本文關(guān)鍵詞：論中國特色的犯罪參與體系，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

論中國特色的犯罪參與體系
劉明祥*

內(nèi)容提要

我國刑法采取的犯罪參與體系是不區(qū)分正犯與共犯的單一制， 即單一犯罪人體系。與其他采

取單一制國家的刑法不同， 我國刑法將所有參與共同犯罪的人分為主犯與從犯兩大類， 分別給予輕重不同的 又彌補(bǔ)了區(qū)分制根據(jù)參與行為的形式來確定 處罰。這既突出了共同犯罪在處罰上不同

于單個人犯罪的特點(diǎn)， 處罰輕重的缺陷。與區(qū)分制相比， 它不僅不存在難以區(qū)分正犯與共犯的問題， 而且具有定罪更為科學(xué) 、 處罰更 為合理、 操作更為簡便的優(yōu)越性 。其主要缺陷在于， 主犯與從犯的規(guī)定還不夠明確， 導(dǎo)致在處理具體共同犯罪 案件時， 要由司法人員來做判斷 。由于沒有客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)， 難免帶有主觀隨意性， 很可能出現(xiàn)判斷失誤或執(zhí) 法不公的現(xiàn)象。但這一缺陷可以通過完善立法與合理司法來彌補(bǔ) 。 關(guān)鍵詞 中國特色 犯罪參與 共同犯罪 體系 主犯 從犯

刑法中犯罪行為參與論發(fā)展至今， 很明顯地形成兩種不同的體系， 即對參與犯罪事實(shí)的人在參與角 色的形態(tài)上區(qū)分正犯與共犯 （ 教唆犯、 幫助犯 ） 參與形式的區(qū)分制 （ Differenzierungssystem ） （ 二元參與體
① 那么， 我國刑法采取的是何種犯罪 系） 和不區(qū)分參與形式的單一制（ Einheitssystem） （ 一元參與體系） 。 ？ ？ 。 參與體系 其特色和優(yōu)劣何在 就成為刑法理論上必須澄清的問題 本文擬對此作初步探討。

一、 我國犯罪參與體系立法的類型
�！� ‘犯罪參與 ’ 犯罪參與是指二人以上作用于同一犯罪事實(shí)的情形 并不是一個刑法概念， 而是一 ② 個事實(shí)概念” 。廣義而言， 犯罪參與包括共同故意犯罪、 共同過失犯罪、 間接正犯、 一方出于故意而另 犯罪 參 與 僅 指 共 同 一方出于過失的犯罪等所有二人以上作用于同一犯罪事實(shí)的情形 。 狹義而言， ③ 犯罪 。 （ 一） 單一制與區(qū)分制概述 對犯罪參與者要求其參與到何種程度才視為犯罪以及如何處罰 ， 成為刑事政策和犯罪參與論的重 有的國家采取區(qū)分制， 即對作用于同一犯罪事實(shí)的所有犯罪人， 根據(jù)其參與的 要課題。在刑事立法上， 形式分為正犯與共犯； 并視正犯為犯罪的核心人物， 共犯為犯罪的依附者； 因而， 對正犯的處罰一般重于 。 ， ， ； 共犯 這種共犯參與體系的特點(diǎn)是 在法律條文中 不僅就犯罪之成立在概念上區(qū)分“正犯 ” 和“共犯 ” 而且在刑罰評價上對二者也加以區(qū)分 。因?yàn)檎钢淌撬泄餐缸飬⑴c者處刑的基準(zhǔn)， 共犯要比照 并且原則上正犯的處罰重于共犯 。在這種體系下， 正犯通常被認(rèn)為是實(shí)施符 正犯之刑處罰或減輕處罰， 合構(gòu)成要件行為（ 即實(shí)行行為） 的人， 而共犯 （ 教唆犯和幫助犯 ） 則是實(shí)施了基本構(gòu)成要件以外的行為，

* * ①

中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心教授， 博士生導(dǎo)師。

采取區(qū)分制的國家有德國 、 瑞士、 法國、 西班牙、 荷蘭、 日本等； 而采取單一制的國家有奧地利、 挪威、 丹麥、 意大利、 瑞典、 巴西、 前蘇 ： 《變動中的刑法思想》 ， 聯(lián)、 捷克等。參見柯耀程 中國政法大學(xué)出版社 2003 年版， 第 181 頁。 ： 《基礎(chǔ)刑法學(xué)（ 下） 》 （ 第三版） ， 參見黃榮堅(jiān) 中國人民大學(xué)出版社 2009 年版， 第 488 頁。 ： 《刑事法熱點(diǎn)問題的國際視野》 ， 參見中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心編 北京大學(xué)出版社 2010 年版， 第 149 頁。

② ③

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④ 也有的國家采取單一制 ， 符合所謂被擴(kuò)張的構(gòu)成要件的人 。 對作用于同一犯罪事實(shí)的所有犯罪人， 不 均視之為同等的參與者， 稱之為 論其是單獨(dú)完成犯罪還是與他人共同完成犯罪或加功于他人的犯罪 ， ⑤而不區(qū)分其究竟屬于何種參與形式 ， ⑥ 應(yīng)當(dāng) “正犯” “犯罪人” ， 或 也不根據(jù)參與形式來確定處罰原則。 “正犯” ， “正犯” ， 注意的是， 這種單一正犯（ 犯罪人） 體系中的 不同于正犯與共犯區(qū)分體系中的 它是從廣

義而言的， 包括所有參與共同犯罪的人， 除了正犯與共犯區(qū)分體系中所指的狹義“正犯” 之外， 還包含這 ⑦ “共犯” （ 即教唆犯和幫助犯） 。 因此， 將單一制（ 或單一正犯體系） 中的“正犯 ” 解釋為包含 種體系中的 “正犯” “共犯” “犯罪人” 區(qū)分制（ 正犯與共犯區(qū)分體系） 中的 與 的上位概念即 無疑是恰當(dāng)?shù)摹?（ 二） 我國屬單一制的犯罪參與體系立法的根據(jù)和理由 我國刑法采取的是何種犯罪參與體系 ？ 目前， 多數(shù)學(xué)者認(rèn)為， 我們采取的是正犯與共犯相區(qū)分的二 ⑧ 我國刑法采取的是一元的 元的參與體系； 也有部分學(xué)者（ 包括我國臺灣著名刑法學(xué)家林山田⑨） 認(rèn)為，
瑠 筆者認(rèn)為， 瑏 ? 參與體系或單一正犯體系。 我國刑法采取的并非是正犯與共犯相區(qū)分的二元參與體系。 如前所述， 區(qū)分制的最大特點(diǎn)是在數(shù)人參與犯罪的場合 ， 把正犯擺在定罪與處罰的核心位置， 共犯則處

； “對于正犯的處罰要重于教 于從屬或依附的位置。一般認(rèn)為， 正犯實(shí)行了犯罪， 共犯才可能構(gòu)成犯罪 ? 瑏 瑡 ” 正因?yàn)槿绱耍?唆犯， 對于教唆犯的處罰要重于幫助犯 。 從參與形式上將正犯與共犯區(qū)分開來， 無論是 正犯即便是未實(shí)行犯罪， 共犯也仍然有可能 對犯罪的認(rèn)定還是處罰的輕重均具有重要意義 。但在我國， ， “如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪 ” ， 構(gòu)成犯罪。就教唆犯而言， 我國刑法典第 29 條第 2 款明文規(guī)定 對教唆犯也還要定罪處罰。這就意味著共犯的定罪不具有從屬于正犯的特性 。至于對參與共同犯罪人 我國刑法是根據(jù)共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用大小給予輕重不同的處罰 ， 并非是依據(jù)其 的處罰， ： “教唆他人犯罪 我國刑法典第 29 條第 1 款明文規(guī)定 參與形式的不同給予不同的處罰 。以教唆犯為例， ” 應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。 并且， 在司法實(shí)踐中， 教唆犯一般都是作為主犯來處 的， 罰， 被教唆的實(shí)行犯（ 正犯） 作為從犯處罰的現(xiàn)象十分常見。 也就是說教唆犯處于主要地位， 處更重的 ； （ ） ， 。 ， 刑罰 被教唆的實(shí)行犯 正犯 處于從屬地位 處較輕的刑罰是很常見的事 但是 在德國和日本等采取 — —共犯從屬性說， 按照他們的通說— 作為共犯的教唆犯不可能處于比正犯 （ 實(shí)行犯 ） 更 區(qū)分制的國家， 也不可能處比正犯（ 實(shí)行犯 ） 更重的刑罰。 既然按照我國刑法的規(guī)定， 所有參與共同犯罪 重要的位置， ， 的人無論其參與的形式是正犯還是共犯 對參與者個人的定罪還是處罰均不具有決定性的作用， 所以， 可以肯定我國刑法所采取的犯罪參與體系并非是區(qū)分制 。 此外， 如果是采取區(qū)別對待正犯與共犯的區(qū)分制， 不可能對正犯 （ 實(shí)行犯 ） 特別是幫助犯的定罪和 刑法就不可能不作規(guī)定。 況 處罰不作明確規(guī)定。因?yàn)榧热徽福?實(shí)行犯） 處于定罪和處罰的核心位置， 且， 在共同犯罪案件中， 最有必要區(qū)別對待的是幫助犯， 從德國和日本等采取區(qū)分制的國家來看 ， 對教唆 犯的處罰往往與正犯相同， 但對幫助犯則是比照正犯的刑罰予以減輕。 因此， 采取區(qū)分制國家的刑法， 大多會對正犯與教唆犯特別是幫助犯的定罪與處罰做出明文規(guī)定 。 而我國刑法有關(guān)共同犯罪的規(guī)定 “正犯” （或 “實(shí)行犯 ” ）、 “幫助犯” 中， 并沒有出現(xiàn) 的概念， 也沒有出現(xiàn)與區(qū)分制的“正犯 ” 具有相同或相
④ ⑤

： 《刑法總論Ⅱ》 ， 參見［日］山中敬一 成文堂 1999 年版， 第 743 頁。 “ Tater ” ， “ ” ， “行為人” ， “應(yīng)該 德語稱之為 我國學(xué)者大多將其翻譯為 正犯 但我國臺灣學(xué)者柯耀程教授將其翻譯為 黃榮堅(jiān)教授認(rèn)為， 這 。參見前引②， 是比較貼切于德文文義的譯法 。不過此處所謂的行為人指的是犯罪行為人， 所以就直接稱之為犯罪人” 第 492 頁。 ， 184 － 185 。 參見前引① 柯耀程書， 第 頁 ： 《犯罪參與體系中的行為概念與行為人概念 》 ， 《昆明理工大學(xué)學(xué)報》 （ 社會科學(xué)版） 2009 年第 4 期。 參見江溯 載 ： 《共犯論： 二元制與單一制的比較 》 ， ： 《刑事法熱點(diǎn)問題的國際視野 》 ， 參見陳興良 載中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心編 北京大 ： 《刑法學(xué)》 （ 第四版） ， 學(xué)出版社 2010 年版， 第 155 頁； 張明楷 法律出版社 2011 年版， 第 354 頁。 ： 《刑事法論叢（ 二） 》 ， 參見林山田 臺灣大學(xué)法律系 1997 年發(fā)行， 第 351 頁。 ： 《兩類犯罪參與體系理論比較研究 》 ， 《福建公安高等�？茖W(xué)校學(xué)報》 2007 年第 5 期。 江溯 ： 《犯罪參與體系研究 》 ， 參見劉洪 載 中國 人民公安大學(xué)出版社 2010 年版， 第 253 頁。 前引②， 黃榮堅(jiān)書， 第 491 頁。

⑥ ⑦ ⑧

⑨ 瑠 瑏 ?

瑡 瑏 ?

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“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的 ， ” 似含義的概念。我國刑法典第 27 條雖然規(guī)定 是從犯。 也有學(xué) “輔助作用 ” 者認(rèn)為， 這里的起 者就是幫助犯， 但在筆者看來， 除了幫助犯的幫助行為發(fā)揮的作用屬于 “輔助作用” 之外， 也不排除有實(shí)行犯（ 正犯 ） 或教唆犯在共同犯罪中發(fā)揮的僅僅只是輔助作用的情形， 所以， 不能將二者完全等同。況且， 在共同犯罪中， 還有極少數(shù)實(shí)施幫助行為的幫助犯 ， 有可能并非是起 而是起主要作用， 應(yīng)被認(rèn)定為主犯， 不能享受從輕處罰的待遇。 例如， 在共同犯罪中起組織、 輔助作用， 策劃作用的組織者， 其行為有可能既不屬于實(shí)行行為 ， 也不屬于教唆行為， 從參與形式而言， 應(yīng)納入幫助 認(rèn)定為幫助犯。但這顯然不屬于在共同犯罪中起“輔助作用 ” 的， 在我國對這類幫助犯也是 行為之列， 不可能作為從犯予以從輕處罰的 。 應(yīng)當(dāng)肯定，， 我國刑法在犯罪參與問題上采取的是單一制 ， 即單一正犯 （ 犯罪人） 體系。一般認(rèn)為， 單 一正犯（ 犯罪人） 體系具有如下特征： （ 1 ） 為犯罪的成立創(chuàng)造條件者都是正犯 （ 犯罪人 ） ； （ 2 ） 不重視參與 的行為在形態(tài)上的區(qū)別； （ 3 ） 對于犯罪的成立， 要針對各個正犯（ 犯罪人） 的行為分別加以討論； （ 4 ） 對各 瑢 筆 瑏 ? 個正犯（ 犯罪人） 適用同一的法定刑； （ 5 ） 根據(jù)各個正犯 （ 犯罪人 ） 參與的程度和性質(zhì)來量定刑罰。 者認(rèn)為， 我國刑法典有關(guān)共同犯罪的規(guī)定完全符合以上特征 。 ， “共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪 。 ” 其一， 我國刑法典第 25 條規(guī)定 這一規(guī)定表明， 二人以上 只要是基于共同故意， 實(shí)施了侵害刑法所保護(hù)的法益的行為， 就構(gòu)成共同犯罪。 也就是說， 所有參與犯 罪或?yàn)榉缸飫?chuàng)造條件構(gòu)成犯罪的人 ， 都是共同犯罪人， 并且， 所有參與犯罪的人構(gòu)成犯罪即成為共同犯 罪人的條件都是完全相同的。 這與區(qū)分制有重大差別， 區(qū)分制所設(shè)定的共犯與正犯的成立條件是不 同的。 其二， 在我國， 不論行為人實(shí)施的是侵害法益的實(shí)行行為 ， 還是教唆行為或幫助行為， 只要其行為與 侵害法益的結(jié)果之間有因果關(guān)系， 或者說其行為是為侵害法益創(chuàng)造條件的 ， 就有可能與他人構(gòu)成共同犯 罪， 使之成為共同犯罪人。至于其參與的行為形態(tài)是實(shí)行行為 （ 正犯行為 ） 還是教唆行為或幫助行為， 對于其是否構(gòu)成犯罪或能否成為犯罪人并不具有重要意義 ， 因而無必要加以區(qū)分。 而在采取區(qū)分制的 國家， 由于正犯與共犯的定罪條件不同 ， 所以， 在定罪階段就必須將正犯與共犯嚴(yán)格區(qū)分開來 。 其三， 我國刑法對作用于同一犯罪事實(shí)的參與者 ， 其行為是否構(gòu)成犯罪， 不僅要看其主觀方面是否 有與他人共同犯罪的故意， 客觀方面其行為與他人行為之間有無關(guān)聯(lián)性以及對侵害法益的結(jié)果是否發(fā) 揮作用乃至作用的大小； 而且還要考察其認(rèn)識控制能力的大小、 主觀惡性程度等個人特有的罪責(zé)要素， 作出綜合評價后認(rèn)定其是否構(gòu)成犯罪 ； 并不以其他參與者構(gòu)成犯罪作為對特定參與人定罪的理由 ， 更不 以其行為形態(tài)作為定罪的依據(jù)。但在采取區(qū)分制的國家， 一般認(rèn)為， 共犯 （ 教唆犯和幫助犯 ） 具有從屬 于正犯的特性， 因此， 如果正犯沒有實(shí)行犯罪， 共犯也就不可能構(gòu)成犯罪。 其四， 在我國， 對各個共同犯罪人也都是適用相同的法定刑來量刑 ， 不存在共犯與正犯適用不同法 定刑的問題， 也不存在以正犯的法定刑作為處刑基準(zhǔn) ， 對共犯予以從輕或減輕處罰的規(guī)定 。 但區(qū)分制國 對共犯則是比照正犯之刑處罰或者是減輕處罰 。 家則大多是以正犯的法定刑為處刑基準(zhǔn) ， 其五， 根據(jù)我國刑法規(guī)定， 在具體量定刑罰時， 對各個共同犯罪人要根據(jù)其參與的程度和性質(zhì) ， 確定 其在共同犯罪中發(fā)揮作用的大小， 分別認(rèn)定為主犯、 從犯或脅從犯， 給予輕重不同的刑罰， 以充分體現(xiàn)區(qū) 別對待的刑事政策精神。區(qū)分制國家區(qū)別對待的刑事政策則體現(xiàn)在正犯處罰重 、 共犯處罰輕這一點(diǎn)上。 有論者提出， 我國刑法典第 25 條關(guān)于共同犯罪的規(guī)定雖然為單一制提供了法律語境， 但我國刑法 除主犯、 從犯、 脅從犯的作用分類法以外， 還對教唆犯專門作了規(guī)定。 根據(jù)我 典關(guān)于共同犯罪人的分類， 國刑法典第 29 條的規(guī)定， 教唆犯是指教唆他人犯罪的分子。 這一規(guī)定， 為正犯與共犯的區(qū)分提供了法 律根據(jù)。也就是說， 刑法分則規(guī)定的具體犯罪行為是正犯行為 ， 在邏輯上并不包括教唆等共犯行為在

瑢 瑏 ?

： 《共犯體系和共犯理論》 ， 參見［日］高橋則夫 成文堂 1988 年版， 第 6 頁。

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? 瑏 瑣 在筆者看來 ， 內(nèi)， 因此， 不能認(rèn)為我國刑法具有采納單一制的可能性 。 認(rèn)為我國刑法對教唆犯專門作 了規(guī)定， 就可以肯定我們采取的是區(qū)分制 ， 而不可能是單一制， 這也許是一種誤解。 現(xiàn)行意大利刑法是 瑤， 瑏 “教唆他人實(shí)施犯罪的” ， “犯罪沒有實(shí)施” ， “教 但該法第 115 條也有 如果 對 采取單一制的典型立法例?

唆人” 如何處罰的規(guī)定； 奧地利刑法也是采取單一制， 該法第 33 條也將“教唆他人實(shí)施應(yīng)受刑罰處罰的 “構(gòu)成特別之從重處罰事由 ” 行為” 作為 之一作了明文規(guī)定。 由此可見， 刑法對教唆犯及其處罰原則作 專門規(guī)定， 并不能成為其采取的是區(qū)分制而不是單一制的法律根據(jù) 。 至于說“刑法分則規(guī)定的具體犯
瑥， 瑏 ? 罪行為是正犯行為， 在邏輯上并不包括教唆等共犯行為在內(nèi) ” 這仍然是用區(qū)分制的觀念來解釋我國

刑法分則規(guī)定的具體犯罪行為， 與我國的立法實(shí)際不符。 最近有學(xué)者提出， 我國刑法中的共犯體系在解釋論上可歸結(jié)為區(qū)分制 ， 并且是對參與人類型與參與 “雙層區(qū)分制 ” ： 第一層次是按照分工分類法， 程度實(shí)行雙層次操作的 在構(gòu)成要件的層面將共犯人分為 正犯、 組織犯、 教唆犯和幫助犯， 用以解決共犯人的分工定性及其間的關(guān)系問題 ； 第二層次是按作用分類
瑦 在筆者看來 ， 瑏 ? 法進(jìn)一步將共犯人進(jìn)行主、 從犯的劃分， 用以解決共犯人的量刑問題。 由于我國刑法明

文規(guī)定將共同犯罪人分為主犯與從犯并給予輕重不同的處罰 ， 予以區(qū)別對待， 因而導(dǎo)致許多學(xué)者誤認(rèn)為 “區(qū)分制” 我國的這種 與我們這里討論的作為犯罪參與體系的區(qū)分制 我國刑法采取的是區(qū)分制。但是， 含義完全不同， 應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分開來。如前所述， 作為犯罪參與體系的區(qū)分制， 是就正犯與共犯相區(qū)分而 言的， 即從犯罪參與形式上將共同犯罪人分為正犯與共犯 （ 教唆犯和幫助犯 ） ， 并且視正犯為犯罪的核 心角色， 共犯為犯罪的依附者， 共犯的定罪具有某種從屬于正犯的特性 ， 共犯的處罰原則上也輕于正犯。 從某種意義上說， 在數(shù)人參與犯罪的場合， 對不同的參與者實(shí)行區(qū)別對待， 這也可以說是區(qū)分制的宗旨 所在。而處罰的輕重是區(qū)別對待的關(guān)鍵 ， 對正犯處罰重、 共犯處罰輕， 正是區(qū)分正犯與共犯的目的或宗 旨。但我國刑法中的主犯， 既可能是實(shí)行犯， 也可能是教唆犯， 甚至還可能是幫助犯， 從犯則不僅可能是 教唆犯， 也還可能是實(shí)行犯。因此， 我國刑法對共同犯罪人的處罰所采取的主從犯的區(qū)分 ， 與德 幫助犯、 日等國刑法所采取的正犯與共犯的區(qū)分有實(shí)質(zhì)的差異 ， 正好說明我國刑法在犯罪參與問題上不是采取 ， “雙層區(qū)分制” 說存在把兩種不同性質(zhì)的區(qū)分混為一談的弊病 。 區(qū)分制。由此可見

二、 我國犯罪參與體系立法的優(yōu)越性
我國采取的單一制犯罪參與體系立法與德日等國的區(qū)分制相比 ， 具有明顯的優(yōu)越性。 （ 一） 克服了難以區(qū)分正犯與共犯的弊病 采取區(qū)分正犯與共犯類型的參與體制 ， 就必須將正犯與共犯嚴(yán)格區(qū)分開來。 學(xué)理上為區(qū)分正犯與 共犯提出的理論多種多樣， 其中最有影響的是如下四種， 但均不能從根本上合理區(qū)分正犯與共犯 ： 1. 客觀理論 認(rèn)為應(yīng)從行為的客觀方面來區(qū)分正犯與共犯 。這又分為形式客觀理論與實(shí)質(zhì)客觀理論兩種 。 其中 形式客觀理論認(rèn)為， 凡是實(shí)施犯罪構(gòu)成要件之行為的人為正犯 ， 實(shí)施構(gòu)成要件以外之行為的人為共犯。 由于形式客觀理論完全不考慮行為人的主觀意思 ， 那么， 對那種利用他人實(shí)現(xiàn)犯罪的幕后操縱者， 充其 量只能認(rèn)定為教唆犯； 還有間接正犯， 也由于未親自實(shí)施構(gòu)成要件的行為 ， 不能成為正犯， 至多只能視為 共犯。這顯然是對行為的違法性和可譴責(zé)性程度沒有做出恰當(dāng)?shù)脑u價 。 另外， 在通常所說的共同正犯 的場合， 如果基于分工在作案現(xiàn)場未親自實(shí)施構(gòu)成要件行為的人 ， 也就只能認(rèn)定為幫助犯， 這又會導(dǎo)致 。但由于它并非 共同正犯與幫助犯難以區(qū)分。正是為了解決這一難題， 有人提出了“實(shí)質(zhì)的客觀理論 ”
瑣 瑏 ? 瑤 瑏 ? 瑥 瑏 ? 瑦 瑏 ?

前引⑧， 陳興良書， 第 154 － 155 頁。 前引? 瑢， 瑏 高橋則夫書， 第 33 頁。 前引? 瑢， 瑏 高橋則夫書， 第 33 頁。 ： 《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分 》 ， 《法學(xué)研究》 2012 年第 1 期。 參見錢葉六 載

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是區(qū)分正犯與共犯的理論， 而僅僅是為解決形式客觀理論所無法解決的問題而提出來的 ， 其本身就有局 瑧 瑏 ? 仍然不能很好地區(qū)分共同正犯與幫助犯 ， 無法準(zhǔn)確界定正犯、 間接正犯及教唆犯。 限性， 2. 主觀理論 認(rèn)為應(yīng)從行為人的內(nèi)心來區(qū)分正犯與共犯 。 這又分為故意理論與利益理論兩種。 前者認(rèn)為， 如果 參與者是以正犯的意思實(shí)施行為的 ， 即是正犯， 如果是以共犯的意思實(shí)施行為的 ， 則是共犯。 后者認(rèn)為， 為了自己的利益而實(shí)施犯罪行為的是正犯 ， 為了他人的利益而實(shí)施犯罪行為的屬共犯 。但是， 行為人的 主觀心理是深藏于內(nèi)心的東西， 一般很難判斷， 加上許多案件的行為人之所以去犯罪， 往往既有為他人 也有為自己利益的成份， 或者說直接是為他人利益， 間接卻是為自己的利益， 在這樣的場 利益的因素， 合， 究竟是認(rèn)定為正犯還是共犯就成為一個難題 。 況且， 如果行為人是為他人的利益去犯罪， 即便是親 也只能認(rèn)定為共犯， 這勢必使正犯與共犯的區(qū)分失去了客觀標(biāo)準(zhǔn)， 同時也與 自實(shí)行了構(gòu)成要件的行為， 構(gòu)成要件設(shè)置的根本目的相違背 。 3. 綜合理論 由于客觀理論與主觀理論對于區(qū)分正犯與共犯的立足點(diǎn)不同 ， 且各有所偏， 不能提供一個合理、 有 瑨 瑏 ? “澡盆案” 效區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)。以德國刑事審判歷史上相當(dāng)著名的 為例， 如果采取客觀理論， 幫助姐姐 殺死嬰兒的妹妹是正犯， 而指使妹妹殺嬰兒的姐姐作為幕后操縱者只是共犯 （ 教唆犯 ） ， 反而處于從屬 地位， 受較輕的處罰， 這顯然不合情理； 如果采取主觀理論， 姐姐成為正犯， 妹妹則為從犯 （ 幫助犯 ） 。 但 親自實(shí)行構(gòu)成要件行為的人， 只因其主觀上是為了他人的利益， 就認(rèn)定為幫助犯， 這無疑是拋棄了構(gòu)成 學(xué)理上出現(xiàn)了將二者加以整合 要件的規(guī)定。正是為了調(diào)和主觀理論與客觀理論在判斷結(jié)果上的差異 ， “綜合理論” 。這又分為以客觀理論為主、 的所謂折中式的 以主觀理論為輔， 或者以主觀理論為核心而 但也 輔之以客觀理論的兩種綜合理論。雖然綜合理論有避免按主觀或客觀理論形成認(rèn)定偏差的優(yōu)勢， 存在多方面的問題： 首先是難有一個確定的認(rèn)定基準(zhǔn)， 究竟何時以主觀理論、 何時以客觀理論為基準(zhǔn)并 ， ， 。 不明確 始終游移于主觀與客觀之間 難免出現(xiàn)采用判斷標(biāo)準(zhǔn)的隨意性 其次是方法論上也有缺陷。 眾 事物之間只有在具有兼容性的場合才能調(diào)和或折中 。 而主觀理論和客觀理論可謂是水火不兼 所周知， 容， 因此也無法綜合或折中。 4. 支配理論 認(rèn)為正犯是犯罪事實(shí)的核心角色， 也就是對犯罪事實(shí)的發(fā)生及其歷程與結(jié)果具有支配關(guān)系的人 ， 而 共犯則是犯罪事實(shí)的邊緣角色。德國學(xué)者 Ｒoxin 對這種理論的發(fā)展有杰出貢獻(xiàn)。 他將犯罪事實(shí)支配分 意思支配與功能支配三種。其中， 所謂行為支配， 主要是指實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的人， 在數(shù)人參與犯 成行為支配、 發(fā)揮這種行為支配作用的人， 自然是正犯。所謂意思支配， 是指參與者之間具有縱向的前后關(guān) 罪的場合， 系時， 對于幕后的參與者可以認(rèn)為具有意思支配， 而視為間接正犯。所謂功能性支配， 是指數(shù)個參與者之 如果存在功能性支配， 則所有參與者皆為共同正犯。在功能性支配的基礎(chǔ) 間具有對等的橫向參與關(guān)系時， 共同正犯的成立須滿足四個條件， 即各正犯間具有行為形成的共同性、 行為承擔(dān)的共同性、 正犯間地位 下， 瑩 瑏 ? 瑠 瑐 ? “犯罪事實(shí)支配說， ……實(shí)際就是正犯理論中的客觀實(shí)質(zhì)說 。 ” “雖然， 對等和歸責(zé)關(guān)系對等。 犯罪事實(shí) 支配理論對于界分正犯與共犯有其優(yōu)于其它理論的優(yōu)點(diǎn) ， 但其發(fā)展至今仍有其局限性， 其對于義務(wù)犯 （ Pflichtsdelikte） 與特別犯（ Sonderdelikte） 之參與問題， 仍未能提供完善之解決方法， 特別是涉及構(gòu)成要
瑧 瑏 ?

： 《刑法參與論的發(fā)展與檢討 》 ， ： 《刑事法探究 》 （ 第四卷） ， 參見柯耀程 載劉明祥等主編 中國人民公安大學(xué)出版社 2011 年版， 第 406 頁。 該案事實(shí)如下： 一位未婚生子的母親， 因迫于多方壓力， 決意將自己剛生下之嬰兒殺死。 但由于產(chǎn)后虛弱， 加上自己下不了手， 便懇 求其妹代為行事 。并告知其妹， 可以利用其為嬰兒洗澡時， 將嬰兒溺死在澡盆中， 爾后佯稱嬰兒系出生后自然死亡 。 其妹因不忍心 見其為一個非婚生嬰兒如此痛苦， 遂答應(yīng)其要求， 而將嬰兒溺死。

瑨 瑏 ?

瑩 瑏 ? 瑠 瑐 ?

前引? 瑧， 瑏 柯耀程文， 第 411 － 412 頁。 ： 《論正犯理論的客觀實(shí)質(zhì)化 》 ， 《中國法學(xué)》 2011 年第 4 期。 參見劉艷紅 載

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” ， “支配理論者， 件成立關(guān)系的正犯與共犯之界分 ， 這一難題即使是 Ｒoxin 也必須承認(rèn)。 另外 雖然被視為 瑡 瑐 ? ” 但其所側(cè)重者， 仍在于以界分正犯為主， 對于共犯的認(rèn)定仍舊相當(dāng)模糊。 區(qū)分正犯與共犯的理論， ， “在正犯與共犯的區(qū)分問題上， 從學(xué)說史觀之 德、 日傳統(tǒng)的共犯理論恪守以構(gòu)成要件為中心的形 但近期占據(jù)學(xué)說主流地位的是重視參與人在共同犯罪中的支配力或者作用大小之實(shí)質(zhì)客觀 式客觀說， 說， 呈現(xiàn)出區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)客觀化的發(fā)展動向 �！魪氐棕瀼貍鹘y(tǒng)的形式客觀說， 就會將那些雖未參 這勢必導(dǎo)致罪 與構(gòu)成要件行為的實(shí)行但在共同犯罪中起重要作用的人認(rèn)定為共犯而處以較輕的刑罰 ， 刑失衡。基于實(shí)現(xiàn)刑事處罰的合理性的需要 ， 在正犯和共犯的判斷上， 德、 日學(xué)界及實(shí)務(wù)界逐漸突破實(shí) — —縱使沒有參與構(gòu)成要件行為的實(shí)行， 行行為的傳統(tǒng)邊界而加以實(shí)質(zhì)的解釋 — 但如果對共同犯罪的不 法事實(shí)具有支配力或者發(fā)揮了重要作用 ， 亦能成為正犯； 相反， 即便直接參與了構(gòu)成要件行為的實(shí)行 ， 但 亦可成立共犯 （ 主要是指幫助犯 ） 。 如 倘若對不法事實(shí)缺乏支配力或者對結(jié)果的發(fā)生所起的作用較小 ， 此一來， 正犯這種原本按照形式上的分工標(biāo)準(zhǔn)所劃分和確立的犯罪類型在事實(shí)上也就成為按照實(shí)質(zhì)上 瑢這也在一定程度上表明 ， 瑐 ? ‘主犯’ ” 的作用分類標(biāo)準(zhǔn)所確定的 范疇。 合理區(qū)分正犯與共犯不僅十分困難， 而且發(fā)展的趨勢是區(qū)分越來越離譜 ， 即不是按原有的正犯與共犯相區(qū)分的理念來做區(qū)分 ， 而是逐漸模糊 了二者的界限， 純粹從合理處罰的需要出發(fā)來操作 ， 從而動搖了區(qū)分制的根基。但這也是一種迫不得已 的選擇。因?yàn)樵谛谭ú扇^(qū)分正犯與共犯的參與體制的條件下 ， 處理具體案件時， 必須確定每個參與者 是正犯還是共犯， 否則， 就無法對其定罪處罰。但又不可能找到合理、 準(zhǔn)確區(qū)分正犯與共犯的標(biāo)準(zhǔn)。 而 在數(shù)人參與犯罪的情況下， 無非 采取我國不區(qū)分正犯與共犯的參與體制則不會產(chǎn)生這樣的問題 。況且， 是要解決對每個參與者是否定罪以及定罪之后如何處罰的問題 。但區(qū)分正犯與共犯對參與者的定罪和 處罰并無決定性的意義。有關(guān)這一點(diǎn)， 筆者將在下文展開論述， 在此不贅述。 （ 二） 定罪更為科學(xué) 眾所周知， 犯罪是危害社會、 違反刑法的行為， 或者說犯罪是符合構(gòu)成要件的違法并有責(zé)的行為。 任何犯罪在客觀上必須有違法即侵害法益的行為 ， 主觀上必須有可責(zé)性即故意或過失乃至非難可能性 。 就單個人犯罪而言， 自然是以特定行為人的行為與主觀罪過作為評判的對象 。 但在多人參與犯罪的場 合， 是否在判斷的方式或者定罪的標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)該與單個人犯罪有所不同 ？ 對此， 單一制與區(qū)分制有重大差 異： 如前所述， 采取區(qū)分制的學(xué)者大多認(rèn)為， 在多人參與犯罪的場合， 由于正犯是犯罪的核心人物， 共犯 （ 教唆犯和幫助犯） 是犯罪的邊緣人物或依附者， ， 因而共犯具有從屬于正犯的特性 對共犯定罪時必須 考慮正犯的情況， 正犯如果尚未實(shí)行犯罪， 對共犯就不能定罪處罰。 共犯從屬性理論的實(shí)質(zhì)是， 認(rèn)為共 犯行為（ 教唆和幫助行為） 不會直接侵害法益， 只能是通過正犯的行為間接侵害法益， 因而刑法分則僅
瑣 瑐 ? 規(guī)定正犯行為（ 實(shí)行行為） ， 刑罰原則上也僅及于正犯， 處罰教唆犯和幫助犯是基于刑罰擴(kuò)張的原因， 即國家從刑事政策的需要出發(fā)， 在刑法總則中作出處罰教唆犯和幫助犯的特別規(guī)定 ， 以作為對共犯定罪

處罰的法律根據(jù)。正因?yàn)槿绱耍?在多人參與共同犯罪的場合， 定罪時就必須把正犯與共犯嚴(yán)格區(qū)分開 來， 特別是對共犯的定罪不可能與單個人犯罪同樣對待 ， 但這會帶來處罰漏洞。 例如， 在行為人用重金 收買對方從事大規(guī)模殺人的恐怖活動遭到拒絕的場合 ， 按支撐區(qū)分制的共犯從屬性理論 ， 由于被教唆者 沒有實(shí)行被教唆的罪， 對教唆者就無法定罪處罰。這樣處理無疑會放縱這類危險的犯罪發(fā)生 。 但是， 根據(jù)我們所采取的單一制正犯理論 ， 在數(shù)人參與犯罪的場合， 對每個參與者都應(yīng)該與單個人 犯罪一樣來認(rèn)定其是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪 。關(guān)鍵要看行為人的行為與侵害法益的事實(shí)或結(jié)果 之間是否有因果關(guān)系， 如果沒有因果關(guān)系， 當(dāng)然也就不能追究其刑事責(zé)任， 即不能定罪； 如果有因果關(guān) 系， 則要進(jìn)一步考察行為人有無責(zé)任能力 、 主觀上是否有罪過。 假如回答是否定的， 同樣不能認(rèn)定其構(gòu)
瑡 瑐 ? 瑢 瑐 ? 瑣 瑐 ?

前引? 瑧， 瑏 柯耀程文， 第 412 頁。 前引? 瑦， 瑏 錢葉六文。 ： 《共犯理論的展開》 ， 參見［日］西田典之 成文堂 2010 年版， 第 22 頁。

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成犯罪。即便是其行為與危害結(jié)果之間有因果關(guān)系 ， 其主觀上有故意并有刑事責(zé)任能力 ， 且其他參與者 均被認(rèn)定為有罪， 只要對其主客觀事實(shí)做綜合評價后認(rèn)為確屬情節(jié)顯著輕微的 ， 也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不構(gòu)成犯 罪。至于其參與的形式如何， 即參與實(shí)施的是實(shí)行行為還是教唆行為或幫助行為 ， 對認(rèn)定其是否構(gòu)成犯 罪并無決定作用。 至于說按作為區(qū)分制根基的共犯從屬性理論 ， 只有正犯才是直接犯罪人， 共犯 （ 教唆犯和幫助犯 ） 只是依附于正犯的間接犯罪人， 正因?yàn)槿绱耍?二者應(yīng)該區(qū)別對待。 這種觀念固然有一定的道理， 但卻忽 視了一點(diǎn)： 任何犯罪都是人的主觀意志表現(xiàn)于外在的行為而對他人利益造成侵害的現(xiàn)象 。 人的意志要 ， “永遠(yuǎn)是利用工具才能實(shí)現(xiàn)侵害 ” 得以實(shí)現(xiàn)， 就直接故意犯罪而言 或達(dá)到犯罪目的。 利用工具既可能 是利用自己的身體， 也可能是利用外在的動植物或物體， 還可能是利用他人做工具。 由此而論， 所有的 “永遠(yuǎn)是間接犯罪” 。因?yàn)槿艘獙?shí)現(xiàn)不法構(gòu)成要件， 犯罪都 技術(shù)上本來就是要利用工具； 至于所利用的 是什么， 其區(qū)別就刑法處罰犯罪的目的而言根本沒有任何意義 。 因此， 所謂不法構(gòu)成要件該當(dāng)， 也不限 于通說所謂的自己實(shí)現(xiàn)不法構(gòu)成要件的行為 ， 而是， 只要能夠支配不法構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的， 不管是完全利
瑤 既然如此， 瑐 ? 用自己的肉體、 部分利用別人的肉體， 或是人體以外的物體， 都是不法構(gòu)成要件該當(dāng)。 在數(shù) 人參與犯罪的場合， 對每個參與者與單個人犯罪一樣， 對其客觀行為和主觀罪過以及影響其行為社會危

害性程度（ 或違法性程度） 的各種因素進(jìn)行綜合判斷無疑是恰當(dāng)?shù)?。 此外， 按照單一正犯理論定罪， 還具有使共同故意犯罪與共同過失犯罪的定罪原則相一致的優(yōu)越 ， “二人以上共同過失犯罪， 性。根據(jù)我國刑法典第 25 條第 2 款的規(guī)定 不以共同犯罪論處； 應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事 ” 責(zé)任的， 按照他們所犯的罪分別處罰。 對共同過失犯罪人的定罪， 我國司法實(shí)踐中一直都是采取與單 個人犯罪一樣的定罪規(guī)則， 即看行為人的行為與危害結(jié)果之間有無因果關(guān)系以及對結(jié)果發(fā)生的影響程 度或作用大小， 同時考察其主觀方面有無過失， 具備了主客觀兩方面條件的， 就認(rèn)定其構(gòu)成犯罪。 至于 其他與結(jié)果發(fā)生相關(guān)的人是否構(gòu)成犯罪以及行為的表現(xiàn)形式如何 ， 對行為人的定罪并無決定意義。 對 這樣的定罪方式， 我國刑法學(xué)界也公認(rèn)為是合理的。并且， 在德日等采取正犯與共犯相區(qū)分的立法體系 的國家(地區(qū)),包括我國的臺灣地區(qū),對共同過失犯罪人也是采取與我國相同的定罪方式,即與單個人犯罪一 樣來定罪。那么， 同樣是多個人參與犯罪， 為何在多人共同過失犯罪的場合， 可以從參與者個人的行為 ， 及其結(jié)果乃至其主觀罪過來判斷其是否構(gòu)成犯罪 不存在要考慮其行為是否從屬于他人的問題 ， 而在多 人共同故意犯罪時， 卻必須考慮其行為的形式， 即是實(shí)行行為？ 還是教唆或幫助行為？ 定罪時必須堅(jiān)持 共犯從屬性原則？ 對此， 不得不說是區(qū)分制的一大缺陷。 （ 三） 處罰更為合理 與單個人犯罪不同的是， 數(shù)人參與犯罪的場合， 由于是數(shù)人的行為引起了一個侵害法益的結(jié)果或事 實(shí)， 每個人的行為對引起法益侵害的結(jié)果或事實(shí)所起的作用大小可能有較大差異 ， 處罰輕重也應(yīng)有差 別， 這樣才算公平合理。另外， 就共同犯罪而言， 組織領(lǐng)導(dǎo)者或犯意引起者是犯罪產(chǎn)生的源頭 ， 從刑事政 策的角度考慮， 也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是起主要作用者， 因而要給予更重的處罰。 從某種意義而言， 數(shù)人參與的犯 罪與單個人犯罪最大的不同不在于定罪 ， 而在于處罰。 因?yàn)槊總�參與者的行為對侵害法益的結(jié)果的發(fā) 生或侵害事實(shí)的造成、 所起的作用可能會有較大差異， 因此承擔(dān)的法律責(zé)任也應(yīng)有差別， 這種差別就主 要體現(xiàn)在處罰的輕重程度上。無論是采取區(qū)分正犯與共犯的區(qū)分制 ， 還是不做這種區(qū)分的單一制理論， 在對同一案件的每個參與者應(yīng)給予輕重有別的處罰這一點(diǎn)上意見完全一致 。只不過區(qū)分制是以犯罪行 為的參與形式為依據(jù)， 將犯罪人分為正犯與共犯兩類， 對正犯處比共犯更重的刑罰， 以體現(xiàn)區(qū)別對待的 刑事政策思想和處罰的公平合理性 ； 單一正犯體系則是在量刑時考慮每個犯罪人參與的程度和性質(zhì) ， 給 予輕重不同的刑罰。 我國刑法的犯罪參與體系立法雖然原則上屬于單一制 ， 但與其它國家刑法所采取的單一制有重大
? 瑐 瑤

第 494 頁。 前引②， 黃榮堅(jiān)書，

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? 瑐 瑥 分別給予輕重不同的處罰 。 這顯然是 差異： 那就是將所有參與共同犯罪的人分為主犯與從犯兩大類 ， 并且能夠充分體現(xiàn)打擊的重點(diǎn)和處罰的公平合理 突出了共同犯罪在處罰上不同于單個人犯罪的特點(diǎn) ，

性， 彌補(bǔ)了區(qū)分制根據(jù)參與行為的形式來確定處罰差異的缺陷 。因?yàn)閷?shí)施構(gòu)成要件實(shí)行行為的正犯 ， 并 非在所有共同犯罪案件中都是起主要作用者 ， 都有必要處比共犯 （ 即教唆犯和幫助犯 ） 更重的刑罰。 在 司法實(shí)踐中， 教唆犯起主要作用、 被教唆的實(shí)行犯起次要作用的案件屢見不鮮， 幫助犯與被幫助的實(shí)行 甲提供保險箱密碼， 乙用密碼打開保險箱， 竊取了 犯所發(fā)揮的作用不相上下的案件也時有發(fā)生 。例如， 大量財物， 二人平分了贓物。由于沒有甲提供保險箱密碼， 乙不可能打開保險箱竊取到財物 ， 因此， 很難 說作為幫助犯（ 即共犯） 的甲所起的作用比作為實(shí)行犯 （ 即正犯 ） 的乙小。 按德日等國的區(qū)分正犯與共 犯的參與體制， 對甲比乙處更輕的刑罰顯然不具有合理性 。但按我國刑法的規(guī)定， 既然甲乙在犯罪中所 對甲也與乙一樣作為主犯給予輕重相當(dāng)?shù)奶幜P沒有任何障礙 。 發(fā)揮的作用相當(dāng)， 另外， 在數(shù)人基于共同故意都參與實(shí)行構(gòu)成要件的行為即共同正犯的場合 ， 每個參與實(shí)行者所起的 作用可能有較大差異， 其中有人還可能是被脅迫參加犯罪的脅從犯 。在德日等采取區(qū)分制的國家， 對共 同正犯的處罰原則上是相同的， 無法體現(xiàn)出處罰上的差異性， 不能體現(xiàn)區(qū)別對待的刑事政策思想 。 但根 據(jù)我國刑法的規(guī)定， 即便是在所謂共同正犯的場合， 對其中的每個參與者， 也要按照其所起作用的大小， 分別確定為主犯或從犯（ 包含脅從犯） ， 給予輕重不同的處罰。這無疑要比區(qū)分制合理。在德日刑法學(xué) 界也早就有學(xué)者意識到了這一問題 ， 提出即便是實(shí)施構(gòu)成要件行為的實(shí)行犯 ， 如果在共同犯罪中所起的 “實(shí)施實(shí)行行為的從犯 ” 作用較小， 也可以認(rèn)定為從犯， 這就是所謂 的情形。并且， 在德日已有不少判例 瑦 瑐 ? 就是為了彌補(bǔ)采取區(qū)分制所帶來的處罰上的不合理性的缺陷 。 采納了此種主張。 之所以如此， 此外， 如果僅從參與者的行為形式上來判斷 ， 并非是實(shí)行行為， 甚至可能是幫助行為， 但在共同犯罪 作為共犯（ 或從犯） 來處罰， 就明顯不具有合理性。為了解決這一問題， 實(shí)行區(qū)分制 中所起的作用很大， 的德日等國的判例和通說， 又采取了一些變通的解釋或做法。 最典型的實(shí)例是將部分犯罪的望風(fēng)者認(rèn) 瑐 瑧 而論， ， 定為共同正犯 同時還承認(rèn)所謂共謀共同正犯。僅就盜竊的望風(fēng)行為? 明顯不能解釋為盜竊的實(shí) 只能視為幫助行為， 但望風(fēng)者在共同盜竊中所發(fā)揮的作用有時很難說比入室直接竊取財物者 行行為， ， ， 小 因而處罰也不應(yīng)當(dāng)更輕 這就是將部分望風(fēng)者認(rèn)定為共同正犯的根本原因所在 。再說所謂共謀共同 正犯， 參與共謀但并未直接實(shí)行犯罪者 ， 有可能是犯罪的組織領(lǐng)導(dǎo)者即幕后操縱者， 在共同犯罪中所起 的作用有可能比直接實(shí)行犯罪者還要大 ， 如果僅從其行為形式來看， 充其量只能算是教唆犯， 有的甚至 連教唆犯也算不上。因?yàn)榻趟舴甘且运松袩o犯罪意圖而故意引起他人產(chǎn)生犯罪意圖為成立條件的 ， 對大家早已有犯罪意圖， 碰巧聚集在一起共同謀劃犯罪的共謀者 ， 只能算是給他人提供精神上幫助的幫 明顯是罰不當(dāng)罪， 違反處罰的公平 助犯。將這種幕后的策劃者或操縱者僅作為共犯 （ 或從犯 ） 來處罰， 性。為此， 采用區(qū)分制的國家或地區(qū)又不得不承認(rèn)所謂共謀共同正犯 ， 也就是將參與共謀者作為共同正 瑨 這樣處理也是迫于無奈 。 但按我國刑法的規(guī)定 ， 瑐 ? 給予較重的處罰。 將一些犯罪的望風(fēng)者、 犯來認(rèn)定， 組織領(lǐng)導(dǎo)犯罪的幕后操縱者以其在共同犯罪中起主要作用為依據(jù)認(rèn)定為主犯 ， 則是既合法也合情、 合理 的事。與其像德日等采取區(qū)分制的國家那樣 ， 為了尋求處罰的合理性， 不得不重視參與者在共同犯罪中 的作用大小， 并以此為根據(jù)， 事實(shí)上將正犯概念主犯化， 即“將起主要作用的犯罪人認(rèn)定為正犯， 從而使 瑩 瑐 ? ” ， 倒不如 正犯這種按照分工標(biāo)準(zhǔn)所劃分的犯罪類型在事實(shí)上變成了按照作用分類法所確定的‘主犯 ’
瑥 瑐 ?

： “對于被脅迫參加犯罪的， 脅從犯是從犯之中的一種特別從寬處罰類型 。我國刑法第 28 條規(guī)定 應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或 ” 者免除處罰。 通說認(rèn)為， 如果被脅迫參加犯罪后， 在犯罪時成為積極參與者并發(fā)揮了重要作用的， 則不能認(rèn)定為脅從犯， 這就意味著 只有在共同犯罪中發(fā)揮次要作用或輔助作用的人， 即是從犯并且是因受脅迫而參加犯罪的， 才能成為脅從犯。 ： 《正犯與共犯的區(qū)別》 ， 參見［日］龜井源太郎 弘文堂 2005 年版， 第 120 － 128 頁。 所謂望風(fēng)行為， 是指基于共同犯罪的故意， 在犯罪現(xiàn)場或附近， 為他人實(shí)行犯罪而實(shí)施的放哨、 觀察周圍動靜、 通風(fēng)報信的行為。 前引? 瑦， 瑐 龜井源太郎書， 第 180 － 183 頁。 ： 《共同正犯研究 》 ， 參見陳家林 武漢大學(xué)出版社 2004 年版， 第 24 頁。

瑦 瑐 ? 瑧 瑐 ? 瑨 瑐 ? 瑩 瑐 ?

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像我國刑法這樣明確規(guī)定將所有參與共同犯罪的人 ， 根據(jù)其在犯罪中發(fā)揮作用大小的不同 ， 分為主犯與 從犯， 給予輕重不同的處罰。 （ 四） 操作更為簡便 同區(qū)分正犯與共犯的區(qū)分制相比 ， 我國采取的單一正犯體系具有操作更為簡便的明顯優(yōu)勢。 如前 由于區(qū)分制在定罪和處罰階段都必須將犯罪人是正犯還是共犯確定下來 ， 而在許多場合， 作這種 所述， 區(qū)分又非常困難， 不僅理論上要絞盡腦汁尋找區(qū)分標(biāo)準(zhǔn) 、 設(shè)計區(qū)分方案， 弄得十分繁瑣， 而且在處理具體 在數(shù)人參與犯罪的場合， 由于與單個人犯罪時的定 案件時也很難操作。但采取我國單一的犯罪人體系， 僅從參與人客觀上是否實(shí)施了侵害法益的行為 （ 包括組織行為、 實(shí)行行為、 教唆行為和幫 罪規(guī)則相同， 助行為） ， 主觀上是否有犯罪故意， 就可以認(rèn)定其是否構(gòu)成犯罪。處罰時則要看其是否與他人構(gòu)成共同 犯罪， 若構(gòu)成共同犯罪， 就要確定其是主犯還是從犯， 并按相應(yīng)的規(guī)則予以輕重不同的處罰； 否則， 就與 更便于司法人員掌握執(zhí)行。并且， 對采取區(qū)分制所面臨的 單獨(dú)犯一樣處罰。這顯然比區(qū)分制簡單明了， 一些有爭議的復(fù)雜問題， 運(yùn)用我們的單一犯罪人體系予以簡單化 ， 即可迎刃而解。 眾所周知， 如果采取區(qū)分制， 在有些場合， 共同正犯與幫助犯的區(qū)分會成一個難題。 除了前述望風(fēng) 還有所謂“擇一的事實(shí)貢獻(xiàn) ” 如何認(rèn)定， 也成為一個很棘 行為是應(yīng)該認(rèn)定為共同正犯還是幫助犯之外 ， 。“擇一的事實(shí)貢獻(xiàn)” 手的問題 是指數(shù)人參與共同犯罪， 從一開始就決定了僅有一人的行為能夠現(xiàn)實(shí)地 多名殺手基于共同的謀殺計劃， 分別潛伏在各條路上伏擊被害人， 最 引起構(gòu)成要件結(jié)果的情形。例如， 在采取區(qū)分制的德國， 有學(xué)者認(rèn)為， 只有殺死了被害人的那名 終由其中一名殺手殺死了被害人 。對此， 殺手才是正犯， 其余的伏擊者均是共犯； 也有的學(xué)者認(rèn)為， 所有伏擊者均是正犯 （ 共同正犯 ） ； 還有學(xué)者 要分別不同情況做不同處理， 即有的場合， 所有的伏擊者均構(gòu)成共同正犯， 也有的場合， 伏擊而未 認(rèn)為，
瑠 在筆者看來 ， 瑑 ? 實(shí)行殺人者僅成立共犯。 這類案件的情況錯綜復(fù)雜， 比如， 伏擊者分別在一套房子的幾 或者是在一個小區(qū)、 一個城市的幾條道路伏擊， 這就有比較大的差異， 不可一概而論， 個房間門口伏擊，

從合理處罰的需要出發(fā)， 區(qū)別不同情況做不同處理 （ 即有的場合將所有伏擊者認(rèn)定為共同正犯， 有的場 ） 。 ， ， 合認(rèn)定為共犯 是合適的 但如何區(qū)別則成為一個難題 很難有一個統(tǒng)一的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn) 從而也無法保障 執(zhí)法的統(tǒng)一性。但是， 按照我們的單一正犯體系， 由于所有伏擊者都有殺人的共同犯罪故意， 并且按分 工分別實(shí)施了伏擊甚至實(shí)行殺人的共同犯罪行為 ， 每個人的行為都是殺人行為的有機(jī)組成部分 ， 因而構(gòu) 成故意殺人罪。在量刑時， 則要根據(jù)每個人在共同犯罪中所起作用的大小 （ 如誰是主謀者、 組織策劃 者， 誰是按主謀旨意行事者） ， 來確定誰是主犯誰是從犯， 分別給予輕重不同的刑罰。 另外， 如果采取區(qū)分制， 間接正犯與共犯的區(qū)分也是一大難題。 由于他們都不親自實(shí)行犯罪， 都是 利用他人的行為來侵害法益， 進(jìn)而實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的。因此， 準(zhǔn)確區(qū)分兩者并不容易。又由于正犯的 定罪標(biāo)準(zhǔn)與共犯有差異、 處罰輕重有差別， 若區(qū)分不當(dāng)， 就會出現(xiàn)定罪不準(zhǔn)、 量刑失當(dāng)?shù)默F(xiàn)象。 例如， 在 利用無責(zé)任能力人的場合， 若教唆十二三歲的人去殺人， 是成立殺人罪的間接正犯還是共犯 （ 教唆犯 ） ？ 在德日刑法理論界就有較大爭議 。如果說是成立共犯， 那么， 被教唆的無責(zé)任能力人不接受教唆時， 根 據(jù)共犯從屬性理論， 教唆者就不構(gòu)成犯罪； 如果說是間接正犯， 即便對方不接受其教唆， 唆使無責(zé)任能力 人殺人者， 也仍然構(gòu)成犯罪（ 成立殺人未遂罪或殺人預(yù)備罪 ） 。 由此可見， 采取不同的主張?zhí)幚硗话?， 。 ， ， 件 會得出罪與非罪的不同結(jié)論 又如 利用過失行為的場合 若醫(yī)生將摻有毒藥的注射液交給護(hù)士 ， 令 其為患者注射， 只要護(hù)士稍加觀察即可發(fā)現(xiàn)是毒藥 ， 但護(hù)士卻不注意而為患者注射， 導(dǎo)致其死亡。 醫(yī)生 是構(gòu)成殺人罪的間接正犯還是共犯 （ 教唆犯 ） ， 也是德日刑法理論上有爭議的問題。 再如， 利用有輕罪 故意的場合， 若甲想要?dú)⒑Χ阍谫F重財物背后的乙 ， 讓不知情的丙開槍射擊， 致乙死亡。 由于丙僅有輕 罪的故意（ 毀壞他人財物的故意） ， 并無殺人的故意， 那么， 利用丙殺乙的甲， 是間接正犯還是共犯 （ 教唆 “有故意的工具” 持區(qū)分制主張的學(xué)者也有不同認(rèn)識 。另如， 利用所謂 的場合， 特別是“利用無身份 犯） ，
瑠 瑑 ?

前引? 瑦， 瑏 錢葉六文。

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中國法學(xué)

2013 年第 6 期

有故意的工具” 的情形， 最典型的實(shí)例是作為公務(wù)員的丈夫利用不具有公務(wù)員身份的妻子收受賄賂。 在采取區(qū)分制的德日， 既有認(rèn)為丈夫構(gòu)成間接正犯的， 也有認(rèn)為丈夫成立直接正犯的， 還有認(rèn)為丈夫成 “無正犯的共犯” 立教唆犯妻子成立幫助犯的（ 這就是所謂 的情形） 。不同的解釋， 對丈夫是否定罪以及 ， 處罰輕重有時會有很大差異。此外， 是否承認(rèn)所謂“正犯后的正犯 ” 也是同間接正犯與共犯的區(qū)分相 關(guān)的一個難題。所涉的問題是具有責(zé)任能力的被利用者因故意實(shí)施構(gòu)成要件的行為而作為直接正犯承 “正犯后的正犯” ） 承擔(dān)刑事責(zé)任？ 等等。 擔(dān)刑事責(zé)任時， 幕后的利用者是否要作為間接正犯 （ 即 根據(jù)我國刑法的規(guī)定， 運(yùn)用我們所主張的單一正犯理論 ， 德日刑法學(xué)界頗有爭議的上述間接正犯與 司法實(shí)踐中也很容易操作執(zhí)行。 按照單一正犯體系的解 共犯相區(qū)分的復(fù)雜問題完全可以做簡化處理 ， 釋論， 在數(shù)人參與犯罪的場合， 只要參與者的行為與結(jié)果之間有因果關(guān)系 ， 主觀上有罪過， 即可對其定罪 。 ， 、 、 。 處罰 參與者的行為既可能是實(shí)行行為 也可能是組織行為 教唆行為 幫助行為 并且利用他人的行 同利用刀槍棍棒、 動植物作為工具侵害法益并無實(shí)質(zhì)的差異， 應(yīng)該做同樣 為引起侵害法益的結(jié)果發(fā)生， 的評價。 因此， 上述唆使十二三歲的孩子殺人， 與唆使精神正常的成年人殺人， 在定罪上不會有差異。 在對方不接受教唆的情況下， 對教唆者也應(yīng)該同樣看待， 不會出現(xiàn)德日那樣的唆使十二三歲的孩子犯 在對方不接受教唆時， 教唆者構(gòu)成犯罪； 而教唆成年人犯罪， 對方不接受教唆時則不構(gòu)成犯罪的問 罪， 題。至于醫(yī)生利用有重大過失的護(hù)士殺人 ， 甲利用僅有毀壞他人財物之故意的丙殺害躲在財物背后的 則都屬于利用他人殺人的情形， 與利用動物作為工具殺人具有同樣的性質(zhì) ， 因而認(rèn)定利 乙（ 丙不知情） ， 不存在任何疑問。間接正犯的概念也就無存在的余地 。但是， 在采取區(qū)分制的德 用者構(gòu)成故意殺人罪， 日等國， 傳統(tǒng)觀念認(rèn)為， 刑法分則規(guī)定的是實(shí)行行為， 只有實(shí)施刑法分則規(guī)定的實(shí)行行為的人才是正犯 ， 利用他人犯罪的場合， 由于被利用者可能不構(gòu)成犯罪， 或者構(gòu)成其它較輕的罪， 如果不引入間接正犯的 概念， 就可能無法對利用者定罪處罰， 或者只能按共犯給予較輕的處罰， 這顯然不具有合理性。 正是為 學(xué)者們才提出了間接正犯的概念。 但在前述有公務(wù)員身份的丈夫利用妻子 了彌補(bǔ)區(qū)分制的這一缺陷， “利用無身份有故意的工具” 受賄的所謂 的場合， 妻子本來不能受賄， 丈夫能否利用其受賄， 即能否成立 ， 間接正犯本身就有疑問， 若認(rèn)定丈夫是教唆犯妻子是幫助犯 ， 即承認(rèn)所謂“無正犯的共犯 ” 則又與作為 ， 區(qū)分制理論基礎(chǔ)的共犯從屬性理論相沖突 。至于承認(rèn)所謂“正犯后的正犯 ” 對于處理利用他人對象認(rèn) 識錯誤殺害自己想殺的人、 或者黑社會組織頭目指使下屬殺人的案件固然有一定的合理性 ， 但卻與利用 者和被利用者不可能構(gòu)成同一犯罪的傳統(tǒng)間接正犯理論相沖突 。 如果采取我們所主張的單一正犯理 論， 由于利用他人的行為去犯罪被視為利用者自己利用外在條件 （ 如利用工具等 ） 實(shí)施犯罪， 因此， 前述 有公務(wù)員身份的丈夫利用妻子受賄 ， 自然應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是丈夫?qū)嵤┝耸苜V犯罪 ， 無疑可以對其按受賄罪定罪 處罰。至于利用他人對象認(rèn)識錯誤去殺人 ， 黑社會頭目指使下屬殺人， 采取區(qū)分制按共犯處罰利用者、 指使者， 確實(shí)存在處罰不當(dāng)?shù)膯栴}， 但按我國刑法的規(guī)定， 對利用者、 指使者定故意殺人罪， 比被利用者 “無正犯的共犯 ” 處更重的刑罰或相同的刑罰， 在解釋論上不會有任何障礙。所謂 或“正犯后的正犯 ” 之 類的概念， 也同樣無存在的必要。

三、 我國犯罪參與體系立法的缺陷與彌補(bǔ)途徑
（ 一） 關(guān)于單一正犯體系破壞構(gòu)成要件明確性的問題 由于單一正犯體系在構(gòu)成要件層面不區(qū)分正犯與共犯 （ 教唆犯和幫助犯 ） ， 因此贊成區(qū)分制的學(xué)者 批判這種體系否定了以刑法分則的構(gòu)成要件為基礎(chǔ)的實(shí)行行為概念 ， 從而導(dǎo)致構(gòu)成要件明確性的喪失。 而且， 由于在單一正犯體系下， 所有犯罪參與者均為正犯， 這無疑是抹煞了正犯不法與共犯不法之間的 瑡 瑑 ? 本質(zhì)區(qū)別。 在筆者看來， 按照我們所主張的單一正犯的原理 ， 刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為不限于實(shí)行行為，
瑡 瑑 ?

： 《關(guān)于單一正犯體系的若干辯駁 》 ， 《當(dāng)代法學(xué)》 2011 年第 5 期。 轉(zhuǎn)引自江溯 載

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而且還包含教唆行為、 幫助行為和預(yù)備行為， 這無疑是沒有采取區(qū)分制將構(gòu)成要件行為解釋為僅限于實(shí) 行行為那么明確， 但認(rèn)為我國采取的單一制的犯罪參與體系會破壞構(gòu)成要件明確性 ， 這可能并不妥當(dāng)。 采取區(qū)分正犯與共犯的參與體制， 將刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為解釋為實(shí)行行為 ， 固然能夠充分體現(xiàn) 構(gòu)成要件的明確性。但是， 這樣解釋實(shí)際上也是以單個人犯罪為立足點(diǎn)的 。在單個人犯罪的場合， 要實(shí) 行為人要實(shí)現(xiàn)犯罪或達(dá)到犯 現(xiàn)犯罪就必須要親自實(shí)施構(gòu)成要件的實(shí)行行為 ； 而在數(shù)人參與犯罪的場合， 罪目的， 并非要親自實(shí)施構(gòu)成要件的實(shí)行行為 ， 完全可以利用他人的行為來實(shí)現(xiàn)犯罪達(dá)到既定目的， 教 唆犯罪和幫助犯罪就屬于這種情形 。 教唆和幫助犯罪者既然沒有實(shí)施刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行 那又為何構(gòu)成犯罪呢？ 正是為了解決這一難題， 學(xué)者們提出了所謂修正的構(gòu)成要件的理論， 認(rèn)為教 為， 唆犯、 幫助犯也實(shí)施了構(gòu)成要件的行為 ， 只不過與實(shí)行犯所實(shí)施的構(gòu)成要件行為有所不同， 是一種經(jīng)過 。 ， 總則修正了的構(gòu)成要件行為 這表明在采取區(qū)分正犯與共犯的參與體制的國家 刑法分則規(guī)定的構(gòu)成 既包括以單獨(dú)犯為模式的狹義的構(gòu)成要件行為 （ 僅限于實(shí)行行為 ） ， 也包含以數(shù)人參 要件可以解釋為， 與為模式的廣義的構(gòu)成要件行為即修正的構(gòu)成要件行為 （ 包含教唆行為與幫助行為 ） 。既然如此， 為何 不能將構(gòu)成要件行為直接解釋為包含教唆行為和幫助行為乃至預(yù)備行為呢 ？ 作這種直接解釋為何會破 認(rèn)為在單一正犯體系下， 所有犯罪參與者均為正犯， 這是抹煞了正犯與 壞構(gòu)成要件的明確性呢？ 另外， 共犯不法之間的本質(zhì)區(qū)別。但在筆者看來， 正犯不法與共犯不法之間本來就沒有本質(zhì)上的差異 ， 只是在 違法性程度或社會危害性程度上有所差異 。 （ 二） 關(guān)于單一正犯體系導(dǎo)致處罰范圍擴(kuò)大化的問題 由于單一正犯體系的思想淵源在于因果關(guān)系理論中的條件說 ， 即所有對于法益侵害結(jié)果有貢獻(xiàn)者 而不存在定 均為正犯。又由于對所有參與者都是根據(jù)其自身的不法和罪責(zé)來判斷其是否具有可罰性 ， 罪和處罰從屬于他人行為的問題 ， 因此， 贊成區(qū)分制的學(xué)者指責(zé)單一制會導(dǎo)致處罰范圍擴(kuò)大化， 最典型 瑢 瑑 ? 這明顯不具有合理性。 的例子是教唆未遂與幫助未遂將變成可罰的行為 ， 筆者認(rèn)為， 雖然采取單一正犯體系確實(shí)存在擴(kuò)大處罰范圍的危險性 ， 但是， 按照筆者的主張， 準(zhǔn)確理 ， 。 解并恰當(dāng)執(zhí)行我國現(xiàn)行刑法的有關(guān)規(guī)定 擴(kuò)大處罰范圍的問題是可以有效避免的 正如前文所述， 在數(shù) 人參與犯罪的場合， 對每個參與者都是與單個人犯罪一樣 ， 單獨(dú)對其實(shí)施的行為的社會危害性程度及其 主觀罪過進(jìn)行考察來確定其是否構(gòu)成犯罪 ， 如果發(fā)現(xiàn)其行為對侵害法益結(jié)果的發(fā)生所起的作用較小 ， 主 觀惡性程度較低， 屬于情節(jié)顯著輕微的情形， 那就可以適用刑法典第 13 條“但書 ” 的規(guī)定， 不認(rèn)為是犯 罪。至于其他參與者構(gòu)成了犯罪， 應(yīng)受刑罰處罰， 不能成為同案中的某個參與者也必須定罪的理由 。 至 于說在被教唆人或被幫助人未實(shí)行犯罪的場合 ， 按我們所主張的單一正犯原理， 對教唆未遂者與幫助未 遂者也處罰， 這就會導(dǎo)致處罰范圍擴(kuò)大化。筆者認(rèn)為， 這種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。 如前所述， 由于我們主張對 每個參與者是否定罪處罰均要與單個人犯罪一樣 ， 考察其行為的社會危害性 （ 或違法性 ） 及其程度， 而 教唆未遂與幫助未遂的場合， 行為的社會危害性程度比教唆既遂、 幫助既遂時低， 如果達(dá)不到犯罪的程 度， 就可以認(rèn)定為犯罪不成立。因此， 根據(jù)單一正犯原理， 并非是所有的教唆未遂與幫助未遂均要作為 犯罪來處罰， 而是要根據(jù)其社會危害性的程度來判斷其應(yīng)否定罪處罰 ， 不存在將本來不應(yīng)該定罪處罰的 教唆未遂者與幫助未遂者予以定罪處罰的必然性 ， 當(dāng)然也就不存在處罰范圍擴(kuò)大化的問題 。 相反， 還可 。 ， ， 能彌補(bǔ)處罰漏洞 如前所述 按作為區(qū)分制理論基礎(chǔ)的共犯從屬性說 被教唆人或被幫助人未實(shí)行犯罪 的場合， 對教唆未遂者與幫助未遂者均不能定罪處罰 ； 但如果是教唆或幫助特別危險的犯罪， 如教唆或 幫助他人到觀眾很多的劇院去用威力很大的定時炸彈炸死觀眾 ， 僅僅因?yàn)楸唤趟粽摺?被幫助者未實(shí)行犯 罪， 就不處罰教唆者、 幫助者， 這無疑會放縱危險的犯罪發(fā)生， 不利于保護(hù)法益、 維護(hù)社會秩序。 ： “共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 ” 或許有人會提出， 我國刑法典第 25 條規(guī)定 既然參與者 也有共同的行為（ 包含教唆和幫助行為 ） ， 那就構(gòu)成共同犯罪。 認(rèn)定這種參與者不構(gòu)成共 有共同故意，
瑢 瑑 ?

前引? 瑡， 瑑 江溯文。

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同犯罪的理由何在？ 筆者認(rèn)為， 參與他人的犯罪， 并不一定就與他人構(gòu)成共同犯罪 。共同犯罪是以二個 以上參與者分別而論都構(gòu)成犯罪并有共同的故意和共同的行為為成立條件的 。因?yàn)橹挥行袨槿藰?gòu)成犯 罪才可能成為共同犯罪人。將其中的參與者不作為犯罪認(rèn)定的法律根據(jù)同樣是刑法典第 13 條“但書 ” 的規(guī)定， 這一規(guī)定對所有各種類型的犯罪都是適用的 ， 共同犯罪也不例外。 其實(shí)， 在德日等大陸法系國 刑法之中雖然沒有像我國刑法典第 13 條的“但書 ” 規(guī)定， 但在解釋論上， 一般是運(yùn)用可罰的違法性 家， 或?qū)嵸|(zhì)的違法性理論， 將違法性（ 或社會危害性） 程度很低的行為排除在犯罪之外 。 （ 三） 關(guān)于單一正犯體系難以區(qū)分既未遂的問題 在單一行為人體制中， 由于所有加功于犯罪事實(shí)實(shí)現(xiàn)之人， 在刑法的評價上均為行為人。 因此， 行 為既未遂之判斷并不需取決于直接行為人之行為 ， 而系以行為人自己的行為為獨(dú)立判斷的標(biāo)準(zhǔn) ， 此種說 法似乎與既、 未遂的法理難相吻合。蓋刑法中判斷既、 未遂之標(biāo)準(zhǔn)， 均以是否已著手實(shí)行構(gòu)成要件之行 如尚未進(jìn)入著手階段， 則并不能以未遂評斷之， 充其量僅為著手前的預(yù)備階段或預(yù) 為為根本判斷依據(jù)， 謀階段而已。對于單一行為人體制中， 判斷直接行為人行為既、 未遂， 固無問題， 蓋構(gòu)成要件之規(guī)定， 亦 未遂判斷， 如仍以其個別行 是以規(guī)范直接行為人為根本。但對于惹起行為人與協(xié)助行為人其行為之既 、 而不需取決于直接正犯之行為， 則將使得判斷既、 未遂的法理產(chǎn)生動搖， 如此一來， 著手的概 為為基準(zhǔn)， 念， 將為之崩潰。由此可見， 單一行為人體制所面臨最主要的難題 ， 反而應(yīng)該是行為既、 未遂判斷的
瑣。 瑑 問題?

筆者認(rèn)為， 單一正犯體系確實(shí)存在這樣的問題 。但是， 這一問題是有辦法解決的。因?yàn)榘垂P者所主 張的單一正犯的理論， 雖然是以每個參與者個人的行為作為對其定罪和處罰的基礎(chǔ) ， 但并不意味著參與 幫助他人犯罪或唆使無責(zé)任能力人實(shí)施犯罪 ） 的場合， 只要行為人一實(shí)施利 者利用他人犯罪（ 如教唆、 用行為， 就是已著手實(shí)行犯罪； 未達(dá)既定目的的， 都要作為犯罪未遂來處理。 如前所述， 利用他人殺害、 傷害被害人的犯罪與利用動物或利用自然工具殺害 、 傷害被害人在實(shí)質(zhì)上并無差別， 并非只要開始利用 ， 。 ， 時就是已著手實(shí)行 還要看對意圖侵害的法益是否構(gòu)成現(xiàn)實(shí)而緊迫的威脅 例如 用惡狗傷人的場合， 行為人將惡狗帶到現(xiàn)場之前、 甚至發(fā)出侵害指令之前， 由于對被害人的身體健康并不構(gòu)成緊迫的威脅， 因而不能認(rèn)定為已著手實(shí)行傷害行為 ； 同樣道理， 教唆或幫助他人傷害被害人的場合， 也應(yīng)該以被教唆 人或被幫助人已實(shí)行傷害行為時， 作為已著手實(shí)行傷害行為的起點(diǎn) ， 這才有可能構(gòu)成傷害未遂。 被利用 人著手實(shí)行犯罪之前停止的， 則只能視為犯罪預(yù)備。 （ 四） 關(guān)于單一正犯體系主從地位不明的問題 我國在共同犯罪人的處罰上采取主從犯區(qū)別對待的政策 ， 即主犯適用法律規(guī)定的基準(zhǔn)刑處罰 ， 從犯 ， “組織、 則應(yīng)當(dāng)從輕、 減輕處罰或者免除處罰。 刑法雖然明確規(guī)定 領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的或者 。 ” “在共同犯罪中起次要或者輔助作用的， ” “起主要 在共同犯罪中起主要作用的， 是主犯 是從犯。 但何謂 “ 作用” 或 起次要作用” 則不夠明確。在司法實(shí)踐中， 要由司法人員來做判斷。由于沒有客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)， 難免 帶有主觀隨意性， 很可能出現(xiàn)判斷失誤或執(zhí)法不公的現(xiàn)象。同區(qū)分制相比， 這是我國采取的區(qū)分主、 從犯單一 制的一個明顯缺陷。不過， 這一缺陷也是可以通過完善立法與合理司法來彌補(bǔ)的 。 首先， 從立法而言， 可以考慮將部分沒有爭議的能確定下來的主犯與從犯在刑法中作明確規(guī)定 。 一 ， 般來說 行為是表現(xiàn)在外的客觀現(xiàn)象， 以行為的表現(xiàn)形式來做判斷可以避免出現(xiàn)主觀隨意性 。 在數(shù)人參 與犯罪的場合， 行為的形式可以分為組織行為、 實(shí)行行為、 教唆行為和幫助行為。 若在共同犯罪中實(shí)施 了組織或領(lǐng)導(dǎo)行為， 無疑是起主要作用者， 應(yīng)認(rèn)定為主犯。 我國現(xiàn)行刑法對“組織、 領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行 犯罪活動的” 已明文規(guī)定為屬于主犯， 但對一般共同犯罪中的組織或領(lǐng)導(dǎo)者則并未做明文規(guī)定 。 筆者 認(rèn)為， 有必要納入主犯范圍之中， 可以考慮將刑法典第 26 條中的“組織、 領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動 “組織、 。 至于實(shí)施實(shí)行行為者， 修改為 領(lǐng)導(dǎo)共同犯罪活動的 ” 雖然大多可以認(rèn)定為主犯， 但也有不 的”
瑣 瑑 ?

： 《參與與競合》 ， 參見柯耀程 元照出版公司 2009 年版， 第 44 － 45 頁。

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論中國特色的犯罪參與體系

少例外的情形只能認(rèn)定為從犯。實(shí)施教唆行為的雖然在我國古代刑法中均被認(rèn)定為首犯 （ 即“造意為 ）， 并且在修訂 79 年刑法典的過程中， 也曾有多個草案對教唆犯明文規(guī)定為按主犯處罰 ， 但“學(xué)者們 首” …… 立法 普遍認(rèn)為， 從實(shí)踐中看， 教唆犯不一定都是主犯， 一律按照主犯處罰， 是不合理的。 有鑒于此， 瑤 瑑 ? ‘按照他在共同犯罪中所起的作用處罰 ’ ， ” 問題是對實(shí) 機(jī)關(guān)又將其改回 并一直維持到新刑法典通過。 施幫助行為的幫助犯， 我國現(xiàn)行刑法沒有明確規(guī)定如何處罰。 毋庸諱言， 在共同犯罪行為中， 幫助行為 ， ， 。 的危害性程度最輕 通常情況下 將實(shí)施幫助行為的幫助犯認(rèn)定為從犯是合適的 但正如前文所述， 也 有特殊例外的情形： 這就是對犯罪的完成具有決定性作用的幫助犯 ， 若認(rèn)定為從犯就不具有合理性。 因 ： “幫助他人實(shí)施犯罪的， 此， 我國刑法有必要增設(shè)這樣的規(guī)定 除對犯罪的完成具有決定作用的情形外， ” “對犯罪的完成具有決定作用” 以從犯論處。 這里所說的 是指如果沒有幫助犯所提供的特定幫助行為 ， 犯罪就不可能完成。前述將保險柜密碼告訴對方使之竊取保險柜中大量財物的案件就是適例 。 其次， 從司法而論， 在處理具體共同犯罪案件時， 應(yīng)嚴(yán)格按照刑法的規(guī)定認(rèn)定主犯與從犯。 我國刑 ， “組織、 （ 即犯罪集團(tuán)的首要分子 ） 是當(dāng)然的主犯。 只 法典第 26 條規(guī)定 領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的” ， ， 要按犯罪集團(tuán)的標(biāo)準(zhǔn) 準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪集團(tuán) 并著重考察犯罪人在集團(tuán)犯罪中是否起到了組織 、 領(lǐng)導(dǎo)、 策 �！坝捎诮趟舴甘欠敢獾陌l(fā)起者， 劃、 指揮作用， 往往不難做出準(zhǔn)確的判斷 因此在共同犯罪中通常是起 主要作用者， 應(yīng)按主犯的處罰原則處理。但在少數(shù)情況下， 也可能起次要作用， 如教唆他人幫助實(shí)行犯 瑥所 瑑 ? ” 進(jìn)行犯罪活動， 或者因?yàn)槭艿矫{迫而教唆他人犯罪等 。對這類教唆犯， 應(yīng)按從犯的處罰原則處理。 以， 對教唆犯是認(rèn)定為主犯還是從犯在司法實(shí)踐中并不困難 。 至于幫助犯， 正如前文所述， 除了極個別 對共同犯罪的完成起了決定作用的情形外 ， 絕大多數(shù)均只能認(rèn)定為從犯， 這在司法實(shí)踐中也很容易掌握 或執(zhí)行。成為問題的是， 數(shù)人共同參與實(shí)行了犯罪， 誰是主犯、 誰是從犯？ 在許多案件中確實(shí)難以判斷。 ， ： （ 1 ） 一般認(rèn)為 應(yīng)對犯罪人的下列情況進(jìn)行綜合考察 實(shí)行犯罪前的表現(xiàn)， 如是否主動邀約他人參加犯 是否出謀劃策等； （ 2 ） 實(shí)行犯罪中的表現(xiàn)， 如是否積極主動地參與犯罪活動， 其行為在危害結(jié)果 罪活動， 的發(fā)生上是否屬于主要原因等； （ 3 ） 實(shí)行犯罪后的表現(xiàn)， 如是否支配犯罪所得， 有無組織、 指揮逃匿、 布 瑦 瑑 ? 置反偵查活動等。 更為棘手的是， 在司法實(shí)踐中， 還會遇到在同一共同犯罪案件中根本無法確定誰起主要作用誰起次 要作用（ 即誰是主犯誰是從犯） 的問題。面對這一難題， 已有人開始嘗試在現(xiàn)有的立法框架下提出解決 問題的方案， 概括起來主要有三種： （ 1 ） 一律按主犯處理， 主張?jiān)诠餐缸飬⑴c人主從地位不明的情況 ， 。 下 對所有的犯罪參與人均按照主犯處理 因?yàn)橹鞣傅恼J(rèn)定不以從犯的存在為必要 ， 沒有從犯的場合同 ? 瑑 瑧 （ 2 ） 一律按從犯處理 ， 樣可以認(rèn)定主犯， 況且， 只有確定主犯地位， 才能依法對其處以恰當(dāng)?shù)男塘P。 認(rèn) “主要作用” “次要或輔助作用 ” 為在共同犯罪參與人的 或 之間存在疑問時， 應(yīng)當(dāng)按照“存疑時應(yīng)以輕緩 ? 瑑 瑨 優(yōu)先” 的原則， 對所有的犯罪參與人均按從犯論處。 （ 3 ） 不區(qū)分主從， 認(rèn)為在犯罪參與人主從地位不 明確的情況下， 可以不硬性區(qū)分主從。如果認(rèn)為參與者作用大小有差別， 可以在量刑輕重上稍有不同。
? 瑑 瑩 這是目前司法實(shí)踐中的普遍做法 。 筆者認(rèn)為， 在數(shù)人參與共同犯罪， 無法確定誰起主要作用誰起次要作用 （ 即誰是主犯誰是從犯 ） 的 ， ， 情況下 要正確處理案件 必須先弄清我國所采取的單一正犯體系的特點(diǎn)即立法精神之所在。 我國 79 ， “對于主犯， ， “對于從犯， 年刑法典只是籠統(tǒng)地規(guī)定 除本法分則已有規(guī)定的以外， 應(yīng)當(dāng)從重處罰” 應(yīng)當(dāng) ” “考慮到如果對主犯規(guī)定從重處罰， 比照主犯從輕、 減輕處罰或者免除處罰。 在修訂時 而從犯是需要從

瑤 瑑 ? 瑥 瑑 ? 瑦 瑑 ? 瑧 瑑 ? 瑨 瑑 ? 瑩 瑑 ?

： 《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善 》 ， 參見高銘暄 北京大學(xué)出版社 2012 年版， 第 209 頁。 ： 《刑法學(xué)》 ， 參見高銘暄、 馬克昌主編 中國法制出版社 2007 年版， 第 205 頁。 前引? 瑥， 瑑 高銘暄、 馬克昌主編書， 第 200 頁。 ： 《從犯問題研究 》 ， 參見曹堅(jiān) 上海社會科學(xué)出版社 2009 年版， 第 12 頁。 ： 《刑法格言的展開 》 ， 參見張明楷 法律出版社 2003 年版， 第 314 頁。 ： 《主犯論》 ， 參見吳光俠 中國人民公安大學(xué)出版社 2007 年版， 第 307 頁。

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中國法學(xué)

2013 年第 6 期

? 瑒 瑠 因而修訂后的現(xiàn)行刑法取消了對主犯從 ， 寬處罰的， 這樣對主犯和從犯的處罰就會失去判斷的基準(zhǔn) ” 瑡 由此可見 ， 瑒 ? “對于從犯， 重處罰的規(guī)定， 仍然保留了 應(yīng)當(dāng)從輕、 減輕處罰或者免除處罰 ” 的規(guī)定。 我國現(xiàn)

行刑法所規(guī)定的對共同犯罪人予以處罰的基準(zhǔn)刑是主犯之刑 ， 對從犯則是在主犯應(yīng)處之基準(zhǔn)刑的基礎(chǔ) 從輕處罰、 減輕處罰或者免除處罰。這就意味著對所有參與共同犯罪的人， 原則上都應(yīng)按主犯應(yīng)處 上， 的基準(zhǔn)刑處罰， 如果能夠證明犯罪人在共同犯罪中起次要或輔助作用 ， 就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯， 依法從輕、 減 輕處罰或者免除處罰， 以充分體現(xiàn)罪刑相應(yīng)或區(qū)別對待的刑事政策精神 。反過來， 如果所有參與者在共 同犯罪中所起的作用相當(dāng)， 那就表明都不是起次要或輔助作用者 ， 都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯， 適用基準(zhǔn)刑處罰。 因此， 上述一律按主犯處理的方案具有可取性 。司法實(shí)踐中普遍采用的不區(qū)分主犯與從犯的方案 ， 雖然 處理的結(jié)果與按主犯處理是相同的 ， 但按我國刑法的規(guī)定， 對共同犯罪人是分主犯與從犯給予輕重不同 處罰的， 在一案之中， 如果確實(shí)無法區(qū)分主從犯， 那就表明不必要區(qū)分， 均認(rèn)定為主犯是合理的。 既然認(rèn) 定幾個參與者構(gòu)成共同犯罪， 又不確定其是主犯還是從犯， 這種做法與我國刑法的規(guī)定不符 。 至于上述 瑢 瑒 ? 但如果 “符合 ‘疑罪從輕 ’ ， 雖有論者認(rèn)為 的刑事處斷原則， 有利于保障人權(quán) ” 一律按從犯處理的方案， 一案之中， 所有參與犯罪的人所起的作用相當(dāng)， 都作為從犯認(rèn)定， 那就會出現(xiàn)“無主犯的從犯 ” 的怪現(xiàn) 就會產(chǎn)生不按基準(zhǔn)刑處理案件或量刑不均衡的問題 。 例如， 三人合謀采取殘酷的手段殺害了一人， 象， 三人所起的作用相當(dāng)。如果對三人均按從犯處罰， 那就都應(yīng)當(dāng)從輕處罰， 按司法慣例， 三人均不能處死 刑。而采用同樣手段殺人， 如果是單獨(dú)犯無疑是要判死刑的 ， 如果是能夠區(qū)分主、 從犯的共同犯罪案件， 至少主犯中有一人要判死刑， 也就是說其基準(zhǔn)刑是死刑。 若僅僅因?yàn)椴荒艽_定誰起主要作用誰起次要 作用（ 或作用相當(dāng)） ， 就都當(dāng)作從犯從輕處罰， 顯然就背離了量刑的基準(zhǔn)， 有可能出現(xiàn)量刑畸輕的現(xiàn)象。再 說， 若從案件事實(shí)情況來看， 無法確定幾個參與者在共同犯罪中誰起主要作用、 誰起次要作用， 這正好表明 “疑罪從輕” 他們所起的作用相當(dāng)， 沒有僅起次要作用者， 也就是沒有從犯， 不存在適用 原則的余地。

Abstract： China's Criminal Law adopts a unitary crime participation system which does not differentiate principal and accomplice，namely a unitary offender system. With the difference between other states that also apply unitary system，China divides all crime participants into chief culprit and accessory，and punishes them with distinct penalty. This can highlight the different character with single offender crime when handling joint offense，and make up the shortage of the distinguishing system when it decides punishment according to offenders’participative acts. Compared with distinguishing system，it not only does not need to face the difficulty when differentiating principal and accomplice，but also possesses the advantages of more scientific crimination ，more proper punishment and simpler operation. The major imperfection now is that the regulation about chief culprit and accessory is not quite clear and definite. This defect results in that when handling specific joint offense cases，the judicial officials have to make decisions by themselves. Owing to the lack of objective estimation standard，the decisions always unavoidably hold subjective randomness and also emerge mistakes or unjust practice. However，the shortage can be made up by perfecting legislation and legitimating enforcement of law.

（ 責(zé)任編輯： 白岫云）

瑠 瑒 ? 瑡 瑒 ? 瑢 瑒 ?

前引? 瑤， 瑑 高銘暄書， 第 207 頁。 “比照主犯” 現(xiàn)行刑法對于從犯的處罰規(guī)定， 只是刪除了原法條中的 一詞。 ： 《我國參與犯處罰原則及其實(shí)踐困境 》 ， 《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》 2012 年第 1 期。 參見王志遠(yuǎn) 載

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