本文關(guān)鍵詞：企業(yè)社會責(zé)任的法律化，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

企業(yè)社會責(zé)任的法律化

　　關(guān)鍵詞: 企業(yè)社會責(zé)任/道德責(zé)任/法律責(zé)任/軟法責(zé)任/司法能動主義

　　內(nèi)容提要: 企業(yè)社會責(zé)任最初以道德責(zé)任的形式出現(xiàn)，后來，一部分企業(yè)社會責(zé)任逐漸發(fā)展為法律責(zé)任和軟法責(zé)任，并同道德責(zé)任并存。由于法律責(zé)任能夠依靠國家強(qiáng)制力保障實現(xiàn)，因而法律責(zé)任化后的企業(yè)社會責(zé)任的實現(xiàn)便變得非常確定。當(dāng)然，企業(yè)社會責(zé)任的法律責(zé)任化也會受到諸多因素的限制，在條件允許的情況下應(yīng)盡可能擴(kuò)大法律責(zé)任化的范圍。有時，軟法可以借助其特有的提倡性規(guī)范促成企業(yè)社會責(zé)任的實現(xiàn)，但由于缺少了國家強(qiáng)制力的推行，因而軟法化的企業(yè)社會責(zé)任的實現(xiàn)總體上變得不確定。這時有必要引入司法能動主義，且從廣義上看，司法化也屬企業(yè)社會責(zé)任法律化的應(yīng)有之義。

　　自20世紀(jì)70年代以來，越來越多的國家、國際組織、社會組織甚至企業(yè)，為推動企業(yè)社會責(zé)任的實現(xiàn)進(jìn)行了一系列的嘗試和實踐。但是，對處于不同地域、文化中的企業(yè)，甚至是處于同一地域、文化中的不同企業(yè)來說，其社會責(zé)任承擔(dān)的狀況依然千差萬別。這是因為，在排除考慮法律等強(qiáng)制性制度安排因素的情況下，這種倫理色彩濃厚的責(zé)任承擔(dān)的實現(xiàn)效果在很大程度上要取決于行為主體的道德素養(yǎng)——當(dāng)然，這又更深層次地取決于行為主體所處社會共同體的道德水平，而道德則總是“具有多樣性”。[1]作為調(diào)整人類行為的基本規(guī)范的道德和法律并非互不相干，某些情況下，法律對已屬道德調(diào)整的行為的補(bǔ)充調(diào)整完全能夠強(qiáng)化倫理的約束效果，道德和法律對企業(yè)社會責(zé)任的調(diào)整便是如此。

　　一、企業(yè)社會責(zé)任的性質(zhì)

　　企業(yè)社會責(zé)任（CSR：Corporate Social Responsibility），即企業(yè)的社會性的責(zé)任，迄今依然是一個頗受爭議的概念——正如泛美開發(fā)銀行（Inter－American Development Bank）持續(xù)發(fā)展部原經(jīng)理AntonioVives指出的，即便是“‘社會性的’和‘責(zé)任’這兩個詞也都總是被人曲解，比如，有些人認(rèn)為‘社會性的’是指諸如健康、教育、安全之類的社會問題，而這些問題一般是屬于政府責(zé)任（responsibility）范圍內(nèi)的。其他人則更為恰當(dāng)?shù)貙⑵涠x為企業(yè)活動范圍內(nèi)的地球（planet）和環(huán)境。對于‘責(zé)任’一詞，一些人認(rèn)為其指企業(yè)行為（actions）的責(zé)任（accountability），其他人則認(rèn)為是對社會的職責(zé)（duty），還有些人認(rèn)為是良好的判斷（即金科玉律中常說的‘己所不欲，勿施于人’）。”[2]至于對“企業(yè)社會責(zé)任”一詞的解釋，在官方的、國際組織的、民間的和學(xué)術(shù)性的各種定義中的分歧更是隨處可見。

　　盡管如此，人們現(xiàn)在對“企業(yè)社會責(zé)任”還是在某些方面取得了共識，即企業(yè)社會責(zé)任是對以追求利潤最大化為唯一目的的企業(yè)傳統(tǒng)經(jīng)營理念的修正，其本質(zhì)是要求企業(yè)在追求自身利潤最大化的同時應(yīng)當(dāng)維護(hù)和增進(jìn)其他社會利益。當(dāng)然，由于對“企業(yè)社會責(zé)任”的理解不一，不同人眼中的“其他社會利益”的范圍和程度并不盡相同。對“企業(yè)社會責(zé)任”的不同理解也導(dǎo)致了對其性質(zhì)的不同看法。就本文的主旨來說，對企業(yè)社會責(zé)任性質(zhì)的界定是研究其法律化的前提。

　�。ㄒ唬┳畛醯牡赖仑�(zé)任——企業(yè)社會責(zé)任的產(chǎn)生

　　企業(yè)社會責(zé)任并非自古存在。在古典經(jīng)濟(jì)學(xué)視域中，我們現(xiàn)在所界說的“企業(yè)社會責(zé)任”是無以立足的，市場主體如果有什么社會責(zé)任的話也被嚴(yán)格限制在商業(yè)合同關(guān)系的范圍之內(nèi)，或者，如古典經(jīng)濟(jì)學(xué)集大成者亞當(dāng)·斯密所主張的，市場主體的活動本身就是實現(xiàn)社會責(zé)任的活動——“誠然，他所考慮的是他自己的利益，而不是社會的利益。但是研究他自己的利益自然地或者毋寧說必然地導(dǎo)致他去采取最有利于社會的使用方法。”“他被一只看不見的手引導(dǎo)著，去達(dá)到一個他無意追求的目的。雖然這并不是他有意要達(dá)到的目的，可是對社會來說并非不好。他追求自己的利益，常常能促進(jìn)社會的利益”。[3]現(xiàn)在，這種觀點依然存在，以美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家、諾貝爾獎獲得者米爾頓·弗里德曼為代表的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)者同樣反對企業(yè)社會責(zé)任觀念，他主張“企業(yè)僅具有一種而且只有一種社會責(zé)任——在法律和規(guī)章制度許可的范圍之內(nèi)，利用它的資源和從事旨在于增加它的利潤的活動。”弗里德曼甚至斥責(zé)企業(yè)社會責(zé)任學(xué)說為“一種自由社會里根本的破壞主義”，是“最壞社會的信條”。[4]古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的主張是可以理解的，他們深信充分、完全的市場競爭可以解決一切問題（包括社會問題），因為競爭是以一人之“自利”之心對抗另一人“自利”之心的最有效機(jī)制。當(dāng)然，對企業(yè)社會責(zé)任的否定也并非古典經(jīng)濟(jì)學(xué)一家之言。在管理學(xué)界，管理大師彼得·德魯克曾說，“如果你發(fā)現(xiàn)經(jīng)理主管打算承擔(dān)社會責(zé)任，立即解雇他，越快越好！”[5]韓國商法學(xué)者李哲松教授也認(rèn)為，“企業(yè)社會責(zé)任”一說有違“企業(yè)乃純粹的營利性組織”這一本質(zhì)，且企業(yè)社會責(zé)任的內(nèi)容模糊，義務(wù)對象也籠統(tǒng)而不明確。[6]

　　但是，“自利”驅(qū)使下的市場主體這種對利潤最大化的唯一追求顯然同社會對其的要求和期望相背離。特別是隨著生產(chǎn)的社會化和19世紀(jì)自由市場經(jīng)濟(jì)向社會市場經(jīng)濟(jì)階段的演進(jìn)，一方面，社會化成就了市場主體規(guī)模的大幅擴(kuò)張，也給其帶來了豐厚的利潤；但另一方面，與市場活動相關(guān)的一系列外部性問題隨之而來，如環(huán)境污染、勞工待遇惡化、損害消費(fèi)者利益、貧富分化等問題日益突現(xiàn)，對社會生活和經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展產(chǎn)生了重大影響。因此，對市場主體的道德指責(zé)和抱怨聲隨之而來且越來越強(qiáng)烈。被指責(zé)的市場主體除自然人之外，更多的是企業(yè)，尤其是公司制企業(yè)，其在19世紀(jì)后成為市場主體的主要組織形式。

　　早在1895年，美國社會學(xué)界的著名學(xué)者阿爾比恩·斯莫爾（Albion w．Small）就曾在美國社會學(xué)創(chuàng)刊號上呼吁“不僅僅是公共辦事處，私人企業(yè)也應(yīng)該為公眾所信任”，這標(biāo)志著企業(yè)社會責(zé)任觀念的萌芽。1924年美國學(xué)者謝爾頓（Oliver Shelton）首次提出企業(yè)社會責(zé)任的說法，他把企業(yè)社會責(zé)任與企業(yè)經(jīng)營者滿足產(chǎn)業(yè)內(nèi)外各種人類需要的責(zé)任聯(lián)系起來，并認(rèn)為企業(yè)社會責(zé)任包含道德義務(wù)。1953年，美國的另一位學(xué)者霍華德·R·鮑恩（Howard R．Bowen）出版了《企業(yè)家的社會責(zé)任》一書，才使企業(yè)社會責(zé)任正式走進(jìn)人們的視野。[7]特別是自20世紀(jì)70年代以來，西方社會普遍要求企業(yè)在實現(xiàn)利潤最大化的同時，兼顧企業(yè)職工、消費(fèi)者、社會公眾及國家的利益，履行保護(hù)環(huán)境、消除污染等社會責(zé)任，將其經(jīng)營目標(biāo)與社會目標(biāo)統(tǒng)一起來。至此，企業(yè)社會責(zé)任的承擔(dān)問題正式成為政府和社會討論研究的普遍話題——“今天，社會責(zé)任‘是否需要承擔(dān)’已經(jīng)過時，唯一剩下的問題就是：‘具體承擔(dān)什么和怎樣承擔(dān)’”。[8]

　　從企業(yè)社會責(zé)任的產(chǎn)生過程可以看出，企業(yè)社會責(zé)任最早產(chǎn)生于社會對企業(yè)的一種道德要求，它本質(zhì)上是一種道德責(zé)任——“企業(yè)既不是機(jī)器也不是動物。它們是由人來運(yùn)行的組織，而且正因為如此，即使它們不是道德人，但是卻具有了接受道德評價的道德身份。”[9]

　　（二）多元化責(zé)任——企業(yè)社會責(zé)任的發(fā)展

　　企業(yè)社會責(zé)任最初為“道德責(zé)任”并不意味著企業(yè)社會責(zé)任就是道德責(zé)任。但是，當(dāng)前仍然有不少人主張企業(yè)社會責(zé)任不僅最初屬于道德責(zé)任，而且是徹頭徹尾的道德責(zé)任，此即道德責(zé)任論者。道德責(zé)任論者的觀點是可以理解的，正如英屬哥倫比亞大學(xué)法學(xué)教授喬爾·巴肯指出的，“也許是因為‘企業(yè)社會責(zé)任’這個詞由慈善事業(yè)進(jìn)化而來，所以許多人繼續(xù)將其同‘慈善事業(yè)’等同。”[10]在道德責(zé)任論者看來，企業(yè)社會責(zé)任的實現(xiàn)也不需要借助法律等機(jī)制，有的學(xué)者甚至聲稱其可以自我實現(xiàn)。如美國馬里蘭大學(xué)法學(xué)教授費(fèi)爾法克斯（Fairfax）指出，一般來說，企業(yè)會兌現(xiàn)他們承擔(dān)社會責(zé)任的承諾。“更重要的是，即使企業(yè)的行為跟他們花言巧語（rhetoric）的責(zé)任承諾不一致，也存在促成這種一致的極大可能性。社會心理學(xué)表明，當(dāng)一個人作出許諾的時候，她會經(jīng)歷來自使其自身行為同許諾相一致的內(nèi)部的和外部的壓力。換句話說，這種壓力戲劇性地增加了許諾者同他行為的一致性。而且，當(dāng)諾言以書面的、公開的和不斷重復(fù)的方式表現(xiàn)時，許諾影響其行為的機(jī)會將進(jìn)一步地大大增加。”[11]當(dāng)然，他也認(rèn)為，“企業(yè)是擬制的實體，那些能對自然人形成推動并使得其言行一致的力量可能并不能對企業(yè)產(chǎn)生作用。進(jìn)一步地，盡管企業(yè)由一個個的自然人組成，這些人也都具備那種推動自己言行一致的力量，但是，在企業(yè)的場合中這些力量可能變得銷聲匿跡。”[12]但他仍然“堅持認(rèn)為這些障礙是可以被克服的，特別當(dāng)我們將關(guān)注的目光投在增強(qiáng)企業(yè)代理人個人兌現(xiàn)企業(yè)責(zé)任意識的戰(zhàn)略上時。”[13]

　　但顯然的是，將企業(yè)社會責(zé)任等同于道德責(zé)任很難獲得人們的普遍認(rèn)同。一個最典型的例證就是，，現(xiàn)在的企業(yè)社會責(zé)任同法律之間必然會存在某種關(guān)系。正如美國俄克拉荷馬大學(xué)Ostas教授指出的，“僅僅討論商人的社會責(zé)任而不涉及法律是困難的，因為社會責(zé)任和法律責(zé)任總是交織在一起。法律責(zé)任可以通過罰款、監(jiān)禁或者民事責(zé)任等法律制裁得以強(qiáng)制實施，比較起來，社會責(zé)任還包括那些不能通過法律制裁強(qiáng)制實施的責(zé)任。社會責(zé)任明顯包括法律責(zé)任，但是其概念比后者更為廣闊。”[14]

　　實際的情況是，企業(yè)社會責(zé)任雖最初產(chǎn)生于道德的需要，但這種道德責(zé)任并未到此為止。倫理的軟約束離不開法律的強(qiáng)化，道德良知的自律和輿論約束的他律并不能普適于所有的市場主體，于是，隨著時間的推移和社會的發(fā)展，在存在任何實在法體系的社會（國家）中，企業(yè)社會責(zé)任的實現(xiàn)除了繼續(xù)由倫理予以調(diào)整外，另一部分（特別是對企業(yè)的道德底線要求）則逐漸上升為（廣義的）法律要求：（1）對于有些社會責(zé)任的承擔(dān)，法律直接對企業(yè)施加強(qiáng)制性，此時道德責(zé)任便成了法律責(zé)任，自然資源法、環(huán)境保護(hù)法、勞動法、社會保障法、公司法中的相關(guān)強(qiáng)行性規(guī)范便是其體現(xiàn)。（2）對于另外一些社會責(zé)任的承擔(dān)，有時由法律以鼓勵或一般性義務(wù)的形式向企業(yè)提出要求，但法律并不能直接強(qiáng)制企業(yè)承擔(dān)，這種社會責(zé)任可稱之為狹義的軟法責(zé)任；有時又可能被正式立法主體以外的社會共同體、組織等以制定規(guī)范的方式對企業(yè)提出要求，這種社會責(zé)任同樣不具有國家強(qiáng)制實施性，此即廣義上的軟法責(zé)任。[15]

　　因此，從倫理責(zé)任發(fā)展而來的企業(yè)社會責(zé)任既可能是法律責(zé)任，也可能是純粹的道德責(zé)任，還可能是軟法責(zé)任（包括廣義和狹義的），即一種多元化的責(zé)任。實際上，“企業(yè)社會責(zé)任”本來是個外來詞，在英文中，Responsibility、Duty、Obligation和Liability都可譯為“責(zé)任”。Duty是具體法律義務(wù)上的“責(zé)任”，Obligation是具體的法律或道德約束，Liability是歸責(zé)意義上的“責(zé)任”，而“企業(yè)社會責(zé)任”中的“責(zé)任”——Responsibility則是指角色及其權(quán)義設(shè)置，既可以是某種法律上的義務(wù)、職責(zé)職權(quán)，也包括倫理或道德范疇的義務(wù)或角色定位。[16]

　　不同性質(zhì)的企業(yè)社會責(zé)任的實現(xiàn)機(jī)制不一樣，法律責(zé)任可以由國家強(qiáng)制實現(xiàn)，道德責(zé)任與國家強(qiáng)制無關(guān)，軟法責(zé)任則介乎兩者之間。例如，美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展委員會在《商事公司的社會責(zé)任》的報告中列舉了58種要求公司付諸實踐的、旨在促進(jìn)社會的進(jìn)步的行為，涉及了10個領(lǐng)域。同時，他們又將這些社會責(zé)任行為分為兩類：一是自愿性的行為，由公司主動實施并由公司在其實施中發(fā)揮主導(dǎo)作用；二是非自愿的行為，這些行為由政府借助激勵機(jī)制引導(dǎo)，或者通過法律法規(guī)的強(qiáng)行約束來實施。[17]顯然，這里的“自愿性”還是“非自愿性”行為取決于企業(yè)社會責(zé)任到底是法律責(zé)任、軟法責(zé)任還是純粹道德責(zé)任。當(dāng)然，這三者之間的邊界也并非一成不變的，隨著社會的發(fā)展，它們各自的范圍從而強(qiáng)制性程度也會發(fā)生變化。在現(xiàn)代法治國家，由于借助法律機(jī)制無疑有助于企業(yè)社會責(zé)任的實現(xiàn)，因而考察這三者之間界限的變化，尤其是將企業(yè)社會責(zé)任法律責(zé)任化和軟法責(zé)任化，并探討其實現(xiàn)機(jī)制便具有現(xiàn)實的意義。

　　二、企業(yè)社會責(zé)任的法律責(zé)任化及其限制

　　法律責(zé)任的典型特征是能夠以國家強(qiáng)制力保障其實現(xiàn)。因此，企業(yè)社會責(zé)任一旦由立法以法律責(zé)任的形式體現(xiàn)出來，即企業(yè)社會責(zé)任的法律責(zé)任化，這種最初的道德責(zé)任的實現(xiàn)便變得非常確定。當(dāng)然，企業(yè)社會責(zé)任的法律責(zé)任化也會受到諸多因素的限制。研究企業(yè)社會責(zé)任法律責(zé)任化的意義在于如何在條件允許的情況下盡可能擴(kuò)大企業(yè)社會責(zé)任法律責(zé)任化的范圍，推動企業(yè)社會責(zé)任的實現(xiàn)。

　�。ㄒ唬┢髽I(yè)社會責(zé)任法律責(zé)任化的形式

　　由于法律責(zé)任產(chǎn)生于行為主體對強(qiáng)行性法律規(guī)范規(guī)定義務(wù)的違反，因而企業(yè)社會責(zé)任的法律責(zé)任化只能通過立法的方式完成。當(dāng)前，許多國家的公司法和商法典通過強(qiáng)行性法律規(guī)范不同程度地實現(xiàn)了企業(yè)社會責(zé)任的法律責(zé)任化。公司法中體現(xiàn)公司社會責(zé)任的規(guī)定最早可見于1937年的德國《股份公司法》，其中規(guī)定公司董事“必須追求股東的利益、公司雇員的利益和公共利益”。[18]2006年修訂并于2008年實施的《英國公司法》第172條第1款也規(guī)定：“公司董事必須以一種其善意地相信為了其全體成員利益而促進(jìn)公司成功的方式行事，并且在如此行事時，已經(jīng)考慮了：（1）任何決策從長遠(yuǎn)來看可能的后果。（2）公司雇員的利益。（3）培植與供應(yīng)商、顧客及其他方的商業(yè)關(guān)系的必要性。（4）公司的運(yùn)作對社區(qū)及環(huán)境的影響。（5）通過高標(biāo)準(zhǔn)的商業(yè)行為來維持聲譽(yù)的愿望。（6）在公司成員之間公平行事的必要。”該條第2款規(guī)定，當(dāng)公司的目的條款包含，或者在一定程度上包含了追求其成員之外的利益的條款時，第1款即應(yīng)當(dāng)在以下意義上產(chǎn)生效力：為了公司全體成員利益而促進(jìn)公司成功，也就是等同于實現(xiàn)第1款所列的目的。[19]2005年的日本《商法典》通過修改公司法中的各項制度來使公司承擔(dān)社會責(zé)任，特別規(guī)定了公司債管理公司制度、公司債債權(quán)人會議制度，在公司債權(quán)人利益保護(hù)上獨樹一幟。[20]

　　除了公司法和商法典外，其他立法通過強(qiáng)行性規(guī)范也同樣能實現(xiàn)企業(yè)社會責(zé)任的法律責(zé)任化。如，英國1986年《破產(chǎn)法》第214條規(guī)定，如果公司董事或影子董事知道或應(yīng)當(dāng)知道該公司的破產(chǎn)清算不可避免，卻繼續(xù)操縱公司進(jìn)行交易而不采取積極措施盡量減少債權(quán)人的潛在損失，這時所進(jìn)行的交易為不當(dāng)交易（wrongful trading）。在這種情況下，法院有權(quán)要求股東認(rèn)購公司未發(fā)行的股份。這些規(guī)定當(dāng)然成為保護(hù)員工、債權(quán)人以及其他利害關(guān)系人利益的法律基礎(chǔ)，為公司承擔(dān)社會責(zé)任提供了法律上的依據(jù)。[21]美國自1985年后也有近30個州通過法律特別規(guī)定：董事會在制定重要經(jīng)營決策，特別是在決定是否接受和拒絕一項股權(quán)收購方案時，除了考慮股東的利益外，還要考慮其他參與者的利益；本世紀(jì)初，美國政府又頒布了一系列嚴(yán)肅公司道德準(zhǔn)則的法案，如《2002年薩班斯——奧克斯利法案》，加大對忽視社會責(zé)任、侵害相關(guān)利益者的企業(yè)的處罰力度。幾十年來，美國政府不斷地通過各式各樣的法令，從職場、產(chǎn)品安全、消費(fèi)者保護(hù)、環(huán)境保護(hù)、公平競爭等方面用強(qiáng)有力的執(zhí)法來約束和規(guī)范企業(yè)的行為。[22]

　　我國《公司法》也以強(qiáng)行性規(guī)范的方式規(guī)定了公司的社會責(zé)任，如：有限責(zé)任公司和股份有限公司的監(jiān)事會中職工代表的比例不得低于1/3，并強(qiáng)化了監(jiān)事會的職權(quán)；由兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司之董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表，國有獨資公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表；上市公司應(yīng)設(shè)立獨立董事，等等。這些規(guī)定實質(zhì)上已經(jīng)將企業(yè)社會責(zé)任法律責(zé)任化了，比如，如果公司在注冊成立后違反這些強(qiáng)行性規(guī)定，根據(jù)我國《公司登記管理條例》的規(guī)定將導(dǎo)致相應(yīng)法律責(zé)任的產(chǎn)生。同國外的企業(yè)社會責(zé)任法律責(zé)任化途徑類似的是，我國《公司法》中的上述規(guī)定僅是企業(yè)社會責(zé)任法律責(zé)任化的一部分，況且，企業(yè)的范圍也大于公司的范圍。我國對企業(yè)社會責(zé)任的強(qiáng)行性規(guī)定還零星體現(xiàn)于破產(chǎn)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、勞動法、社會保險法、環(huán)境與資源保護(hù)法、稅法等立法之中。

　　值得指出的是，由于對“企業(yè)社會責(zé)任”一詞的含義和性質(zhì)的不同解讀，學(xué)界對企業(yè)社會責(zé)任法律責(zé)任化的范圍有不同理解。有的認(rèn)為“具有法律約束力的社會責(zé)任”包括“消費(fèi)者保護(hù)、勞動者保護(hù)、環(huán)境保護(hù)等法律責(zé)任”，[23]而有的學(xué)者則認(rèn)為，對公司和債權(quán)人、雇員、供應(yīng)商、用戶、消費(fèi)者的關(guān)系完全可以用固有的誠實信用原則來調(diào)整，而公司社會責(zé)任僅是公司在從事營利性的經(jīng)營活動中負(fù)有的維護(hù)社會公共利益的義務(wù)，以及侵害社會公共利益應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。[24]

　�。ǘ┢髽I(yè)社會責(zé)任法律責(zé)任化的限制

　　如前文所見，道德規(guī)則可以變?yōu)榉梢?guī)則，此正如霍姆斯法官的名言：“法律乃是我們道德生活的見證和外部積淀”。[25]但實際上，并非所有的道德規(guī)則都有必要且有可能上升為法律規(guī)則，在賦予其強(qiáng)制性時尤其如此，企業(yè)社會責(zé)任的法律責(zé)任化過程中同樣受到各種因素的限制。

　　1.企業(yè)社會責(zé)任只能是道德底線的要求

　　道德是有層次之分的，法律責(zé)任化的只是道德底線的要求。富勒將道德分為義務(wù)的道德和愿望的道德兩類，愿望的道德是“善的生活的道德、卓越的道德以及充分實現(xiàn)人之力量的道德”，它“好比是批評家為卓越而優(yōu)雅的寫作所確立的標(biāo)準(zhǔn)。”而義務(wù)的道德是一種基本的要求，就如“語法規(guī)則”，“如果說愿望的道德是以人類所能達(dá)致的最高境界作為出發(fā)點的話，那么義務(wù)的道德則是從最低點出發(fā)。”[26]根據(jù)富勒的觀點，能上升為法律的只能是義務(wù)的道德，即最基本的道德，“如果我們要尋找人類研究領(lǐng)域之間的親緣關(guān)系的話，法律便是義務(wù)的道德最近的表親，而美學(xué)則是愿望的道德最近的親屬”。[27]博登海默也指出，在道德價值的這個等級體系中，我們可以區(qū)分出兩類要求和原則。第一類包括社會有序化的基本要求，它們對于有效地履行一個有組織的社會必須承擔(dān)的任務(wù)來講，被認(rèn)為是必不可少的、必要的，或極為可欲的。避免暴力和傷害、忠實地履行協(xié)議、協(xié)調(diào)家庭關(guān)系、也許還有對群體的某種程度的效忠，均屬于這類基本要求。第二類道德規(guī)范包括那些極有助于提高生活質(zhì)量和增進(jìn)人與人之間的緊密聯(lián)系的原則，但是這些原則對人們提出的要求則遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了那種被認(rèn)為是維持社會生活的必要條件所必需的要求。慷慨、仁慈、博愛、無私和富有愛心等價值都屬于第二類道德規(guī)范。對于第一類道德要求，即道德的基本要求，其“約束力的增強(qiáng)，當(dāng)然是通過將它們轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則而實現(xiàn)的。禁止殺人、強(qiáng)奸、搶劫和傷害人體，調(diào)整兩性關(guān)系，制止在合意契約的締結(jié)和履行過程中的欺詐與失信等，都是將道德觀念轉(zhuǎn)化為法律規(guī)定的事例。”[28]

　　對企業(yè)社會責(zé)任來說，能法律責(zé)任化的同樣只能是最基本的道德，即道德底線的要求。實際上，只要考察一下當(dāng)前已經(jīng)法律責(zé)任化的企業(yè)社會責(zé)任，如有關(guān)保護(hù)環(huán)境、保護(hù)消費(fèi)者、保護(hù)勞工等強(qiáng)行性法律規(guī)范，就可以發(fā)現(xiàn)其都是對企業(yè)道德底線的要求。當(dāng)然，隨著社會的發(fā)展變化，法律對道德底線的判斷會發(fā)生變化，從而道德責(zé)任向法律責(zé)任轉(zhuǎn)化的現(xiàn)象會持續(xù)不斷，這就如泛美開發(fā)銀行（Inter－American Develop-ment Bank）持續(xù)發(fā)展部原經(jīng)理Antonio Vives指出的，“‘構(gòu)成負(fù)責(zé)任的行為’這個概念在不同的地方、不同的文化是變化的，即使在同一個地方和同一個文化，也會隨著時間的過去而變化。幾年前，人們并不認(rèn)為食品公司對于它顧客的肥胖有什么責(zé)任可言”，[29]而現(xiàn)在，公司顯然需要為此承擔(dān)道德責(zé)任甚至法律責(zé)任。

　　2.法律責(zé)任的實現(xiàn)必須具有現(xiàn)實性

　　米爾恩曾說，“不是所有向往之物都能成為法定權(quán)利”。他并以就業(yè)為例對此做了說明：“不可能存在就業(yè)的法定權(quán)利，倘若這一權(quán)利意味著無論何時何地獲得他們想要的一切種類的工作的權(quán)利。由于自然和經(jīng)濟(jì)的原因，這種權(quán)利的相應(yīng)義務(wù)，是政府和任何社會性權(quán)威機(jī)構(gòu)都不可能履行的。”[30]米爾恩的話揭示了一個本質(zhì)問題：向往之物的實現(xiàn)必須具有現(xiàn)實性。將其應(yīng)用于企業(yè)社會責(zé)任的法律責(zé)任化也是同樣適用的，對于企業(yè)社會責(zé)任這種“向往之物”，只有當(dāng)其法律責(zé)任化后能夠?qū)崿F(xiàn)才具有現(xiàn)實性。這里繼續(xù)以就業(yè)為例予以說明：就業(yè)是勞動者改善生活甚至維持生命的基礎(chǔ)，對于企業(yè)來說，它們一般有能力保障勞動者的就業(yè)，在經(jīng)濟(jì)不景氣時它們也可通過減少管理層薪酬等方式盡量不跟勞動者解除勞動關(guān)系，從企業(yè)社會責(zé)任的角度看，保障勞動者的就業(yè)，特別是在經(jīng)濟(jì)不景氣時不跟勞動者解除勞動關(guān)系是企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任的表現(xiàn)。但顯然的是，立法不可能將這種道德責(zé)任法律責(zé)任化，因為其不具備強(qiáng)制實施的現(xiàn)實性，“道德義務(wù)法律化的前提是該道德義務(wù)得到了社會的普遍認(rèn)同和遵守，如果超越社會理解和接受的限度，對義務(wù)主體的接受能力和接受程度不加考慮，勢必會導(dǎo)致法律的遵守狀況不如人意。”[31]

　　此外，企業(yè)社會責(zé)任的法律責(zé)任化還會受到其他一些主客觀因素的限制，如社會和立法機(jī)關(guān)對企業(yè)社會責(zé)任的關(guān)注程度，立法水平，反對聲音的強(qiáng)弱——如美國喬治華盛頓大學(xué)Lawrence E．Mitchell教授就堅持認(rèn)為，“引起那些不負(fù)責(zé)任的企業(yè)行為和許多同公司治理有關(guān)的內(nèi)部問題的原因，可以追溯到公司法對公司實體以及它的管理層的道德限制。他的結(jié)論是：通過放松這些法律限制應(yīng)該可以增加公司及其管理層的道德義務(wù)（accountability），并且因此增強(qiáng)責(zé)任感。”[32]如此等等。

　　三、企業(yè)社會責(zé)任的軟法責(zé)任化與司法能動主義

　　根據(jù)制定（或形成）主體、產(chǎn)生程序、表現(xiàn)形式和保障措施（或約束力）等方面的不同，法有硬法（hand law）和軟法（soft law）之分。硬法是指由國家創(chuàng)制的、依靠國家強(qiáng)制力保障實施的法規(guī)范體系，具備法律責(zé)任條款是硬法的典型特征，前文中關(guān)于企業(yè)社會責(zé)任法律責(zé)任化的規(guī)范即屬于硬法規(guī)范。軟法的界定則有狹義和廣義之分。狹義上的軟法的制定主體僅限于立法機(jī)關(guān)，“狹義上的軟法是指，由社會公權(quán)力所制定的不具有強(qiáng)制拘束力的行為規(guī)范，軟法與硬法的劃分標(biāo)準(zhǔn)在于‘是否具有強(qiáng)制拘束力’。”[33]在國外，軟法也多在狹義上使用，如美國芝加哥大學(xué)Jacob E．Gersen和Eric A．Posner教授就將軟法“定義為立法權(quán)威制定的規(guī)則，它不必遵循制定具有法律約束力的規(guī)則所必需的憲法的、其他正式的形式或程序。”[34]從廣義上看，所謂“軟法”，是指不依靠國家強(qiáng)制力保證實施的法律規(guī)范，它是一種由多元主體經(jīng)或非經(jīng)正式的國家立法程序而制定或形成的，并由各制定主體自身所隱涵的約束力予以保障實施的行為規(guī)范，[35]軟法的主要淵源包括國家立法和政治組織形成的規(guī)則和社會共同體形成的規(guī)則。[36]本文對軟法的界定采用廣義說。當(dāng)企業(yè)社會責(zé)任由軟法予以規(guī)定的時候，企業(yè)社會責(zé)任便軟法責(zé)任化了。

　�。ㄒ唬┢髽I(yè)社會責(zé)任的軟法責(zé)任化

　　1.狹義的軟法責(zé)任化

　　狹義的軟法責(zé)任化即以正式立法的形式規(guī)定企業(yè)社會責(zé)任的承擔(dān)，其又可以通過兩種方式進(jìn)行：（1）提倡性法律規(guī)范中的軟法責(zé)任。軟法規(guī)范的特點是，其“行為模式未必十分明確，或者雖然行為模式明確，但是沒有規(guī)定法律后果，或者雖然規(guī)定了法律后果，但主要為積極的法律后果的規(guī)則體系。”[37]這種“積極的法律后果規(guī)范”就是所謂的提倡性法律規(guī)范。提倡性法律規(guī)范是鼓勵、提倡人們?yōu)榛虿粸槟撤N行為的法律規(guī)范，前者如促進(jìn)就業(yè)、改善環(huán)境質(zhì)量，后者如浪費(fèi)資源、破壞環(huán)境，等等。[38]企業(yè)若違反提倡性法律規(guī)范，并不會導(dǎo)致法律責(zé)任的產(chǎn)生；相反，若遵守此類規(guī)范，將獲得政府許諾的各種利益，如稅收優(yōu)惠、資金扶持等等。意圖促使企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任的提倡性規(guī)范在我國現(xiàn)行立法中也大量存在，如：《清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》第16條[39]、第32條[40]、第33條[41]、第34條[42]、第35條[43]、第36條[44]，《環(huán)境保護(hù)法》第8條[45]，《環(huán)境噪聲污染防治法》第9條[46]，《可再生能源法》第六章也專門規(guī)定了“經(jīng)濟(jì)激勵與監(jiān)督措施”，等等。（2）義務(wù)性法律規(guī)范中的軟法責(zé)任。立法也經(jīng)常以義務(wù)性法律規(guī)范的方式規(guī)定企業(yè)社會責(zé)任的承擔(dān)問題。當(dāng)然，這種義務(wù)性規(guī)范不會規(guī)定明確的法律后果（義務(wù)性法律規(guī)范的法律后果為否定性法律后果，即法律責(zé)任），否則就不再是軟法規(guī)范。我國《公司法》第5條[47]關(guān)于公司承擔(dān)社會責(zé)任的總則性規(guī)定便屬此類。此外，如《民法通則》第7條對所有民事主體的要求、[48]《中小企業(yè)促進(jìn)法》第9條[49]對中小企業(yè)的要求、《就業(yè)促進(jìn)法》第3條[50]對用人單位的要求、《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》第9條[51]對所有企業(yè)的要求，等等，均屬此類規(guī)范。除了基本立法，我國的行政法規(guī)、地方性法規(guī)，部委規(guī)章和地方規(guī)章中均有類似規(guī)定。

　　2.廣義的軟法責(zé)任化

　　廣義的軟法規(guī)范廣泛存在于政治組織形成的規(guī)則和社會共同體形成的規(guī)則之中。這類社會責(zé)任準(zhǔn)則或行為守則有很多，國際的如：經(jīng)合組織的《跨國公司指引》、國際勞工組織的《關(guān)于多國企業(yè)和社會政策的三方原則宣言》、聯(lián)合國的《全球協(xié)定》和聯(lián)合國人權(quán)委員會的《跨國公司和其他工商企業(yè)在人權(quán)方面的責(zé)任準(zhǔn)則》，等等；國內(nèi)的如：2008年4月2日中國工經(jīng)聯(lián)與11家[52]工業(yè)行業(yè)協(xié)會、聯(lián)合會聯(lián)合發(fā)布的《中國工業(yè)企業(yè)及工業(yè)協(xié)會社會責(zé)任指南》和《關(guān)于倡導(dǎo)并推進(jìn)工業(yè)企業(yè)及工業(yè)協(xié)會履行社會責(zé)任的若干意見》，2008年5月13日上海證券交易所發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)公司社會責(zé)任承擔(dān)工作的通知》和《上海證券交易所上市公司環(huán)境信息披露指引》，2008年12月10日上證所上市部向各上市公司發(fā)出的《關(guān)于做好上市公司2008年履行社會責(zé)任的報告及內(nèi)部控制自我評估報告披露工作的通知》，2008年6月25日山西省工業(yè)經(jīng)濟(jì)聯(lián)合會與9家全省性行業(yè)協(xié)會聯(lián)合發(fā)布《山西省工業(yè)企業(yè)社會責(zé)任指南》，等等。此外，政府部門也會發(fā)布類似的軟法規(guī)范。[53]當(dāng)然，這些軟法規(guī)范都不屬于正式立法。

　　（二）軟法化企業(yè)社會責(zé)任的實現(xiàn)與司法能動主義的發(fā)揮

　　軟法的積極作用當(dāng)前已獲得了人們的廣泛認(rèn)同，“立法主體制定軟法是因為硬法有缺點。有時候，當(dāng)然并非總是如此，在同樣的情況下軟法能產(chǎn)生同硬法一樣的行為效果；在其他時候，軟法的效果比硬法的效果更令人滿意。”[54]此外，軟法還可以作為硬法的先行法、補(bǔ)充或者解釋等。對于企業(yè)社會責(zé)任的實現(xiàn)來說，軟法同樣有其特有的不可忽視的功能，那就是前面提及的提倡性法律規(guī)范。軟法可以通過規(guī)定積極后果的方式實現(xiàn)企業(yè)社會責(zé)任，這種利益激勵方式同企業(yè)的利潤最大化目標(biāo)是一致的，也正因如此，企業(yè)更樂意、更主動去實施立法者所提倡的行為。盡管如此，但總體說來，軟法規(guī)定的企業(yè)社會責(zé)任的實施，由于缺少了國家強(qiáng)制力的推行，因而只能主要依靠企業(yè)自律、組織和共同體自身的力量或者社會輿論等柔性手段。這樣，除了那些同時獲得了硬法支撐的軟法規(guī)范外，[55]軟法化的企業(yè)社會責(zé)任的實現(xiàn)變得并不確定。

　　那么，怎樣突破軟法化企業(yè)社會責(zé)任實現(xiàn)的困境呢？這里有必要引入司法能動主義。根據(jù)布萊克法律詞典的解釋，司法能動主義（judicial activism）是指司法機(jī)構(gòu)在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進(jìn)行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的行動。當(dāng)司法機(jī)構(gòu)發(fā)揮其司法能動性時，它對法律進(jìn)行解釋的結(jié)果更傾向于回應(yīng)當(dāng)下的社會現(xiàn)實和社會演變的新趨勢，而不是拘泥于舊有成文立法或先例以防止產(chǎn)生不合理的社會后果。因此，司法能動性即意味著法院通過法律解釋對法律的創(chuàng)造和補(bǔ)充。[56]司法能動性可以在諸多場合能體現(xiàn)出來，[57]通過發(fā)揮司法的能動性，有助于推動軟法化企業(yè)社會責(zé)任的實現(xiàn)。同時，從廣義上看，司法化也屬于企業(yè)社會責(zé)任法律化的應(yīng)有之義，“司法審判對企業(yè)社會責(zé)任法律實現(xiàn)機(jī)制的建立和完善、推進(jìn)企業(yè)社會責(zé)任的實現(xiàn)有無法取代的作用。”[58]通過發(fā)揮司法能動實現(xiàn)軟法化企業(yè)社會責(zé)任的途徑包括：

　　1.擴(kuò)大法官對法律一般條款的解釋和適用權(quán)

　　法律確立的“企業(yè)社會責(zé)任”實際上屬于一般條款（如我國《公司法》第5條），如同民商法中確立的“社會公德”、“商業(yè)道德”、“誠實守信”、“善良風(fēng)俗”等其他一般條款一樣，其本身又是一種法律原則。因此，對于這種法律原則的適用，必須發(fā)揮法官的能動性——“原則設(shè)定的權(quán)利只是一個懸念，它必須通[59]法律原則的適用“并無固定不變的答案，必須借助司法的能動性，依靠法官的判斷和甄別，只有在具體的情節(jié)中才能將道德內(nèi)涵轉(zhuǎn)化為一種真實、可救濟(jì)的權(quán)利或義務(wù)。”[60]因此，對“企業(yè)社會責(zé)任”以及體現(xiàn)“企業(yè)社會責(zé)任”的諸如遵守職業(yè)道德、恪守誠實信用原則、不得實施就業(yè)歧視等法律一般條款來說，其實現(xiàn)都離不開司法能動性的發(fā)揮。作為司法能動主義的典型代表，美國法院就曾通過司法普遍地促成體現(xiàn)企業(yè)社會責(zé)任的“利益相關(guān)者”原則的實現(xiàn)。[61]

　　2．法官可以有條件地賦予軟法責(zé)任以強(qiáng)制性

　　對于以非正式立法形式出現(xiàn)的軟法，如果其對所屬成員企業(yè)明確提出了企業(yè)社會責(zé)任要求，則在審理相關(guān)案件的過程中，法官可以通過發(fā)揮司法能動性賦予這種軟法要求以強(qiáng)制性。當(dāng)然，一般說，該類企業(yè)社會責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)當(dāng)滿足一定的條件：企業(yè)屬于軟法制定主體的成員，或愿意接受該類軟法規(guī)范的約束，或以其行為（如發(fā)布社會責(zé)任報告）表示接受其約束，等等。這種司法能動性發(fā)揮的依據(jù)來自于私法自治和約定必守的原則，有時，“企業(yè)社會責(zé)任雖不是法定的責(zé)任和義務(wù)，但有可能產(chǎn)生約定的責(zé)任和義務(wù)，它雖然沒有法律的強(qiáng)制約束力，其約束力的來源在于對‘契約精神’的遵從和‘約定必守’的踐行。……根據(jù)私法自治和約定必守的原則，企業(yè)履行社會責(zé)任的承諾是具有一定約束力的，如果司法機(jī)關(guān)認(rèn)為行業(yè)協(xié)會的制裁具有實質(zhì)合理性的話，應(yīng)對其賦予法律的強(qiáng)制效力，否則，可以否定制裁的法定效力，判斷權(quán)衡的一個重要因素就是企業(yè)社會責(zé)任的價值內(nèi)涵和契約精神。”[62]

　　3．將軟法責(zé)任融入司法解釋

　　前述兩種方式在推動軟法化企業(yè)社會責(zé)任實現(xiàn)的同時也存在一個不容忽視的問題，缺乏約束的司法能動可能導(dǎo)致對以利潤最大化為目標(biāo)的企業(yè)利益的侵害。對于沒有“法官造法”傳統(tǒng)的我國，這種可能性更具有現(xiàn)實性，因而需要對法官的自由裁量予以約束和規(guī)范，通過制定司法解釋是一種有效的途徑。盡管司法能動性的發(fā)揮一般被限定于審理案件的過程中，但司法解釋的制定也是發(fā)揮司法能動性的表現(xiàn)，正如布萊克法律詞典的解釋——“司法能動性即意味著法院通過法律解釋對法律的創(chuàng)造和補(bǔ)充。”在我國，司法解釋也實質(zhì)上起到了對法律的創(chuàng)造和補(bǔ)充作用。同時，司法解釋還具有法律化的特征，“最高人民法院就法院審判工作中具體應(yīng)用法律的問題所做的解釋，很少直接用于它自己的審判過程中，更多的是指導(dǎo)下級法院的審判活動，它對下級人民法院的審判活動有普遍的約束力，它具有明顯的立法特征。”[63]因此，最高人民法院可以通過司法解釋的方式，將企業(yè)社會責(zé)任要求融入司法解釋中，在實現(xiàn)企業(yè)社會責(zé)任法律化的同時，以司法的方式保障其實現(xiàn)。

　　四、結(jié)論

　　企業(yè)社會責(zé)任在我國當(dāng)前已經(jīng)成為一個普遍的話題，通過法律化推動企業(yè)社會責(zé)任的實現(xiàn)也已取得較大共識。但是，企業(yè)社會責(zé)任最初是一種道德責(zé)任，顯然，并非所有的道德規(guī)制都有必要且有可能上升為法律規(guī)制，因此，實現(xiàn)企業(yè)社會責(zé)任的法律化首先就需要根據(jù)企業(yè)社會責(zé)任的不同要求分析其法律化的可能，針對不同的企業(yè)社會責(zé)任要求將其分別予以法律責(zé)任化、軟法責(zé)任化，或者繼續(xù)留給倫理調(diào)整。當(dāng)然，這三者之間的邊界也非一成不變，隨著社會的發(fā)展，它們各自的范圍從而對強(qiáng)制性的要求也會發(fā)生變化。我國企業(yè)社會責(zé)任的法律化途徑主要有兩條：一是對于道德底線要求的企業(yè)社會責(zé)任（如對環(huán)境、消費(fèi)者、勞工的某些保護(hù)），在條件允許的情況下應(yīng)當(dāng)盡可能將其轉(zhuǎn)化為法律責(zé)任；二是借助軟法特有的提倡性規(guī)范促成企業(yè)社會責(zé)任的實現(xiàn)，同時輔之以司法能動主義的發(fā)揮。

　　注釋:

　　[1]參見英國達(dá)勒姆大學(xué)教授米爾恩在其《人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)》一書中充分論證了道德的多樣性和權(quán)利的多樣性，見

　　[2]［英］A．J．M．米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書出版社1995年版。Antonio Vives，Corporate Social Responsibility：The Role of Law and Markets and The Case of Developing Countries，Chicago－Kent Law Re-view，2008，pp．201－202．

　　[3]［英］亞當(dāng)•斯密：《國富論》，楊敬年譯，陜西人民出版社2001年版，第500頁、502－503頁。

　　[4]［美］米爾頓•弗里德曼：《資本主義與自由》，張玉瑞譯，商務(wù)印書館1986年版，第128頁。

　　[5]Joel Bakan，The Corporation：The Pathological Pursuit of Profit and Power 35（1st paperback ed．2005）．See Antonio Vives，Corporate Social Responsibility：The Role of Law and Markets and The Case of Developing Countries，Chicago－Kent Law Review，2008，p．202．

　　[6]參見［韓］李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第54－56頁。

　　[7]參見馬力、張前、柳興國：《西方公司社會責(zé)任界說評述》，載《江淮論壇》2005年第4期。

　　[8]Janet E．Kerr，THE CREATIVE CAPITALISM SPECTRUM：EVALUATING CORPORATE SOCIAL RESPONSIBILITY THROUGH A LE-GAL LENS，Temple Law Review，F(xiàn)all，2008，p，831．

　　[9]［美］理查德•T•德•喬治：《經(jīng)濟(jì)倫理學(xué)》，李布譯，北京大學(xué)出版社2002年版，第225頁。

　　[10]Joel Bakan，The Corporation：The Pathological Pursuit of Profit and Power 35（1st paperback ed．2005）．See Antonio Vives，Corporate SocialResponsibility：The Role of Law and Markets and The Case of Developing Countries，Chicago－Kent Law Review，2008，p．200．

　　[11]Lisa M．Fairfax，Easier Said Than Done？A Corporate Law Theory For Actualizing Social Responsibility Rhetoric，F(xiàn)lorida Law Review，September，2007，pp．817－818．

　　[12]前引[11]，p．818．

　　[13]前引[11]，p．818．

　　[14]Daniel T．Ostas，Cooperate，Comply，or Evade？A Corporate Executive's Social Responsibilities with Regard to Law，American Business LawJournal，Summer，2004，p．561．

　　[15]狹義上的軟法與廣義上的軟法的區(qū)分主要依據(jù)制定主體的不同，狹義的軟法由立法機(jī)關(guān)根據(jù)法定程序制定，廣義上的軟法則還包括其他主體制定的規(guī)范，本文第三部分將對此作進(jìn)一步說明。

　　[16]參見史際春、肖竹、馮輝：《論公司社會責(zé)任：法律義務(wù)、道德責(zé)任及其他》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2008年第2期。

　　[17]參見朱慈蘊(yùn)：《公司的社會責(zé)任：游走于法律責(zé)任與道德準(zhǔn)則之間》，載《中外法學(xué)》2008年第1期。

　　[18]傅穹：《公司社會責(zé)任的法律迷思與規(guī)制路徑》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2010年第1期。

　　[19]參見羅培新：《我國公司社會責(zé)任的司法裁判困境及若干解決思路》，載《法學(xué)》2007年第12期。

　　[20]參見田春雷：《我國企業(yè)社會責(zé)任制度的反思與完善——以中日社會責(zé)任制度比較為視角》，載《蘭州學(xué)刊》2009年第1期。

　　[21]參見白玉、周琦深：《淺談西方企業(yè)社會責(zé)任管理的法律實現(xiàn)機(jī)制》，載《中國集體經(jīng)濟(jì)》2008年第4期。

　　[22]參見王丹、聶元軍：《論政府在強(qiáng)化企業(yè)社會責(zé)任中的作用——美國政府的實踐和啟示》，載《理論探索》2008年第6期（總第174期）。

　　[23]吳越：《公司人格本質(zhì)與社會責(zé)任的三種維度》，載《政法論壇》2007年第6期。

　　[24]參見趙萬一、朱明月：《倫理責(zé)任抑或法律責(zé)任——對公司社會責(zé)任制度的重新審視》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2009年第2期。

　　[25]O．W．Holmes，The Path of the Law，in Collected Legal Papers（New York，1920），p．170．

　　[26]［美］富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館，2005年版，第7－8頁。

　　[27]前引[26]，第19頁。

　　[28]［美］E•博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第373－374頁。

　　[29]Antonio Vives，Corporate Social Responsibility：The Role of Law and Markets and The Case of Developing Countries，Chicago－Kent Law Re-view，2008，pp．201－202．

　　[30]［英］A．J．M．米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書出版社1995年版，第150頁。

　　[31]馮果、袁康：《淺談企業(yè)社會責(zé)任法律化》，載《湖北社會科學(xué)》2009年第8期。

　　[32]Lawrence E．Mitchell，Cooperation and Constraint in the Modern Corporation：An Inquiry into the Causes of Corporate Immorality，Texas LawReview，F(xiàn)ebruary，1995，p，476．

　　[33]周華蘭：《軟法研究中的兩組概念辨析》，載北大軟法網(wǎng)，http：//www．pkusoftlaw．com/info．a(chǎn)sp？id=4648

　　[34]Jacob E．Gersen and Eric A．Posner，Soft Law：Lessons from Congressional Practice，Stanford Law Review，December，2008，p．579．

　　[35]參見羅豪才：《人民政協(xié)與軟法之治》，載《中國人民政協(xié)理論研究》2009年第1期。

　　[36]參見羅豪才：《公共治理的崛起呼喚軟法之治》，載《政府法制》2009年第5期。也有學(xué)者將軟法定義為：原則上沒有法律約束力，但卻具有實際效力的行為規(guī)則，其制定主體不是國家正式立法機(jī)關(guān)，而是超國家的共同體（如聯(lián)合國、世貿(mào)組織、國際勞工組織等）和次國家的共同體（如律師協(xié)會、醫(yī)師協(xié)會、高等學(xué)校、村民委員會等）制定的規(guī)則或達(dá)成的協(xié)議。見周林彬、何朝丹：《試論“超越法律”的企業(yè)社會責(zé)任》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第2期。

　　[37]羅豪才：《公共治理的崛起呼喚軟法之治》，載《政府法制》2009年第5期。

　　[38]關(guān)于“提倡性法律規(guī)范”的詳細(xì)論述見漆多俊：《經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論（第四版）》，法律出版社2008年版，第143－149頁。

　　[39]第16條：各級人民政府應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采購節(jié)能、節(jié)水、廢物再生利用等有利于環(huán)境與資源保護(hù)的產(chǎn)品。

　　[40]第32條：國家建立清潔生產(chǎn)表彰獎勵制度。對在清潔生產(chǎn)工作中做出顯著成績的單位和個人，由人民政府給予表彰和獎勵。

　　[41]第33條：對從事清潔生產(chǎn)研究、示范和培訓(xùn)，實施國家清潔生產(chǎn)重點技術(shù)改造項目和本法第二十九條規(guī)定的自愿削減污染物排放協(xié)議中載明的技術(shù)改造項目，列入國務(wù)院和縣級以上地方人民政府同級財政安排的有關(guān)技術(shù)進(jìn)步專項資金的扶持范圍、

　　[42]第34條：在依照國家規(guī)定設(shè)立的中小企業(yè)發(fā)展基金中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)需要安排適當(dāng)數(shù)額用于支持中小企業(yè)實施清潔生產(chǎn)。

　　[43]第35條：對利用廢物生產(chǎn)產(chǎn)品的和從廢物中回收原料的，稅務(wù)機(jī)關(guān)按照國家有關(guān)規(guī)定，減征或者免征增值稅。

　　[44]第36條：企業(yè)用于清潔生產(chǎn)審核和培訓(xùn)的費(fèi)用，可以列入企業(yè)經(jīng)營成本。

　　[45]第8條：對保護(hù)和改善環(huán)境有顯著成績的單位和個人，由人民政府給予獎勵。

　　[46]第9條：對在環(huán)境噪聲污染防治方面成績顯著的單位和個人，由人民政府給予獎勵。

　　[47]第5條：公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任。

　　[48]第7條原規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。”2009年8月24－27日的十一屆全國人大常委會第十次會議將其修改為“民事活動應(yīng)當(dāng)遵守社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。”

　　[49]第9條：中小企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵守職業(yè)道德，恪守誠實信用原則，努力提高業(yè)務(wù)水平，增強(qiáng)自我發(fā)展能力。

　　[50]第3條：勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。

　　[51]第9條：企業(yè)事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)建立健全管理制度，采取措施，降低資源消耗，減少廢物的產(chǎn)生量和排放量，提高廢物的再利用和資源化水平。[52]11家包括中國煤炭、機(jī)械、鋼鐵、石化、輕工、紡織、建材、有色金屬、電力、礦業(yè)等11家工業(yè)行業(yè)協(xié)會、聯(lián)合會。

　　[53]如2008年國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會關(guān)于印發(fā)《關(guān)于中央企業(yè)履行社會會責(zé)任的指導(dǎo)意見》的通知（國資發(fā)研究［2008］1號）；2007年國家環(huán)境保護(hù)總局《關(guān)于環(huán)境污染責(zé)任保險工作的指導(dǎo)意見》（環(huán)發(fā)［2007］189號）；2008年國家環(huán)境保護(hù)總局《關(guān)于加強(qiáng)上市公司環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理工作的指導(dǎo)意見》（環(huán)發(fā)〔2008〕24號）；2008年9月9日，由商務(wù)部舉辦的“跨國公司企業(yè)社會責(zé)任研討會”在廈門舉行。會上，商務(wù)部以征求意見的形式發(fā)布了《外資投資企業(yè)履行社會責(zé)任指導(dǎo)性意見》。2008年11月29日，上海市質(zhì)監(jiān)局發(fā)文通知（滬質(zhì)技監(jiān)標(biāo)［2008］589號），認(rèn)定《企業(yè)社會責(zé)任導(dǎo)則》正式獲通過成為上海市地方標(biāo)準(zhǔn)，編號為DB31/421－2008，并將于2009年1月1日起實施。該標(biāo)準(zhǔn)也是我國首個企業(yè)社會責(zé)任方面的省級地方標(biāo)準(zhǔn)。

　　[54]Jacob E．Gersen and Eric A．Posner，Soft Law：Lessons from Congressional Practice，Stanford Law Review，December，2008，p．579．

　　[55]例如，我國《公司法》第5條屬關(guān)于企業(yè)社會責(zé)任的軟法規(guī)范，但在該法其他地方同時也以強(qiáng)行性規(guī)范的方式規(guī)定了公司的社會責(zé)任，如有限責(zé)任公司和股份有限公司的監(jiān)事會中職工代表的比例不得低于1/3，并強(qiáng)化了監(jiān)事會的職權(quán)；兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司之董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表，國有獨資公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表；上市公司應(yīng)設(shè)立獨立董事，等等。

　　[56]See Henry Campbell Black，Black’s Law Dictionary，6th ed．West Publish Co．1990．p．847．國內(nèi)學(xué)者將其界定為：司法能動性是指司法機(jī)關(guān)在處理具體爭議時，除了考慮法律規(guī)則以外，還要考慮具體案件的事實、法律原則、案件的社會影響、道德、倫理、政策等因素，在綜合平衡的基礎(chǔ)上作出最后的決定。參見周漢華：《論建立獨立、開放與能動的司法制度》，載《法學(xué)研究》1999年第5期。

　　[57]有學(xué)者認(rèn)為司法能動主義可以進(jìn)行多元的劃分或解釋，至少包括：1．審判權(quán)及判決所作用的范圍及其社會功能（即裁判者在個案裁判是否試圖形成社會政策）上的能動主義（以美國最高法院的司法能動主義為代表）；2．國家通過司法權(quán)對社會進(jìn)行干預(yù)、實施社會政策和政治功能的工具性能動主義（以大陸法系國家政策實施性司法為代表）；3．案件管轄方面的能動主義（如擴(kuò)大主管范圍、取消立案限制、巡回審判、集團(tuán)訴訟、公益訴訟等）；4．庭審風(fēng)格中的司法能動主義（職權(quán)管理、釋明權(quán)、法官調(diào)解等）；5．司法機(jī)關(guān)以審判外的方式參與社會治理、對社會機(jī)制進(jìn)行管理和促進(jìn)，承擔(dān)社會責(zé)任的能動主義。見范愉：《訴前調(diào)解與法院的社會責(zé)任——從司法社會化到司法能動主義》，載《法律適用》2007年第11期，總第260期。

　　[58]宋曉明、林海權(quán)：《發(fā)揮司法能動作用，推動金融危機(jī)下企業(yè)社會責(zé)任的實現(xiàn)》，載《人民司法》2009年第19期。

　　[59]王涌：《私權(quán)救濟(jì)的一般理論》，載《人大法律評論》2000年卷第一輯。

　　[60]謝曉堯、吳思罕：《論一般條款的確定性》，載《法學(xué)評論》2004年第3期。

　　[61]例如，位于緬因州的聯(lián)邦法院在支持董事會的毒丸防御措施時，援引了利益相關(guān)者法。法院指出，“緬因州法律要求董事會在考慮股東和公司的最佳利益時，還應(yīng)當(dāng)考慮公司的員工、客戶、供貨商以及公司所在社區(qū)的利益。”見Georgia－Pacific Corp．v．Great North-ern Nekoosa Corp，727 F．Supp．31，33（D．Me．1989）．又如，新澤西州高等法院認(rèn)為，董事會除對股東承擔(dān)信義義務(wù)之外，還負(fù)有社會義務(wù)。法院以“現(xiàn)代社會的發(fā)展要求公司作為其所在社區(qū)的一員，認(rèn)同并承擔(dān)其對社會以及對個人的義務(wù)”為由，支持董事會所做出的慈善募捐的決策。見A．P．Smith Mfg．Co．V．Barlow，98 A．2d 581（N．J．）．轉(zhuǎn)引自朱圓：《美國公司法中的社會責(zé)任條款探析》，載《山東科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2008年第5期。

　　[62]周林彬、何朝丹：《試論“超越法律”的企業(yè)社會責(zé)任》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第2期。

　　[63]劉風(fēng)景：《權(quán)力本位：司法解釋權(quán)運(yùn)行狀況之分析》，載《中國青年政治學(xué)院學(xué)報》2005年第1期。

《中國法學(xué)》2010年第5期

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