發(fā)布時間：2016-12-20 13:33

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編纂民法典必須擺正幾對關(guān)系 投稿：何汅汆

中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過了《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，明確提出“加強市場法律制度建設(shè)，編纂民法典”。這是民法學(xué)人期盼已久的喜訊，值得慶賀，并應(yīng)馬上展開工作。編纂民法典需要解決的問題很多，均需要法律人乃至哲…

說一個人浪漫，說一個國家浪漫都很好理解，但是說一輛車?yán)寺�，那似乎就有點難懂，其實說法系車?yán)寺�，不如說它更懂生活。東風(fēng)雪鐵龍C5就是懂生活的車，在經(jīng)過漫長的8代傳承，東風(fēng)雪鐵龍C5第9代車型以其更加自信與從容的姿態(tài)出現(xiàn)在我們面前。藝術(shù)感是法系車不可磨滅…

要修車得刷故障碼剛跑了36000公里，高速上行駛就出現(xiàn)動力不足，油耗偏高，轉(zhuǎn)速過高，定速巡航不穩(wěn)，車身嚴(yán)重抖動等異�，F(xiàn)象�！败囬_了都不到一年的時間，就出現(xiàn)這些狀況，很傷腦筋”田先生描述著自己的遭遇。無獨有偶，類似的情況也曾經(jīng)發(fā)生在楊先生身上，相對于田…

作者：崔建遠

清華法學(xué) 2015年02期

　　 中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過了《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，明確提出“加強市場法律制度建設(shè)，編纂民法典”。這是民法學(xué)人期盼已久的喜訊，值得慶賀，并應(yīng)馬上展開工作。編纂民法典需要解決的問題很多，均需要法律人乃至哲學(xué)等相關(guān)學(xué)科的專家們齊心協(xié)力，獻計獻策，方能完成這浩大的工程。千頭萬緒，擺正幾對關(guān)系可能是最為關(guān)鍵的，應(yīng)予明確的，并付諸實施的。筆者就此發(fā)表意見，謹(jǐn)供參考并批評。

　　 一、民法典與哲學(xué)之間的關(guān)系

　　 凡是較為成功的立法必有堅實的哲學(xué)基礎(chǔ)和指導(dǎo)思想。例如，影響廣泛的《法國民法典》是以自然法構(gòu)想為基礎(chǔ)的，即存在著獨立于宗教信條的個人自治的自然原則，由此派生而出的法律規(guī)范制度，如果這些規(guī)范被有目的地以一種條理清楚的形式加以制定，那么一個倫理與明智的社會秩序的基礎(chǔ)即由此而得到奠定。①《德國民法典》以康德哲學(xué)為基礎(chǔ)，固守自由主義的、啟蒙哲學(xué)的社會模式，固守孤立的、褪掉個人歷史特性和條件的個人主義的人類圖樣，而不是促進或至少允許共同勞動的、實質(zhì)合同倫理的、社會自治的新的法律激情以及通過公法來填補和疏導(dǎo)私法以承認(rèn)所有權(quán)與合同的政治功能。②

　　 這些哲學(xué)思想具有歷史性的貢獻，但也先天地存在著弱點，需要適應(yīng)社會生活的發(fā)展而適時修正。民法中的自由主義不僅無法滿足社會的要求，也無法配合企業(yè)主社會本身的內(nèi)在發(fā)展。其主導(dǎo)形象是個人經(jīng)營者，而非人合性團體，更談不上資合性團體。因此，民法和公司法的配合就不無困難。③不提及因合同自由(特別是透過卡特爾或其他市場協(xié)議)導(dǎo)致的，可能危及社會自由的問題，④利益權(quán)衡有些顛倒�！兜聡穹ǖ洹纷鳛楝F(xiàn)實世界中的法典早就不再受到意志理論的專門控制，更不要說在實踐中了；在今天，意志原則的衰落依舊較為清晰地決定著法律實踐。⑤

　　 我國作為中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的社會主義市場經(jīng)濟國家，制定民法典的哲學(xué)基礎(chǔ)當(dāng)然不會沿襲《法國民法典》、《德國民法典》所依賴的哲學(xué)，而是馬克思主義哲學(xué)。由于馬克思主義哲學(xué)的博大精深，作為我國民法典的哲學(xué)基礎(chǔ)的，不應(yīng)是單一的某種哲學(xué)思想，而應(yīng)是若干并行的主義。由于社會在不斷發(fā)展，馬克思主義也隨之發(fā)展和豐富，這也決定了作為我國民法典的哲學(xué)基礎(chǔ)不應(yīng)是某個單一的主張。

　　 在民事權(quán)利方面，潘德克頓學(xué)說中的“權(quán)利”來源于康德的自由，此處的自由是意志天賦的，因此是先驗的無須證明的。這種哲學(xué)思想不可能被照搬到我國民法典之中。權(quán)利固然離不開自由，但沒有法律的賦予，僅有民事主體的一廂情愿，在國家體制下是難以成立的。

　　 絕對的意思主義也不得作為我國民法典的哲學(xué)基礎(chǔ)。按照馬克思主義原理，法律行為是民事主體的意思與上升為法律的國家意志的統(tǒng)一體。一方面，國家及法律盡可能地尊重民事主體的意思，只要民事主體的意思不與強行性規(guī)范、社會公共利益和社會公德相抵觸，就承認(rèn)其法律效力，按民事主體的意思賦予法律效力；另一方面，民事主體的意思應(yīng)在法律允許的范圍內(nèi)表示，惟有如此，該意思才獲得法律賦予的拘束力。民事主體的意思若違反了強行性規(guī)范或社會公共利益、社會公德，達到了法律不可容忍的程度，就會被堅決否定，歸于無效。所以，從根源上講，民事主體意思的法律效力源自法律，是法律賦予該意思以法律效力的，由國家的強制力保障。⑥其實，這一點連某些西方法學(xué)家也是承認(rèn)的。正所謂意思表示因法律而導(dǎo)致后果，沒有法定的效力基礎(chǔ)，法律行為盡管具有目的，也仍不能夠引起后果。⑦當(dāng)行為表達了一個由法律制度所授予的意志力量或意志統(tǒng)治時，行為具有法律效力。⑧某項合同規(guī)定之所以具有法律效力，總是具有雙重的原因：其一為合同雙方當(dāng)事人達成這項約定的共同的、使他們受到自我約束的意志行為，其二為法律制度對這種行為的承認(rèn)。⑨

　　 面對如今的社會狀況，特別是在主體與環(huán)境、自然資源的關(guān)系上，民法典若要做到適應(yīng)和有效運行，科學(xué)發(fā)展觀就必須得到貫徹和體現(xiàn)。對此，筆者曾經(jīng)討論過自然哲學(xué)觀與自然資源物權(quán)乃至民法的命運，⑩于今仍未過時，可供編纂我國民法典時參考：

　　 面對“人類高于自然”哲學(xué)或曰極端的“人類中心主義”哲學(xué)、“具有責(zé)任的人類中心主義”哲學(xué)、生物中心主義、“生態(tài)革命派”及其中的“生態(tài)倫理派”，筆者感悟到，科學(xué)發(fā)展觀非�？茖W(xué)，應(yīng)當(dāng)作為我國民法典的哲學(xué)基礎(chǔ)之一。如果無條件地賦予動物、植物乃至巖石等無生物以生存權(quán)，就意味著它們和人同樣地享有權(quán)利能力，具有法律人格。有學(xué)者的確如此倡導(dǎo)。如此，人之于它們，不再表現(xiàn)為主體對客體的支配，而是主體與主體之間的關(guān)系，在民法的視野里，就是平等主體之間的法律關(guān)系。一旦奉行這樣的原則，就會出現(xiàn)如下局面：因為土地資源及礦產(chǎn)資源、水資源、水生動植物、野生動物不再是人所作用的客體，而是與人平等的主體，于是，土地物權(quán)、礦業(yè)權(quán)、取水權(quán)、漁業(yè)權(quán)、狩獵權(quán)便因無作用對象而不復(fù)存在，走向死亡，自然資源物權(quán)制度從法律體系中消失無蹤。依此原則，人基于自己一方的意思而收割農(nóng)作物、采集藥材，人出于自己的需要而捕獲動物，人因居住和通行的必需而移動巖石等無生物，均應(yīng)被禁止，除非動植物表示同意，巖石等無生物不予反對。如此一來，現(xiàn)行民法關(guān)于意思表示和法律行為的制度及其理論便難以適用到動植物和無生物，面臨危機，只好重構(gòu)；重構(gòu)恐怕也無濟于事，必須徹底摧毀，創(chuàng)造出一個遠遠超出先人憧憬的“天人合一”思想的嶄新法律。極而言之，也許人類自己無權(quán)再進食，連露宿曠野都會侵害土地乃至草木的利益，升入天國應(yīng)否先征得空氣的同意?如果是這樣，可真是人將不人，民法不再了。行文至此，遠處再次傳來這樣的聲音，不絕于耳：那些主張結(jié)束人口增長、技術(shù)變革和經(jīng)濟發(fā)展的人被看作是不食人間煙火的精英，無情又無德。他們準(zhǔn)備為少數(shù)人的生態(tài)完整性和持續(xù)性未來所付出的代價，必然包含千百萬人的死亡。(11)實際上，在準(zhǔn)備提出一種關(guān)涉人類生存方式的革命理論之前，在試圖建立一個改變?nèi)祟惛久\的全新制度之前，重溫一下馬基雅維里在將近500年以前對革新者提出的勸告也許是有益的：必須記住，再沒有比著手率先采取新的制度更困難的了，再沒有比此事的成敗更加不確定，執(zhí)行起來更加危險的了。(12)

　　 遙遠的未來屆時自有相應(yīng)的規(guī)范出現(xiàn)，憂天傾的人們?nèi)栽谝率匙⌒�，時下之人乃至下一代恐怕必須作為主體支配無生物、植物乃至動物，甚至“殘忍地”吃掉它們，除非愿意并且能夠做到不食人間煙火，只不過人類必須克己以求可持續(xù)發(fā)展，盡可能地尊重自然、維護生態(tài)系統(tǒng)罷了。如此，主體支配客體、主體之間等價交換等民法規(guī)則就須臾不可離開，民商法這部“生活的百科全書”(13)依舊會引導(dǎo)著人們的日用常行。歷史將按照它自己的方式摸索著前進。(14)當(dāng)然，在侵權(quán)責(zé)任法等領(lǐng)域需要適當(dāng)?shù)爻姓J(rèn)某些動物享有特殊權(quán)益，例如，某些動植物享有獲得生存條件的權(quán)利、享有損害賠償請求權(quán)等，作為對絕對的“人類中心主義”的修正，這才是比較現(xiàn)實的選擇。在南非，一些主張動物權(quán)利團體在南非憲法制定前的協(xié)商過程中，為將動物權(quán)利寫入《憲法》而奔走吶喊。然而，盡管南非擁有世界上最民主的《憲法》之一和一個進步的《權(quán)利法案》，但是動物最終還是沒有被賦予權(quán)利。也許與其將動物權(quán)利納入《憲法》，不如在某種程度上在《憲法》中規(guī)定人們有人道地對待動物的義務(wù)。(15)

　　 二、民法與商法之間的關(guān)系

　　 我國現(xiàn)行法采取民商合一的立法模式，這有其道理：在所有經(jīng)濟發(fā)達的國家和地區(qū)，民事商法化已經(jīng)達到了這樣的程度，幾乎不再有什么規(guī)定對商事債與民事債區(qū)別對待。各國的法典編纂工作使商法失去了它過去完全不同于民法的國際性。從1865年起，魁北克省在其民法典中對某些商事內(nèi)容作了規(guī)定，放棄了在民法典之外再制定商法典的做法。1881年，瑞士由于憲法上的原因，不制定民法典，而制定債法典，其中既有債法(民事)，又有商法；當(dāng)1907年在聯(lián)邦范圍內(nèi)制定“民法典”來規(guī)定民法中的其他內(nèi)容時，債法典在事實上保持了獨立。荷蘭從1934年起實現(xiàn)了民法與商法的實質(zhì)上的統(tǒng)一，規(guī)定商法典的條款適用于所有的人，不論是商人還是非商人，并適用于一切行為。1942年，意大利在一部民法典里規(guī)定了民法與商法的內(nèi)容。(16)蘇聯(lián)也采取了民商合一的立法模式，海峽兩岸同樣如此。

　　 盡管如此，還是不宜完全忽視民法與商法之間的差異。其中非常重要的一點是商法正在發(fā)生的變化，即它正在變成受政治與社會方面的考慮支配的“經(jīng)濟法”，在這里公法與私法密切地交織在一起。(17)對于民法與商法之間的差異，《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)注意不夠。例如，《合同法》第410條關(guān)于“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失”的規(guī)定，沒有區(qū)別民事委托與商事委托而導(dǎo)致一些負(fù)面的結(jié)果。例如，委托事務(wù)接近完成，甚至于受托人為履行委托事務(wù)而專門設(shè)立公司，從事委托合同約定的業(yè)務(wù)，受托人即將據(jù)此而取得可觀的合同利益，恰在此時，委托人援用該條規(guī)定而主張解除合同，有的以其解除存在著不可歸責(zé)于己的事由作為根據(jù)，拒絕承擔(dān)損害賠償責(zé)任；有的雖然尋覓不出不可歸責(zé)于己的事由，從而承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但因賠償范圍受到因果關(guān)系等因素的制約，賠償數(shù)額遠遠低于委托合同繼續(xù)有效并實際履行給受托人帶來的利益。遼寧省高級人民法院(2003)遼民三合初字第34號民事判決、最高人民法院(2005)民二終字第143號民事判決，(18)再次凸顯了這些問題。此次編纂民法典，應(yīng)當(dāng)予以解決。

　　 一般認(rèn)為，《合同法》之所以規(guī)定委托人或受托人可以隨時解除合同，其原因在于委托合同具有特別的性質(zhì)，其成立大多建立在對當(dāng)事人特殊信賴的基礎(chǔ)上，而信任關(guān)系具有一定的主觀性，在一方當(dāng)事人對相對人的信任有所動搖時，就應(yīng)不問有無確鑿的理由，都允許委托人或受托人隨時解除合同。否則，即便勉強維持雙方的關(guān)系，也可能招致不良后果，影響委托合同訂立目的的實現(xiàn)。(19)

　　 但是，法律又是公平的，不能僅僅考慮某一方面的價值。當(dāng)事人的信賴基礎(chǔ)固然重要，但是如果在委托合同不僅涉及一方當(dāng)事人利益的時候，對合同雙方的任意解除權(quán)依舊不加限制，實際就是在片面保護合同解除方的信賴感，對于合同相對人就難免苛刻。因此在委托合同不僅僅涉及一方當(dāng)事人利益的情形下，對于委托合同任意解除權(quán)的限制就有必要。其限制措施之一是，區(qū)分民事委托與商事委托，對于民事委托合同，繼續(xù)保持《合同法》第410條的現(xiàn)狀，對于商事委托合同則不承認(rèn)當(dāng)事人的任意解除權(quán)。(20)

　　 再如，《合同法》第402條和第403條設(shè)計了外貿(mào)代理制度，在該項制度中，作為代理人的外貿(mào)進出口公司，得以自己的名義而非被代理人的名義進行代理行為，這與《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)設(shè)置的直接代理(第63條以下)明顯不同，使得體系不盡和諧，在解釋和適用上產(chǎn)生不少疑問。例如，《合同法》第402條和第403條的規(guī)定，適用于國內(nèi)交易嗎?適用于民事委托合同嗎?委托人自動介入受托人與第三人所訂立的合同中時，是否取代了受托人的合同地位?如果區(qū)分民事代理與商事代理，民事代理制度嚴(yán)格遵循《民法通則》第63條以下的規(guī)定，編纂民法典時將被代理人與代理人、代理人與相對人、被代理人與相對人之間的關(guān)系作為民事代理對待，將“代理人”以自己的名義與相對人實施的法律行為排除在代理行為的范圍外，另外于商法領(lǐng)域特別承認(rèn)外貿(mào)代理制度，效果會更好。

　　 還如，《合同法》第39條至第41條關(guān)于格式條款的規(guī)定，就其字面意思觀察，似乎是適用于采取格式條款方式的全部民事合同、商事合同。假如果真如此解釋和適用，就會阻礙正常的恰當(dāng)分配商業(yè)風(fēng)險的交易。境外的共識是，類似《合同法》第39條至第41條規(guī)定的格式條款(一般交易條件，或曰定型化契約，或曰定式條款)，適用于消費者合同，至于格式商業(yè)性合同(一般交易條件，或曰定型化契約，或曰定式條款)，則因其主體均為商人，都具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)營經(jīng)驗及知識，有足夠的注意能力和交涉能力，無須立法政策向任何一方傾斜，無須法律的特別保護。格式條款是否訂入商業(yè)性合同，適用傳統(tǒng)合同法的訂立規(guī)則，運用連續(xù)交易理論(a course of dealing)、共同了解理論(common understanding)、習(xí)慣做法(normal practice)或商業(yè)慣例(commercial usage)來判斷它們是否訂入合同。(21)這確有道理，《合同法》第39條至第41條的規(guī)定不應(yīng)適用于商人之間簽訂的商業(yè)性合同。這再次顯現(xiàn)出注意民事合同與商事合同的必要性和重要性。

　　 三、原則與規(guī)則之間的關(guān)系

　　 民法典必有基本原則、原則及規(guī)則。它們之間的關(guān)系是什么，編纂民法典時如何擺設(shè)、配置?有人云：法律是從某些基本原則中推導(dǎo)出來的一些規(guī)范，這些基本原則是對構(gòu)成他們所設(shè)計的結(jié)構(gòu)中的“總則”的陳述。(22)以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)�、邏輯�?shù)學(xué)的演繹從最一般的、有牢固理性法基礎(chǔ)的基本原理中獲得最具體的個別法律規(guī)定，以致其法律制度就像是完全藝術(shù)化分類的、系統(tǒng)而明確設(shè)計的建筑。(23)這些闡釋道出了民法原則尤其是基本原則在民法典中所處的重要地位及不可替代的功能。

　　 民法原則是適用于民法的特定領(lǐng)域乃至全部領(lǐng)域的準(zhǔn)則。適用于民法特定領(lǐng)域的準(zhǔn)則，是民法的具體原則。如適用于債務(wù)履行的實際履行原則、適當(dāng)履行原則，適用于損害賠償范圍的完全賠償原則等，均屬此類。適用于民法全部領(lǐng)域的準(zhǔn)則，是民法的基本原則。如公序良俗原則、誠實信用原則、平等原則、意思自治原則等即屬基本原則。

　　 民法基本原則與民法具體原則之間存有如下差異：①基本原則是民法的根本準(zhǔn)則，貫穿于整個民法，統(tǒng)率民法的各項制度及規(guī)范；具體原則是某個或某些合同制度的一般準(zhǔn)則，適用于特定的范圍。②基本原則體現(xiàn)民法的基本價值，是民事立法、執(zhí)法、守法及研究民法的總指導(dǎo)思想；具體原則雖然也體現(xiàn)基本價值，但直接反映的是特定的普通價值，僅是特定領(lǐng)域或環(huán)節(jié)的指導(dǎo)思想。③基本原則是統(tǒng)治階級對民事關(guān)系的基本政策的集中體現(xiàn)，反映著社會經(jīng)濟生活條件的本質(zhì)要求；具體原則對此體現(xiàn)和反映得往往更間接。

　　 在民法原則中，概括條款值得關(guān)注，需要民法典確立。概括條款一方面可以拘束裁判者，另一方面又解除其限制的準(zhǔn)則，以避免在模糊的抽象性與笨拙的逐案決疑間作令人困窘的抉擇。藉由指示參照誠實信用、善良風(fēng)俗、交易倫理、重大事由以及不合比例等，立法者(超過其本身所能預(yù)見地)使法律能配合未來的巨變而得以存續(xù)。(24)編纂我國民法典不可不設(shè)置概括條款。

　　 民法規(guī)則是由構(gòu)成要件與法律后果組成的具體明確的法律規(guī)則，具有如下兩個特征：①它必需具備有效性的要求，質(zhì)言之，它系有拘束力的行為要求，或有拘束力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也就是具有規(guī)范性特質(zhì)；②它非僅僅適用于特定事件，反之，于其地域和時間的效力范圍，對所有“此類”事件均有其適用，這就是一般性特質(zhì)。(25)它與民法原則雖然同為法律規(guī)范，但二者存在著明顯的區(qū)別：①在內(nèi)容上，民法規(guī)則明確而具體，具備構(gòu)成要件與法律后果，裁判者自由裁量的余地相對較小。與此相比，民法原則較為概括和抽象，或者沒有明確的構(gòu)成要件、法律后果，或者欠缺一些構(gòu)成要件、法律后果。在法律適用時需要裁判者予以價值補充。②在適用范圍上，民法規(guī)則因其內(nèi)容具體明確，故只適用于某一類型的民事行為或民事關(guān)系。而民法原則因其覆蓋面廣和抽象性強，故為民法的通用價值準(zhǔn)則，適用范圍遠比民法規(guī)則寬廣。③在適用方式上，民法規(guī)則是以“全有或全無的方式”適用于個案的：如果某一民法規(guī)則所規(guī)定的事實是既定的，或這條規(guī)則是有效的，就必須接受該規(guī)則所提供的解決辦法；或者該規(guī)則是無效的，就對裁判不起任何作用。民法原則的適用則不同，不是以“全有或全無的方式”適用于個案的，因為不同的民法原則具有不同的“強度”，強度較高的民法原則對個案的裁判具有指導(dǎo)性的作用，但另一民法原則并不因此無效，也并不因此被排除在民法制度之外，因為在另一個案中，這兩個原則的強度關(guān)系可能會改變。④在作用上，民法規(guī)則具有比民法原則強度大的顯示性特征，即相對于民法原則，法官更不容易偏離民法規(guī)則做出裁判。因此，可以說，民法規(guī)則形成了民法制度中堅硬的部分，沒有民法規(guī)則，民法制度就缺乏硬度。但另一方面，民法原則也是民法必不可少的部分，它們是民法規(guī)則的本源和基礎(chǔ)；它們可以協(xié)調(diào)民法規(guī)則之間的矛盾，彌補民法規(guī)則的不足與局限，它們甚至可以直接作為法官裁判個案的法律依據(jù)；同時，法律原則通過對法官“自由裁量”的指導(dǎo)，不僅能保證個案的個別公正，避免僵化地適用法律規(guī)則可能造成的實質(zhì)不公正，而且使民法制度具有一定的彈性張力，在更大程度上使民法規(guī)則保持安定性和穩(wěn)定性。(26)

　　 民法規(guī)則大多應(yīng)為任意性的，有些則必須是強制性的。對此，編纂民法典時最好應(yīng)當(dāng)明確地表達出來，以便于未來解釋和適用。這一點在《合同法》第52條第(五)項僅將違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定的合同認(rèn)定為無效，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》[以下簡稱法釋(2009)5號]第14條將上述強制性規(guī)定局限在效力性強制性規(guī)定的背景下，尤其重要。但是，對于某些民法規(guī)范來講，則未必如此，，因為可以隨著時間的變化確定規(guī)范的特征是強行法抑或是任意法。(27)

　　 編纂民法典時務(wù)必注意并踐行上述聯(lián)系和區(qū)別。此外，還要注意，法律規(guī)范不應(yīng)概括性太強，否則使人不知道如何理解其意，它對于實踐將不再是充分可靠的指南；另一方面，它又須有足夠的概括性，以針對一定類型的情況，而不是如同法官的判決那樣，僅僅適用于特殊情況。(28)當(dāng)然，法律規(guī)范留有一定的自由余地給法官，是適當(dāng)?shù)�，因其任�?wù)是為法劃定“范圍”與向法官發(fā)出指示。(29)這樣一來，關(guān)于民法原則與民法規(guī)則之間會出現(xiàn)如下情形：①民法原則不僅僅是民法的基本價值/基本精神之所在，而且具有裁判功能，在若干情況下用作裁判的法律依據(jù)，換言之，由于主客觀的原因，民法典未設(shè)具體規(guī)則，但有民法原則，將來適用法律時根據(jù)民法原則處理系爭案件。②法律通常包含多數(shù)法條，但未必是完全法條。(30)法條欠缺部分或全部的構(gòu)成要件，或者欠缺法律效果，都是不完全法條。對于不完全法條，需要將之補充為完全法條，以便發(fā)揮其創(chuàng)設(shè)法律效果的作用。對一些不完全法條，用民法原則予以補充。法律的文義不可能毫無模糊，沒有關(guān)于用語、概念、條款客觀正確的解釋，每部法律必然存在漏洞，并且法律“永遠處在社會關(guān)系和法律觀點的相互關(guān)系之中”。(31)對于民法漏洞的補充，亦恒須以誠實信用原則為最高準(zhǔn)則加以補充，其造法始不致發(fā)生偏失。(32)其中，有些民法漏洞的補充需要運用類推的方法。針對永遠處在川流不息中的生活關(guān)系的變化，立法者推薦類推(Analogie)，該類推的結(jié)果卻是不允許“處在成文法之外”。(33)③民法典同時設(shè)置民法原則與民法規(guī)則，對于某個或某些民法規(guī)則需要依據(jù)民法原則限縮或擴張其適用范圍。這需要區(qū)分目的性限縮和目的性擴張的法律解釋方法與除此之外的限縮或擴張其適用范圍兩張基本情況。(34)

　　 四、主張與舉證之間的關(guān)系

　　 如果說程序是實體之母，(35)“救濟先于權(quán)利”(Remedy Precedes Rights)，(36)并且，程序規(guī)范并非民事訴訟法的專利，實際上民事訴訟法與民法都肩負(fù)著設(shè)置某些程序規(guī)范的重任，如物權(quán)法設(shè)計了若干不動產(chǎn)登記規(guī)范，那么，我國民法典設(shè)置若干程序規(guī)范就是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹?/p> 　　 民法典本應(yīng)含有的程序規(guī)范可能林林總總，我國現(xiàn)行法及其理論有所忽視的是，民法條文本身含有舉證責(zé)任的分配。這不但源于舉證責(zé)任規(guī)則專屬于民事訴訟法，而與民法無關(guān)的誤解，也與下述事實有關(guān)：不少人對于《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱為《民事訴訟法》)第64條第一款關(guān)于“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”的規(guī)定，時常機械地按照字面意思解釋和適用，僵化地把全部的舉證責(zé)任完全推給主張權(quán)利的一方當(dāng)事人，結(jié)果是違反了公平正義。

　　 在筆者看來，《民事訴訟法》第64條第一款中的主張，訴訟請求固然屬之，但是絕不可以限于當(dāng)事人一方的訴訟請求。假如把此處所謂主張限于訴訟請求，就意味著把有關(guān)訴訟請求的舉證責(zé)任全部壓在主張的一方，從而導(dǎo)致有些案件難以審結(jié)，有些案件的處理結(jié)果違反公平正義。正確的理解應(yīng)是：雖然在某些案件糾紛中要求主張的一方就其訴訟請求承擔(dān)全部的舉證責(zé)任，但在不少的案件糾紛中，必須細化訴訟請求。所謂細化訴訟請求，其表現(xiàn)多種多樣，例如，在“橫”的方面，把訴訟請求分解為一個一個的“小”主張，或曰“小”請求；在“縱”的方面，將訴訟請求區(qū)分不同的階段，在每個階段就其“小”主張承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　 如果不是把舉證責(zé)任全部推給民事訴訟法，而是像《德國民法典》那樣，舉證責(zé)任規(guī)則暗含在句子構(gòu)造的特點之中，(37)有的是透過“原則”與“例外”的模式來分配舉證責(zé)任，(38)編纂民法典時盡力做到民法條文顯現(xiàn)出舉證責(zé)任的分配，那么，以往實務(wù)中關(guān)于舉證責(zé)任分配的難題就可能較為容易地得到解決，某些裁判者在個案中分配舉證責(zé)任的不當(dāng)無疑會大大減少。

　　 關(guān)于民法本身應(yīng)當(dāng)盡可能地體現(xiàn)出舉證責(zé)任分配的必要性和重要性，試舉一例加以說明。

　　 《合同法》第114條第二款后段規(guī)定：“約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。”據(jù)此可知，請求適當(dāng)減少違約金數(shù)額的比照基準(zhǔn)是違約金過分高于守約方因?qū)Ψ竭`約所遭受的實際損失。

　　 關(guān)于“過分高于”還是“一般高于”的判斷基準(zhǔn)，法釋(2009)5號第29條第二款作出明確規(guī)定：“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’。”

　　 觀察《合同法》第114條第二款后段以及法釋(2009)5號第29條的字面意思，似應(yīng)得出這樣的結(jié)論：對于違約給守約方造成的實際損失，應(yīng)當(dāng)由請求減少違約金數(shù)額的違約方舉證。

　　 在這里，存在的問題是，一般說來，違約方很難舉證證明守約方因自己違約而受多少損失。按照一般的邏輯，違約方若舉證不成功，則關(guān)于減少違約金數(shù)額的請求難獲支持。如此理解和操作，《合同法》第114條第二款后段以及法釋(2009)5號第29條的規(guī)定難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。

　　 在審判、仲裁的實務(wù)中，有些合議庭、仲裁庭為了解決上述難題，巧妙地運用了分階段分配舉證責(zé)任的技術(shù)，對違約方在這方面的舉證，采取較為寬容的態(tài)度，適當(dāng)減輕違約方的舉證負(fù)擔(dān)。例如，在以金錢為標(biāo)的的案件中，違約方舉證同期銀行貸款利率，將之與違約金數(shù)額相比較，得出違約金數(shù)額超出按同期銀行貸款利率計算所得錢數(shù)30％的結(jié)論，就算完成了違約金數(shù)額過高的舉證責(zé)任。守約方若不同意，須舉證自己因違約所受損失已經(jīng)高于同期銀行貸款利率計算所得錢數(shù)，違約方不得按同期銀行貸款利率為準(zhǔn)計算，否則，就認(rèn)定違約金數(shù)額過高。再如，在商家租賃店鋪的合同中，出租人違約，致使合同不得不終止。于此場合，承租人依約請求出租人支付違約金，出租人若認(rèn)為違約金過高，可舉證相仿承租人的實際損失狀況，并以此為準(zhǔn)，證明違約金數(shù)額過高。承租人若不同意該項證明，須自己舉證其實際損失數(shù)額，以顯示違約金數(shù)額沒有超過實際損失額的30％；否則，裁判者就會支持，違約方關(guān)于減少違約金數(shù)額的請求。

　　 這個實例告訴我們，民法條文本身顯現(xiàn)出舉證責(zé)任分配是多么必要和重要。

　　 五、規(guī)則內(nèi)容與立法技術(shù)之間的關(guān)系

　　 毋庸諱言，我國的民事立法技術(shù)較為簡陋，亟待提高。例如，迄今為止的民事立法都欠缺法律是否溯及既往的規(guī)定，給民法的適當(dāng)適用帶來困難，甚至造成裁判不公。如果民法典公布的同時頒布民法典實施法，就會將局面改觀。

　　 民法規(guī)則具有“法律語句”(法條)的語言形式。法條是語詞與語詞的組合，藉此，以一般方式描述的案件事實(構(gòu)成要件)被賦予同樣以一般方式描繪的法律效果。(39)法條分為完全法條和不完全法條，不完全法條包括說明性法條、限制性法條、指示參照性法條。它們各有各的用處，編纂民法典可以也應(yīng)當(dāng)視情況而定選取哪一種：①說明性法條，它或者詳細描述應(yīng)用在其他法條的概念或類型(描述性法條)，或者在考量不同的案件形態(tài)下，將一般用語特殊化，或者更進一步充實其內(nèi)容(填補性法條)。大多數(shù)描述性法條是針對構(gòu)成要件要素所作的規(guī)定，而填補性法條則大多針對法律效果作進一步說明。②法條的構(gòu)成要件經(jīng)常規(guī)定得太寬，以致其字義概括了一些本不應(yīng)適用其法律效果的案件事實。這樣的構(gòu)成要件必須透過第二個法條加以限制。于此場合，只有同時考量法律規(guī)定的全部，才能認(rèn)識一個法條的真正適用范圍。③法條會在其構(gòu)成要件指示參照另一法條，有時用“也適用之”之類的語句表示，有時用“準(zhǔn)用”或“比照”的字樣表示，有時用“視為”的措辭表示。(40)

　　 民法作為行為規(guī)范和裁判規(guī)范，本質(zhì)上要求反映其內(nèi)容的文字表述準(zhǔn)確、周延，此外最好通俗易懂，便以人們了解。

　　 在風(fēng)格和語言方面，《法國民法典》堪稱杰作，其表述的生動明朗和淺顯易懂，司法技術(shù)術(shù)語和沒有交叉引證都頗受稱贊，并且因此對法典在法國民眾中的普及做出了實質(zhì)性的貢獻。相對而言，《德國民法典》編纂的教條和枯燥的語言卻全無這些優(yōu)點，(41)然而，其較為準(zhǔn)確和周延，且不少條文含有舉證責(zé)任的分配。

　　 制定我國民法典最好吸取它們的長處。毋庸諱言，我國現(xiàn)行法在這些方面確實不盡如人意。例如，《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)第34條規(guī)定：“無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物�！逼渲械摹皺�(quán)利人”為主語，“無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的”系狀語，由于該狀語中無自己的主語，“權(quán)利人”這個主語就不但是主句的主語，而且是該狀語的主語。如此，《物權(quán)法》第34條便成為“權(quán)利人無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物。”這既不通順，更不符合立法者的本意，因為立法者原本是在說“他人”(侵權(quán)人，或曰無權(quán)占有人)“無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物�！�

　　 《物權(quán)法》第35條關(guān)于“妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請求排除妨害或者消除危險”的規(guī)定，第36條關(guān)于“造成不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損的，權(quán)利人可以請求修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀”的規(guī)定，第37條關(guān)于“侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔(dān)其他民事責(zé)任”的規(guī)定，都存在著上述缺點。

　　 再如，《合同法》第40條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效�！睂Υ耍扇私^不可單純地、望文生義地將其適用于個案，必須結(jié)合《合同法》第39條的規(guī)定確定免責(zé)的格式條款的效力。其道理在于，免責(zé)條款，顧名思義，肯定是免除一方的責(zé)任、加重對方責(zé)任或排除對方主要權(quán)利，無論哪一種，都符合《合同法》第40條的規(guī)定，就都得無效。如此，免責(zé)的格式條款在《合同法》上統(tǒng)統(tǒng)無效，不會存在有效的情形。這顯然是不符合客觀實際的，是違反生活常識的，并不符合《合同法》的立法目的。應(yīng)當(dāng)這樣認(rèn)識問題：《合同法》第40條規(guī)定的文義涵蓋過寬，依據(jù)立法目的，此類免責(zé)的格式條款若系企業(yè)的合理化經(jīng)營所必需，免除的或是一般過失責(zé)任，或是輕微違約場合的責(zé)任等，并且提供者又履行了提請注意的義務(wù)，那么，此類免責(zé)的格式條款就應(yīng)當(dāng)有效；除此之外的免責(zé)的格式條款才歸于無效。因而，對于該條規(guī)定應(yīng)當(dāng)進行目的性限縮。對此，法釋(2009)5號第10條已經(jīng)這樣解釋了：提供格式條款的一方當(dāng)事人違反《合同法》第39條第一款的規(guī)定，并具有《合同法》第40條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效。此次編纂民法典應(yīng)當(dāng)修正《合同法》第40條的規(guī)定。

　　 編纂民法典務(wù)必注意條文表述的準(zhǔn)確、周延。在此基礎(chǔ)上做到生動明朗、淺顯易懂，并盡可能地含有舉證責(zé)任的分配。

　　 六、余論

　　 實際上，不再奉行宜粗不宜細的立法原則，將民法通則改為民法總則，恰當(dāng)處理民法分則，設(shè)置債法總則，也都是編纂民法典必須注意的方面。由于反思宜粗不宜細的立法原則已有專家學(xué)者完成了專文，(42)把民法通則改為民法總則，設(shè)置債法總則的必要性和重要性及具體構(gòu)想也有不少專家學(xué)者發(fā)表意見，筆者在2003年曾經(jīng)著有《債法總則與中國民法典的制定》(43)、于2013年著有《中國債法的現(xiàn)狀與未來》(44)，本文不再贅言。

　　 其實，指導(dǎo)性案例/判例、學(xué)說雖然不屬于民法典本身的內(nèi)容，但如何看待它們對于民法規(guī)定的清晰化、確定化、法律漏洞的補充的功能，這對于如何設(shè)計民法典也是不可忽視的因素。(45)但因時間關(guān)系和筆者準(zhǔn)備的不足，本文亦不討論。

　　 注釋：

　　 ①參見[德]K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，潘漢典校，貴州人民出版社1992年版，第164～165頁。

　　 ②參見[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史——論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第41～42頁。羅爾夫·克尼佩爾的這段評注吸收了維亞克爾、科英、萊塞爾、施密特諸學(xué)者的意見。

　　 ③參見[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點》(下)，陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第463頁。

　　 ④同上，第462頁。

　　 ⑤參見前注②，[德]羅爾夫·克尼佩爾書，第188頁。

　　 ⑥參見崔建遠：《合同法總論》(上卷，第2版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第262頁。

　　 ⑦參見梅迪庫斯：《德國民法總則》，海德堡1994年版。轉(zhuǎn)引自前注②，[德]羅爾夫·克尼佩爾書，第188頁。

　　 ⑧同上，第64頁。

　　 ⑨參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(上冊)，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，謝懷栻校，法律出版社2003年版，第56頁。

　　 ⑩參見崔建遠：《準(zhǔn)物權(quán)研究》，法律出版社2003年版，第8頁及以下；崔建遠：《準(zhǔn)物權(quán)研究》(第2版)，法律出版社2012年版，第6頁及以下。

　　 (11)參見[英]朱迪·麗絲：《自然資源：分配、經(jīng)濟學(xué)與政策》，蔡運龍、楊友孝、秦建新等譯，蔡運龍校，商務(wù)印書館2002年版，第341頁。

　　 (12)參見[意大利]尼科洛·馬基雅維里：《君主論》，潘漢典譯，商務(wù)印書館1985年版，第26頁。

　　 (13)邱本、崔建遠：“論私法制度與社會發(fā)展”，《天津社會科學(xué)》1995年第3期，第52頁。

　　 (14)Man Borgese,E.,Expanding the Common Heritage,in Dolman,A.J.(ed),Global Planning and Resources Management,Oxford,Pergamon,193(1980).轉(zhuǎn)引自前注(11)，[英]朱迪·麗絲書，第564頁。

　　 (15)參見[南非]彥·格拉扎斯基：“對自然的態(tài)度：一個變化中的全球倫理?一位南非環(huán)境法學(xué)者的思考”，付璐譯，李廣兵、王曦校，載王曦主編：《國際環(huán)境法與比較環(huán)境法評論》(第2卷)，法律出版社2005年版，第281頁。

　　 (16)參見[法]勒內(nèi)·達維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第84～85頁。

　　 (17)同上，第85頁。

　　 (18)參見“上海盤起貿(mào)易有限公司與盤起工業(yè)(大連)有限公司委托合同糾紛案”，《中華人民共和國最高人民法院公報》2006年第4期，第35頁。

　　 (19)參見崔建遠主編：《合同法》(第4版)，法律出版社2007年版，第497頁；郭明瑞、王軼：《合同法新論·分則》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第314頁。

　　 (20)詳細論述，參見崔建遠、龍�。骸罢撐泻贤娜我饨獬龣�(quán)及其限制——‘上海盤起訴盤起工業(yè)案’判決的評釋”，《法學(xué)研究》2008年第6期，第73～86頁。

　　 (21)參見劉宗榮：“論免責(zé)約款之訂入定型化契約”，載鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》(上)，(臺灣)五南圖書出版有限公司1984年版，第254～268頁。

　　 (22)參見前注①，[德]K.茨威格特、H.克茨書，第312頁。

　　 (23)同上，第254頁。

　　 (24)參見前注③，[德]弗朗茨·維亞克爾書，第457～458頁。當(dāng)然，概括條款也有不利面。對此所作的討論。同上，[德]弗朗茨·維亞克爾書，第458～459頁。

　　 (25)參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》(學(xué)生版)，陳愛娥譯，(臺灣)五南圖書出版公司1996年版，第149頁。

　　 (26)參見“百度百科”，載?url=YWBbp3LaNkeVZAJTApMOIIBR5gfL_30KiAlb4F31BfW_uGc2mxM5e0h1JlSmU_Lz，最后訪問時間：2013年12月2日。

　　 (27)《帝國民法典第一草案說明書》(第1卷)，第16頁及以下。轉(zhuǎn)引自前注②，[德]羅爾夫·克尼佩爾書，第162頁。

　　 (28)參見前注(16)，[法]勒內(nèi)·達維德書，第88頁。

　　 (29)同上，第90頁。

　　 (30)參見前注(25)，[德]卡爾·拉倫茨書，第155頁。

　　 (31)前注②，[德]羅爾夫·克尼佩爾書，第162頁。

　　 (32)參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第139頁。

　　 (33)前注②，[德]羅爾夫·克尼佩爾書，第161～162頁。

　　 (34)參見崔建遠：“論民法原則與民法規(guī)則之間的關(guān)系”，《江漢論壇》2014年第2期，第28～32頁。

　　 (35)參見[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》(增補本)，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第7頁。

　　 (36)[美]格倫頓、戈登、奧薩魁：《比較法律傳統(tǒng)》，米健、賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第139頁；沈達明、馮大同、趙宏勛：《國際商法》(上冊)，對外貿(mào)易出版社1982年版，第23頁。

　　 (37)參見前注①，[德]K.茨威格特、H.克茨書，第268頁。

　　 (38)參見前注(25)，[德]卡爾·拉倫茨書，第157頁。

　　 (39)同上，第150～162頁。

　　 (40)同上，第156頁。

　　 (41)參見前注①，[德]K.茨威格特、H.克茨書，第169頁。

　　 (42)例如，申小敏：“我國‘宜粗不宜細’的立法思想探討”，中國人民大學(xué)2007年法學(xué)碩士學(xué)位論文。

　　 (43)參見崔建遠：“債法總則與中國民法典的制定——兼論賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影響的定位”，《清華大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2003年第4期，第67～76頁。

　　 (44)參見崔建遠：“中國債法的現(xiàn)狀與未來”，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2013年第1期，第135～141頁。

　　 (45)這方面的討論，參見湯文平：“論指導(dǎo)性案例之文本剪輯——尤以指導(dǎo)案例1號為例”，《法制與社會發(fā)展》2013年第2期，第47～56頁；湯文平：“判例纂輯方法研究”，《法商研究》2013年第1期，第93～100頁；湯文平：“多人居間行為共同原因性研究——從‘指導(dǎo)案例1號’切入”，《政治與法律》2012年第12期，第80～88頁；牟綠葉：“論指導(dǎo)性案例的效力”，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第1期，第110～119頁。

作者介紹：崔建遠，清華大學(xué)法學(xué)院教授。

中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過了《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，明確提出“加強市場法律制度建設(shè)，編纂民法典”。這是民法學(xué)人期盼已久的喜訊，值得慶賀，并應(yīng)馬上展開工作。編纂民法典需要解決的問題很多，均需要法律人乃至哲…

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