本文關鍵詞：司法精神病鑒定基本問題研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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司法精神病鑒定基本問題研究

來源：未知 2012-05-02 13:45 【 三人行司法考試培訓網 】

 近年來我國刑事司法實踐中曝光的若干典型個案凸顯精神病鑒定的混亂狀況。實證調研發(fā)現(xiàn)，精神病鑒定自身的特征——對象的復雜性、過程的回溯性、知識背景的跨學科性、手段的有限性與結論的主觀性，影響到其客觀性與可信度。目前精神病鑒定存在的問題主要包括啟動難、鑒定過程中醫(yī)學與法學學科錯位、訴訟權利保障機制欠缺、強制醫(yī)療制度帶有行政化特征以及鑒定體制改革引發(fā)的問題。應當在堅持職權主義啟動模式的基礎上，對部分死刑案件增設強制啟動機制，增設申請啟動鑒定的上訴途徑，細化啟動考量標準；司法精神病專家與法律職業(yè)群體之間應當重新分工；應當增設被鑒定人由于鑒定導致人身自由被剝奪的法定強制措施以及在專家輔助人的幫助下對鑒定意見的質證權；強制醫(yī)療程序應當進行司法化改造并通過社會化途徑加強執(zhí)行能力；在鑒定管理體制上，應當取消現(xiàn)有鑒定主體限于醫(yī)院的規(guī)定，恢復等級化的體系設置并建立鑒定人準入與培養(yǎng)機制。
【關鍵詞】司法精神病鑒定；啟動難；強制醫(yī)療
【寫作年份】2012年


【正文】

引言

對精神健康的關注程度標志著一個國家的文明程度，相應地，精神病人的刑事處遇政策也體現(xiàn)著一國刑事法治的發(fā)達水平。精神病人作為無力有效主張自身權益但同時又嚴重威脅社會公眾生命財產安全的特殊群體，其處遇已經成為關乎公民權利、自由和社會穩(wěn)定與秩序的重大社會問題。近年來媒體曝光的一系列涉及精神病人的典型個案，一方面表明防范、處理具有嚴重人身危險性的精神病人對于維護社會安全與穩(wěn)定的重要性，另一方面則凸顯出精神病的鑒定、認定在司法實踐中的混亂狀況。

在精神病人的處遇問題上，刑事程序中相應制度的合理設置是一個非常重要的環(huán)節(jié)，然而長久以來理論界對于刑事司法中的精神病問題關注十分有限。在既往研究中，刑法學者對于精神病問題的關注較早，但主要集中于刑事責任能力與對精神病人的強制醫(yī)療即保安處分兩個問題上[1]。刑事訴訟法學研究主要關注精神病鑒定中的啟動難問題，對于精神病鑒定的自身特點、鑒定過程、鑒定意見的質證與采納等基本問題缺乏深入的研究與討論。

在本文中，筆者基于前期的實證研究，[2]結合刑事訴訟法學、刑法學與司法精神醫(yī)學等學科的相關知識，就精神病鑒定及其改革問題展開論述，期冀對推動正在進行的精神病人刑事處遇立法與司法實務改革有所裨益。[3]

一、刑事程序中精神病鑒定的相關術語與概貌

在開始相關問題的討論之前，有必要先對相關的術語及我國精神病鑒定的基本情況略作交待。我國刑法第18條規(guī)定，“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應當責令他的家屬或者監(jiān)護人嚴加看管和醫(yī)療；在必要的時候，由政府強制醫(yī)療”。該條款將犯罪人的精神狀態(tài)作為評定其刑事責任能力的要件之一，且要求經法定程序鑒定方可認定是否為精神病。在目前的鑒定管理體制中，精神病鑒定屬于一種獨立鑒定門類，即司法精神病鑒定或法醫(yī)精神病鑒定，其中包括有關刑事責任能力的司法精神病鑒定。[4]我國刑法學中的“刑事責任能力”一詞不同于大陸法系國家對該詞的慣常用法，它指的是辨認能力與控制能力，即行為人實施危害行為時，能夠理解自己行為的性質、后果及社會政治意義，并能夠控制自己的行為并對此承擔刑事責任的能力。[5]

根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)的要求，在精神病鑒定過程中，司法精神病學方面的專家作為鑒定專家，不僅要判斷被鑒定人是否有精神疾病，還要進一步就被鑒定人是否具備辨認和控制能力作出判斷，即判定其是否具備刑事責任能力這一法律問題。[6]刑事訴訟法規(guī)定了鑒定的啟動、主體以及鑒定意見作為證據(jù)使用等相應的程序問題。比如專門規(guī)定了精神病鑒定只能由省級以上人民政府指定的醫(yī)院進行，且精神病鑒定時間不計入案件辦理期限。[7]

近年來的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，我國每年由精神障礙者引發(fā)的刑事案件已達萬起以上，[8]粗略地估算，每年刑事責任能力方面的精神病鑒定數(shù)量維持在1.5萬件上下。[9]按照目前我國每年刑事案件的總基數(shù)500萬件左右進一步推算，刑事案件精神病鑒定的平均比例大約在3‰左右。2006年司法部統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，我國共有106家司法精神病鑒定機構，目前鑒定人人數(shù)維持在2000人左右。從精神病鑒定的提起主體來看，公、檢、法、監(jiān)獄是主要的申請精神病鑒定的主體，其中根據(jù)提起數(shù)量的多少，依次為公安機關（六至七成）、法院（一成至一成半）、監(jiān)獄（一成左右）、檢察院（不足半成）。刑事程序中的精神病鑒定意見可能產生三種結果：完全刑事責任能力、限制刑事責任能力、無刑事責任能力。筆者調研及前期研究的結果顯示，近十年來三種不同結果的比例異常穩(wěn)定，維持在4：3：3這樣一個構成上。精神病人涉嫌的犯罪類型相對比較集中，多發(fā)的犯罪類型包括殺人、傷害、放火、毀壞公私財物等暴力型傳統(tǒng)犯罪，各種高智商的經濟犯罪十分罕見。

二、司法精神病鑒定的特點及局限性

司法精神病學雖然已有百年歷史，但這一學科及其支撐的精神病鑒定制度始終面臨著各種質疑，根本原因在于其自身的五大特征：對象的復雜性、過程的回溯性、知識背景的跨學科性、手段的有限性與結論的主觀性。

（一）對象的復雜性

精神病鑒定的對象是最為復雜的人類精神世界，迄今為止人類所掌握的科學知識尚不能對人類自身的精神世界給予全面、正確的剖析與發(fā)現(xiàn)，“迄今對多數(shù)精神疾病的診斷，仍然缺乏精密的客觀的理化檢驗手段或方法，主要還是依據(jù)病史和精神狀況檢查所見即臨床表現(xiàn)來確定”。[10]精神現(xiàn)象屬于人類探索尚未完全成功的一個領域，多數(shù)精神病的成因缺乏科學、有力的結論加以證實。精神醫(yī)學發(fā)展所處的初級階段限制了精神病鑒定科學的發(fā)展水平。

（二）過程的回溯性

精神病鑒定需要對行為人實施行為時的精神狀態(tài)作出判斷，判定其在實施相應行為時的動機以及是否具備辨別、控制能力。人的主觀動機只能依靠客觀的外在信息進行輔助證明，對于精神狀態(tài)的鑒定只能依靠鑒定時所掌握的證據(jù)材料與相關信息加以回溯性的推理與判斷。回溯性判斷的準確性依賴于判斷所依靠的信息是否充足、準確，出現(xiàn)偏差甚至錯誤難以避免。

（三）知識背景的跨學科性

司法精神病學是典型的法學與醫(yī)學交叉學科，在許多案件的鑒定中還需要使用心理學、社會學等其他學科的知識�；卮鹗欠裼芯窦不夹枰\用醫(yī)學知識，而回答是否具備辨認、控制能力這一問題則需要法學知識儲備。目前我國司法精神病鑒定專家基本上是醫(yī)科背景出身，雖然不少鑒定機構開始強調法學知識的后續(xù)學習，但如何做到不同學科知識的融會貫通仍然是司法鑒定人所面臨的首要問題。

（四）手段的有限性

除少數(shù)器質性精神病會導致被鑒定人大腦生理結構發(fā)生變化之外，大多數(shù)精神疾病難以通過醫(yī)學儀器或者其他測試手段進行客觀、準確的檢測。與醫(yī)學上通常所依賴的化驗、檢驗等客觀性較強的診斷手段不同，精神病鑒定人主要依賴的是閱讀書面材料、傾聽與觀察等主觀性較強的檢測手段。正是從這個意義上講，許多人更愿意將精神病鑒定視為社會科學，而非自然科學。

（五）結論的主觀性

與其他類型的鑒定如法醫(yī)、物證、痕跡、文書鑒定相比，精神病鑒定的主觀性更強。精神病鑒定專家需要綜合運用精神醫(yī)學與法學知識，對于被鑒定人是否患有精神病（醫(yī)學要件）以及是否具備辨別、控制能力（法律要件）發(fā)表個人意見，得出判定意見更多依賴案件材料、周圍人評價、與被鑒定人面談時的場景等信息，主觀色彩比較濃厚，對個人經驗的依賴程度較高，不同鑒定人對同一鑒定對象是否具備刑事責任能力經常持不同意見。司法精神病鑒定主觀性較強的直接例證就是多次鑒定的結論不一致率較高，[11]并由此引發(fā)了較嚴重的重復鑒定、多次鑒定問題。

精神病鑒定的上述五項特點或多或少消解著鑒定的科學性、可靠性與可信度，但在找到其他更優(yōu)途徑之前，我們仍然需要借助司法精神醫(yī)學這一相對科學的工具認識復雜的精神現(xiàn)象，同時其上述特點也要求我們在考慮司法精神病鑒定的相關制度完善時，應盡力彌補其局限性或者設置相應的防弊機制。

三、鑒定啟動機制的突出問題及其解決

實踐中發(fā)生的多起典型個案凸顯出精神病鑒定啟動難是我國司法精神病實踐中的一個突出問題。[12]這些個案的共同之處在于，被告人的作案動機與手法非同尋常，外界對其精神狀態(tài)持懷疑態(tài)度，家屬或者辯護律師提出精神病鑒定申請并附有相關的證明材料，然而案件的審理法院均沒有準許啟動精神病鑒定程序，理由通常為審理案件的法官認為被告人作案手段嚴密，在與被告人接觸的過程中被告人精神狀況良好，不具備啟動鑒定的情形。由于法律職業(yè)人員在啟動環(huán)節(jié)上對一個醫(yī)學問題作出了判斷，公眾完全有理由質疑其判斷的科學性，進而對案件的程序公正產生懷疑。

從我國目前刑事訴訟法中鑒定啟動權的配置情況來看，當事人及其辯護人、代理人具有初次啟動的申請權以及申請對用作證據(jù)的鑒定結論進行重新鑒定和補充鑒定的權利。[13]而啟動鑒定的決定權由公、檢、法等機關分別在各自的訴訟階段獨享，形成了鑒定啟動權被國家專門機關壟斷的職權主義啟動模式�，F(xiàn)行刑事訴訟法及相關司法解釋并沒有進一步規(guī)定啟動精神病鑒定的情形與條件，也就是說只要辦案人員“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題時”就可以啟動鑒定程序，而何為專門性問題、哪些情形表明查明案情有需要，完全憑辦案人員自由裁量。

精神現(xiàn)象的復雜性與刑事責任能力問題對于案件處理的決定性影響兩項因素交織在一起，使得精神病鑒定的啟動問題顯得更為復雜。

（一）啟動難的復雜成因

1．法院啟動難僅僅是錯綜復雜的精神病鑒定問題的一個表象

媒體與公眾熱議的典型案例多集中于法院啟動難問題上，事實上這一現(xiàn)象的形成很大程度上是由于作為審判機關的法院在訴訟進程中處于最終裁決階段，疑難復雜案件中的精神病鑒定所累積的各種復雜問題與因素匯集到法院，法院成為矛盾的最終承擔主體。刑事司法實踐中90％以上的精神病鑒定是在偵查階段啟動的，[14]經過審前程序的篩選，未啟動鑒定的案件到達法官面前時，鑒于先前偵查、起訴部門的決定，否定多數(shù)啟動鑒定的申請不足為奇。

2．鑒定的啟動與鑒定意見的審查判斷采納緊密關聯(lián)

如果將精神病鑒定的啟動環(huán)節(jié)與后續(xù)司法人員對鑒定意見的審查判斷采納環(huán)節(jié)結合起來觀察，我們就能更為清晰地認識啟動環(huán)節(jié)在我國精神病鑒定程序中的特殊地位。由于精神病鑒定的高度專業(yè)性，絕大多數(shù)法律職業(yè)人士自認為是外行，難以對鑒定專家的意見進行審查判斷，結果司法人員對于鑒定人的鑒定意見往往是一味接受，極少進行法律所規(guī)定的證據(jù)能力與證明力的審查，甚至有學者估算，司法機關對精神病醫(yī)學鑒定的采信率高達90％以上。[15]

正是由于鑒定意見的出口過寬，司法人員對精神病鑒定的控制就主要放在了人口把關上，形成了明顯的“嚴進寬出”態(tài)勢。啟動問題已經不再僅僅是鑒定開始的一個步驟，而是被司法人員看作是主導精神病鑒定的主要權限，行使這一權限的慎重程度超出了外界的預想與法律上的預設條件。再加上前文所提及的精神病鑒定結果分布情況，當法官們在決定是否啟動精神病鑒定時考慮到，一旦啟動鑒定，將有60％的被告人被減免刑事責任，且鑒定意見的不一致率極高，很有可能出現(xiàn)反復鑒定、多次鑒定，再加上相互矛盾的鑒定意見的認證、審理周期過長所帶來的壓力等因素，法官們慎重對待鑒定的啟動完全在情理之中。

3．啟動鑒定本身就意味著巨大的社會壓力

精神病鑒定的啟動本身就意味著決定啟動的司法機關與司法人員將承擔巨大的社會壓力。精神病人實施的侵害行為通常表現(xiàn)為殺人、傷害、放火等嚴重暴力犯罪，社會影響極大、民憤極大。在一個對精神病人基本人權的正確認識和包容程度仍然比較匱乏的國度，在一個報應刑觀念依然十分強烈的國度，啟動精神病鑒定本身就面臨著巨大的社會壓力。[16]即使是普通刑事案件，司法人員仍然會考慮一旦啟動鑒定，極有可能出現(xiàn)被告人應當減免刑事責任的結果，且對于鑒定為無刑事責任能力或者限制刑事責任能力的被告人，現(xiàn)有的強制醫(yī)療措施很難配套，如何處置精神病人也是公安司法機關感到異常棘手的問題，精神病人分流渠道的匱乏嚴重限制了公安司法機關按照正常程序啟動鑒定的努力。為了避免鑒定后無人管理、精神病人再次危害社會，或者為了避免自身機關支付相應的醫(yī)療、鑒定費用，辦案人員勢必謹小慎微。[17]

根據(jù)我們的調研，在法院環(huán)節(jié)啟動的精神病鑒定案例中多有上級法院審判監(jiān)督因素的影響，一審法院自己主動啟動精神病鑒定的情形并不常見。很多精神病鑒定是在二審法院的要求下甚至在死刑復核程序中由最高人民法院提出，一審法院才不得已啟動了鑒定程序。這一現(xiàn)象有力地印證了上述論斷，即上級法院具有超脫于當?shù)厣鐣䦃毫Φ目陀^條件，能夠相對獨立地決定是否啟動精神病鑒定，啟動的數(shù)量也遠遠高于一審法院的主動提起數(shù)量。

4．精神病鑒定主觀性較強以及不一致率較高的特點制約著鑒定的啟動

筆者在調研中多次了解到，辦案人員啟動精神病鑒定時一個深深的顧慮就是鑒定本身的問題，概括起來包括兩方面：一是精神病鑒定經驗色彩過于濃厚，鑒定標準空白，導致相似被告人鑒定結果大相徑庭的情況比較常見；二是與主觀性色彩過于濃厚的特點相關，當事人與辦案機關經常提起重復鑒定、多次鑒定，且多次鑒定的結果之間不一致率較高，案件的處理結果極易發(fā)生定性變化而導致辦案人員承擔了過多的錯案風險，同時也會給案件的處理帶來較為突出的久拖不決、上訪纏訴等后續(xù)問題。由于上述顧慮及對啟動后相應風險的判斷，辦案人員往往不愿意更多地考慮精神病鑒定問題。

5．啟動難具有訴訟階段差異與地區(qū)差異

啟動難并非在各個訴訟階段、各個地區(qū)呈現(xiàn)出一致的樣態(tài)，相反，我們的調研結果顯示，一個大致的規(guī)律是啟動的數(shù)量與所處案件階段的先后成正比、與管轄地的經濟發(fā)達程度成正比。細言之，偵查、起訴、審判三個階段啟動鑒定的數(shù)量逐步降低，且偵查階段啟動的數(shù)量遠遠超過后續(xù)其他訴訟階段的總和。[18]待案件經歷了偵查、起訴兩個部門的考量后到達審判環(huán)節(jié)時，啟動的機會更加渺茫，因為法官需要推翻偵查人員、起訴人員兩次不予啟動鑒定的初步決定，難度是可想而知的。從地區(qū)差異來看，經濟比較發(fā)達的地區(qū)，比如首都經濟圈、長三角、珠三角等地區(qū)，由于司法財政經費保障充裕、執(zhí)法辦案程序規(guī)范、權利保障意識較強，精神病鑒定啟動的比率遠高于經濟欠發(fā)達地區(qū)。[19]在經濟發(fā)達地區(qū)，辦案人員的思維模式是“可鑒定可不鑒定的，盡量鑒定”；在經濟欠發(fā)達地區(qū)，辦案人員的理念恰好相反，即“可鑒定可不鑒定的，盡量不鑒定”。在不少經濟發(fā)達地區(qū)，偵查機關內部有不成文的規(guī)定，對于親屬間的殺人或者重傷害案件，應一律啟動精神病鑒定，對于社會普遍關注的重點惡性案件，也盡量啟動鑒定。而在經濟欠發(fā)達地區(qū)，越是惡性案件、社會影響重大的案件，啟動鑒定越困難。

（二）破解啟動難的路徑選擇

上文所分析的啟動難成因的復雜性提醒改革者需要重點關注的一點在于，啟動環(huán)節(jié)不再僅僅是精神病鑒定的一個初始步驟，在多種因素的作用下，啟動環(huán)節(jié)已經承載了整個精神病鑒定體制中的多數(shù)積弊。啟動難形成的原因既包括醫(yī)學鑒定中的問題，也包括司法人員后續(xù)對鑒定意見進行審核運用中的困境，甚至還與對精神病人的強制醫(yī)療等精神障礙者的最終分流途徑直接相關。從破解這一難題的宏觀路徑來看，唯有全盤改革精神病鑒定的程序與體制，啟動難問題才有解決的可能。

就微觀的改革路徑來看，理論界與實務界歷來有兩種改革方案。[20]一種主張打破現(xiàn)有的官方壟斷體制，賦予當事人啟動權，形成兩種以上相對立的鑒定意見并通過兩種意見的相互對抗選擇較優(yōu)的結論。與之相對應，另外一種主張堅持現(xiàn)有的職權主義鑒定啟動體制，盡管不賦予當事人啟動權，但對司法人員是否啟動鑒定附加更為細化、嚴格的條件與程序。

筆者認為，第一種改革路徑在當下的中國欠缺可操作性，理由如下：首先，在律師辯護率嚴重低下的情況下，當事人自行搜集相關精神病鑒定的信息材料，難以保證信息的充分度與可信性，而精神病鑒定的醫(yī)學過程高度依賴提供給鑒定專家的各種信息材料，在這種情況下虛假鑒定的出現(xiàn)頻率勢必大大增加。其次，在現(xiàn)有的審前程序構造中，辯方根本不具備進行精神病鑒定的條件與機會，80％以上的犯罪嫌疑人、被告人被羈押，在律師會見都受到嚴重限制與干預的情況下，辯方即使享有啟動權，也無法對處于羈押狀態(tài)的被追訴人開展鑒定。此外，偵查秘密原則是各國偵查程序中普遍遵循的一項原則，[21]偵查卷宗在起訴前對辯方保密是各國偵查機關的通行做法，這將嚴重限制辯方獲取案發(fā)之時被追訴人的行為表現(xiàn)、目擊證人的描述等鑒定所需的基礎材料，開展鑒定缺乏基本的支撐條件。[22]鑒于審前程序的訴訟構造短期內難以向當事人主義轉變、庭審模式對抗制轉化進展緩慢的現(xiàn)實狀況，筆者贊同第二種改革路徑，并主張在堅持職權主義模式的基礎上，在啟動環(huán)節(jié)進行改良？盡量緩解啟動難問題。

1．細化啟動考量因素，在部分案件中設置強制啟動機制，增設救濟機制

目前辦案人員在決定是否啟動精神病鑒定時沒有任何的參照依據(jù)，完全憑個人的經驗與直覺。在缺乏科學的考量因素指導的情況下，辦案人員的判斷與普通人完全無異。這種決定是否啟動的機制徹底演化為武斷的個人判斷過程，公信力極低。[23]對于決定是否有必要啟動精神病鑒定應當設置相應的審核條件，即具備一定的事實與情形表明“可能有精神病、影響其刑事責任能力”，就應當啟動精神病鑒定。通常情況下，司法人員會就被追訴人的家族與個人精神病史、作案動機、作案手法、訴訟中的思維、邏輯等表現(xiàn)與反應情況四個方面進行判斷，因此可以圍繞這四個方面設置啟動考量因素，在被追訴人或其家屬、辯護人提供初步的支撐依據(jù)與材料后，司法人員認為存在較大可能性的情況下，就應當決定啟動精神病鑒定。啟動的事實條件的證明或者判斷標準達到類似于優(yōu)勢證據(jù)的標準即可，即存在精神障礙的可能性大于不存在精神病障礙的可能性，不宜設置更高標準。

即使根據(jù)上述設想細化了啟動的考慮因素與事實條件，辦案人員依然享有相應的自由裁量權，啟動難的問題有可能只是得到緩解，因此，為了更全面地破解啟動難問題，有必要進一步考慮，在特殊案件中設立強制啟動機制并增設啟動難的救濟機制。所謂強制啟動機制，是指在死刑案件或者特殊案件類型中，只要被告人符合一定的條件，比如能夠提供家族病史或者精神病就醫(yī)記錄、群眾反映其有精神病表現(xiàn)等材料，辦案人員就必須啟動精神病鑒定。有學者參照其他國家的相關作法，建議對于死刑案件應當實行強制鑒定制度。[24]筆者贊同死刑案件應當?shù)玫阶顬樯髦氐奶幚�，被告人的刑事責任能力問題應當?shù)玫阶顬閲栏竦膶彶�，但同時也認為，并非所有的死刑案件均有強制鑒定的必要，多年來刑事司法實踐表明，絕大多數(shù)死刑案件的被告人是沒有必要進行精神病鑒定的，漫長的精神病鑒定過程反而會導致案件訴訟期限延長與大量司法資源的消耗。從更加務實的角度來看，對所有死刑案件實行強制鑒定，在我國目前的精神病鑒定資源狀況下短期內不具有可行性。根據(jù)不完全統(tǒng)計，我國目前共有司法精神病鑒定人千人左右，而每名司法鑒定人每年鑒定案件量在30—40件，也就是說年均刑事案件鑒定量最高達到3萬件上下，而就目前我國死刑案件（含死刑立即執(zhí)行與死緩）的總量情況觀之，強制要求所有死刑案件均進行精神病鑒定根本不具有現(xiàn)實可行性。

強制鑒定應當存在于司法實踐中精神病存在可能性較大的特定死刑案件中。根據(jù)我們的調查，精神病人實施的犯罪行為主要表現(xiàn)為連殺數(shù)人或者殺害親屬的故意殺人行為，動機不明的危害公共安全的犯罪，包括爆炸、危險駕駛等，對于這些精神病多發(fā)的典型犯罪類型可以考慮設置強制啟動機制，即當被追訴方能夠提供屬實的精神病家族史或者個人先前的就醫(yī)記錄、單位或鄰里的情況反映證明時，辦案人員必須啟動鑒定程序。

對于被駁回的當事人的啟動申請，也應當考慮設置必要的救濟程序，允許申請人向另一獨立機關或者上級辦案機關提出重新審查的要求。在公權力機關壟斷啟動權的現(xiàn)狀下，設置救濟程序是防止啟動決定權被濫用的重要預防與監(jiān)督機制。由于精神病鑒定的時效性要求較高，也就是說，距離案發(fā)時間越近，鑒定結果越接近客觀，而對于直接關系到被追訴人刑事責任有無的精神病鑒定問題，允許對初次申請的否決情形進行即時救濟殊有必要。對于追訴機關不同意啟動鑒定的決定，可由同級法院審查；對于法院不同意啟動鑒定的決定，可由上級法院進行上訴審查。

2．增強辯方對鑒定進程的參與權，促進鑒定過程的公開與客觀

根據(jù)筆者所倡導的改革方案，在現(xiàn)階段辯方不宜享有鑒定啟動權，但應當在啟動鑒定后充分保障辯方對鑒定的參與權，以促進鑒定過程的公開、透明與公正、客觀。辯方應有權知悉承擔鑒定工作的主體與鑒定進程，有權向鑒定機構提供辯方掌握的與，鑒定相關的材料與信息，有權委托專家輔助人參與、見證鑒定人的鑒定過程，有權向鑒定意見的采納機關提出相關的意見與主張，有權申請重新鑒定與補充鑒定。

四、司法精神醫(yī)學的鑒定過程及相應的司法實踐難題

鑒定過程的科學性與合程序性是決定鑒定公正性與可信性的根本所在。目前整個司法精神病鑒定過程處于法律規(guī)范依據(jù)嚴重不足的狀態(tài)。[25]考慮到法學界對醫(yī)學鑒定過程的了解不多，筆者先概要介紹一下相應的流程，之后再分析醫(yī)學鑒定過程中的缺陷與爭議問題。

（一）鑒定流程

鑒定實踐中，醫(yī)學鑒定的流程通常包括如下六個步驟：

1．接受委托

在這一環(huán)節(jié)申請鑒定的機關向鑒定機構電話或者當面預約鑒定的相關事宜，鑒定機構將進行初步排期，確定鑒定申請機關前來見面約談的時間，同時告知委托鑒定的機關應當提供相應的案件材料。由于目前鑒定機構多處于案多人少的超負荷運轉狀態(tài)，電話或者當面預約后，實際簽署鑒定委托合同的時間往往在數(shù)周之后，進行鑒定的及時性要求很難有效保證。預約時間是否視為鑒定開始時間在實踐中爭議較大。根據(jù)司法部《司法鑒定程序通則》第26條的規(guī)定，司法鑒定的時限為30日，自簽訂司法鑒定協(xié)議書之日起算，特殊情形下可以延長30日。雖然根據(jù)上述程序通則的要求，鑒定時限的起算點看似非常清楚，然而委托鑒定的辦案機關為了“借期限”經常故意混淆鑒定起算的時間，即利用精神病鑒定的時間不計入辦案期限這一法律規(guī)定規(guī)避訴訟期限的約束，辦案機關往往要求鑒定機關寫明預約時間，并從第一次預約時起開始計算訴訟時限的減免。

2．見面約談與簽訂鑒定合同

在此環(huán)節(jié)委托鑒定的機關向鑒定機構提供相應的案卷材料及其他鑒定所需的信息、材料，鑒定人對辦案機關送來的案卷材料進行初步審查，并向辦案人員了解大致的案情，以確定能否對送交的案件開展鑒定，并正式簽署鑒定合同。

3．閱卷

鑒定人對于鑒定委托機關送鑒的各種材料進行閱覽，這些材料主要是案卷材料，其中包括案發(fā)時現(xiàn)場情況、訊問被鑒定人的筆錄、羈押期間精神狀況、被鑒定人先前病史、表現(xiàn)情況以及家族病史等情況。此外鑒定機構也可以要求辦案機關提供案卷材料中不包括的其他對鑒定有參考作用的材料與信息。鑒定機構所參考的案卷材料與相關信息均來自于委托鑒定的辦案機關，被鑒定人及其家屬、其他當事人方不能向鑒定機構提供材料與信息，這種做法被認為有助于保障材料的客觀性與未來鑒定的準確性。

4．精神檢查

鑒定人在了解相關背景信息后，下一步就是對被鑒定人進行面對面的精神檢查。精神檢查在精神病鑒定過程中是最重要的環(huán)節(jié)，通常采用面對面談話方式進行，這一過程通常會持續(xù)1—2小時。精神檢查通常在看守所進行，所問的問題均圍繞著被鑒定人的辨認與控制能力展開，比如作案時的精神狀態(tài)、作案動機、對犯罪行為的認識等。

5．體格、神經系統(tǒng)及心理學測試等輔助檢查

對于器質性或者器官機能損傷引發(fā)的精神障礙，鑒定人還要對被鑒定人進行儀器檢查或者心理學檢查，比如借助腦電圖、CT、智力發(fā)育量表測量、心理學測試等。雖然此類儀器檢查與量表測量的客觀性更強，但實踐中作為可選擇的補充步驟，需要進行此類檢查的鑒定案例極少出現(xiàn)。

6．討論與出具鑒定意見

在完成以上相關鑒定程序后，鑒定人進行內部討論，就是否患有精神疾病與是否具有辨認、控制能力進而是否具備刑事責任能力出具鑒定意見。鑒定意見書需要列明的主要內容包括被鑒定人基本情況、案情摘要、調查及相關證據(jù)材料、精神檢查所見、分析意見與鑒定意見。實際上，鑒定意見主要回答是否患有精神疾病與有無刑事責任能力兩個問題。關于精神疾病的診斷，司法精神醫(yī)學專家主要參考中華醫(yī)學會公布的診斷標準，即《中國精神疾病分類及診斷標準》（CCMD—3），[26]而關于刑事責任能力的評定標準，國內尚未制定統(tǒng)一標準，少數(shù)鑒定機構內部設有自行參考的本部門評定標準。

（二）實踐中的問題與解決方案

司法精神病鑒定的醫(yī)學過程決定著鑒定意見的客觀性與公信力，針對司法精神病醫(yī)學鑒定的流程與具體程序，法學界一直不乏質疑之聲。我們調研的結果顯示，法學界的質疑，部分源自兩個學科之間的壁壘，部分則凸顯了醫(yī)學鑒定過程的程序瑕疵，在此擇其要者如下：

1．司法精神醫(yī)學與法學的合理分工與定位

司法精神病鑒定涉及司法精神醫(yī)學與法學的交叉與互動，長期以來兩個學科及司法精神病鑒定人與法律職業(yè)群體之間始終缺乏合理的定位與良性互動。最為突出的表現(xiàn)是司法精神病鑒定人作為醫(yī)學專家卻不得不對法律問題進行評價，實屬嚴重越位與錯位。根據(jù)1989年五部門聯(lián)合頒發(fā)的《精神病鑒定暫行規(guī)定》，精神病鑒定專家在出具鑒定意見時，不僅應當從醫(yī)學上對有無精；神疾病、患有何種精神疾病予以明確診斷，還要對被鑒定人是否具有辨認、控制能力這一純粹的法律問題做出評價并給出明確的判斷意見，兩部分的意見缺一不可，合起來方構成一份完整的鑒定意見書。要求僅有醫(yī)學背景的司法精神病鑒定人就刑法上的辨認控制能力問題發(fā)表專業(yè)意見，是對司法精神病鑒定人的苛求，是對現(xiàn)代專業(yè)分工逐漸細化這一客觀規(guī)律的嚴重悖反。刑法上的辨認控制能力不是簡單地指人的認識、辨別與控制能力問題，而是專指行為人在實施危害行為時，能夠理解自己行為的性質、后果及社會政治意義，能夠控制自己的行為，能夠對此承擔刑事責任。[27]歸根結底，辨認、控制能力是法律事項的評價，有別于被鑒定人對日常社會行為的普通認識與控制能力。

造成目前雙方定位混亂的另一重要原因在于，為減輕判斷所引發(fā)的社會壓力，分擔化解辦案責任風險，抑或基于對精神病鑒定專業(yè)性的錯誤理解，多數(shù)法律人將原本屬于自己的判斷權交由司法精神病鑒定人行使并對其判斷意見悉數(shù)采納。絕大多數(shù)申請鑒定的辦案人員均要求司法精神病鑒定人就刑事責任能力問題出具明確意見，而對于這些即使是外行人出具的關于法律問題的鑒定意見，司法機關采信率也高達90％以上。[28]

回歸司法精神病鑒定應有的功能定位，為體現(xiàn)法學與醫(yī)學兩個學科在司法精神病鑒定領域中的科學分工，進而增強司法精神病鑒定的公正性與公信力，應當重新界定兩大職業(yè)群體的職責。司法精神病鑒定人的職責應當僅限于精神障礙診斷，對于刑事責任能力問題，可以提供參考性意見，但不宜作出明確的評價，[29]警察、檢察官與法官應當成為刑事責任能力的評價主體。

2．鑒定過程的實際時間與鑒定材料的客觀性

根據(jù)我們的調研，司法精神病鑒定實務中，通常一例案件鑒定所需的實際時間能夠控制在一個工作日左右，具體而言，司法鑒定人作出一個鑒定在各環(huán)節(jié)所需的時間分別為閱卷（1—2小時）、精神檢查（2小時）、撰寫鑒定意見及相關工作（2小時）。鑒定實際所需的時間與案件重大復雜程度并無必然聯(lián)系，而是取決于被鑒定人的個人情況與案件鑒定支撐材料、信息的充分程度。鑒定的具體耗費時間不應當成為衡量鑒定公正性的指標。[30]實踐中有關鑒定時長的突出問題在于，對于極個別特殊的被鑒定人，由于鑒定當時的表現(xiàn)情況、病理指征一時難以明確，應當增設住院鑒定的相關規(guī)定，通過一段時間的住院觀察，為鑒定人作出鑒定意見創(chuàng)造充分的時間條件與診斷機會。

鑒定意見的客觀性與公正性在很大程度上依賴于鑒定專家所參考的案卷材料與相關信息的客觀性與充分性。目前的鑒定實踐中，鑒定的作出完全依賴于辦案機關提供的相關材料，包括對被鑒定人的訊問筆錄、家族病史、個人就醫(yī)記錄與鄰里反映的情況、現(xiàn)場目擊證人的證言等相關書面材料。雖然鑒定人可以要求辦案機關補充其他材料，也可以親自外出就相關情況展開實地調查，但實踐中由于鑒定時限過短、鑒定任務繁重，鑒定人實地調查與走訪的比例極低，我們的調研結果顯示這一比例不高于10％。絕大多數(shù)的鑒定依賴于辦案機關提供的書面材料，而筆錄、證言等書面材料失真的可能性極大，特別是考慮到由于案件偵破初期辦案人員的追訴思維定勢與破案壓力，全面搜集犯罪嫌疑人精神狀態(tài)相關材料很難成為偵查破案的重點等因素，鑒定結論所依據(jù)的材料的客觀性、全面性存在不足。改變這一現(xiàn)狀的出路，一方面可以考慮在規(guī)范鑒定流程的過程中，應要求鑒定人盡可能開展獨立、全面的調查、走訪工作；另一方面應提高偵查取證環(huán)節(jié)的客觀記載水平，如推廣偵查訊問的錄音錄像制度、規(guī)范取證筆錄的固定與保全，同時賦予鑒定人對委托鑒定機關送鑒材料的客觀性予以核實的相應權力，并承擔核實鑒定材料真?zhèn)蔚南鄳熑巍?

3．鑒定標準的統(tǒng)一

重復鑒定、多頭鑒定歷來是我國司法鑒定實踐中存在的一個突出問題，精神病鑒定由于其具有更為強烈的主觀性，鑒定的重復提起與鑒定意見的不一致問題更為突出。調研中我們了解到，盡管目前缺乏重復鑒定與不同鑒定意見不一致率的全國性權威統(tǒng)計數(shù)據(jù)，但部分地區(qū)或者部分鑒定機構的相關統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，就同一案件不同鑒定意見之間的不一致率已經達到30％左右，這已經嚴重影響到司法精神病鑒定的公信力。造成這一問題的重要原因之一在于，不同的鑒定人采用的鑒定標準缺乏統(tǒng)一的規(guī)范，特別是對于辨認、控制能力的判定基本上處于無標準可循的混亂狀態(tài)，完全取決于鑒定人的主觀判斷。[31]司法鑒定主管部門應當總結實踐中評定標準前期探索的有益經驗，盡快公布全國性的、統(tǒng)一的官方技術規(guī)范，結束無標準可供參照的混亂局面，減少人為的重復鑒定、多頭鑒定。

五、精神病鑒定相關訴訟權利的保障

刑事司法實踐中，精神病鑒定引發(fā)的突出問題，除了啟動難之外，尚有兩大問題值得關注，一是精神病鑒定期間人身自由權的干預程序，二是對鑒定意見的質證，二者均涉及被鑒定人訴訟權利的保障問題。

（一）鑒定期間人身自由權的干預程序

刑事訴訟法第122條規(guī)定，精神病鑒定的期間不計人辦案期限。司法實踐中這一條款經常異化為辦案機關規(guī)避法定辦案期限的工具，將偵查羈押期限即將屆滿的犯罪嫌疑人送至鑒定機構啟動精神病鑒定，而精神病鑒定的時限一般不超過兩個月，但由于補充鑒定材料、重復鑒定等例外情形的存在，加之最終鑒定的時限可以數(shù)次延長，[32]客觀上一并延長了羈押期限，可以有效緩解辦案機關所面臨的辦案期限帶來的壓力。

實踐中對于限制精神病人的人身自由還存在另外一個難題，即在偵查初期，對于疑似精神病的犯罪嫌疑人無法采取法定的剝奪人身自由的強制措施，以致于辦案機關不得不在未采取強制措施的情況下非法剝奪此類犯罪嫌疑人的自由，以確保鑒定的順利進行。對于應當拘留或逮捕的疑似精神病犯罪嫌疑人，由于《看守所條例》第10條明確規(guī)定對患有精神病的犯罪嫌疑人不能關押，導致辦案機關只能自行安排辦案人員看管此類犯罪嫌疑人，而整個鑒定周期又較長，在鑒定過程中，盡管剝奪被鑒定人自由的法定依據(jù)與程序均存在合法性質疑，但考慮到案件的辦理及精神病人對社會秩序的威脅，辦案機關不得不自行安排力量對此類犯罪嫌疑人的自由予以剝奪或限制。

解決上述問題的出路在于，重新認識鑒定對于公民基本權利的干預本質，進而增設因鑒定而干預公民基本權利的法定程序。傳統(tǒng)觀念認為鑒定僅僅是查明事實真相的手段，隨著現(xiàn)代人權理念的勃興以及刑事訴訟行為理論研究的深入，法學理論對鑒定的本質認識正在逐步深化。鑒定不再僅僅是事實的探求過程，對于被鑒定人而言，還涉及到對其自由、隱私等若干基本權利的干預，后者恰恰是現(xiàn)代刑事訴訟關注的重點。就精神病鑒定而言，對被鑒定人進行精神檢查的過程本身就是一種強制行為，住院觀察的鑒定對被鑒定人自由的剝奪可長達數(shù)月，“不計入辦案期限”并不能否定被鑒定人自由被持續(xù)剝奪的狀態(tài)，事實上剝奪自由的期間按照現(xiàn)行鑒定程序通則的規(guī)定可以達到2個月，已經與逮捕期間相當，由此可見鑒定剝奪公民自由的嚴厲程度。正是從這個角度出發(fā)，許多國家要求鑒定的啟動應當實行司法審查，鑒定剝奪自由的行為被視為一類單獨的強制措施而受到法定程序的約束。[33]我國現(xiàn)行刑事訴訟法并未從權利保障的視角出發(fā)，設置規(guī)范精神病鑒定所附帶的剝奪公民自由權的相應程序，在未來完善強制措施體系時對這一問題理應加以考慮。

（二）對鑒定意見的質證

被追訴人對于所有定案證據(jù)，特別是不利于己方的證據(jù)，應當有充分機會予以質詢，這是一系列國際公約以及正當法律程序理念的基本要求。我國刑事訴訟法雖然要求用作證據(jù)的鑒定結論應當告知當事人，且當事人有權要求補充鑒定或重新鑒定，但這一程序保障機制除了引發(fā)不斷的重復鑒定、多頭鑒定之外，對于保障當事人的質證權作用有限。因為一來實踐中鑒定人基本不出庭，對于書面的鑒定意見無法進行有效質證；[34]二來即使例外情形下鑒定人出庭，當事人一方的質證由于缺乏專業(yè)知識的支持，也很難達到應有的效果。

對于精神病鑒定意見這種主觀性頗強的證據(jù)，鑒定人出庭接受質證是增強此類證據(jù)公信度的基本條件，也是緩解重復鑒定、多頭鑒定，提高鑒定人的責任感，確保鑒定意見采信公正性的基本要求。對于鑒定意見的質證，在鑒定人出庭的基礎上還應當考慮到鑒定意見的專業(yè)性特點，增設專家輔助人制度，克服當事人乃至法官精神醫(yī)學專業(yè)知識匱乏所導致的證據(jù)質證難、認證難的困境。在這方面先期出臺的民事訴訟證據(jù)規(guī)則中所規(guī)定的專家輔助人制度可資參考。[35]未來在修改相關證據(jù)規(guī)定時，可以賦予當事人聘請專家輔助人的權利，專家輔助人可以向鑒定人發(fā)問，輔助當事人對鑒定意見進行質詢，特別是對其醫(yī)學判斷標準、過程、檢驗手段等專業(yè)性問題提出質詢意見。

六、鑒定后對精神病人的處理——強制醫(yī)療程序的構建

一旦被鑒定為無刑事責任能力的精神病人，公安司法機關如何處理是多年來困擾刑事司法實踐的一大難題。更為重要的是，作為精神病鑒定的出口管道，這一下游問題已經成為影響鑒定客觀性、鑒定啟動難、精神病判定難等一系列上游問題的決定性因素，亟待加以解決。刑法第18條規(guī)定，精神病人在不能辨認或者控制自己行為的時候造成危害后果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應當責令他的家屬或者監(jiān)護人嚴加看管和醫(yī)療；在必要的時候，由政府強制醫(yī)療。此條款規(guī)定了對被鑒定為精神病從而不負刑事責任的肇事肇禍者有兩種處理方式。然而實踐中兩種處理方式缺乏相應的法律法規(guī)支撐，導致家屬責任與政府責任在很大程度上都淪為一紙空文。家屬往往不愿意或者無力履行監(jiān)管與治療的責任，實踐中頻繁出現(xiàn)的精神病人家屬長期非法拘禁精神病人甚至自行殺死精神病親屬的事件足以說明家屬履行監(jiān)護責任的無力與困境。而政府強制醫(yī)療程序在刑法與刑事訴訟法等相關法律中的闕如，[36]導致實踐中被鑒定為精神病的犯罪嫌疑人與被告人也很難得到有效的政府監(jiān)管；司法實踐中表現(xiàn)為，要么一放了之，任憑精神病人繼續(xù)威脅社會的安全與秩序；要么一關了之，不啟動精神病鑒定或者鑒定后不認定為精神病而作為正常人關入監(jiān)獄服刑，暫時規(guī)避釋放精神病人對社會安全帶來的風險。政府承擔的強制醫(yī)療這一社會責任，通常由公安機關管轄的安康醫(yī)院負責實施，但由于長期以來各地對安康醫(yī)院建設的投入嚴重不足，迄今為止全國僅有24所安康醫(yī)院，能夠收治精神病人的床位數(shù)量與日益增多的肇事肇禍精神病人數(shù)量之間嚴重不平衡。[37]在這種現(xiàn)狀下，許多安康醫(yī)院作為唯一的強制醫(yī)療場所僅僅收治偵查環(huán)節(jié)鑒定出的精神病人，案件在起訴、審判環(huán)節(jié)即使鑒定出有精神病，當?shù)匕部滇t(yī)院也不會收治，因此檢察官、法官在啟動鑒定時或者明知鑒定意見表明被告人有精神病，卻苦于無法正常、穩(wěn)妥、合法地安置相關精神病人，就不得不限制啟動的頻率或者拒絕認定犯罪嫌疑人、被告人無刑事責任能力�？梢姡瑥娭漆t(yī)療程序的構建已經成為制約精神病鑒定與判定的一個基本問題，亟待解決�？上驳氖牵⒎C關已經啟動精神衛(wèi)生法與刑事訴訟法再修改兩項工作，前者將重點解決強制入院問題，后者則正在討論增設刑事訴訟中的強制醫(yī)療程序問題。

強制醫(yī)療的本質是對公民自由權的限制與剝奪，其價值目標是安全與自由并重、防衛(wèi)社會與精神病人回歸社會并重。依強制醫(yī)療所依據(jù)的法律關系不同，精神障礙者的強制醫(yī)療從法律屬性上來看分為公法領域的強制醫(yī)療與私法領域的強制醫(yī)療。前者是指警察或者司法機關對于有危害社會或者他人利益危險的精神障礙者，包括違法犯罪但不負刑事責任的精神障礙者，為防衛(wèi)社會而采取的公權力限制私權利的行為，這類強制醫(yī)療受刑事訴訟法、刑法與行政法調整。[38]私法領域的強制醫(yī)療，主要是監(jiān)護人與醫(yī)院對作為被監(jiān)護人的精神障礙者，為了防止其損害自身利益而依照民法上的監(jiān)護責任進行強制性住院治療，此類行為主要是精神衛(wèi)生法的調整對象。囿于討論主題的限制，本文著重分析刑事法領域的強制醫(yī)療程序。

刑事法領域的強制醫(yī)療通常被認為是保安處分的一種，是對實施了危害行為的精神疾病患者適用的旨在隔離排害和強制醫(yī)療的刑事實體措施，其目的在于消除精神病患者的人身危險性、防止再犯，達到防衛(wèi)社會的目的。[39]強制醫(yī)療具有醫(yī)學關懷的追求，但本質上是對精神病患者人身自由的剝奪。強制醫(yī)療的法治化進程關鍵在于程序構建，核心在于建立司法審查程序，以確保由中立的第三方對關乎公民自由的重大事項作出獨立、公正的裁決。強制醫(yī)療不僅僅是一種醫(yī)療處分，更是對作為公民個體的精神疾病患者人身自由的剝奪，因此，貫徹程序法定原則與司法審查原則是彰顯制度價值的基本要求。目前在我國執(zhí)法實踐中，對實施了違法行為并具有社會危險性的精神病人，由公安機關負責人審批后即可送至安康醫(yī)院進行強制醫(yī)療；剝奪公民自由的時間至少為1年，期滿后還可由公安機關自行決定延長相應的期限，延長次數(shù)沒有限制。公民的個人自由完全可以基于防衛(wèi)社會的目的，在醫(yī)療需要的“神圣”借口下被恣意剝奪，這與現(xiàn)代法治的精神格格不入。強制醫(yī)療的法治程序應為，由不承擔防衛(wèi)社會職能的法官審查控方對被追訴人采取強制醫(yī)療的意見，在精神醫(yī)學專家的輔助下，考量精神病肇事者的違法行為事實與社會危險性的嚴重程度，決定是否適用強制醫(yī)療措施以及期限；期限屆滿后，應當對是否具備強制醫(yī)療的必要性進行審核，并盡早恢復被強制醫(yī)療者的人身自由。

此外，作為一種防衛(wèi)社會的有效機制，強制醫(yī)療程序應當具有適用上的強制性，也就是說，只要有充分的證據(jù)證明犯罪嫌疑人或者被告人實施了刑法所禁止的行為且被鑒定為患有精神疾病、無刑事責任能力，就必須進入精神病醫(yī)院接受強制醫(yī)療。刑法第18條所規(guī)定的家屬可以履行監(jiān)護或者醫(yī)療責任的規(guī)定，既不具備現(xiàn)實可行性，也與刑法所應當具備的特殊預防、防衛(wèi)社會的價值目標直接相悖。無論是強制隔離精神病肇事者以維護社會安寧與安全，還是對精神病患者進行人道主義醫(yī)療救助，都是政府的應盡職責，而對所有肇事肇禍并持續(xù)具有社會危險性的精神病患者施以強制醫(yī)療措施，才能夠完全履行上述政府職責。當然，相關立法完善的過程中，應當統(tǒng)籌考慮強制醫(yī)療所需的場所與人員問題，除健全、加強安康醫(yī)院的軟硬件建設之外，還應當考慮充分利用衛(wèi)生、民政系統(tǒng)的精神病院資源，授權社會性質的各類精神病醫(yī)院代為履行強制醫(yī)療的治療、看管職責，以緩解目前強制醫(yī)療能力嚴重不足的困難局面。

七、鑒定人與鑒定管理體制

客觀、公正的精神病鑒定體制離不開相關配套制度的支撐，其中鑒定人與鑒定管理體制就屬于直接影響鑒定程序公正性與鑒定意見客觀性的重要配套制度，在完善精神病鑒定制度的過程中應當予以重點考量。

（一）鑒定機構的資質與范圍

1996年刑事訴訟法修改時，第120條的修正將精神病鑒定機構限定于省級人民政府指定的醫(yī)院。這一旨在規(guī)范鑒定機構的修法舉措嚴重背離了我國精神病鑒定的實踐，在司法實踐中早已淪為具文。長期以來，我國司法實踐中精神病鑒定機構主要包括兩大類：精神病醫(yī)院和大專院校、科研院所等非醫(yī)院系統(tǒng)中的鑒定機構。后者在長期的司法鑒定實踐中培養(yǎng)、聚集了大量的司法鑒定專家，積累了豐富的鑒定經驗，而醫(yī)院中的精神科醫(yī)師身兼治療與鑒定雙重職責，醫(yī)療任務無論從經濟回報還是工作的重要性而言，都遠遠超過鑒定任務，可以說對于醫(yī)院的精神科而言，司法鑒定實屬邊緣化的附屬產業(yè)，近年來更是呈逐步衰落趨勢。日益猛增的司法精神病鑒定案件數(shù)量迫使司法實務界突破了刑事訴訟法的明文規(guī)定，醫(yī)院以外的鑒定力量逐步成為司法鑒定的主體。為實現(xiàn)鑒定資源的充分利用，緩解日益突出的鑒定數(shù)量與鑒定資源有限之間的矛盾，取消刑事訴訟法第120條對鑒定機構的范圍限定已經是大勢所趨。

（二）鑒定人的準入與培養(yǎng)機制

鑒定人的職業(yè)水準與專業(yè)能力直接影響鑒定意見的科學性，高質量的鑒定人隊伍將有助于克服重復鑒定、鑒定意見不一致率過高等關系到鑒定意見客觀性與公信力的若干實踐難題。長期以來司法精神病鑒定人主要由精神科的醫(yī)務人員轉換而來，1989年《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》第13條將準入條件只是簡單規(guī)定為具有5年以上精神科臨床經驗并具有司法精神病學知識的主治醫(yī)師或者主檢法醫(yī)師資格以上的人員�，F(xiàn)有的準入條件過于寬松，難以保證鑒定人具備相應的法律素養(yǎng)與職業(yè)道德水準。在鑒定人準入方面，應當借鑒律師實習制度，以較長時間的實習替代考試作為準入的基本考核要求。同時鑒定人具備相應的鑒定資格之后，后續(xù)的在職培訓體系嚴重匱乏，鑒定人的培養(yǎng)機制乃至整個司法精神病學學科的發(fā)展都亟需政府與社會各界的支持與投入。[40]

（三）鑒定體制的等級化

2005年全國人大常委會通過的《關于司法鑒定管理問題的決定》打破了傳統(tǒng)上的等級化的鑒定體制，不同鑒定機構作出的鑒定意見在科學性上不存在等級之分。這種追求平行化鑒定體制的改革舉措，經過6年的實踐檢驗，暴露出一系列問題。一方面鑒定機構社會化、市場化后鑒定意見的客觀性、公正性難以保障，[41]同時此種改革無視不同級別的鑒定機構之間鑒定力量原本就存在差異的客觀事實，導致重復鑒定、多頭鑒定問題更加突出，既損害了鑒定制度的公信力，也浪費了大量的鑒定資源。在調研中，不少精神病鑒定人強烈呼吁在一定程度上恢復原有的等級化鑒定體制格局，比如，省級專家委員會的作用應當予以充分肯定，[42]不應簡單地予以取消，而是應當充分發(fā)揮其對復雜鑒定案例的爭端解決功能，減少不必要的重復鑒定、多頭鑒定。事實上對于高度依賴個人經驗、主觀性極強的精神病鑒定而言，級別越高的鑒定機構或者由資深的司法精神鑒定專家組成的更高級別的鑒定復議機構更有能力對爭議較大的復雜鑒定實例作出更為公正、客觀的鑒定意見。晚近，鑒定管理部門評選全國十家國家級鑒定機構的舉動，傳遞出未來鑒定體制改革重新走回等級化方向的訊號。[43]調研中，我們也了解到等級化的鑒定管理體制被認為更符合中國社會的司法體制傳統(tǒng)、法律職業(yè)者的傳統(tǒng)認知，在當前涉訴信訪、纏訴上訪問題比較突出的矛盾凸顯期，部分回歸等級化的鑒定管理體制具有極強的現(xiàn)實意義。

結語

精神病鑒定主要依賴專家的經驗，使用極其有限的判定工具和欠成熟的精神醫(yī)學知識對世界上最為復雜的事物——人類的精神世界作出判斷，任務的艱巨性、過程的復雜性與結論的高度主觀性是可想而知的。作為一項需要同時嫻熟運用法學與精神醫(yī)學交叉學科知識的專業(yè)活動，不僅要求司法精神病鑒定人具備跨學科的知識背景，更應強調司法鑒定人與法律職業(yè)群體兩類主體的合理定位與溝通協(xié)作。過去司法實踐中精神病鑒定暴露出的許多問題都與兩類群體的越位、錯位與誤解直接相關，比如，司法精神病鑒定人一直承擔著本應由法律職業(yè)群體判定的刑事責任能力的判斷任務，而法律職業(yè)群體也樂于一味采納原本僅有參考作用的鑒定意見。再比如，對精神病人的強制醫(yī)療經常被視為一種醫(yī)學觀護措施，而對其更為本質的法律屬性——對公民自由權的剝奪卻視而不見，法律與醫(yī)學問題的混淆直接導致了我國強制醫(yī)療程序的嚴重匱乏。

本文的另外一項總體性發(fā)現(xiàn)是，司法精神病鑒定所暴露出的現(xiàn)有問題多具有表象意義，其背后隱藏著更為系統(tǒng)的制度性缺陷。比如，從啟動難問題的分析中，我們可以發(fā)現(xiàn)啟動難的真正原因在于后續(xù)鑒定過程的主觀性過強、鑒定意見變數(shù)太大以及鑒定后強制醫(yī)療制度不健全，下游問題的掣肘導致處于上游的啟動環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題。再比如，鑒定程序中存在的種種問題大多與鑒定體制改革的不徹底有關，與政府對精神病人的治理投入不足密切相關，問題的癥結可以上溯至政府、社會對精神病人基本人權的認識依然有待提高，精神病人作為一類特殊的群體，無論從鑒定機制還是從法律處遇方面，都需要政府、社會對其承擔應盡的管理、關照職責。解決精神病鑒定問題，需要具備更為寬廣的視野，出臺更為系統(tǒng)的制度改革方案，關注更為系統(tǒng)、深層次的社會治理機制問題。




【作者簡介】
陳衛(wèi)東，中國人民大學法學院教授；程雷，中國人民大學法學院副教授。


【注釋】
[1]刑法學界的相關研究可參見張愛艷：《精神障礙者刑事責任能力判定研究》，中國人民大學2010年博士論文；黃丁全：《刑事責任能力的構造與判斷》，法律出版社2010年版；黃麗勤：《精神障礙者刑事責任能力研究》，中國人民公安大學出版社2009年版；張麗卿：《司法精神醫(yī)學——刑事法學與精神醫(yī)學之整合》，中國政法大學出版社2003年版；趙秉志、劉志偉：《精神障礙犯罪之刑事責任若干問題研究》，《山東公安�？茖W校學報》2001年第1期。
[2]2011年1月至3月，筆者所在的中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心組織了精神病人刑事立法與實務改革課題調研組，分別在北京市安康醫(yī)院、中國政法大學法庭科學研究所、司法部司法鑒定技術研究所、北京市司法局、山西晉中市公檢法司等部門進行了相關實證研究。關于調研情況，可參見陳衛(wèi)東等：《刑事案件精神病鑒定實施情況調研報告》，《證據(jù)科學》2011年第2期。
[3]2011年初，全國人大常委會已經將制定精神衛(wèi)生法與修改刑事訴訟法列入了立法計劃，就目前相關法律草案的討論情況看，精神病人的強制醫(yī)療及司法精神病鑒定的相關制度均屬立法或者法律修改討論的重點問題。
[4]司法精神病鑒定的其他業(yè)務還包括與法律有關的精神狀態(tài)、法定能力（受審能力、服刑能力、民事行為能力、監(jiān)護能力、作證能力、被害人自我防衛(wèi)能力等）、精神損傷程度、智能障礙等問題，參見《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定（試行）》（司發(fā)通2000年159號）第6條。比較各類不同的鑒定業(yè)務，刑事責任能力的鑒定是司法精神病鑒定業(yè)務中的主要內容，從鑒定數(shù)量上看，近年來一直保持著半數(shù)左右的比例。
[5]參見馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第244頁。
[6]參見1989年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、衛(wèi)生部頒布的《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》第9條第（1）項，該文件為目前規(guī)范司法精神病鑒定的主要法律規(guī)范性文件。
[7]刑事訴訟法第120條與第122條。
[8]參見柴靜：《精神病人暴力事件調查》，載《新聞調查》，http：／／news．sohu．com／20050927／n227071632．shtml，2011年1月1日訪問。
[9]司法部公布的2007—2009年度精神病鑒定的數(shù)量分別為22210件、26109件、40949件。參見關仕新：《五問如何破解有關精神病的刑事司法困局》，《檢察日報》2011年4月20日。根據(jù)近年來刑事責任能力鑒定占全部精神病鑒定的比率維持在40—50％左右這一情況，可以大致推算出刑事責任能力方面的精神病鑒定的數(shù)量。
[10]李從培：《司法精神病學鑒定的實踐和理論》，北京醫(yī)科大學出版社2000年版，第13頁。
[11]迄今為止我國沒有關于精神病司法鑒定意見不一致率的準確統(tǒng)計數(shù)據(jù)，但部分地區(qū)或部分機構的統(tǒng)計數(shù)字顯示，存在多次鑒定的案件中，不同鑒定意見之間的不一致率高達30％左右。部分資深法官長期的司法審判經驗有力地驗證了上述判斷，比如最高人民法院副院長張軍先生曾指出，在其經手的刑事案件中“只要有兩次（精神�。╄b定，最后的結論肯定是不一樣的”。參見張軍主編：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第17頁。
[12]比較有代表性的案件為2007年邱興華案、2009年英國人阿克毛販毒案、2010年鄭民生案。
[13]雖然刑事訴訟法僅僅是在第121條規(guī)定了當事人申請補充鑒定與重新鑒定的權利，并未明確當事人具有初次鑒定的申請權，但是根據(jù)筆者的調查，實踐中初次鑒定的申請權是一種類似于自然法的權利而被辦案機關認可，當事人提出申請也就是提出一種主張或者申訴，相當于行使辯護扛或者申訴權，公安司法機關通常情況下是尊重與認可的。
[14]參見前引[2]，陳衛(wèi)東等文。
[15]參見紀術茂：《司法精神醫(yī)學面臨的問題和建議》，載《第四屆西部地區(qū)及全國部分省市司法精神醫(yī)學學術會議暨工作會議論文集》（2004年9月），轉引自何恬：《重構司法精神醫(yī)學》，法律出版社2008年版，第156頁。也有學者認為司法機關直接采信精神病醫(yī)學鑒定意見的比率為80％左右。參見何恬書，第100頁。
[16]邱興華案、鄭民生案凸顯出法官在決定是否啟動鑒定時所面臨的巨大社會壓力，最終法院都沒有冒天下之大不韙，對于邱興華或者鄭民生這種殺傷數(shù)人的“罪大惡極者”啟動精神病鑒定。
[17]調研中我們了解到，不少法院為加強對精神病鑒定啟動的控制，將決定啟動的權限收至審委會統(tǒng)一行使，主審法官，甚至是庭長、院長都被剝奪了啟動精神病鑒定的權力，精神病鑒定的啟動在整個刑事審判業(yè)務中所處的重要地位由此可見一斑。
[18]前文曾指出，部分統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，，偵查環(huán)節(jié)啟動的精神病鑒定占到九成以上。但從統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，起訴環(huán)節(jié)上的數(shù)量要低于審判環(huán)節(jié)，筆者認為這一統(tǒng)計數(shù)據(jù)本身是合理的，但不能據(jù)此認為檢察環(huán)節(jié)是啟動最難的一個環(huán)節(jié)，因為檢察環(huán)節(jié)是處于偵查與審判之間的中間環(huán)節(jié)，為規(guī)避啟動鑒定帶來的風險，多數(shù)案件檢察官均通過“退處”（退回公安機關作撤銷案件處理）或者退回補充偵查的方式將鑒定交由偵查機關啟動。檢察院所具有的這種靈活操作空間使得真正籍由檢察官自己決定啟動的鑒定案件數(shù)量較低。
[19]我們在調研中對比了北京與山西兩地的鑒定啟動率，其中北京年均700—800件刑事案件啟動了精神病鑒定，北京近年來的刑事案件總量保持在10萬件左右，比率為0．8％上下；而山西某地級市年均立案刑事案件8000件左右，啟動鑒定的數(shù)量維持在個位數(shù)，二者之間的差異非常明顯。
[20]參見張愛艷：《精神障礙者刑事責任能力的判定》，中國人民公安大學出版社2011年版，第217頁以下。
[21]參見程雷：《偵查秘密原則初步研究》，《山東警察學院學報》2006年第4期。
[22]目前的司法鑒定過程嚴重依賴偵查卷宗，關于當前實務界通行的醫(yī)學鑒定過程與操作方式．詳見本文下一部分的介紹。
[23]邱興華案比較集中地體現(xiàn)了現(xiàn)有啟動機制所引發(fā)的爭論。審理案件的法院認為，邱興華沒有家族精神病史且本人也未得過精神病，同時有充分的證據(jù)證明其在作案前有預謀，對于作案工具、時間有選擇，對下手對象采取了非常兇殘的手法，能夠多次成功躲過公安的圍捕。最高人民法院也力挺陜西高院的決定，認為法官有權力，也有能力判斷邱興華有無精神病的可能，從而決定是否需要對其進行精神病鑒定；法官可以通過分析案情、證據(jù)，審查被告人作案動機與手段和結果是否相稱、是否符合常情作出上述判斷，這種判斷是科學的判斷。參見前引[11]，張軍主編書，第18頁。
[24]參見郭華：《證明責任與強制鑒定：“精神病”的鑒定問題研究》，《中國司法鑒定》2007年第3期；Guo Zhiyuan，Approaching Visible Justice：Procedural Safeguards for Mental Examinations in China's Capital Cases，Hastings Int'l＆Comp．L．Rev，2009，pp．44—47．
[25]除刑事訴訟法將精神病鑒定的主體規(guī)定為省級人民政府指定的醫(yī)院之外，關于精神病鑒定問題缺乏專門的法律規(guī)定。實踐中規(guī)范精神病鑒定的主要法律文件為1989年公、檢、法、司會同衛(wèi)生部聯(lián)合下發(fā)的《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》（以下簡稱“暫行規(guī)定”）以及2007年司法部《司法鑒定程序通則》，后者對包括法醫(yī)精神病鑒定在內的所有鑒定種類設置了統(tǒng)一的鑒定過程要求。
[26]作為補充，精神疾病診斷過程中部分病例也可參考世界衛(wèi)生組織公布的《疾病及有關健康問題的國際分類》（ICD10）或者美國精神醫(yī)學界的診斷標準《精神障礙診斷與統(tǒng)計手冊》（DSM—IV）。
[27]參見前引[5]，馬克昌書，第244頁。
[28]參見前引[15]，紀術茂文。
[29]調研中我們了解到，在民事程序的鑒定中，司法精神病鑒定人僅需判斷精神障礙的有無，而無需對民事責任能力作出評價。即使是在刑事責任能力鑒定方面，基于對現(xiàn)有定位混亂的反思，深圳市的鑒定機構在刑事責任能力鑒定案件中，也開始嘗試不評價刑事責任能力，僅出具關于精神疾病的判斷結論和刑事責任能力的評判參考意見。
[30]社會各界往往對鑒定人在某些社會高度關注的案件中，在如此短的時間內作出鑒定意見持批判態(tài)度，認為鑒定人的鑒定由于時間過短，難以得出科學、可信的結論，楊佳案突出地反映了這方面的質疑與爭議。事實上，刑事案件的重大復雜性、刑事責任能力問題對于案件處理的重要意義與精神病鑒定自身的時長并無必然聯(lián)系，鑒定時長取決于被鑒定人的自身情況。
[31]擬訂全國統(tǒng)一的刑事責任能力評定標準是多年來司法精神醫(yī)學界重點呼吁與努力的方向，到目前為止已經先后有多部標準的建議稿出臺，可參見蔡偉雄：《精神障礙者刑事責任能力評定標準研究》，《中國司法鑒定》2008年第6期；紀術茂、張小寧：《〈精神障礙者刑事責任能力評定大綱〉研究簡介》，《證據(jù)科學》2008年第4期；何恬；《關于刑事責任能力評定大綱的建議稿》，《證據(jù)科學》2007年第1期。其中部分鑒定標準已經開始在相應的鑒定機構適用，作為指導本機構司法精神病鑒定的重要標準，發(fā)揮著統(tǒng)一鑒定意見、規(guī)范鑒定行為的功用。
[32]參見司法部2007年發(fā)布的《司法鑒定程序通則》第26條。
[33]比如德國刑事訴訟法典第81條、第126條分別規(guī)定了為精神病鑒定而將犯罪嫌疑人留置于羈押場所或精神病醫(yī)院的相關程序，我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法第203條第3—4項沿襲了德國法上的相關規(guī)定。關于鑒定留置問題的理論探討，可參見林鈺雄：《干預處分與刑事證據(jù)》之第四章“論鑒定留置制度”，北京大學出版社2010年版。
[34]全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》第13條明確規(guī)定，經人民法院依法通知，鑒定人拒絕出庭作證的，由省級人民政府司法行政部門給予停職或者撤銷登記的嚴重處罰，足見立法者對于鑒定人出庭價值的高度關注，然而司法實踐中許多法院由于出庭費用或者其他原因，不愿意通知鑒定人出庭。在調研中我們所了解到的鑒定人零星出庭的案例，無一例外是因為涉及的案件在當?shù)鼐哂兄卮笊鐣绊�，為了處理這些棘手的案件，法院才請鑒定人到庭說明鑒定的理由與過程，實際上鑒定人出庭成為了法官分解社會壓力的“擋箭牌”。
[35]最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條規(guī)定：“當事人可以向人民法院申請一至兩名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人負擔。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關案件中的問題進行對質。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問。”
[36]人民警察法第14條規(guī)定，對于嚴重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保護性約束措施。需要送往指定的單位、場所加以監(jiān)護的，應當報請縣級以上人民政府公安機關批準，并及時通知其監(jiān)護人。該條授權公安機關采取強制醫(yī)療手段，但未規(guī)定強制醫(yī)療的具體程序與具體負責部門。除此之外，關于對刑事程序中的精神病人進行強制醫(yī)療的規(guī)范性依據(jù)主要是部分省市出臺的地方性規(guī)定，如上海、北京、武漢、寧波、無錫、杭州等地出臺的地方性精神衛(wèi)生條例和對實施犯罪行為的精神病人進行強制醫(yī)療的地方性管理辦法。
[37]相關數(shù)據(jù)顯示，全國24所安康醫(yī)院分布在18個省市，共有床位7500張，1998—2010年共收治4萬人次。如前所述，目前年均精神病人引發(fā)的刑事案件高達萬起，考慮到精神病醫(yī)院周轉期長達數(shù)年的現(xiàn)實情況，現(xiàn)有床位嚴重不足已經成為不爭的事實。
[38]在我國由于刑法的定量因素，危害社會的行為根據(jù)違法的嚴重程度分為犯罪行為與危害社會治安的行政違法行為，二者分屬刑法與行政法兩個部門法規(guī)制，然而，二者之間的界分主要是違法程度上的差別，違法行為及其法律制裁的機理應當是一脈相承的。
[39]參見盧建平：《中國精神疾病患者強制醫(yī)療問題研究》，載王牧主編：《犯罪學論叢》第6卷，中國檢察出版社2008年版。
[40]精神醫(yī)學在整個醫(yī)學界的地位趨于邊緣化，司法精神病學在整個精神醫(yī)學界的地位更加邊緣化，這導致司法精神病學整個學科的發(fā)展十分緩慢。調研中我們了解到，造成這一問題的外在原因是司法精神病學沒有醫(yī)藥企業(yè)的巨額資助，但事實上根本原因還在于政府投入有限、社會各界對司法精神病學的整體發(fā)展關注有限。
[41]在司法精神病鑒定領域，內蒙古安康醫(yī)院精神病鑒定腐敗窩案充分說明了這一問題。在10余起重大刑事案件中，內蒙古安康醫(yī)院的鑒定人大肆收受賄賂，犯罪分子花錢買取精神病鑒定虛假結論，成功逃脫法律的制裁，詳見王和巖：《操縱司法鑒定：內蒙古窩案》，《新世紀》2010年第2期。
[42]1989年《精神病鑒定暫行規(guī)定》中明確要求各省建立精神疾病司法鑒定委員會，司法鑒定委員會由各省資深的鑒定專家組成，人員不固定、機構不常設，負責對本省內重復鑒定的案件作出終局性鑒定，此種機制被認為對于統(tǒng)一各省鑒定標準，遏制不必要的重復鑒定、多頭鑒定具有積極意義。然而2005年出臺的《關于司法鑒定管理問題的決定》取消了這種鑒定委員會的設置。
[43]國家級鑒定機構遴選改革的出臺是貫徹中央司法體制改革與工作機制改革文件，加強鑒定體制改革的重要舉措，直指實踐中比較突出的多頭重復鑒定、久鑒不決等問題，由于國家級鑒定機構的鑒定意見原則上只能由其他國家級鑒定機構重新鑒定，而國家級鑒定機構的數(shù)量與鑒定業(yè)務范圍又極其有限，這就意味著實際上國家級鑒定機構出具的鑒定意見屬于終局鑒定。這一改革舉措顯然有助于解決重復鑒定、多頭鑒定問題。關于國家級鑒定機構改革舉措的背景與內容，參見周斌、盧杰：《10家國家級鑒定機構公布有關負責人答記者問》，《法制日報》2010年10月22日。  

責編:羅老師

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