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司法過程的直覺及其偏差控制

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　　摘　要:作為相對獨(dú)立存在的認(rèn)知加工系統(tǒng),直覺與“理性一分析”系統(tǒng)共同處理各種信息。直覺機(jī)制以自動化方式發(fā)揮先行的加工作用,在信息不充分和判斷不確定情形中,為理性分析提供基礎(chǔ)。在司法過程中,直覺通過獲取法條、形成初始結(jié)論為法律推理提供前提,邏輯自動化型直覺還可以省略認(rèn)知過程、快捷獲得結(jié)論。但直覺可能產(chǎn)生偏差,導(dǎo)致結(jié)論偏離實(shí)際,所以要通過訴訟程序、司法管理等制度設(shè)計對直覺進(jìn)行深度監(jiān)控。理想的司法認(rèn)知至少需直覺、檢測與證立三道工序,對應(yīng)發(fā)現(xiàn)結(jié)論、防范直覺偏差、修正不合理理由三個認(rèn)知功能,完成為案件提供答案、保證客觀性、展現(xiàn)正當(dāng)性三重司法任務(wù)。

　　關(guān)鍵詞:直覺　法律推理　司法過程　司法裁判　司法偏見

　　作者李安,法學(xué)博士,杭州師范大學(xué)法學(xué)院教授(杭州　310036)。

　　司法判決是如何作出的?這是千百年來人們普遍關(guān)注的問題�？捎腥さ氖�,不論主張邏輯決定的法律形式主義,還是主張直覺決定的法律現(xiàn)實(shí)主義,抑或是提供了一種批判性視點(diǎn)的哈特,都沒有在本源上回答邏輯運(yùn)行機(jī)制及直覺機(jī)制的問題,甚至在直覺究竟為何物都沒有界定清楚的情形下,就互相交鋒起來。如果是依照邏輯,那么邏輯推理的大小前提如何獲得?如果是依靠直覺,那么司法的客觀性、正當(dāng)性應(yīng)如何保證?這一法理學(xué)問題本應(yīng)通過深入了解邏輯運(yùn)行機(jī)制、直覺機(jī)制及其相互關(guān)系予以消解。雖然爭議延續(xù)至今,但終究沒有一個專門研究司法直覺的議題被人重視。

　　法律現(xiàn)實(shí)主義雖然建構(gòu)了司法直覺理論并對法律形式主義進(jìn)行批判,促使人們認(rèn)識到傳統(tǒng)法律推理的局限,但因主張司法完全取決于直覺而走向另一極端,對直覺的結(jié)構(gòu)、功能、影響因素等也沒有作出合理解釋,所以沒多久就走向衰落。自心理學(xué)家卡尼曼(D. Kahneman)的直覺決策理論在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域得以應(yīng)用,并獲得2002年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎后,直覺問題引起了西方心理學(xué)家極大的興趣。在基礎(chǔ)研究方面,關(guān)于直覺的認(rèn)知科學(xué)、認(rèn)知神經(jīng)學(xué)等研究成果頻見于心理學(xué)權(quán)威雜志;在應(yīng)用研究方面,關(guān)于直覺在經(jīng)濟(jì)消費(fèi)、道德判斷等領(lǐng)域都有很好的成果。司法領(lǐng)域已有研究主要有兩類,一是如Chris Guthrie等人討論司法直覺的非理性問題;二是如Rodney A.Smolla等人驗證司法過程直覺的存在問題。從總體上看,司法領(lǐng)域的直覺研究數(shù)量偏少、議題陳舊,缺乏與法學(xué)理論的溝通。在中國,關(guān)于司法直覺的研究幾乎是空白,現(xiàn)有研究多是在介紹法律現(xiàn)實(shí)主義時談?wù)撨@一主題,基本重復(fù)著法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動時期的那些“舊事”。其實(shí),法律心理學(xué)的交叉研究普遍存在著這種狀況。美國法律心理學(xué)家Mark A. Small通過統(tǒng)計分析法律心理學(xué)論文后指出:“多數(shù)研究都停留在實(shí)驗的描述水平,能夠結(jié)合法學(xué)理論,達(dá)到解釋水平的研究微乎其微”。從主流學(xué)術(shù)期刊看,我國心理學(xué)與法學(xué)的隔閡更為嚴(yán)重。一方面,心理學(xué)家熱衷于實(shí)驗研究,并取得豐碩成果;另一方面,法學(xué)家以近乎原始的方式,以自己的心理體驗與感悟,艱辛地思考著推理、直覺等心理學(xué)問題,卻忽視心理學(xué)的已有成果。研究司法過程中的直覺,不能不借鑒心理學(xué)的新近研究成果,并在此基礎(chǔ)上有所推進(jìn)。

　　一、直覺的認(rèn)知心理學(xué)解釋

　　以認(rèn)知心理學(xué)的研究范式考察裁判,可以發(fā)現(xiàn)在案件輸入與判決輸出之間存在著一個“認(rèn)知加工通道”,探索司法裁判如何作出的關(guān)鍵就是了解加工通道中究竟有哪些認(rèn)知機(jī)制。已有研究指出,直覺是與人的生存、生活緊密相關(guān)的一個古老的認(rèn)知加工系統(tǒng),Gerd Gigerenzer從適應(yīng)與進(jìn)化的觀點(diǎn),將直覺看作是心理捷徑,是特定環(huán)境中產(chǎn)生的特殊規(guī)則,是人類在漫長的進(jìn)化和適應(yīng)現(xiàn)實(shí)環(huán)境的過程中形成的。司法是與人類生活、生存密切相關(guān)的重要領(lǐng)域之一,直覺是否存在其中值得研究,而研究的前提需了解直覺究竟是什么。

　　Marta Sinclair和Neal M. Ashkanasy認(rèn)為,大多數(shù)直覺定義可以歸納為兩類:一是將直覺視為經(jīng)驗驅(qū)動的現(xiàn)象,即通過經(jīng)驗與模式識別的提取獲得不言自明的知識;二是強(qiáng)調(diào)直覺過程中直接的和情感的因素,如直覺源于意識之外,直覺加工的信息是整體的、直接的,直覺的過程伴隨著情緒等。Amy L.Baylor認(rèn)為直覺包含三種要素:推理、觀念關(guān)系與直接性,直覺是推理與觀念關(guān)系在直接性背景下的表現(xiàn)。認(rèn)知心理學(xué)一般將個體的意識分為有意識、潛意識與無意識三個層次。推理既可發(fā)生在有意識的層面,也可出現(xiàn)在潛意識或者無意識的層面。其中,推理在直接性的背景下表現(xiàn)為自動化的過程,無需意識監(jiān)控,本文統(tǒng)稱為不受意識監(jiān)控的推理;觀念關(guān)系在直接性背景下表現(xiàn)為頓悟;“推理”如果處理“觀念關(guān)系”的問題則可能表現(xiàn)為隱喻、類推和演繹等心理活動;而直覺則是它們的綜合。

　　依據(jù)上述分析,直覺可以看作是不受意識監(jiān)控的推理與頓悟處理觀念關(guān)系的產(chǎn)物。由于觀念關(guān)系的緊密程度不同,所以直覺的表現(xiàn)形式也有差異,大致有以下類型:一是不受意識監(jiān)控的推理、頓悟與隱喻的交互,這種直覺多與聯(lián)想有關(guān),可稱為聯(lián)想型直覺;二是不受意識監(jiān)控的推理、頓悟與類推的交互,這種直覺多與啟發(fā)式思維有關(guān),可稱為啟發(fā)型直覺;三是不受意識監(jiān)控的推理、頓悟與邏輯的交互,這種直覺多與邏輯推理有關(guān),是邏輯推理自動化后,無需意識支配即可快捷運(yùn)行的結(jié)果,可稱為邏輯自動化型直覺。由于觀念關(guān)系除了隱喻、類推、演繹外還可能存有其他形式,所以直覺還可能存在其他類型�？梢�,直覺不是某一具體的心理內(nèi)容,更像是一種認(rèn)知機(jī)制,是個體在與環(huán)境的互動中自動地獲得客體間結(jié)構(gòu)關(guān)系的過程。綜上,直覺是一種缺乏意識的過程,是一種不連續(xù)的信息加工機(jī)制,無需使用意識推理而直接獲得知識,且本身的形成也在人類意識監(jiān)控之外。

　　直覺一般處于潛意識狀態(tài),潛意識狀態(tài)是指個體似乎知道是什么但又不知為什么,且無法用言語表達(dá)出來的那種狀態(tài),其介于有意識與無意識之間。直覺能把埋藏在潛意識中的認(rèn)知成果與意識中所要解決的問題溝通,從而使問題得到突發(fā)式、頓悟式地解決。Matthew D.Lieberman驗證了這一結(jié)論,他指出:“直覺的基礎(chǔ)可能是內(nèi)隱認(rèn)知。一方面,內(nèi)隱認(rèn)知與直覺之間存在著概念的對應(yīng)性;另一方面,神經(jīng)心理學(xué)、腦成像以及神經(jīng)解剖等方面的證據(jù)發(fā)現(xiàn),直覺加工與內(nèi)隱認(rèn)知的一個共同的神經(jīng)基礎(chǔ)是基底神經(jīng)節(jié)。”由此可知,缺乏意識的認(rèn)知多數(shù)就是直覺,那么,直覺在司法認(rèn)知中是否存在,其又如何發(fā)揮作用?

　　二、司法過程直覺的機(jī)制與功能

　　弗洛伊德把潛意識和無意識比喻為水下冰山,而為人們所知的意識僅是冰山一角。當(dāng)人類逐漸認(rèn)識到無意識、潛意識等內(nèi)容存在并發(fā)揮作用時,人類完全理性的信念受到動搖,畢竟理性的最低要求應(yīng)該是有意識的。這或許是近半個世紀(jì)以來,科學(xué)家們關(guān)于思維研究所取得的成就幾乎都是伴隨著批判人類思維的理性而展開的原因�？茖W(xué)家們還借助腦成像等科學(xué)手段,驗證了直覺機(jī)制在問題解決過程中的價值。

　　(一)司法過程的直覺機(jī)制

　　認(rèn)知心理科學(xué)以及認(rèn)知神經(jīng)科學(xué)提出了認(rèn)知的雙重加工理論,即人類擁有兩種信息處理系統(tǒng)(機(jī)制):一種是“理性一分析”的信息加工系統(tǒng),在這一過程中,人能理智地對待問題、運(yùn)行概念、識別規(guī)則,能有意識地解決問題,并能清楚地覺察和表達(dá)自己如何處理問題;不過,該系統(tǒng)的運(yùn)行依賴工作記憶的參與,因此需占用較多心理資源,表現(xiàn)出加工速度慢,但不易受無關(guān)信息、刻板印象等因素影響的特點(diǎn)。另一種是“經(jīng)驗一直覺”的信息加工系統(tǒng),在這一過程中,信息以非連續(xù)的整體方式處理,不受制于意識的參與,所以只需占用較少心理資源,表現(xiàn)為加工自動化、速度快捷等特點(diǎn),但容易受到個體知識經(jīng)驗的影響從而出現(xiàn)信念偏差。在心理學(xué)中,通常將“經(jīng)驗一直覺”系統(tǒng)或機(jī)制稱為第一系統(tǒng)( systeml),將“理性一分析”系統(tǒng)或機(jī)制稱為第二系統(tǒng)( system2)。第一系統(tǒng)以快捷、無需意志努力的方式憑借自身的經(jīng)驗與技能處理信息,但有時會被需要意志努力的、充滿意識的第二系統(tǒng)所監(jiān)控。這一發(fā)現(xiàn)對以往認(rèn)為人完全是以理性方式處理外界信息的觀念有著巨大的沖擊,而且心理學(xué)家還發(fā)現(xiàn),一直被視為非理性的直覺在社會領(lǐng)域大量存在,并發(fā)揮著實(shí)際作用。

　　這一發(fā)現(xiàn)在推理和判斷、社會認(rèn)知和決策等領(lǐng)域均得到驗證。在演繹推理研究中,研究者發(fā)現(xiàn)了普遍的信念偏差效應(yīng),即個體已有的知識經(jīng)驗會自動地干擾邏輯推理過程,并且這種效應(yīng)會隨著加工時間的縮短而明顯增強(qiáng)。腦成像研究發(fā)現(xiàn),在三段論推理中,如果被試采用分析性思維,根據(jù)邏輯進(jìn)行推理時,右下前額皮層會被激活;而如果推理過程受到信念偏差的影響,則腹內(nèi)側(cè)前額皮層就會被激活。在道德判斷過程中,研究者同樣發(fā)現(xiàn)有兩個系統(tǒng)的參與。Joshua D. Greene等采用道德兩難判斷任務(wù),并使用fMRI技術(shù),發(fā)現(xiàn)被試在判斷不同類型的道德情景時,所參與的腦區(qū)是不一樣的。研究結(jié)果發(fā)現(xiàn),在一些道德判斷中,背外側(cè)前額葉和頂葉區(qū)域等與工作記憶有關(guān)的腦區(qū)被激活;在另一些道德判斷中,額中回、后扣帶回和角回區(qū)域等與情緒有關(guān)的腦區(qū)被激活;而當(dāng)兩種系統(tǒng)相沖突時,背外側(cè)前額葉皮層和前扣帶等與執(zhí)行控制和認(rèn)知沖突相關(guān)的腦區(qū)會被激活。另外,還有人研究發(fā)現(xiàn),認(rèn)知負(fù)荷、加工時間以及工作記憶容量會影響由“理性一分析”系統(tǒng)主導(dǎo)的道德判斷過程,但不會影響由“經(jīng)驗一直覺”系統(tǒng)主導(dǎo)的道德判斷過程。在經(jīng)濟(jì)決策領(lǐng)域,卡尼曼發(fā)現(xiàn)人們的實(shí)際消費(fèi)行為并非依照理性分析進(jìn)行,而是具有很大的不確定性。這是對以往經(jīng)典經(jīng)濟(jì)學(xué)理性人假設(shè)的突破與沖擊。

　　傳統(tǒng)法學(xué)忽視了“經(jīng)驗　直覺”系統(tǒng)的功能和作用,而法律現(xiàn)實(shí)主義又高估了“經(jīng)驗　直覺”機(jī)制的功能與價值。實(shí)際司法的情形可能是,直覺起著先行作用,后面緊跟著“理性一分析”系統(tǒng),或者是驗證,或者是監(jiān)控。法官作出裁判的過程,很可能也是推理與直覺共同參與的過程。但多數(shù)法學(xué)家仍主張司法是完全理性的,并以人完全能進(jìn)行理性分析的假設(shè)進(jìn)行理論研究,這只做了一半的工作。

　　(二)司法過程直覺的功能:為理性分析提供基礎(chǔ)

　　直覺的主要功能是發(fā)現(xiàn)各種初始結(jié)論。正如Henri Poincare所言:“邏輯是用于證明的,直覺是用于發(fā)現(xiàn)的;正是有了直覺,邏輯才不再貧瘠�！痹谒痉▽�(shí)踐中,司法過程的直覺也發(fā)揮著這一重要的作用。

　　弗蘭克(J. Frank)認(rèn)為,法官的嘗試性頓悟或?qū)Y(jié)論的正當(dāng)直覺是法官裁判中最有意義的環(huán)節(jié)。哈奇森法官(J.C.Hutcheson)也持類似觀點(diǎn),他在《直覺的判斷:司法中預(yù)感的作用》一文中具體描述了自己如何作出判決的過程:“在我看過手邊所有材料并經(jīng)過適當(dāng)考慮之后,我就讓我的想象力發(fā)揮作用。我陷入沉思,等待著感覺和預(yù)感的到來。這個預(yù)感就是了解問題的直覺,它是能把問題和決定連結(jié)起來的火花。”弗蘭克進(jìn)一步指出,從心理學(xué)立場觀察裁判過程,法官并不是遵循三段論法獲得結(jié)論,而是先形成一個模糊的結(jié)論或猜測,然后去尋找能夠證實(shí)這個結(jié)論或猜測的理由,那么,法官怎樣形成自己的結(jié)論或猜測?弗蘭克認(rèn)為是靠“預(yù)感”。最后,他將獲得的結(jié)論稱為嘗試性結(jié)論。在信息不充分的情境中,人們是無法通過理性分析獲得結(jié)論的,這是因為問題與結(jié)論之間存有許多空白點(diǎn)或真空帶。但直覺機(jī)制可以把零散的、積累在大腦之中的、由于時間的變遷而沉淀至心理或意識深處的,甚至掉人無意識“深淵”的“認(rèn)知元素”充分調(diào)動起來,并加以新的組合,這些認(rèn)知元素才會“先驗”地表現(xiàn)出來。弗蘭克關(guān)于直覺能提供初始結(jié)論這一主張與現(xiàn)代認(rèn)知心理學(xué)研究也是吻合的。不過,弗蘭克過于強(qiáng)調(diào)直覺的功能又走向了極端,從今天的認(rèn)知心理學(xué)看,將連接案件與判決之間復(fù)雜的認(rèn)知通道視為僅包含直覺一種元素,而忽視“理性一分析”系統(tǒng)的存在與功能,顯然不符合實(shí)際。

　　當(dāng)人們遇到問題,還未及啟動有意識的思考和推理時,直覺就自動化地對其進(jìn)行處理了,所以直覺多數(shù)情況是先于理性分析的,且先行的處理結(jié)論為后續(xù)的理性分析提供基礎(chǔ)。

　　首先,法律領(lǐng)域的多數(shù)問題只能先依賴直覺機(jī)制獲得初步答案。有研究指出,在探索未知知識和判斷不確定情形時,人類的兩種加工機(jī)制表現(xiàn)出不同功能,在直覺與理性的思維之間表現(xiàn)出不同的加工方式。其中,“經(jīng)驗一直覺”機(jī)制為人類認(rèn)知提供自動化輸入以形成獨(dú)斷的加工,獨(dú)斷的加工傾向于依據(jù)背景的信念和知識來連接當(dāng)前的刺激;這一機(jī)制被視為大部分機(jī)能定位在大腦特定區(qū)域的神經(jīng)功能,反映個體學(xué)習(xí)、經(jīng)驗、閱歷的歷史�！袄硇浴》治觥睓C(jī)制是唯一聯(lián)系語言與反省意識并為人類提供推理與記憶的機(jī)制;這一機(jī)制必須依賴于工作記憶才能運(yùn)行,所以較之于“經(jīng)驗一直覺”機(jī)制其受到極大限制。因此,在缺乏外部充分信息的情形下,“理性　分析”機(jī)制難以發(fā)揮作用,此時直覺思維的功能之一就是為理性思維的注意指向提供獨(dú)斷的線索。另外,Carey K.Morewedge與卡尼曼的研究指出,在不確定情形中的決策,正常的理性模型因無法計算出特定事件的概率,故無法發(fā)揮作用,而直覺可以憑借經(jīng)驗對不確定事件進(jìn)行評估,作出判斷。法律領(lǐng)域也是如此,很多問題都是信息不充分且無法用概率或演繹來分析的。值得一提的是,法律現(xiàn)實(shí)主義認(rèn)為法律與其他外部刺激一樣發(fā)揮作用,毫無優(yōu)勢,這種基于行為主義的立場,依現(xiàn)代認(rèn)知心理學(xué)的視角來看是有缺陷的;實(shí)際的情形是,法官的職業(yè)經(jīng)驗促使其形成“法感”,而這種法感是以法律為主導(dǎo)的直覺能力,在受多個因素影響的裁判中,法律總被優(yōu)先地提取,為后續(xù)分析提供獨(dú)斷的線索,并發(fā)揮主導(dǎo)作用。

　　其次,法官更習(xí)慣以直覺方式獲得信息不充分、判斷不確定的問題答案。卡尼曼提出了注意能量分配理論,該理論著重強(qiáng)調(diào)注意能量的有限性。事實(shí)上,注意能量的有限性正是體現(xiàn)了心理資源的有限性。他沿著自己對認(rèn)知心理學(xué)中注意理論的已有研究出發(fā),結(jié)合西蒙(Herbert A.Simon)對人類問題解決與決策過程中“有限理性”的觀點(diǎn),將自己的研究領(lǐng)域成功地從認(rèn)知心理學(xué)拓展到其他社會領(lǐng)域�？崧芯恐赋�,直覺思維的本質(zhì)是以節(jié)省心理資源為目的,而人類的認(rèn)知加工又是遵循所謂的“吝嗇法則”的,因此人們更愿意以直覺的方式解決社會實(shí)際問題。即能夠通過“經(jīng)驗一直覺”機(jī)制獲得結(jié)論的,大腦就吝嗇地不愿啟動“理性—分析”機(jī)制,因為“理性一分析”機(jī)制需消耗更多的心理資源。依西蒙的觀點(diǎn),法官也是遵循有限理性法則的,由于探索信息不充分問題的答案與作出不確定判斷的決策,需消耗更多的心理資源,所以,法官更習(xí)慣于依靠自身經(jīng)驗驅(qū)動的直覺機(jī)制,遵循認(rèn)知加工的“吝嗇法則”,獲取問題的初步答案。

　　總之,直覺在司法過程中起著先行的加工作用,為后續(xù)的理性分析提供基礎(chǔ)。如果基于經(jīng)驗驅(qū)動的直覺在司法過程中大量存在,并發(fā)揮著基礎(chǔ)作用,那么法律的生命就的確在于經(jīng)驗。在實(shí)際的司法中,直覺究竟有哪些存在形式?

　　三、司法過程直覺的類型與形式

　　正如威格莫爾(John Henry Wigmore)所言,“如果不考慮英美陪審團(tuán)制度所特有的那些人為的法律規(guī)則,那么證明機(jī)理所描述的就是大腦處理證據(jù)事實(shí)的自然過程”。司法過程的直覺也一樣,如果不考慮具體的法律推理特點(diǎn),與普通直覺的自然過程也不會有太大差異。法律推理的最大問題就是無法為自身的運(yùn)行提供前提,而能為之提供前提的恰恰是直覺的應(yīng)用領(lǐng)地。

　　(一)法條獲取的直覺

　　在法律適用過程中,法官面臨具體案件,不可能通過對海量的法條逐一進(jìn)行理性分析來獲取,而只能依靠直覺機(jī)制,應(yīng)用人的直覺特性從大腦記憶庫中快速“捕獲”某些或某個條文,嘗試性地適用于手頭的案件。

　　首先,代表性啟發(fā)直覺。代表性啟發(fā)依據(jù)常規(guī)或慣例判斷同一類別的組成個體是否具有相似性。在司法實(shí)踐中,法官通常利用案件的相似性進(jìn)行代表性啟發(fā)。由于制定法是以假設(shè)的典型案例為規(guī)制對象,所以在通常情形中,人們將一些具有共同實(shí)質(zhì)性事實(shí)的法律案件歸人同一法律類別之中。比如,當(dāng)發(fā)生了犯罪案件,法律人會聯(lián)想到一些與之有關(guān)的案件,并在這些案件中考察是否有典型案例,如果有,就將該犯罪案件歸之于典型案例所代表的某一法律類別;如果沒有典型或先決案例存在,就考慮最接近的情形。正是這種不具嚴(yán)格邏輯聯(lián)系的類似關(guān)系,使法律人從一個案例想到一系列案例,使一個陌生案件找到可歸入的法律類別,并將陌生案件歸入典型案例所代表的同一法律類別之中,這一過程的結(jié)果可以獲得適用該案件的法律規(guī)范。但這一過程不受法官的意識監(jiān)控,所以法條似乎是因為經(jīng)驗而突然出現(xiàn)在法官的大腦之中。判例法中利用案件類似性啟發(fā)更為常見。

　　其次,可得性啟發(fā)直覺�？傻眯詥l(fā)式傾向于根據(jù)事件在知覺或記憶中的易得性程度評估其相對頻率,即容易知覺到或者回想起的事件被判定為更常出現(xiàn)、更具合理性。法官的經(jīng)驗閱歷、固定崗位的工作內(nèi)容,都有可能使某一信息變得更容易提取。比如,有些人容易將盜竊槍支行為視為普通盜竊罪,將盜竊電纜行為也視為盜竊罪。以理性的視角來看,其原因是沒有考慮到槍支的特殊性,也沒有考慮到盜竊罪與破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪之間的競合情形。依據(jù)直覺理論解釋,出現(xiàn)這種錯誤的原因是在記憶庫或知識網(wǎng)絡(luò)中,盜竊罪相對于盜竊槍支、彈藥罪和破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪而言,更容易被激活、被提取。如果完全依照理性法則,不管熟悉與否,都有公平被提取、被考慮的機(jī)會,那么所提取的樣本就能較好地代表總體�？墒�,知識熟悉性程度的差異打破了這一公平提取的機(jī)會,使搜索過程失去了代表性,并使這一過程不在法官的意識監(jiān)控之中。

　　當(dāng)然,法官也可能受當(dāng)事人或檢察官關(guān)于案件法律意見的錨定啟發(fā),從而獲得可適用的法條,從某種意義上,發(fā)現(xiàn)的法條就可能是案件答案的雛形,在刑事案件中,至少形成了罪名。不過,直覺結(jié)論可能存有風(fēng)險,正如考夫曼所言:“法律發(fā)現(xiàn)過程是一種大膽的、不確定的與有風(fēng)險的過程”。但法條獲取的意義是巨大的,沒有法條則沒有后續(xù)推理的前提。

　　(二)結(jié)論發(fā)現(xiàn)的直覺

　　司法認(rèn)知是復(fù)雜的認(rèn)知活動,前一個認(rèn)知活動的結(jié)論可能就是下一個認(rèn)知活動的前提。這種前提性結(jié)論,在科學(xué)哲學(xué)領(lǐng)域稱為假設(shè),但司法領(lǐng)域缺乏科學(xué)領(lǐng)域的那種強(qiáng)有力的證明系統(tǒng),在現(xiàn)有的“發(fā)現(xiàn)”與“證立”之二分司法認(rèn)知模式中,往往將之作為結(jié)論使用,只是在后面增加說理而已。

　　首先,聯(lián)想型直覺。該直覺模式是個體基于內(nèi)容導(dǎo)向所產(chǎn)生的認(rèn)知,從問題到結(jié)論之間有著一定的過程和軌跡,但這一過程不被意識,且該過程與邏輯推理的形式過程不同,有時甚至違背邏輯推理的形式規(guī)則或理性分析原則。依照雙重加工機(jī)制,“理性—分析”機(jī)制加工速度慢,但不易受無關(guān)信息、刻板印象、情感因素等影響;“經(jīng)驗—直覺”機(jī)制加工速度快,但易受情感、先前信念、知識經(jīng)驗等影響。我們考察一下法官的實(shí)際量刑情況,如果受情感、無關(guān)信息的影響,則推定法官的量刑中有“經(jīng)驗一直覺”機(jī)制作用的存在。

　　筆者以某基層人民法院2004年已審結(jié)的刑事判決書為材料進(jìn)行實(shí)證分析。判決書涉及多個罪的,以實(shí)際罪數(shù)計量。該法院全年審理案件共290件,涉及罪名31種,其中盜竊罪114件,占總數(shù)39.3%;一年發(fā)生10件以上的案件,除盜竊罪外,還有尋釁滋事罪、交通肇事罪、敲詐勒索罪、故意傷害罪和搶劫罪。實(shí)證分析旨在考察量刑情節(jié)與量刑結(jié)論之間的數(shù)量關(guān)系,或者說量刑情節(jié)對量刑結(jié)論的影響力大小。對案件的量刑情節(jié)分別從10個方面,即罪史、認(rèn)罪態(tài)度、年齡、自首、立功、危害的恢復(fù)狀況、優(yōu)勢犯罪狀況、犯罪完成狀況、公眾的恐懼程度(民憤)以及對道德倫理的侵害狀況進(jìn)行評定。這10個方面的因素,前5個因素屬于人身危險性,后5個因素屬于社會危害性。依據(jù)判決書記載的內(nèi)容,對這10個方面的因素逐一進(jìn)行記錄,每一因素依照其對量刑的影響程度分為三個等級,如罪史因素,被告人先前沒有犯罪記錄的記為“1”,被告人先前有犯罪的但不屬于累犯的記為“2”,被告人系累犯的記為“3”,其他因素依據(jù)類似方法計量。實(shí)際的刑量,依據(jù)宣告刑位于法定刑“格”的位置確定刑量等級。例如,某盜竊犯被判處有期徒刑2年6個月,依據(jù)該案的罪質(zhì),其法定刑的格是3年以下有期徒刑,現(xiàn)將該“格”等分為3段,那么該罪犯的宣告刑2年6個月相對3年以下有期徒刑的規(guī)定來說,是屬于較嚴(yán)重的懲罰了,其刑量等級就為3。這樣就可以獲得以量刑情節(jié)為自變量的數(shù)據(jù)和以宣告刑為因變量的數(shù)據(jù)。最后,用多元統(tǒng)計分析方法進(jìn)行因素分析,在人身危險性這一類中,如果以罪史為基準(zhǔn)(設(shè)定為1),那么其他因素的影響力(因子載荷)分別為:認(rèn)罪態(tài)度為0.75,自首為0.41,年齡狀況為o.35,立功狀況為0.20;在社會危害性這一類中,如果以危害的可恢復(fù)性為基準(zhǔn)(設(shè)定為1),那么其他因素(情節(jié))的影響力(因子載荷)依次為:公眾恐懼與優(yōu)勢犯罪都是0.81,道德因素的影響力為0.75,犯罪完成狀況的影響力為0.55。

　　上述分析的結(jié)果顯示,認(rèn)罪態(tài)度這一酌定情節(jié)居然比自首、立功對法官的量刑影響力大;道德因素這一酌定情節(jié)也比犯罪完成狀況的影響力大。這顯然與法律規(guī)定不符,但卻實(shí)實(shí)在在地發(fā)生了。究其原因,可能是法官在審理時,自首、立功往往在起訴階段已經(jīng)完成,其對法官的影響是以文字方式出現(xiàn)的,而認(rèn)罪態(tài)度卻是法官親眼看到而得出的評價,這種鮮活的態(tài)度和表情顯然對法官產(chǎn)生了更大的影響。道德因素也是如此,較之于犯罪完成狀況而言,更容易喚起法官的情感,其對量刑結(jié)果的影響力也更大。受態(tài)度、表情等形象信息,以及情感等因素影響的認(rèn)知加工機(jī)制恰恰是“經(jīng)驗一直覺”機(jī)制,所以法官的量刑可能并非依照理性分析方式進(jìn)行,而是依實(shí)質(zhì)內(nèi)容直接產(chǎn)生的聯(lián)想直覺的結(jié)果。

　　其次,錨定啟發(fā)型直覺。在實(shí)際決策中,人們經(jīng)常會以最初的信息為參照調(diào)整對事件的估計,即人們最初得到的信息會產(chǎn)生“錨定效應(yīng)”。錨定對司法過程的影響是比較大的,特別是在疑難案件與事實(shí)認(rèn)定的思維中。

　　Francisca Farina等對西班牙高級法院19 80-1995年間作出的555份刑事判決書進(jìn)行分析,然后依據(jù)判決書的規(guī)范與事實(shí)兩個維度分析是否存在被錨定啟發(fā)的線索,如下級法院觀點(diǎn)、公訴人觀點(diǎn)等,并對這些線索分別進(jìn)行直接評估與間接評定;他們還編制了法官決策的認(rèn)知活動的心理量表,其中特定認(rèn)知包含指控心理的歸因、被告心理的歸因、法律解釋、特異性信息、中性命題等與審判有關(guān)的13個變量;一般認(rèn)知包含言語、抽象命題與關(guān)聯(lián)命題等3個變量。經(jīng)因素分析表明具有較好的信度與效度,再對法官進(jìn)行測試,最后用統(tǒng)計方法分析錨定啟發(fā)對法官決策是否存在影響及影響大小。結(jié)果表明,353份(63.6%)判決受到錨定啟發(fā)效應(yīng)影響,其中指控有罪會對法官產(chǎn)生系統(tǒng)性影響,在有罪判決中有87.4%的結(jié)論受錨定啟發(fā)影響。錨定啟發(fā)效應(yīng)是人類心理的一般現(xiàn)象,在民事裁判領(lǐng)域也會同樣存在。

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