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萬毅：“無解”的司法解釋——評“兩高”對“刑訊逼供等非法方法”的解釋 投稿：潘搢搣

萬 毅： “無解”的司法解釋——評“兩高”對“刑訊逼供等非法方法”的解釋文章來源：《法學論壇》2014年第1期【內(nèi)容提要】我國司法解釋的二元化體制，導致刑事訴訟法相關(guān)司法解釋在關(guān)鍵術(shù)語上出現(xiàn)分歧。對于“刑訊逼供等非法方法”，最高人民法院的司法解釋將“…

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萬 毅： “無解”的司法解釋

——評“兩高”對“刑訊逼供等非法方法”的解釋

文章來源：《法學論壇》2014年第1期

【內(nèi)容提要】我國司法解釋的二元化體制，導致刑事訴訟法相關(guān)司法解釋在關(guān)鍵術(shù)語上出現(xiàn)分歧。對于“刑訊逼供等非法方法”，最高人民法院的司法解釋將“等非法方法”進行了不適當?shù)南蘅s解釋，并且對“刑訊逼供”設置了雙重審查標準，因此不利于非法言詞證據(jù)排除規(guī)則的實施，而最高人民檢察院的司法解釋則更為合理。最高人民法院及最高人民檢察院的司法解釋均規(guī)定刑訊逼供要給嫌疑人造成“劇烈疼痛或痛苦”，這一標準缺乏可操作性，應當從違法取供行為本身的性質(zhì)和程度出發(fā)設置“客觀性標準”以判斷是否構(gòu)成刑訊逼供。對于實踐中合法性難以判斷的威脅、引誘和欺騙性取證方法，可以建立程序法（證據(jù)法）判例制度，使非法證據(jù)排除規(guī)則在實踐中得以順利實施。

【關(guān)鍵詞】司法解釋 刑訊逼供 等非法方法

修正后的《刑事訴訟法》第54條明確規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。”由此確立了我國的非法言詞證據(jù)排除規(guī)則。然而，該規(guī)則在司法實務中究竟該當如何運用？尤其是其中的關(guān)鍵

詞“刑訊逼供”以及“等非法方法”究竟應該如何解釋方為妥當？其內(nèi)涵和外延該如何把握？這些皆是問題，理論界和實務界的分歧和爭議亦很大。2012年《刑事訴訟法修正案》正式通過后，最高人民檢察院和最高人民法院旋即發(fā)布相關(guān)司法解釋對《刑事訴訟法》第54條中的“刑訊逼供”以及“等非法方法”等關(guān)鍵術(shù)語作出了明確的解釋和規(guī)定。但由于體制和技術(shù)方面的原因，上述司法解釋的出臺，不僅沒有厘清問題、終結(jié)爭議，反倒加劇了理論認識上的分歧，導致實務操作中的無所適從。基于此，實有必要從證據(jù)法理的角度尤其是從法解釋的角度，對“兩高”司法解釋中存在的問題展開質(zhì)評，并就非法言詞證據(jù)排除規(guī)則在解釋和適用上的若干疑難問題展開初步研討，以推動問題的解決和實務的發(fā)展。

一、“檢、法沖突”：“兩高”對“刑訊逼供等非法方法”的不同解釋

1955年6月全國人大常委會作出《關(guān)于解釋法律問題的決議》規(guī)定：“凡關(guān)于審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院審判委員會進行解釋�！�1981年6月，全國人大常委會通過的《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》進一步規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院對自己所應用的法律問題可以根據(jù)不同的情況作出相應的解釋�！庇纱�

確立了我國司法解釋的“二元化”體制，亦埋下了司法解釋問題上“檢、法沖突”的隱患。由于在“二元化”司法解釋體制下，最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）均有權(quán)在自身職權(quán)范圍內(nèi)就如何具體應用法律的問題作出司法解釋，而“兩高”因為各自訴訟角色的差異，對法律的認識和理解必然存在不同，因此，如果缺乏必要的溝通、協(xié)商，“兩高”分別作出的司法解釋在內(nèi)容上就可能產(chǎn)生沖突。我國司法解釋中的“檢、法沖突”問題由來已久，從簡單的罪名數(shù)量和名稱上的沖突，到犯罪構(gòu)成要件上的認識沖突；從實體法解釋上的沖突，到程序法解釋上的沖突，涉及方方面面。此次“兩高”關(guān)于《刑事訴訟法》第54條中的“刑訊逼供等非法方法”的解釋的沖突，只不過是大的“檢、法沖突”背景下的又一例證而已。

具體而言，《刑事訴訟法》第54條中的關(guān)鍵詞是“刑訊逼供等非法方法”，因此，解釋和適用《刑事訴訟法》第54條的關(guān)鍵就是對“刑訊逼供等非法方法”作出合理解釋。對此，最高人民檢察院制定的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱“高檢《規(guī)則》”）第65條規(guī)定：“刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為。其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意愿供述的方法�！痹摋l

文采取下定義的方式對《刑事訴訟法》第54條中的兩個關(guān)鍵詞“刑訊逼供”和“等非法方法”，分別作出了解釋性規(guī)定。據(jù)此，“刑訊逼供”被定義為“使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為”；而“等非法方法”則被定義為“違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意愿供述的方法”。根據(jù)上述定義，“刑訊逼供”與“等非法方法”之間存在共性，即兩者違法程度和對犯罪嫌疑人意志的強迫程度相當（達到“迫使犯罪嫌疑人違背意愿供述”），但兩者之間也存在明顯的差異：“刑訊逼供”，在手段上表現(xiàn)為“使用肉刑或者變相使用肉刑”，其后果是“使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦”；“等非法方法”在手段上表現(xiàn)為使用肉刑或者變相使用肉刑之外的“其他方法”，而在后果上則要達到“迫使犯罪嫌疑人違背意愿供述”的程度。

無獨有偶，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“高法《解釋》”）第95條也對《刑事訴訟法》第54條進行了解釋，根據(jù)該條文的規(guī)定：“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應當認定為《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的‘刑訊逼供等非法方法’�！睋�(jù)此，“使用肉刑或者變相肉

刑，使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦，迫使被告人違背意愿供述的”，構(gòu)成“刑訊逼供”；而“采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的”，則構(gòu)成“等非法方法”。根據(jù)上述定義，“刑訊逼供”和“等非法方法”之間除了“取供方法（手段）”的具體形式（是否使用肉刑或變相使用肉刑）不同之外，其它方面都具有高度的一致性：在行為性質(zhì)上，兩者都必須是“使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦”的方法；在效果上，兩者都必須達到“迫使被告人違背意愿供述”的程度。據(jù)此，《刑事訴訟法》

第54條中的“等非法方法”，實際上被限縮解釋為除肉刑或變相肉刑之外，其他“使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦”的方法；而判斷是否成立“刑訊逼供”，除了需要考察是否“使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦”外，還必須考察是否達到了“迫使被告人違背意愿供述”的程度。

比較高檢《規(guī)則》第65條和高法《解釋》第95條的內(nèi)容．，可以發(fā)現(xiàn)，兩者采取的是完全不同的解釋方法和策略：高檢《規(guī)則》采取的是分別解釋的方法，即區(qū)分“刑訊逼供”與“等非法方法”，對兩者分別作出解釋，這種解釋方法既強調(diào)“刑訊逼供”與“等非法方法”兩者之間的共性，又強調(diào)兩者的差異性；而高法《解釋》則采取的是合并解釋的策

略，即將《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的“刑訊逼供等非法方法”作為一個整體進行解釋，這種解釋策略更加突出和強調(diào)兩者之間的共性。作為不同解釋方法和策略的結(jié)果，“刑訊逼供”的判斷和認定標準，以及引誘和欺騙性取證的合法性等均成為問題。按照高檢《規(guī)則》第65條的規(guī)定，認定“刑訊逼供”，只需要判斷是否“使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦”，而按照高法《解釋》第95條的規(guī)定，認定“刑訊逼供”，不僅需要判斷是否“使用肉刑或者變相肉刑，使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦”，還需要判斷該行為是否足以“迫使被告人違背意愿供述”，后者的標準顯然高于并嚴于前者的標準；按照高檢《規(guī)則》第65條的規(guī)定，只要引誘、欺騙性取證達到了“違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意愿供述”的程度，同樣可能構(gòu)成非法取供，但按照高法《解釋》

第95條的規(guī)定，引誘、欺騙性取證，因為并不會“使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦”，因而，不可能構(gòu)成非法取供�！皟筛摺彼痉ń忉屧趦�(nèi)容上的沖突，很可能導致司法實務中的各行其是，檢、法兩家各自按照“自家”司法解釋進行操作，最終可能引發(fā)個案上的檢、法沖突。 那么，比較而言，這兩種解釋方法和策略，何者更為科學、合理？比較而言，筆者更贊同高檢《規(guī)則》的解釋方法

和策略。具體原因如下：

第一，高法《解釋》將《刑事訴訟法》第54條中的“等非法方法”，限縮解釋為除肉刑或變相肉刑之外，其它“使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦”的方法，這一解釋將引誘和欺騙性取證不當排除在《刑事訴訟法》第54條的適用對象范圍之外，屬不當?shù)南蘅s解釋。

從文義解釋的角度講，作為助詞的“等”字在漢語中往往表列舉未盡之意，從《刑事訴訟法》第54條的語義結(jié)構(gòu)分析，“等”字作為助詞在條文中與“刑訊逼供”一詞連用，也是用以表明一種列舉未盡之意，而從“刑訊逼供等非法方法”這一詞組的結(jié)構(gòu)來看，“等”的插入，形成了一個“種＋等＋屬”的語義結(jié)構(gòu)，“等”字之前為下位概念的種指（“刑訊逼供”），“等”字之后則為上位概念的屬指（“非法方法”）。這一語義結(jié)構(gòu)，意味著在“等”字的解釋上，必須同時滿足兩點要求：其一，“等”字所指與“刑訊逼供”必定系同“屬”，兩者應具有同質(zhì)性，即皆類屬于“非法方法”。所謂“非法方法”，專指“取證手段違法”之情形，至于“取證主體違法”抑或“證據(jù)形式違法”，則均不屬于“等”字所指范疇，司法實務中不得作為非法證據(jù)予以排除。其二，“等”字所指與“刑訊逼供”必定系同“種”，兩者應具等效性，即必須在違法強度上相當于或接近于“刑訊逼供”的非法取證行為，才能被納入“等”字的解釋范疇。因此，對于《刑事訴

訟法》第54條中的“等非法方法”而言，凡是與“刑訊逼供”違法程度和對犯罪嫌疑人意愿的強迫程度相當?shù)倪`法取供方法，都可以且應當納入“等非法方法”的語義范疇之內(nèi)進行解釋。

然而，按照高法《解釋》第95條的解釋，“等非法方法”被限縮解釋為“采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的”，這一解釋強調(diào)“等非法方法”在手段上與“刑訊逼供”的同質(zhì)性，即必須是“使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法”，換言之，凡是不會對被告人肉體或精神造成劇烈疼痛或痛苦的方法，即使違法程度和對犯罪嫌疑人意志的強迫程度事實上與刑訊逼供相當，也不得納入“等非法方法”的語義范疇之內(nèi)。這就導致《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的“等非法方法”這一術(shù)語的內(nèi)涵和外延被不當壓縮，造成一些嚴重違法且侵犯嫌疑人、被告人基本人權(quán)的取供方法，成為“漏網(wǎng)之魚”，進而危及公民人權(quán)、損害《刑事訴訟法》第54條確立的非法言詞證據(jù)排除規(guī)則的人權(quán)保障功能。

“兩高”對“等非法方法”的不同解釋，可能影響到實務中對一些爭議問題的處理，例如指供。所謂指供，是指“偵訊人員在訊問被告人時，對未查實的問題向被告人指出具體的人、時間、地點、情節(jié)等讓被告人作供述�！睆V義的指供，

還包括間接指供，即誘供和引供。⑴實踐中，指供可能與刑訊逼供以及威脅、引誘、欺騙性取證產(chǎn)生競合，如先刑訊，再指名問供，也可能以相對獨立的形式存在，如審訊人員根本不聽嫌疑人的辯解而徑直要求其在事先已經(jīng)作好的供述筆錄上簽字，而嫌疑人或出于害怕或因為不懂法簽了字，等等。

對于指供的合法性及其處理問題，有學者認為，刑事訴訟法及司法解釋沒有針對指供的規(guī)范，援引非法證據(jù)排除規(guī)則排除指供缺乏法律依據(jù)。⑵但筆者持有不同觀點：首先，無論指供是否與“刑訊逼供等非法方法”存在競合，即便是獨立形式的指供，其違法性亦是顯而易見的。這是因為，犯罪嫌疑人在偵查人員指供下所作的有罪供述，是違背其自身真實意思表示的，因此，指供本質(zhì)上系迫使違背嫌疑人意愿作供，這顯然是一種不正當?shù)挠崋柗椒ǎ瑐刹闄C關(guān)以指供的方式獲取口供，應當在廣義上屬于以非法方法獲取有罪供述。我國《刑事訴訟法》第50條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)�！敝腹�，應當歸屬于除刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙之外的“其他方法”收集證據(jù)，據(jù)此，可以認定指供本身具有違法性。其次，關(guān)于指供能否納入非法言詞證據(jù)排除規(guī)則予以調(diào)整的問題。若按照高法《解釋》第95條的規(guī)定，刑訊逼供之外的“等非法方法”，亦必須符合“使犯罪嫌疑人肉體上或精神上劇烈疼痛

或痛苦”的標準，那么，對于獨立形式的指供而言，雖然會迫使被告人違背自身意愿供述，但卻不會使其肉體上或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦，因而無法歸入“等非法方法”的范疇，也就無法適用非法言詞證據(jù)排除規(guī)則予以調(diào)整。前述觀點正是以高法《解釋》為依據(jù)，方才得出了“刑事訴訟法及司法解釋沒有針對指供的規(guī)范，援引非法證據(jù)排除規(guī)則排除指供缺乏法律依據(jù)”的結(jié)論。但是，如前所述，高檢《規(guī)則》

第65條對“等非法方法”作出了與高法《解釋》第95條完全不同的解釋，按照高檢《規(guī)則》第65條的規(guī)定，刑訊逼供之外的“等非法方法”，在手段上并不要求以“使犯罪嫌疑人肉體上或精神上劇烈疼痛或痛苦”為標準，而只要求“違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意愿供述”，對于獨立形式的指供而言，已可確認嫌疑人系違背意愿而供述，因此，能否納入非法言詞證據(jù)排除規(guī)則的調(diào)整范圍，關(guān)鍵是要看其違法程度是否達到了與刑訊逼供相當?shù)某潭�。這就關(guān)系到對指供行為的社會危害性如何認識的問題，正是在這個問題上，學界可能會產(chǎn)生比較大的爭議。有人認為，實踐中只要不是與刑訊逼供等相競合的指供，即單獨的指供行為，例如，在審訊中采用了誘供、引供等間接性指供，或者在全部審訊筆錄中有部分內(nèi)容采用了直接指供的方式，或者就是偵查人員按自己的意思寫好后讓嫌疑人簽字，等等，其違法性并不嚴重，只不過是

輕微違法行為。但筆者認為，無論是誘供、引供等間接性指供，還是直接指供，或者偵查人員按自己的意思寫好后讓嫌疑人簽字，這種行為本質(zhì)上都是一種偽造或變造證據(jù)的行為，是一種非常嚴重的違法甚至犯罪行為，因為它破壞了司法秩序，妨礙了司法公正，并有可能出入人罪，造成冤假錯案，因此，完全符合刑法上徇私枉法罪的構(gòu)成要件。據(jù)此，筆者認為，所謂指供，實際上是偵查人員以嚴重違法甚至犯罪的方法來取供，其違法程度可以認定為與刑訊逼供或者暴力、威脅相當，其對犯罪嫌疑人意愿的強迫程度也達到了迫使嫌疑人違背意愿供述的標準，按照高檢《規(guī)則》第65條的規(guī)定，完全可以納入“等非法方法”的范疇予以調(diào)整，視作非法取供行為，對其所獲口供予以排除。

可見，“兩高”對“等非法方法”的不同解釋，在實務中可能造成對“指供”及類似問題的不同處理結(jié)果。這種同一問題、處理結(jié)果不同的現(xiàn)象，是對法律統(tǒng)一性和司法權(quán)威性的極大破壞，也集中反映并充分暴露出我國“二元化”司法解釋體制的弊端。

第二，高法《解釋》在“刑訊逼供”的判斷上實行“雙重審查標準”，無形中拔高了刑訊逼供的判斷和認定標準，不利于實踐中對犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障。按照高法《解釋》第95條的要求，在判斷是否構(gòu)成“刑訊逼供”時，除了考察違法取供行為是否“使被告人在肉體上或者精神上

遭受劇烈疼痛或者痛苦”外，還必須考察該行為是否達到了“迫使被告人違背意愿供述”的程度，即實行“肉體上或者精神上劇烈疼痛或者痛苦”和“迫使被告人違背意愿供述”的“雙重審查標準”。這一作法，在無形中拔高了“刑訊逼供”的判斷和認定標準，使得“刑訊逼供”的認定門檻更高、標準更嚴，實不利于實踐中對犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障。例如，由于犯罪嫌疑人、被告人的個體存在差異，有的犯罪嫌疑人、被告人身體耐受性較強，那么，實務中，若遇當事人以遭受刑訊逼供為由提出排除非法證據(jù)的申請，則偵查機關(guān)就可能以其雖然實施了“使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦”的行為，但嫌疑人、被告人身體耐受性強，達不到“迫使被告人違背意愿供述”的程度為由進行抗辯，從而阻卻刑訊逼供的成立，這顯然不利于保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)。

《刑事訴訟法》第54條雖然沒有明確解釋“刑訊逼供”一詞的內(nèi)涵和外延，但學界公認，可以依據(jù)聯(lián)合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》（以下簡稱“《反酷刑公約》”）對“酷刑”的定義，作為解釋《刑事訴訟法》第54條中“刑訊逼供”一詞的法律依據(jù)。根據(jù)《反酷刑公約》第1條第1款的規(guī)定：“‘酷刑’是指為了向某人或第三者取得情報或供狀，為了他或第三者所作或涉嫌的行為對他加以處罰，或為了恐嚇或威脅他或第三者，或為

了基于任何一種歧視的任何理由，蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，而這種疼痛或痛苦是由公職人員或以官方身份行使職權(quán)的其他人所造成或在其唆使、同意或默許下造成的�！睋�(jù)此，凡是“蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為”，皆可認定為“酷刑”，也就可以認定為“刑訊逼供”。換言之，依據(jù)《反酷刑公約》的規(guī)定，認定“刑訊逼供”，只需判斷該違法取供行為是否達到了“使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦”即可，無需再判斷其是否達到“迫使被告人違背意愿供述”的程度。這是因為，被認定為“酷刑”或“刑訊逼供”的行為，往往都是嚴重侵犯公民基本人權(quán)、極端殘酷、非常不人道的行為，可以合情合理地推定，在這些極端殘酷、不人道的取供行為高壓下，犯罪嫌疑人、被告人很難保持意志的自由性，其所作的供述，可推定為是違背自身意愿的。例如，在美國，雖然在理論上主張確定一項供述是否具有自愿性，應當綜合全案情形（the totality of the circumstances）作出判斷，對于任意供述和非任意供述的區(qū)分，并不存在明確的法律規(guī)則，但在最高法院判例中，通過使用暴力或以暴力相威脅而取得的供述是絕對不可采的。美國最高法院一以貫之的譴責警察如下行為：為了獲取供述而對嫌疑人施以鞭打或打耳光，通過“劈頭蓋臉的痛打一頓”所取得的供述不具有可采性；而且，以暴力相威脅——無論是以顯而易見的方

式還是以含義明確的暗示方式（例如用槍頂著嫌疑人的腦袋）——所取得的供述都不具有可采性。⑶可見，對于使用暴力或以暴力相威脅而獲取的供述，在美國最高法院的判例中是直接認定為非任意性供述而排出的，不再綜合全案情形進行審查判斷。因此，在我國刑訊逼供現(xiàn)象屢禁不止的背景下，司法實務上只要查明該違法取供行為屬于“使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦”的“酷刑”，即可直接認定為“刑訊逼供”，而無需再判斷其是否達到“迫使被告人違背意愿供述”的程度。在這個意義上講，高法《解釋》第95條所實行的“雙重審查標準”，其實純屬“畫蛇添足”之舉。 綜上所述，筆者認為，在對《刑事訴訟法》第54條的解釋上，高檢《規(guī)則》第65條的規(guī)定，較之高法《解釋》

第95條的規(guī)定，顯然更具合理性。當然，由于司法解釋“二元化”體制的存在，即使檢、法兩家的司法解釋存在沖突，即使高法《解釋》第95條的規(guī)定不合法理，“兩高”的司法解釋在各自機構(gòu)體系中仍將具有執(zhí)行力，至少，法院系統(tǒng)在司法實務中仍將按照高法《解釋》的內(nèi)容執(zhí)行，而不太可能按照高檢《規(guī)則》操作。因此，要真正解決“兩高”在“刑訊逼供等非法方法”解釋上的沖突問題，還需要“兩高”在溝通、協(xié)商的基礎上聯(lián)合發(fā)布司法解釋，就此得出一個明確的結(jié)論。

二、“用規(guī)則解釋規(guī)則”：疼痛或痛苦“劇烈性”的判斷標準問題

司法解釋的本質(zhì)，本應當是對具體法律應用問題的解釋，形式上應當是對規(guī)則的細化和具體化，內(nèi)容上應當是可操作的。然而，在我國現(xiàn)行司法解釋體制下，所謂司法解釋，早已變異為“二次立法”，形式上具有抽象性，內(nèi)容上不具有可操作性，典型的“用規(guī)則解釋規(guī)則”。

以“兩高”對“刑訊逼供”的解釋為例。高檢《規(guī)則》

第65條和高法《解釋》第95條對“刑訊逼供”的解釋，實際上都是以《反酷刑公約》對“酷刑”的定義為基礎的，即突出和強調(diào)使用肉刑或變相使用肉刑，給犯罪嫌疑人、被告人的肉體或精神上造成了劇烈疼痛或痛苦，換言之，即使偵查人員使用了肉刑或者變相使用肉刑，但如果沒有給犯罪嫌疑人、被告人的肉體或精神上造成劇烈疼痛或痛苦，也不構(gòu)成“刑訊逼供”。據(jù)此，肉體上疼痛或精神上痛苦的“劇烈性”，成為區(qū)分“刑訊逼供”與一般違法審訊行為的關(guān)鍵點和臨界點。但問題在于，所謂疼痛或痛苦的“劇烈性”，本身是一個描述性概念，很難進行精確定義。聯(lián)合國人權(quán)委員會酷刑公約工作組在起草《反酷刑公約》的過程中，曾經(jīng)一度因為“劇烈（severe）”一詞的高度模糊性，而有過刪除和保留兩種建議，雖然聯(lián)合國人權(quán)委員會酷刑公約工作組最終采納了保留的方式，但該措辭究竟該如何定義和解釋，始終

是一個難解的問題。⑷就我國司法實務而言，本寄望于“兩高”司法解釋能夠?qū)λ^疼痛或痛苦的“劇烈性”給出清晰、可操作的具體標準，然而，高檢《規(guī)則》第65條和高法《解釋》第95條，卻完全套用了《反酷刑公約》中的表述方式，直接用疼痛或痛苦的“劇烈性”來解釋“刑訊逼供”，這種“用規(guī)則來解釋規(guī)則”的作法，無助于實務中問題的解決，實務操作中究竟應當以什么標準來判斷和認定疼痛或痛苦的“劇烈性”，仍然成為一個懸疑未決的問題。

“兩高”司法解釋在這個關(guān)鍵問題上的曖昧不明，使得我們只能將目光轉(zhuǎn)向?qū)W術(shù)界，希望通過學術(shù)界的研究，總結(jié)、提煉出若干可供實務界操作、執(zhí)行的細化標準。針對此，有學者提出，在判斷或認定“劇烈性”時，既要考慮一般人的耐受程度即一般性標準，更要注重特定環(huán)境情形中個體的不同耐受性而產(chǎn)生的特殊標準。⑸筆者基本贊同這一觀點，但同時必須指出其缺陷所在：

其一，所謂“一般性標準”，看似客觀，實則難以操作，因為，并不存在抽象意義上的“一般人”，因而，對于究竟什么才是“一般人的耐受程度”，并沒有一個統(tǒng)一的認識標準，實際上很難衡量。即便是同一個人，在不同情況下，面對外界的刺激，也可能產(chǎn)生完全不同的反應。以美國為例，其向來以“人權(quán)警察”自居，歷來高調(diào)宣稱其對犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的重視和保障，對偵訊中的刑訊逼供可謂“深惡

痛絕”、“零容忍”。但在“911”恐怖襲擊事件發(fā)生之后，整個布什政府承受極大壓力，在主張強力打擊恐怖分子的輿論主導下，2002年美國法律咨詢辦公室（Office of Legal Counsel）在備忘錄中確認警察可以采用“灌水取供”（waterboarding）的方式以對付恐怖分子，并將之解釋為“升級版?zhèn)捎嵓夹g(shù)（enhanced interrogation technique）”，確認此種手段可用于偵訊。布什政府的理由是，刑訊逼供是要能證明被刑求者有受傷、流血或其他身體傷害，以此標準，當驗傷時無從驗出傷勢的話，就不是刑訊逼供。據(jù)此，布什政府主張，“灌水取供”并不會造成長時間影響或嚴重傷害，且無傷害痕跡，所以不應當被認定為刑訊逼供。⑹布什政府的觀點顯然是荒謬的文字游戲，作為一種在16世紀即已存在的古老刑訊方式，“灌水取供”毫無疑問應當被認定為刑訊逼供。布什政府這種自欺欺人、掩耳盜鈴的作法，實際上是“9·11”恐怖襲擊之后，美國政府的一種過度反應。2009年奧巴馬總統(tǒng)上臺后隨即改弦更張，確認灌水取供構(gòu)成刑訊逼供并下令對其予以廢除。美國這種反復無常的作法，實際上正反映出“刑訊逼供”的概念及其“劇烈性”標準，尚缺乏一個公認的權(quán)威解釋和認定標準，實踐中解釋者往往是根據(jù)自身的實際需要而作出有針對性的闡釋，因此，所謂“一般性標準”，可能只是一個“海市蜃樓”，糾纏于此，理論上實務中很容易陷入無窮無盡的爭論和文字游戲之中。

其二，無條件地適用所謂特殊標準，可能造成具體個案中的結(jié)果不公。實務中判斷刑訊逼供的構(gòu)成，確實需要考慮特定環(huán)境情形中個體的不同耐受性，應當根據(jù)具體個案中每個受害人不同的身體和精神狀況進行逐一判斷，這是因為，所謂疼痛劇烈與否，本質(zhì)上是個人的主觀感受問題，“肉體或精神的痛苦是否能被定位‘劇烈的’還取決于受害者的主觀感受。這一定性只能在每一特定的案件中，通過仔細地平衡考慮各種情況，包括受害者自身對疼痛的忍受能力，才能得到確認�！雹说�，這種特殊標準的適用，不是無條件的，更不能導致反人權(quán)的效果，尤其應當避免出現(xiàn)“受害人身體或心理素質(zhì)越好、刑訊逼供的判斷標準越高”這一悖反現(xiàn)象。例如，一犯罪嫌疑人身體和心理素質(zhì)相當好，其耐受性超過一般人的標準，因此，偵查機關(guān)對其反復施壓、輪番采用各種非法手段迫使其開口。這種情況下，我們不能說因為犯罪嫌疑人的身體和心理素質(zhì)高于一般人，“抗壓”能力強，那么，偵查機關(guān)的違法取供行為，就不構(gòu)成刑訊逼供。因此，我們在采用特殊標準進行判斷時，必須設置一個前提，即特殊標準只能低于一般標準，而不能反過來高于一般標準。因為，從法理上講，我們之所以采用特殊標準，是為了更好地保障犯罪嫌疑人的人權(quán)，因此，特殊標準的采用，實際上是為了彌補一般性標準對犯罪嫌疑人人權(quán)保障的不力和不足，即某些情況下，僵化套用一般性標準，可能對耐受性低于一

般人的犯罪嫌疑人產(chǎn)生不利，此時就有必要采用低于一般性標準的特殊標準，以更好地維護和保障犯罪嫌疑人的人權(quán)。據(jù)此，特殊標準實際上是一種補充標準、輔助標準。在我們采用一般性標準能作出判斷時，絕不采用特殊標準；只有在采用一般性標準可能對犯罪嫌疑人產(chǎn)生不利后果時，方才啟動特殊標準予以判斷。

筆者認為，無論是一般性標準，還是特殊標準，實際上都是一種主觀標準，即僅僅從受害人的主觀感受（耐受性）這一角度著眼，其缺陷和誤區(qū)在于，單純考量受害人的耐受性，而忽略了違法手段本身的殘酷性。實際上，判斷一個行為是否構(gòu)成刑訊逼供，還有一個更簡單、更直接的標準和方法，就是看違法取供行為本身的性質(zhì)和程度，有的違法取供行為本身就過于殘忍、不人道，只要偵查人員實施這種行為逼取口供，完全就可以根據(jù)這種客觀行為的屬性，直接認定刑訊逼供成立，而毋庸再訴諸受害人的主觀感受。例如，實踐中警察用電棍擊打男人陰部以逼取供述，這種行為既嚴重侵犯人身體健康，且有損人的尊嚴，法政策上無法容忍，一旦偵查人員實施這種行為取供，即可直接認定為“刑訊逼供”。再如，趙作海冤案中，根據(jù)受害人趙作海的描述，警察對他輪番采用了各種殘酷的刑訊方法：用槍管擊頭，后腦勺留下2厘米長的凹痕；喝下放了催眠藥的水，然后在頭頂放鞭炮；被銬在凳子上拳打腳踢，一個多月沒睡過覺；被威脅如果不

招，就拉出去當作逃跑——槍斃了。其中一個細節(jié)令人發(fā)指：辦案民警先是用一尺長的小木棒，在他頭上“梆梆梆”地敲。到半夜，辦案民警給他喝水，水里面放了特制的催眠藥劑，喝完一小會兒，趙振海就睡過去了，渾身不能動，但頭腦還有一點意識，然后辦案民警把鞭炮放到趙振海頭頂點燃，“當時頭昏腦漲，能聽見炮仗在頭上爆炸。他們一個一個地點�！雹淘噯�，面對這種極端殘忍、不人道的折磨手段，我們還有必要去考察該行為是否達到或超過一般人的耐受性以及個人的耐受性嗎！筆者認為，對于這種極端殘忍、不人道的逼供行為，我們應當直接根據(jù)行為的性質(zhì)判定刑訊逼供成立，而毋庸再訴諸受害人的主觀感受。

筆者提出的這一標準，與前述主觀標準相對，可稱之為“客觀標準”，即從違法取供行為本身的性質(zhì)和程度出發(fā)，判斷是否構(gòu)成刑訊逼供。當然，筆者在此必須指出的是，客觀標準的提出，并不是為了取代主觀標準，而是為了彌補主觀標準的不足，但其適用上應當具有優(yōu)先性，即實務中面對一項違法取供行為，應當首先采用客觀標準予以衡量，若無法得出確切結(jié)論，則再采用主觀標準予以判斷。

客觀標準的提出，還有助于解決我國實踐中的諸多困惑問題，最為典型的是所謂“車輪戰(zhàn)”逼供的問題。我國司法實務中存在一種“車輪戰(zhàn)”逼供的方式，即偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人輪番使用多種殘忍、不人道的逼供措施，但每一種措

施的強度都達不到“劇烈性”標準，也就無法單獨認定為“刑訊逼供”或“等非法方法”。對此，有學者認為，這種多種方法同時或先后使用，將產(chǎn)生疊加累積效應，從而可以產(chǎn)生刑訊逼供的同樣效果。例如，某職務犯罪案件，辯護方稱被告受到“寒冷逼供”、“饑餓逼供”、“親情逼供”、“傳染病逼供”、以及“拳打腳踢”、“不讓睡覺”等對待，雖然這些行為，每一種都沒有刑訊逼供的程度，但全部違法行為疊加產(chǎn)生的累積性作用，即可產(chǎn)生刑訊逼供的同樣效果。如果對這些非法行為查證屬實或不能排除其可能性，那么由此獲得的口供應當排除。⑼

但筆者認為，所謂疊加效應，其實很難進行客觀評價，究竟要多少個違法行為疊加才能累積達到“劇烈性”標準，本身是一個難以準確評估的問題。與其采用疊加標準，不如改采客觀標準，即從違法行為本身的屬性出發(fā)進行判斷。基于此，筆者認為：第一，這種對同一犯罪嫌疑人多次輪番使用變相肉刑或其它使嫌疑人在肉體上或精神上遭受疼痛或痛苦的方法進行逼供，屬于為達目的而無所不用其極，這種不擇手段、不辨是非、不計代價以求取供的行為，本身就表明該行為的極端惡劣性，且嚴重背離偵查機關(guān)的職責和司法倫理，因此，對于這種“車輪戰(zhàn)”逼供行為，應當以客觀標準為依據(jù)，直接認定為刑訊逼供。第二，從目的上看，偵查人員之所以采取這種疊加多種違法行為的方式取供，目的正

是為了規(guī)避刑訴法非法證據(jù)排除規(guī)則的制裁。根據(jù)“違法人不能從違法行為中獲益”的基本法理，實有必要從目的上進行反向制約，將其認定為刑訊逼供行為，否定其所獲口供的證據(jù)能力，以杜絕偵查機關(guān)規(guī)避法律的行為。

上述關(guān)于“劇烈性”判斷標準的探討，僅僅是學理上的研討，當前司法實務界迫切需要的是明確的規(guī)范指引，因此，“兩高”應該及時吸收學界的研究成果，一方面，以客觀性標準為依據(jù)，在總結(jié)自身司法經(jīng)驗的基礎上，對常見的刑訊逼供行為進行類型化處理，通過司法解釋的形式予以明文列舉，實務中遇到類似案情，即可按圖索驥、照章辦理，如此當可減少爭議并極大地簡化刑訊逼供的認定；另一方面，通過司法解釋對主觀性標準尤其是特殊標準的適用作出規(guī)定，明確實務中在采用客觀標準和一般性標準無法認定刑訊逼供時，應當啟動特殊標準進行個別考察，以求得出對犯罪嫌疑人、被告人來說最有利的結(jié)論，如此方才符合非法證據(jù)排除規(guī)則保障人權(quán)之道。

三、程序法判例，“這個真必須有”：威脅、引誘、欺騙性取證的容許度問題

非法證據(jù)排除規(guī)則，是一項技術(shù)性非常強的程序法和證據(jù)法規(guī)則。司法實務中解釋和適用非法證據(jù)排除規(guī)則，有時不能僅僅依靠抽象的規(guī)則，而必須結(jié)合個案情形作綜合分析、

判斷。例如，關(guān)于引誘和欺騙性取證的合法性問題，前已述及，高法《解釋》第95條實際上將引誘、欺騙性取證排除在了“刑訊逼供等非法方法”之外，但依據(jù)高檢《規(guī)則》第65條的規(guī)定，只要引誘、欺騙性取證達到了“違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意愿供述”的程度，同樣可能構(gòu)成“等非法方法”，進而被視作非法取供。據(jù)此，高檢《規(guī)則》對引誘或欺騙性取證的合法性問題，實際上采取的是“兩分法”，即一般情況下的引誘或欺騙性取證不視作“等非法方法”，但嚴重違法且達到了“違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意愿供述”的程度的，則將被視為“等非法方法”，構(gòu)成非法取供。但實踐中，如何貫徹“兩分法”，具體如何區(qū)分引誘或欺騙性取證是否嚴重違法且達到了“違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意愿供述”的程度，必須結(jié)合個案情形進行綜合分析和判斷。因此，筆者認為，實有必要在一定形式上建立程序法判例制度。

事實上，除德國等少數(shù)國家外，很多國家在立法上對引誘、欺騙包括威脅性取證都采取“容忍”的態(tài)度，即立法上并不明確禁止威脅、引誘、欺騙性取證，而是交由司法實務根據(jù)“兩分法”來權(quán)衡、判斷，政策上僅對那些嚴重違反現(xiàn)行法律，有違宗教傳統(tǒng)、職業(yè)道德和家庭倫理，或者可能導

致犯罪嫌疑人違背意愿供述的威脅、引誘和欺騙性取證，才視為非法證據(jù)并予以排除�；诖耍P者曾撰文建議，實務中應當劃定威脅、引誘、欺騙性取證的四項底限：第一，不得嚴重違反法律。例如，可以用吸煙引誘，但卻不得以吸毒引誘，因為教唆、引誘他人吸毒嚴重違反法律。第二，不得違背宗教、職業(yè)、家庭倫理。例如，偵查人員不得化裝成律師與嫌疑人見面，借機套問口供，因為這有違律師職業(yè)倫理。第三，不得有損那些具有社會公信力的基本制度面。例如，偵查人員可以謊稱“現(xiàn)場遺留的指紋經(jīng)鑒定就是你的”，但卻不得偽造鑒定意見文書，因為鑒定意見是具有社會公信力的法律文書，偽造鑒定意見會破壞社會公信力。第四，不得導致犯罪嫌疑人違背意愿作出供述。例如，偵查人員不得以家屬相威脅：“你不說，就把你老婆抓起來”，因為，在心憂親人安危的巨大心理壓力之下，犯罪嫌疑人極有可能違背自身意愿作出虛假的有罪供述。⑽現(xiàn)在看來，筆者提出的上述區(qū)分標準，與高檢《規(guī)則》第65條規(guī)定的精神和內(nèi)容是內(nèi)在一致的，依照上述標準，實務上基本上可以合理地區(qū)分正常的偵訊謀略、偵訊技術(shù)與非法取供。

但是，即便“兩高”司法解釋完全采納筆者的觀點，將上述四項標準均上升為司法解釋條文，實務中對于哪些情形的威脅、引誘和欺騙性取證違背了宗教、職業(yè)、家庭倫理，哪些情形又有損社會公信力的基本制度面，實際上仍然會感

到過于抽象，因為，上述標準仍然是抽象的規(guī)則，一旦脫離具體案情，司法官往往就無法對其作出準確定性，因此，仍有必要在實務中進一步建立程序法（證據(jù)法）判例制度。例如，當前司法實務中，普遍感到比較棘手的一些特殊案件情形下的威脅、引誘和欺騙的合法性問題，不建立程序法判例，往往難以作出準確的分析和妥當?shù)慕Y(jié)論：

第一，帶有辯訴交易性質(zhì)的威脅、引誘和欺騙。我國立法上不承認辯訴交易，但實務中特定案件情形又存在辯訴交易的實踐，最常見的是職務犯罪案件中偵查機關(guān)與行賄人之間的交易：偵查機關(guān)以不追究其法律責任為條件，換取行賄人作為污點證人出面指證受賄人。在這類非正式的辯訴交易中，雙方難免進行某種博弈，而為了順利推動雙方交易的達成，偵查人員有時會使用一些帶有威脅、引誘或欺騙性質(zhì)的問話，既讓行賄人清醒地認識到自身的法律處境，打消不切實際的幻想和僥幸心理，又為行賄人指明出路，讓其有機會爭取對自己有利的結(jié)果。例如，職務犯罪案件中，偵查人員對行賄人講：“你的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，如果你不出面指控受賄人，我們可能起訴你；只要你愿意出面指控受賄人，那么我們就可以不處理你。”這句話中，前半句是威脅，后半句是引誘。問題是，這種威脅、引誘，是否構(gòu)成《刑事訴訟法》第54條和高檢《規(guī)則》第65條中的“等非法方法”？ 筆者認為，這種帶有辯訴交易性質(zhì)的威脅、引誘和欺騙，

不構(gòu)成《刑事訴訟法》第54條和高檢《規(guī)則》第65條中的“等非法方法”。這是因為，（1）偵查人員的上述問話，基本屬于交代法律政策的性質(zhì)，客觀上并不違法，因為，如果行賄人不配合，檢察機關(guān)確實可能會起訴他。因此，這種威脅、引誘和欺騙，并未嚴重違法，更達不到“違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意愿供述”的程度。（2）偵查人員的上述問話，目的是讓行賄人清醒地認識到自身的法律處境，打消不切實際的幻想和僥幸心理，同時，又為行賄人指明出路，讓其有機會爭取對自己有利的結(jié)果。因此，其結(jié)果，對于犯罪嫌疑人而言總體上是有利的�！缎淌略V訟法》第54條和高檢《規(guī)則》

第65條禁止違法取供的目的，終歸是為了保障犯罪嫌疑人的權(quán)利，如果偵查人員在辯訴交易中采用帶有威脅性和引誘性問話，目的是為行賄人指明出路，而其結(jié)果也是對行賄人有利的，那么，法政策上完全沒有必要硬性對此作法予以否定。基于此，筆者認為，這種辯訴交易性質(zhì)的威脅、引誘和欺騙，司法實務中應當容許。

在我國職務犯罪偵查實踐中，一定程度上還存在以親情相威脅的情形，例如，偵查人員以親屬的安危相威脅：“你不說，就把你老婆抓起來”，這種威脅嚴重違法，應當視為非法取供，因為，在心憂親人安危的巨大心理壓力之下，犯罪嫌疑人極有可能違背自身意愿作出虛假的有罪供述。但如

果該嫌疑人的親屬（如妻子），確實共同參與了犯罪，在這種情況下，偵查人員以親屬相威脅，又該如何評價？有學者認為，如果親屬確實已構(gòu)成從屬性犯罪（如協(xié)助受賄），偵查機關(guān)與嫌疑人進行辯訴協(xié)商，以不追究其親屬為條件促使嫌疑人交代犯罪事實并以嫌疑人不交代將依法追究其親屬法律責任相威脅，如被告人自愿接受條件而認罪并供述，此種方法不宜作為非法獲取口供。⑾筆者贊同該觀點，因為，這種情形仍可歸屬于辯訴交易中的威脅，因為其目的和結(jié)果對于犯罪嫌疑人來說仍然有利的：嫌疑人本人雖被追究，但其親屬獲得了寬大處理。因而，這種威脅，仍在法政策容許的尺度之內(nèi)。

第二，以事實相威脅。司法實踐中，還有一種特殊情形下的威脅，較具爭議，即偵查人員以一個客觀存在的事實對犯罪嫌疑人進行威脅或引誘，一般來說，這一事實對犯罪嫌疑人來說是不利的，典型如以隱私相威脅。例如，在一起受賄案件中，偵查機關(guān)通過偵查，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人與其嫂子私通，偵查機關(guān)調(diào)取了兩人在賓館的開房記錄，并以此對犯罪嫌疑人進行威脅：“你如果不老實交代，我們就公開你和你嫂子私通、亂倫的事情，讓你和你的家族在本地都抬不起頭�！痹趶姶蟮男睦韷毫ο�，犯罪嫌疑人承認了犯罪事實。但是，關(guān)于該案中偵查人員的威脅，是否構(gòu)成非法取供，實務中產(chǎn)生了爭議。有觀點認為，該案中偵查人員的威脅，不構(gòu)成非

法取供，因為，偵查人員所表述的只是一個客觀存在的事實，嫌疑人既然干出了與其嫂子私通、亂倫之事，其本人當然就應當承受事情可能曝光的心理壓力。對此，筆者持不同觀點，首先，在法解釋上，法律或司法解釋，并未明確限定威脅只能以虛構(gòu)的事實相威脅，就如同刑法上的敲詐勒索罪，以他人隱私進行敲詐勒索，同樣構(gòu)成該罪，因此，所謂以客觀存在的事實相威脅，就不構(gòu)成非法取供，在法解釋上和法理上，都是不能成立的。事實上，正是因為以客觀存在的事實如隱私相威脅，對當事人來說才會產(chǎn)生更大的心理壓力，才更有可能迫使其違背意愿而認罪。其次，有人可能會說，犯罪嫌疑人雖然因威脅而認罪，但卻保護了自己的隱私不被曝光，因而，這一結(jié)果對于嫌疑人來說，仍然是有利的。筆者認為，這種觀點不能成立。因為，偵查機關(guān)本身就負有保護嫌疑人名譽的責任，雖然嫌疑人存在亂倫這一不道德行為，但該行為并不違法，更不構(gòu)成犯罪，與本案無關(guān)，不在偵查機關(guān)的追訴范圍之內(nèi)，偵查機關(guān)對于在辦案過程中所知悉的嫌疑人的隱私和商業(yè)秘密，均應善盡保護義務。因此，對于嫌疑人來說，隱私不被曝光這一結(jié)果，是其“應得”，而非某種利益。最后也最重要的是，在中國文化語境下，亂倫這一不道德行為，涉及的不僅是嫌疑人個人的隱私問題，而是事關(guān)整個家族的榮辱，這一事實給嫌疑人構(gòu)成了強大的心理壓力，這種強大的心理壓力，極有可能造成嫌疑人事實上無辜卻被

迫認罪，從而造成冤假錯案。基于此，筆者反對實踐中以隱私相威脅的辦案方式，認為其應當構(gòu)成非法取供。

第三，引誘后又“違約”。例如，在一起案件中，偵查機關(guān)與行賄人進行辯訴交易，采取了引誘手段，允諾只要行賄人出面指證受賄人，就幫忙解決行賄人女兒的工作。結(jié)果，在行賄人出面指證受賄人后，偵查機關(guān)卻不兌現(xiàn)承諾。對于這種行為，該如何認識和處理？筆者認為，偵查機關(guān)的上述行為類似于與行賄人之間的辯訴交易，之所以說僅僅只是類似而非辯訴交易，是因為辯訴交易中控方只能交易法律上的利益，例如，減少罪名數(shù)、減輕罪名或者降低量刑等等，至于所謂“照顧親人”、“解決配偶或子女工作”等，并非法律上的利益，因而，這種情形并非真正意義上的辯訴交易，而帶有打消嫌疑人顧慮、“政策攻心”的性質(zhì)。但這種行為的外在特征又與辯訴交易相似，關(guān)鍵是對于嫌疑人來說，他顯然是將其理解為一種辯訴交易的。因此，對于這種行為，法理上可以按照辯訴交易來處理。如前所述，帶有辯訴交易性質(zhì)的引誘，并不構(gòu)成非法取供。但是，筆者認為，這種帶有辯訴交易性質(zhì)的引誘包括威脅，最終要獲得合法性承認，還有一個前提，就是偵查機關(guān)事后必須兌現(xiàn)承諾，否則，就應當認定為欺騙性偵查，進而否定其合法性。這是因為，我國立法上雖然沒有規(guī)定辯訴交易，因而辯訴交易并不受法律保護。但是，從司法倫理的角度講，代表國家行使偵查權(quán)的偵

查機關(guān)在面對“誠實”的犯罪嫌疑人時不應當“撒謊”，偵查機關(guān)既然選擇了與嫌疑人進行辯訴交易，那么，在對方誠實地履行了交易內(nèi)容后，偵查機關(guān)也應當兌現(xiàn)自己的承諾，偵查機關(guān)拒不履行交易內(nèi)容的“違約”行為，屬嚴重違背司法倫理的行為，將極大地損害司法誠信原則，并對司法機關(guān)以及整個司法制度的權(quán)威性構(gòu)成重創(chuàng)�；诖�，對于偵查機關(guān)采用了帶有辯訴交易性質(zhì)的威脅、引誘后又“違約”的行為，應當認定為嚴重違法的欺騙，視作非法取供，對其證據(jù)予以排除。另外，與此類似的是，實踐中偵查機關(guān)還有可能會以“法律上禁止”或“事實上不可能”的條件對嫌疑人進行引誘，即便偵查機關(guān)沒有惡意違約，但因為這種條件事實上不可能實現(xiàn)或不受法律保護，對犯罪嫌疑人來說是不利的，因而，這種引誘也應當認定為非法取供。

上述威脅、引誘和欺騙性取證，屬于特殊案件情形中的特殊手段取證，其間充斥著復雜的利益權(quán)衡和博弈，單靠“兩高”司法解釋幾個簡單的條文，實不足以做到對案件的準確定性和妥當處理，而必須依靠程序法（證據(jù)法）判例制度的建立，為實務中司法官全面展示案情及其背后的復雜的利益權(quán)衡和博弈過程，才能真正讓司法官領會非法證據(jù)排除規(guī)則的精髓和真諦，亦才能真正有利于非法證據(jù)排除規(guī)則在實踐中的貫徹實施。所以，程序法（證據(jù)法）判例，這個真必須有！

【注釋與參考文獻】

⑴參見龍宗智：《我國非法口供排除的“痛苦規(guī)則”及相關(guān)問題》，載《第四屆證據(jù)理論與科學國際研討會論文集（上冊）》（2013年），第127—137頁。

⑵同⑴。

⑶參見[美]約書亞·德雷勒斯、艾倫·c·邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解（第一卷）》，吳宏耀譯，北京大學出版社2009年版，第433—442頁。

⑷參見王光賢：《“酷刑”定義解析》，載《國家檢察官學院學報》2002年第2期。

⑸參見龍宗智：《我國非法口供排除的“痛苦規(guī)則”及相關(guān)問題》，載《第四屆證據(jù)理論與科學國際研討會論文集（上冊）》（2013年），第127—137頁。

⑹參見邱俊誠：《使用營救式刑求對付恐怖份子的探討——以灌水取供（Waterboarding）為例》，（臺北）第五屆“恐怖主義與國家安全”學術(shù)暨實務研討會論文，2009年，第87—97頁。

⑺參見[奧]曼弗雷德·諾瓦克：《民權(quán)公約評注——聯(lián)合國〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉》（上），畢小青等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第131—132頁。 ⑻參見石玉：《“熬鷹”、毆打整月不許入睡：趙作海講

述被刑訊逼供細節(jié)》，載《南方都市報》2010年5月12日。 ⑼參見龍宗智：《我國非法口供排除的“痛苦規(guī)則”及相關(guān)問題》，載《第四屆證據(jù)理論與科學國際研討會論文集（上冊）》（2013年），第127—137頁。

⑽參見萬 毅：《偵查謀略之運用及其底限》，載《政法論壇》2011年第4期。

⑾參見龍宗智：《我國非法口供排除的“痛苦規(guī)則”及相關(guān)問題》，，載《第四屆證據(jù)理論與科學國際研討會論文集（上冊）》（2013年），第127—137頁。

萬 毅： “無解”的司法解釋——評“兩高”對“刑訊逼供等非法方法”的解釋文章來源：《法學論壇》2014年第1期【內(nèi)容提要】我國司法解釋的二元化體制，導致刑事訴訟法相關(guān)司法解釋在關(guān)鍵術(shù)語上出現(xiàn)分歧。對于“刑訊逼供等非法方法”，最高人民法院的司法解釋將“…

萬 毅： “無解”的司法解釋——評“兩高”對“刑訊逼供等非法方法”的解釋文章來源：《法學論壇》2014年第1期【內(nèi)容提要】我國司法解釋的二元化體制，導致刑事訴訟法相關(guān)司法解釋在關(guān)鍵術(shù)語上出現(xiàn)分歧。對于“刑訊逼供等非法方法”，最高人民法院的司法解釋將“…

萬 毅： “無解”的司法解釋——評“兩高”對“刑訊逼供等非法方法”的解釋文章來源：《法學論壇》2014年第1期【內(nèi)容提要】我國司法解釋的二元化體制，導致刑事訴訟法相關(guān)司法解釋在關(guān)鍵術(shù)語上出現(xiàn)分歧。對于“刑訊逼供等非法方法”，最高人民法院的司法解釋將“…

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