本文關(guān)鍵詞：不作為犯中的先前行為，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.068489     不作為犯中的先前行為

張明楷

【摘要】應(yīng)當(dāng)以形式考察與實(shí)質(zhì)考察相結(jié)合的方法，探討不作為犯的作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。僅肯定先前行為是作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，或者完全否定先前行為是作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，都不妥當(dāng)。但是，如果不對(duì)先前行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)的限定，就會(huì)無限擴(kuò)大不作為犯的處罰范圍。先前行為具備下列條件時(shí)，才能成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)：第一，對(duì)刑法所保護(hù)的具體法益造成了危險(xiǎn)；第二，危險(xiǎn)明顯增大，如果不采取積極措施，危險(xiǎn)就會(huì)立即現(xiàn)實(shí)化為實(shí)害；第三，行為人對(duì)危險(xiǎn)向?qū)嵑Πl(fā)生的原因具有支配。不作為、具備違法阻卻事由的行為、過失犯罪行為與故意犯罪行為，均可能成為產(chǎn)生作為義務(wù)的先前行為。危險(xiǎn)的先前行為不僅是不真正不作為犯的義務(wù)來源，而且是非典型的真正不作為犯的義務(wù)來源。
【關(guān)鍵詞】不作為犯；作為義務(wù)；先前行為

　　刑法理論將不作為犯分為真正不作為犯與不真正不作為犯。在真正不作為犯的場(chǎng)合，刑法不僅明文規(guī)定了不作為犯的行為主體，而且將不作為本身規(guī)定為構(gòu)成要件的行為，因此，肯定真正不作為犯完全符合罪刑法定原則。但是，肯定不真正不作為犯面臨著是否違反罪刑法定原則的問題。

　　為了確保處罰不真正不作為犯符合罪刑法定原則，德國、奧地利、日本等國的刑事立法、刑法理論與判例，將基于保證人地位的作為義務(wù)，視為不真正不作為犯的成立要件。亦即，負(fù)有防止結(jié)果發(fā)生的特別義務(wù)的人是“保證人”，其防止結(jié)果發(fā)生的特別義務(wù)就是作為義務(wù)。所以，刑法理論首先要確定哪些人是負(fù)有防止結(jié)果發(fā)生的特別義務(wù)的人，即確定特別義務(wù)來源于何處（作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)）。

　　關(guān)于作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，經(jīng)歷了從形式的法義務(wù)說到實(shí)質(zhì)的法義務(wù)說的發(fā)展過程。這是因?yàn)�，既然以自由主義為基礎(chǔ)的刑法原則是，只要沒有積極地實(shí)施某種行為就不得處罰，那么，只有具備實(shí)質(zhì)的根據(jù)時(shí)，才能以刑罰威懾強(qiáng)制人們實(shí)施一定的作為。所以，需要從實(shí)質(zhì)上理解基于保證人地位的作為義務(wù)。盡管如此，仍然有許多問題懸而未決，其中最具爭(zhēng)議的是先前行為。

　　一、先前行為的理論前提

　　關(guān)于作為義務(wù)的來源，我國刑法理論一直采取形式的法義務(wù)論。較早的刑法教科書采取了形式的三分說，即作為義務(wù)來源于其他法律規(guī)定、職務(wù)（或業(yè)務(wù)）以及先前行為。近來的刑法教科書增加了法律行為（如合同），采取了形式的四分說。

　　形式的法義務(wù)論既存在理論上的缺陷，也導(dǎo)致司法實(shí)踐中確定的保證人范圍不合理。

　　其一，根據(jù)形式的四分說，只要行為人負(fù)有其他法律規(guī)定的義務(wù)，，就成為保證人，如果不履行義務(wù)，就承擔(dān)刑事責(zé)任�？墒�，這種觀點(diǎn)難以回答如下問題：一個(gè)以作為方式違反了其他法律的行為，并不直接成立刑法上的犯罪；既然如此，為什么一個(gè)以不作為方式違反了其他法律的行為，反而可以直接成立刑法上的犯罪？再如，對(duì)于違反合同的行為，為什么不是僅按合同法處理，而可以直接認(rèn)定為犯罪？

　　其二，形式的四分說將其他法律規(guī)定的義務(wù)視為作為義務(wù)的首要來源（旨在說明作為義務(wù)是法律義務(wù)而不是道德義務(wù)），可是，在一些場(chǎng)合，即使行為人沒有履行其他法律規(guī)定的義務(wù)，也不成立犯罪。例如，消防法第5條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人都有……報(bào)告火警的義務(wù)�！钡�44條規(guī)定：“任何人發(fā)現(xiàn)火災(zāi)都應(yīng)當(dāng)立即報(bào)警�！比欢胀ü癜l(fā)現(xiàn)火災(zāi)后不報(bào)警的不作為，并不成立放火罪，也難以成立其他任何犯罪。由此可見，形式的四分說自相矛盾。

　　其三，形式的四分說對(duì)某些應(yīng)當(dāng)處罰的行為不能提供合理根據(jù)。例如，成年男子甲一人在家時(shí)，鄰居？歲的女孩主動(dòng)對(duì)其實(shí)施猥褻行為，但甲并不制止。認(rèn)定甲的行為屬于作為并不合適，宣告甲的行為不構(gòu)成犯罪更無道理�？墒�，根據(jù)形式的四分說，甲卻缺乏作為義務(wù)的來源，不是保證人，但這種結(jié)論難以被人接受。再如，按照約定為他人撫養(yǎng)嬰兒的乙，故意不提供食物導(dǎo)致嬰兒死亡時(shí)，即使約定無效或者已經(jīng)超過了約定的期限，對(duì)乙也應(yīng)當(dāng)以不作為犯論處。但是，若按照形式的四分說，乙也不具備作為義務(wù)的來源。

　　從形式上理解先前行為，問題更為嚴(yán)重，突出地表現(xiàn)在不當(dāng)擴(kuò)大不作為犯的處罰范圍。例如，男子與女子經(jīng)過一段時(shí)間戀愛后提出分手，女子不同意，聲稱如果分手就自殺，男子仍然決意分手。于是，女子在男子面前自殺，男子既不制止，也不送醫(yī)院搶救。對(duì)于這類案件，以往的司法實(shí)踐大多以先前行為為根據(jù)，認(rèn)定男子的行為構(gòu)成不作為犯罪�？墒牵瑧賽垡埠�、分手也罷，都是普通的、正常的、沒有危險(xiǎn)的行為。將這種行為認(rèn)定為先前行為，使行為人承擔(dān)由此引起的一切結(jié)果的責(zé)任，就意味著國民的一舉一動(dòng)都使其負(fù)有作為義務(wù)，顯然違背刑法保障國民自由的基本原理。

　　眾所周知，德國、日本以往也采取形式的法義務(wù)論。但由于形式的法義務(wù)論存在明顯的缺陷，德國、日本早就開始探討實(shí)質(zhì)的法義務(wù)來源。現(xiàn)在的德國，占支配地位的觀點(diǎn)是將作為義務(wù)分為對(duì)脆弱的（無助的）法益的保護(hù)義務(wù)和對(duì)危險(xiǎn)


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