判斷的對(duì)象。本案中我們要判定的先行行為是平某的哪種行為？平某分別針對(duì)張某、李某實(shí)施了不同的侵害行為。平某對(duì)張某進(jìn)行語言挑逗，并違反張某的意志撫摸其手和大腿，其行為可以構(gòu)成強(qiáng)制猥褻。但是跳車的并非是直接受到強(qiáng)制猥褻侵害的張某而是坐在后排的李某，針對(duì)他人的侵害行為是否可以構(gòu)成先行行為，從而產(chǎn)生對(duì)被侵害人以外的第三人的損害防止義務(wù)，值得懷疑。筆者以為，應(yīng)當(dāng)對(duì)此持否定態(tài)度。因?yàn)�，根�?jù)先行行為風(fēng)險(xiǎn)判斷標(biāo)準(zhǔn)，平某針對(duì)張某所實(shí)施的強(qiáng)制猥褻行為只是針對(duì)張某的風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)行為，并未對(duì)李某造成(具體的）風(fēng)險(xiǎn)，從而不宜將該行為視為針對(duì)李某重傷這一損害結(jié)果的先行行為。否則，實(shí)施侵害行為者對(duì)于被害人以外的第三人都要承擔(dān)防止其因受到侵害行為精神刺激而受傷害甚至是自傷、自殺的義務(wù)，過大地?cái)U(kuò)張了保證人的范圍，顯然不妥。另外，從客觀歸責(zé)的角度來看，對(duì)于平某強(qiáng)制猥褻張某來說，李某的跳車行為雖是由平某的行為引起，但是平某的行為只是一種事實(shí)上的條件，這種事實(shí)上的因果關(guān)系并不具有可歸責(zé)性——因?yàn)槠侥车那趾π袨閷?duì)李某而言并未嚴(yán)重到跳車是唯一自救手段程度，而李某在認(rèn)識(shí)到跳車風(fēng)險(xiǎn)的情況下實(shí)施了跳車這一自我危害的行為，應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)。因而，以李某精神上受到平某對(duì)張某強(qiáng)制猥褻行為的威脅為由，即肯定平某對(duì)張某強(qiáng)制猥褻行為構(gòu)成先行行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)防止李某跳車受傷的義務(wù)的觀點(diǎn)不可采。平某針對(duì)張某實(shí)施的強(qiáng)制猥褻行為無法成為李某身受重傷的先行行為。
再看平某對(duì)于李某的行為是否屬于先行行為。平某經(jīng)李某要求停車而不停車，并對(duì)李某進(jìn)行語言挑逗，按照前述判定先行行為的風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)或升高標(biāo)準(zhǔn)，平某的語言挑逗行為侵犯了李某性的自由與尊嚴(yán)，創(chuàng)設(shè)了其性方面的權(quán)利被侵害的風(fēng)險(xiǎn)，可以視為風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)行為，符合先行行為判斷的第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。但李某受到平某語言侵犯以及在平某對(duì)張某猥褻行為的影響下跳車而身受重傷這一損害結(jié)果是生命健康法益的侵害，而平某在先行為所違反的是性的自由保護(hù)方面的規(guī)范（強(qiáng)制猥褻罪一般來說不會(huì)對(duì)被害人的生命權(quán)與健康權(quán)造成重大的侵害，故強(qiáng)制猥褻罪也不有在結(jié)果加重犯，其中不包括致人重傷、死亡的結(jié)果），這一規(guī)范保護(hù)目的并不包含(嚴(yán)重的）身體健康法益的損害，因此先行行為所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)與損害結(jié)果之間不存在風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)，從而根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)規(guī)則可以判定平某的挑逗行為并不是李某受重傷這一損害后果的先行行為，平某不具有防止李某受重傷的作為義務(wù)。
但是，此案中否定了先行行為的存在，并不等于否定平某對(duì)李某重傷結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任的可能。實(shí)際上，平某對(duì)于李某重傷的結(jié)果仍應(yīng)承擔(dān)不作為的刑事責(zé)任，但作為義務(wù)并非來源于所謂先行行為，而是來源于平某的危險(xiǎn)源監(jiān)管保證人地位。如上文所述，高速運(yùn)動(dòng)的機(jī)動(dòng)車屬于危險(xiǎn)源，平某作為機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)�，�?yīng)對(duì)該危險(xiǎn)源進(jìn)行合理的管控，負(fù)有保障搭乘其車輛的乘客張某、李某二人與車輛行駛相關(guān)的安全義務(wù)，遇有緊急情況應(yīng)剎車或減速。此種義務(wù)與張、李二人是否支付搭乘車輛的相應(yīng)對(duì)價(jià)無關(guān)。在平某認(rèn)識(shí)到李某欲跳車時(shí)，無論李某是因?yàn)楹畏N原因欲下車，在認(rèn)識(shí)到李某可能跳車的一剎那，平某都負(fù)有停止車輛或者將車速減至可以安全下車的義務(wù)，否則高速運(yùn)行的車輛即會(huì)給李某造成傷害。故對(duì)平某應(yīng)當(dāng)按照強(qiáng)制猥褻罪（針對(duì)張某而言）與不作為的故意傷害罪（針對(duì)李某而言，至于是間接故意還是直接故意，尚有待于主觀方面的查明）數(shù)罪并罰。上述分析得出的結(jié)論雖然與肯定先行行為所得出的結(jié)論相同，論證過程卻殊異。法律論證并非只以結(jié)果是否可以令人接受為衡量標(biāo)準(zhǔn)，更重要的是論證過程是否具有教義學(xué)上的嚴(yán)謹(jǐn)性。
對(duì)于這種論證的教義學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)性，我們還可以用一個(gè)變形案例予以進(jìn)一步的證明：假設(shè)平某沒有駕車，平某對(duì)張某的猥褻行為不是發(fā)生在高速運(yùn)轉(zhuǎn)的機(jī)動(dòng)車內(nèi)，而是發(fā)生在多層或高層建筑的房屋內(nèi)，平某對(duì)張某進(jìn)行猥褻并對(duì)李某進(jìn)行語言挑逗，李某因而跳樓，顯然難以要求平某對(duì)李某的傷害承擔(dān)不作為的責(zé)任。針對(duì)張某的不法行為與針對(duì)李某的挑逗行為，沒有對(duì)李某的法益造成重大威脅，李某選擇跳樓這一不理性的行為，屬于自我危險(xiǎn)的行為。平某對(duì)他人的自我危險(xiǎn)行為沒有損害防止的義務(wù)。在我們替換了平某駕駛機(jī)動(dòng)車這個(gè)變量而保留平某的猥褻與語言挑逗行為的情況下，就會(huì)得出截然不同的結(jié)論�？梢�，對(duì)于結(jié)論具有影響意義的因素不在于平某的猥褻與語言挑逗行為這一所謂“先行行為”，而在于機(jī)動(dòng)車這一危險(xiǎn)設(shè)備的控制。后者才是引發(fā)作為義務(wù)的真正根據(jù)。
　 (三)行為創(chuàng)設(shè)或升高風(fēng)險(xiǎn)，但是風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)為被害人自我危險(xiǎn)行為所導(dǎo)致
　 如果行為人實(shí)施的在先行為雖然創(chuàng)設(shè)或升高了風(fēng)險(xiǎn)，但是因介入被害人自我危險(xiǎn)行為，被害人創(chuàng)設(shè)的自我危險(xiǎn)阻斷了在先行為的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)，在先行為人不因之承擔(dān)保證人義務(wù)，由被害人自負(fù)其責(zé)。這一規(guī)則屬于客觀歸責(zé)理論例外規(guī)則之一，同樣也適用于對(duì)先行行為的論證。例如向吸毒者販?zhǔn)鄱酒�，在吸毒者吸食毒品后陷入昏迷時(shí)不對(duì)其進(jìn)行救助，如果吸毒者死亡的，不承擔(dān)不作為故意殺人或不作為過失致人死亡的刑事責(zé)任。{56}對(duì)此Roxin并未給予進(jìn)一步的論證。實(shí)際上，吸毒者在對(duì)吸食毒品的風(fēng)險(xiǎn)有足夠認(rèn)識(shí)的前提下仍然實(shí)施吸毒行為，應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的行為負(fù)擔(dān)責(zé)任的理由如下：之所以要求行為人對(duì)自己的先行行為創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)責(zé)，是因?yàn)槊總�(gè)人都有管理自己行為不導(dǎo)致他人損害的義務(wù)，如果該行為直接導(dǎo)致他人損害，則行為人對(duì)損害結(jié)果承擔(dān)作為的刑事責(zé)任；如果該行為雖然不直接導(dǎo)致?lián)p害，但是結(jié)合其他因素間接導(dǎo)致?lián)p害，行為人也有防止其行為所包含的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)，否則對(duì)損害后果承擔(dān)不純正不作為的刑事責(zé)任。如果行為人雖然創(chuàng)設(shè)了風(fēng)險(xiǎn)，但是該風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)是他人在完全的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)情況下由他人行為導(dǎo)致的，那么在先行為所包含的風(fēng)險(xiǎn)為他人的風(fēng)險(xiǎn)行為所阻斷，在先行為不構(gòu)成先行行為，在先行為人不具有保證人地位。
這一由Roxin創(chuàng)立并主要適用于吸毒、參與他人危險(xiǎn)飆車等情形的規(guī)則，{57}可以被擴(kuò)展到所有存在被害人自我危害行為的案例之中，為此種類型的先行行為界定提供合理的解決方案。參見下例：
甲與乙因談戀愛產(chǎn)生矛盾，甲購(gòu)買硫酸倒入喝水的杯中，隨身攜帶至乙處，欲將硫酸潑到乙身上。甲與乙見面發(fā)生激烈爭(zhēng)執(zhí)，此時(shí)甲已忘記以硫酸潑乙的計(jì)劃，乙見甲身上攜帶水杯，以為是清水，因情緒失控抓過來倒在自己頭上，甲未加阻攔，導(dǎo)致乙被硫酸重度灼傷。{58}
關(guān)于甲的刑事責(zé)任存在如下兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為乙的行為屬于自傷行為，甲并未實(shí)施傷害行為故不負(fù)刑事責(zé)任；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為甲攜帶硫酸的行為屬于先行行為，甲因先行行為承擔(dān)阻止乙以硫酸自傷的義務(wù)。如何解決本案甲的刑事責(zé)任問題，關(guān)鍵在于判斷乙的自傷行為是否阻斷了先行行為的可歸責(zé)性。甲攜帶硫酸欲傷害乙屬于傷害罪的預(yù)備行為，該行為對(duì)于乙的生命健康法益來說無疑制造了風(fēng)險(xiǎn)，而且對(duì)該法益的保護(hù)也符合先行行為違反的規(guī)范即故意傷害罪（預(yù)備）的規(guī)范保護(hù)目的，故可以肯定乙身受重傷這一損害結(jié)果與甲行為之間的風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)。值得懷疑的是，以上述客觀歸責(zé)理論對(duì)先行行為進(jìn)行限定的規(guī)則，是否因存在自我危險(xiǎn)的行為而排除甲在先行為的可歸責(zé)性，從而認(rèn)為甲的行為不構(gòu)成先行行為？如上所述，如果行為人雖然創(chuàng)設(shè)了風(fēng)險(xiǎn)，但是該風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)是被害人在完全的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)情況下由被害人自己行為導(dǎo)致的，在先行為所包含的風(fēng)險(xiǎn)為被害人自己創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)行為所阻斷，那么在先行為不構(gòu)成先行行為，在先行為人不具有保證人地位。但本案中乙在抓過杯子往自己頭上傾倒時(shí)并不知道其中所裝為硫酸，對(duì)自己行為的風(fēng)險(xiǎn)沒有認(rèn)識(shí)，因而甲行為的風(fēng)險(xiǎn)結(jié)合乙的行為發(fā)展成最終的損害結(jié)果，在先行為所包含的風(fēng)險(xiǎn)未被被害人自己創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)行為阻斷。因?yàn)樵诳陀^歸責(zé)理論中，被害人對(duì)自我危險(xiǎn)行為自負(fù)其責(zé)的前提是行為人與被害人相比，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)沒有更好的認(rèn)識(shí)與掌控。假設(shè)本案中甲已（以乙相信或應(yīng)該相信的方式）告知乙杯子所裝液體為硫酸，但被害人仍將硫酸倒在自己頭上，則甲的行為就不再是可歸責(zé)的先行行為，不承擔(dān)阻止損害結(jié)果的作為義務(wù)。
在行為人針對(duì)被害人實(shí)施了先在的風(fēng)險(xiǎn)行為，同時(shí)又介入被害人自我危害行為導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果時(shí)，究竟是認(rèn)定存在因先行行為引發(fā)的作為義務(wù)而追究行為人的不作為責(zé)任，還是認(rèn)定被害人因自陷風(fēng)險(xiǎn)的行為而自己對(duì)損害承擔(dān)責(zé)任，在司法實(shí)踐中易于引起爭(zhēng)議。而以客觀歸責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)先行行為進(jìn)行界定，在先行行為與自我危害行為之間進(jìn)行正確的歸責(zé)選擇，可為妥當(dāng)解決此類案件提供具有可操作性的方案。
因此，是否具有對(duì)先行行為風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)，以及被害人與在先行為人二者誰對(duì)風(fēng)險(xiǎn)具有更大的控制力，是在存在被害人介入行為時(shí)判斷行為人在先行為是否構(gòu)成先行行為引發(fā)作為義務(wù)的關(guān)鍵，也為此類案件中自我危險(xiǎn)或自我答責(zé)原則的適用劃定了邊界。
　 三、結(jié)語
　 綜上所述，通過對(duì)先行行為理論譜系的整理可以看到，先行行為發(fā)端于自然主義的因果關(guān)系思想，經(jīng)歷了形式法律義務(wù)理論、功能理論與實(shí)質(zhì)理論的發(fā)展，完成了從歸因到歸責(zé)的發(fā)展歷程。來自于先行行為的作為義務(wù)與其他的形式法律義務(wù)存在體系上的差異，是刑法內(nèi)部的一種作為義務(wù)，因此對(duì)先行行為必須以刑法特殊的規(guī)則進(jìn)行審查。對(duì)先行行為的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)在功能二分說的框架下，明確其與其他作為義務(wù)來源的區(qū)別，繼而根據(jù)客觀歸責(zé)理論進(jìn)行審查。在我國(guó)刑法中，應(yīng)明確只有對(duì)損害結(jié)果具有可歸責(zé)性的行為，才能構(gòu)成先行行為引發(fā)阻止該損害的義務(wù)這一原則，以防止對(duì)先行行為進(jìn)行過于形式化的認(rèn)定以及相應(yīng)不純正不作為犯刑事可罰性的泛濫。
　 　
【注釋】
{1}參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第五版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，頁67。
{2}參見 Wolff， Kausalitaet von Tun und Unterlassen，1965 Heidelberg，S.36ff。
{3}參見 Seelman， Opferinteressen und Handlungsverantwortung in der Garantenpflichtdogmatik, GA 1989，241(251ff)。
{4}參見 Schuenemann，Grund und Grenzen der uechten Unterlassungsdelikte, zugleich ein Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre，Goettingen 1971, S.235ff.該觀點(diǎn)近年來在我國(guó)學(xué)者中獲得廣泛的贊同，例如黎宏：《刑法總論問題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，頁148以下；張明楷：《刑法學(xué)》(第四版），法律出版社2011年版，頁155。
{5}參見 Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte? Goettingen 1959， S.282ff； Kindhae- user，Strafrecht Allgemeiner Teil,4. Aufl., Baden—Baden 2009，§36 Rdn.52。
{6} Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gueltigen peinlichen Rechts，2. Aufl.,1803，§24，轉(zhuǎn)引自 Schuenemann, Zur Garantenstellung beim unechten Unterlassungsdelikt： Dogmenhistorische， rechtsvergleichende und sachlogische Auswegweiser aus einem Chaos, in： Grundlagen des Straf — und Strafverfahrensrechts， FS—Amelung zum 70. Geburtstag，(Hrsg.) Boese u. Sternberg—Lieben，Berlin 2009， S.305 u.309。
{7}參見 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band. II， Muenchen 2003，§32 I， Rdn.3； Schuenemann (Fn.6)310。
{8}“Ingerenz”的拉丁語原義為“干涉、介入”，被用在不作為犯理論是指gefaehrdendes Vorverhalten,即“危險(xiǎn)前行為”，故譯為“危險(xiǎn)前行為”更為恰當(dāng)，鑒于語言使用上的習(xí)慣性考慮，下文仍沿用通常的“先行行為”概念。
{9}參見德意志帝國(guó)法院的判決RGSt 18，96，98； Schwenemann（Fn.6)，S.310。
{10}參見 Stratenwerth, Strafrecht Allgemeiner Teil I，Die Straftat，4. Aufl., K?ln 2000，§13， Rdn.26。
{11}參見德意志帝國(guó)法院的判決RGSt 69，321，323。
{12}參見 Kaufmann (Fn.b)，S.282 ff。
{13} Roxin (Fn.7),§32， Rdn.6； WesseLs/BeuLke, Strafrecht Allgeminer TeiU 40. Aufl., Heidelberg u.a.2010，§16，Rdn.716。
{14} Roxin (Fn.7),§32，Rdn.145, m.w. N。
{15} Schuenemamm(FnA)，S.284。
{16}Schuenemamm (Fn.6), S.281.
{17}參見Roxin(Fn.7)，§32，Rdn. Ill ff。
{18}參見 Schuenemann (Fn.4), S.235 ff。
{19}參見 Schuenemann (Fn.6), S.316。
{20}參見Roxin(Fn.7)，§32，Rdn.150 f。
{21}參見張明楷：“不作為犯中的在先行為”，《法學(xué)研究》2011年第6期。另可參見此處關(guān)于先行行為存在之必要性的爭(zhēng)論。
{22}關(guān)于不作為與結(jié)果之間的假設(shè)因果關(guān)系，可參見Gropp, Strafrecht Allgemeiner Teil,3. Aufl., Berlin u.a.2005，§11， Rdn.7 Iff； Stree in： Schonke/Schr?der Strafgesetzbuch Kommentar,28 Aufl., Muenchen 2010，§13，Rdn.61。
{23}例如Roxin在不作為的客觀構(gòu)成要件中同樣要求結(jié)果的客觀可歸責(zé)性（Fn.7)，§31，Rdn.182； Kindhaeuser也明確指出，在不純正不作為犯中同樣適用客觀歸責(zé)理論的相關(guān)規(guī)則（Fn.5)，§36，Rn.27；同樣，Jakobs也主張，客觀歸責(zé)理論可在不純正不作為犯領(lǐng)域得到相應(yīng)的適用，參見Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil,2.Aufl.,Berlin u.a.1993，29.Abschnitt，Rdn.19。
{24}關(guān)于在不作為犯領(lǐng)域具有廣泛影響的風(fēng)險(xiǎn)降低理論，可參見Roxin(Fn.7)，§31，Rdn.46 ff； Ot- to, Wahrscheinlichkeitsgrad des Erfolgseintritts und Erfolgszurechnung， JURA 2001，275； Rudolphi u. a.(Hrsg.)，Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band I，7. Aufl.,§13，Rdn.16。
{25}當(dāng)然，未必具有法律、法規(guī)、行業(yè)慣例或者合同基礎(chǔ)就一定能夠推導(dǎo)出作為義務(wù)，此外還須滿足其他的標(biāo)準(zhǔn)，這就是實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)理論所要研究的問題。
{26}參見 Rudolphi， Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikte und der Ge- danke der Ingerenz， Goettingen 1966，S.160 f。
{27} Rudolphi (Fn.26), S.153 ff.；163 ff。
{28}參見德國(guó)聯(lián)邦最高法院刑事判例集BGHSt 37，106；43，381，397。
{29}例如可參見Bay NJW 53,556；德國(guó)聯(lián)邦最高法院刑事判例集BGHSt 26，35。
{30}參見德國(guó)聯(lián)邦最高法院刑事判例集BGHSt 23，327；25，218,220 ff.；34，82，84；眾多德國(guó)刑法教科書也采此說，例如 Gropp (Fn.22),§11，Rn.32 ff； Fischer in： Trondle/Fischer, StGB，52. Aufl., Muenchen 2004,§13， Rdn.11 a； Wessels/Beulke (Fn.13),§16， Rdn.725。
{31}例如參見《新刑法雜志》刊載的德國(guó)聯(lián)邦最高法院判例：BGH NStZ 2000，414。
{32}例如Roxin指出，客觀的義務(wù)違反即謹(jǐn)慎義務(wù)違反，二者是一回事。參見Roxin，見前注{7}，§32, Rn.199。其余的批評(píng)意見參見Roxin（Fn.7)，§32，F(xiàn)n.338。
{33}參見德國(guó)聯(lián)邦最高法院刑事判例集BGHSt 19，152 ff,參見Schuenemann（Fn.4)，S.310。
{34}此處我們可以以一個(gè)極端的例子加以說明：例如甲與其妻在飯店因瑣事相爭(zhēng)，甲怒稱要與其離婚，坐在鄰座的乙女剛好正在向其友丙哭訴其夫有外遇、夫妻失和之事，聽到甲叫嚷離婚，觸動(dòng)前情，即要自尋短見，從甲身后的飯店窗戶跳下。丙速向甲說明原委，請(qǐng)甲出手拉住正欲跳樓的乙，甲甚覺訝異，雖看見身旁乙爬窗欲跳仍不加阻攔，乙遂從窗戶跳下摔傷。在這個(gè)例子中，雖然乙女確實(shí)是聽聞甲叫嚷離婚而采取不理智行為，但如果將甲與其妻吵架叫嚷離婚的行為視為先行行為，要求其承擔(dān)阻止乙女跳樓致傷的義務(wù)，恐怕很難令人接受。
{35}此處及下文案例參見Roxin（Fn.7)，§32, Rdn.160 f。
{36}參見德國(guó)聯(lián)邦最高法院刑事判例集BGHSt 25，221：“在各個(gè)方面都合義務(wù)性的、符合交通規(guī)則的機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)�，在受害人因自己�?zé)任導(dǎo)致交通事故時(shí)，不負(fù)保證人義務(wù)。”
{37}例如參見楊陽，黃曉帆：“不作為犯之先行行為范圍淺析”，《法制與社會(huì)》2011年第29期；劉東明：“不作為犯中先行行為的再認(rèn)識(shí)”，《法制與社會(huì)》2011年第4期；楊曉娜：“先行行為研究”，《法制與社會(huì)》2008年第28期；蔣晗華：“淺析犯罪行為可否成為先行行為”，《當(dāng)代法學(xué)》2002年第2期；劉世心：“不純正不作為犯罪中先行行為引起的義務(wù)研究”，《北方法學(xué)》2007年第6期。學(xué)者在探討這一問題時(shí)，往往區(qū)分故意犯罪與過失犯罪，大多數(shù)觀點(diǎn)同意過失犯罪可以成為先行行為引發(fā)作為義務(wù)，而否定故意犯罪構(gòu)成先行行為的可能性。之所以進(jìn)行這種區(qū)分，主要原因在于，承認(rèn)過失犯罪的先行行為性，較易解決由此引出的罪數(shù)問題，得出過失犯罪與其后的不作為犯罪數(shù)罪并罰的結(jié)論；而承認(rèn)故意犯罪的先行行為性，則會(huì)導(dǎo)致復(fù)雜的罪數(shù)問題。表面上看，作為故意犯罪的先行行為本身與故意的不作為犯罪之間存在故意、損害后果上的重疊關(guān)系，但罪名適用的問題與先行行為范圍界定的問題是兩個(gè)問題，詳見下文論述。
{38}參見Roxin(Fn.7)，§32，Rdn.194。對(duì)將犯罪行為排除在先行行為之外可能導(dǎo)致的共犯場(chǎng)合的刑事可罰性漏洞問題，張明楷教授也表述贊同，參見張明楷，見前注{4}頁157—158。
{39}參見張明楷，見前注{21}。關(guān)于故意不法前行為作為先行行為的探討，詳見蔡圣偉：“論故意不法前行為所建構(gòu)之保證人義務(wù)”，載《刑法問題研究（一）》，元照出版社2008年版，頁221—236。
{40}參見楊陽等，見前注{37}；劉東明，見前注{37}；楊曉娜，見前注{37}。
{41}楊曉娜，同上注。
{42}帶孩子逛街有發(fā)生交通事故的風(fēng)險(xiǎn)，不帶孩子做任何事情也不可能排除任何風(fēng)險(xiǎn)，孩子也可能在家中遭遇火災(zāi)。但這種假設(shè)因果關(guān)系不能免除現(xiàn)實(shí)因果關(guān)系導(dǎo)致?lián)p害的可歸責(zé)性，參見Gropp (Fn.22)，§5，Rdn.30 f。
{43}當(dāng)然，此案還可通過以信賴原則否定預(yù)見義務(wù)，從而否定謹(jǐn)慎義務(wù)違反的方式得出行為人不具有過失的結(jié)論。但這種論證并不影響先行行為概念界定的意義。
{44}參見德國(guó)聯(lián)邦最高法院刑事判例集BGHSt 34，82＝ NJW 1986，2516。
{45}參見 Gropp（Fn.22)，§12，Rn.48ff。
{46}參見德國(guó)聯(lián)邦最高法院刑事判例集BGHSt 34，82，84＝ NJW 1986，2516。
{47}參見 SK —Rudolphi(Fn.24)，§13，Rdn.39 b；參見(Fn.7)，§32，Rdn.170 ff； Kindhae- user,§36， Rn.71。
{48}Roxin (Fn.7),§32，Rdn.171。
{49}Kindhaeuser，見前注{5}，§36，Rdn.71。
{50}參見德國(guó)聯(lián)邦最高法院判例BGHSt NStZ 1990，587，590。學(xué)界持相同觀點(diǎn)的，參見僅. a.(Hrsg.)： Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch,10. Aufl.,§13 Rdn,30 ff； SK- Rudolphi (Fn.24)，§13，Rdn.39 b。
{51} Stree in Guenter Kohlmann(Hrsg.)： Ingerenzprobleme, FS一 Klug, Koeln 1983， S.399。當(dāng)然，根據(jù)德國(guó)刑法第323c條見危不救罪的規(guī)定，行為人純正不作為的刑事責(zé)任并不受影響。
{52}參見張明楷，見前注{21}。
{53}參見張明楷，見前注{21}。
{54}鄭志軍、常玉峰：“從一個(gè)案例談不純正不作為犯罪問題”，載謝望原、赫興旺主編：《中國(guó)刑法案例評(píng)論》(第二輯），法制出版社2008年版，頁25—26。
{55}參見鄭志軍、常玉峰，同上注，頁26—32
{56}Roxin (Fn.7),§32，Rdn.175。
{57} Roxin(Fn.7),§32，Rdn.175 f。
{58}此案例由河南省洛陽市中級(jí)人民法院審理的一起案件演化而來，參見劉京川：“楊某某故意傷害案——明知先行行為會(huì)引發(fā)危害后果而不予以防止的行為構(gòu)成故意犯罪”，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考1999—2008分類集成之三侵犯公民人身、民主權(quán)利罪》法律出版社2009年版，頁356。

【作者簡(jiǎn)介】王瑩，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院講師
【文章來源】《中外法學(xué)》2013年第2期

責(zé)編:gaoyuan

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