本文關鍵詞：政府業(yè)務委托外包的行政法認識，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

政府業(yè)務委托外包的行政法認識

王克穩(wěn)

【學科分類】行政法學
【出處】《中國法學》2011年第4期
【摘要】在民營化思潮及服務型政府建設的雙重影響下，政府業(yè)務委托民間辦理漸成我國公共行政改革的重要方向，本文從行政法視角對委托外包的政府業(yè)務進行了梳理，認為我國外包的政府業(yè)務可以劃分為政府行政性業(yè)務、政府事業(yè)性業(yè)務和政府經(jīng)營性業(yè)務，三類不同的政府業(yè)務委外具有各自不同的法律屬性，應當分別規(guī)范：政府行政性業(yè)務委外在性質(zhì)上屬于行政委托，由行政委托制度規(guī)范，政府事業(yè)性業(yè)務委外可納入政府采購的范圍，由政府采購法等法律調(diào)整，而政府經(jīng)營性業(yè)務委外為政府特許經(jīng)營，應適用行政許可法及規(guī)范政府特許經(jīng)營方面的特別法。
【關鍵詞】政府業(yè)務；委托外包；行政委托；政府采購；政府特許經(jīng)營
【寫作年份】2011年

【正文】
    

　　自上世紀70年代末以來，在公共選擇理論、交易成本理論等思潮的作用下，西方世界掀起了公共行政改革的浪潮，而政府業(yè)務的民營化（privatization）或市場化（marketization）又是這一改革的核心主題，政府將原由或應由自己自行執(zhí)行的業(yè)務以合同的方式委托非政府形態(tài)的民間組織來履行即政府業(yè)務委托外包成為民營化或市場化的重要手段。長期以來，我國一直奉行大政府的模式，政府不僅包攬了所有的公共事務，而且采取政府直接生產(chǎn)的模式，從政策研究到技術開發(fā)，從居家養(yǎng)老到教育醫(yī)療，從基礎設施的建設、運營與維護到水、電、氣等公用事業(yè)的供給，都由政府或政府創(chuàng)設的各式各樣的國有企業(yè)、事業(yè)單位承擔供給職能。但事實證明，這種高度行政化的供給機制不僅運營成本很高，而且在服務質(zhì)量、服務效益等方面亦難盡人意，至于服務的針對性、豐富性、多樣性、創(chuàng)新性、人性化、個性化等更是無從企及。隨著服務型政府建設的推進，政府公共服務的領域不斷拓展，原有體制所造成的供給不足與公眾需求之間的矛盾越來越突出。自上世紀90年代起，有的地方政府開始嘗試引入政府業(yè)務委托外包的模式，將部分政府業(yè)務轉(zhuǎn)由企業(yè)或非營利性組織等民間組織供給，政府則提供資金或政策支持，政府由直接生產(chǎn)經(jīng)營轉(zhuǎn)向民間生產(chǎn)、政府購買，時至今日，政府業(yè)務委托外包漸成趨勢，2010年5月7日國務院發(fā)布《關于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》，意在進一步推動政府業(yè)務領域的民間投資。

　　政府業(yè)務委托外包理念的確立與運用，對于推動政府機構的改革和政府職能的轉(zhuǎn)變，創(chuàng)新公共行政與公共服務的體制和機制，拓展政府公共服務的空間，提升服務品質(zhì)，提高公共財政的使用效率，培育非政府組織等中介服務組織都具有極大的意義。但與政府業(yè)務委托外包的豐富實踐相比，我國法學理論特別是行政法學上對政府業(yè)務委托外包的關注度還不高，研究十分有限，本文試從行政法學的角度去認識政府業(yè)務委托外包。

　　一、政府業(yè)務委托外包的涵義與類型

　　政府業(yè)務委托外包又稱政府業(yè)務（政府服務、行政業(yè)務）委托民間辦理，簡稱政府業(yè)務委外，“其意指透過政府部門與民間部門簽訂契約關系，由政府提供經(jīng)費或相關的協(xié)助，由民間部門履行契約中的規(guī)定項目或?qū)Α畼说膱F體’( target population）提供服務，并在契約中載明雙方的職責、義務、期限及標的團體人數(shù)，”而提供業(yè)務服務的部門包括企業(yè)組織或各種非營利性組織，但政府仍需負擔財政籌措、業(yè)務監(jiān)督及績效成敗的責任。由于委托外包系采合同的方式，故委托外包又稱合同外包（contracting out）。

　　英美等國的法律對政府業(yè)務沒有明確的劃分。在英國，外包的政府業(yè)務有公共建筑物、街道、橋梁、公務車輛維護、交通信號系統(tǒng)維護、資料處理、醫(yī)院醫(yī)療服務、緊急救助、監(jiān)獄收容矯治、廢棄物清運與處理、金融檢查業(yè)務、車輛違規(guī)拖吊等；在美國，立法規(guī)定除了“本質(zhì)上政府職能”（inherently governmental functions）限制外包外，其他的政府業(yè)務都可以外包，但由于“本質(zhì)上政府職能”是一個“不斷變化、演進的標準，在各種事項都愈來愈依賴市場與私人執(zhí)行的今日，實際上沒有任何限制外包的作用”。在外包的業(yè)務范圍上美國與英國類似，只不過范圍更為廣泛。

　　歐洲各國政府業(yè)務委托外包涵蓋的范圍同樣廣泛。在法國，政府業(yè)務被劃分為警察活動和公務活動，警察活動的方式是限制自由，公務活動的方式是提供公共服務，政府業(yè)務的委外主要適用于公務活動領域。公務又細分為行政公務、工商業(yè)公務、社會公務和職業(yè)公務，公務委外的方式有公務特許、公務租賃以及特許和租賃以外的委托私人管理公務方式，“法國行政法上的公務特許是指行政主體和其他法律主體簽訂合同，由后者以自己的費用和責任管理某種公務，管理活動的費用和報酬來自使用人的收費，盈虧都由受特許人承擔”，公務特許早期主要適用于工商業(yè)公務（鐵路、水、電、煤氣供應等業(yè)務），典型形式是公共工程特許，但現(xiàn)在一些不需要進行工程建設的公務以及行政公務也可以適用特許；公務租賃“是指行政主體和私人簽訂管理公務的合同，后者向前者繳納一定金額，同時在行政主體的監(jiān)督下，向公務的使用者收取費用作為管理的報酬”，公務特許與公務租賃的相似之處在于都是合同委外，不同之處在于公務特許中的受特許人以自己的費用建設特許公務的設施，而公務租賃中的承租人實施公務的設備，不由自己建設和購買，由行政主體供給。特許和租賃以外委托私人管理公務是指由行政機關根據(jù)法律或法規(guī)的規(guī)定，和有關的私人機構簽訂合同，授權后者進行管理，譬如通過合同授權私人醫(yī)療機構承擔健康保險業(yè)務。在德國，政府業(yè)務（國家行政）依適用法規(guī)性質(zhì)的不同通常被區(qū)分為公權力行政與私經(jīng)濟行政，無論是公權力行政業(yè)務抑或私經(jīng)濟行政業(yè)務均可以委外，在委外的手段上有行政委托、行政助手和基于私法契約而從事的公務活動，行政委托系指國家將公權力委托私人行使，獲得授權的私人對外獨立行使國家公權力，行政助手系指非獨立以自己名義行使公權力，而是直接受行政機關的指揮命令從事活動，故其活動又稱之為“輔助行政”或“行政助理”，基于私法契約而獨立從事的公務活動系指行政機關通過私法契約的形式委托私人提供公共服務活動如公務車輛的維修與保養(yǎng)。

　　我國臺灣地區(qū)自上世紀90年代起推行政府業(yè)務委托外包，涉及的領域包括社教、社福、文化、醫(yī)療、職訓、研究等業(yè)務，臺灣理論及實務部門將政府業(yè)務委外劃分為機關委外與業(yè)務項目委外兩大類，機關委外是指機關整體的業(yè)務委托民間辦理，公務人力發(fā)展中心、海洋生物博物館、臺灣科學教育館、臺北市青少年育樂中心、宜闌教養(yǎng)院等都是機關委外運作的典型案例。業(yè)務項目委外是指政府部分業(yè)務項目的委外，又分為內(nèi)部事務或服務委外，如各機關之資訊、保全、清潔、環(huán)境綠化、事務機器設備、公務車輛、文書繕打等業(yè)務；行政檢查業(yè)務委外，如汽車檢驗委托民間機構代檢、危險性機械或設備檢查委托代行檢查機關辦理、各類證照審查委托各該公會辦理等；輔助行政委外，如委托民間拖吊違規(guī)車輛或拆除違章建筑等，其適用的法律有“政府采購法”、“行政程序法”、“國有財產(chǎn)法”、“獎勵民間參與建設條例”等，推動的立法議案有“政府業(yè)務委托民間辦理條例草案”、“促進民間參與公共建設法草案”等。

　　我國的政府業(yè)務委外雖然起步較晚，但發(fā)展很快。如果以我國的分類習慣以及委外的政府業(yè)務的性質(zhì)進行分類的話，可以將委外的政府業(yè)務劃分為行政性業(yè)務、事業(yè)性業(yè)務和經(jīng)營性業(yè)務。

　　政府行政性業(yè)務以法律的執(zhí)行為主要內(nèi)容，涉及行政權行使，所以，行政性業(yè)務委外又稱為行政權委外，行政權委外的范圍和內(nèi)容主要有：(1)行政檢查業(yè)務委外，如委托會計事務所、審計事務所等中介機構對企業(yè)的財務、納稅等金融活動進行的審計、稽查；（2）行政檢驗、檢測、鑒定業(yè)務委外，如委托專業(yè)的檢測、鑒定機構對建筑物、設備、設施、產(chǎn)品進行的檢驗、檢測、鑒定；（3）證照核發(fā)、年審中的前置性審查業(yè)務委外，如機動車駕駛證核發(fā)前委托專業(yè)醫(yī)院對申請人進行的體檢；(4)行政處罰業(yè)務委外，《行政處罰法》第18、19條的規(guī)定肯定了行政處罰的委外，同時對行政處罰委外的條件特別是受委托人應具備的條件作了具體規(guī)定；(5)行政執(zhí)行業(yè)務委外，如委托代扣、代征稅款、委托拆除違章建筑、委托拖吊違規(guī)停放的車輛等。政府行政性業(yè)務委外廣泛存在于我國的行政執(zhí)法中。

　　政府事業(yè)性業(yè)務是指那些由政府免費提供或僅收取成本費用的公共服務業(yè)務，業(yè)務范圍主要有：(1)以滿足人的基本需求為目標的基本公共服務業(yè)務，包括以滿足人的基本生存需求為目標的就業(yè)、勞動技能培訓、居家養(yǎng)老、基本生活保障等服務，以滿足人的健康需求為目標的公共衛(wèi)生、醫(yī)療、保健等服務，以滿足人的精神需求、尊嚴為目標的教育、文化、法律援助、社會救助等服務；(2)以滿足社會需求為目標的社會性公共服務，如動物防疫、城鄉(xiāng)環(huán)衛(wèi)、垃圾清掃、河道保潔、園林綠化建設與養(yǎng)護、系統(tǒng)設備維護維修、基礎設施建設、運營與維護等；(3)以滿足機關服務為目標的機關業(yè)務，如政府咨詢研究、電子政務與政府信息化平臺建設與維護等。傳統(tǒng)上這類業(yè)務由政府或政府設立的各種類型的事業(yè)單位供給，業(yè)務范圍不涉及公權力行使，以提供公共服務為內(nèi)容，且提供服務的費用主要由政府承擔，使用人享用這類公共服務無需付費或僅支付成本費用，我國實踐中通常將這類業(yè)務的委外稱為公共服務委外。

　　政府經(jīng)營性業(yè)務是指那些涉及公共利益、其產(chǎn)品或者服務具有公共性、傳統(tǒng)上認為應由國家壟斷經(jīng)營的業(yè)務，由于這類業(yè)務的委外經(jīng)營以政府授予特許經(jīng)營權為前提，經(jīng)營者通過向使用者收費收回投資或成本，在域外及我國，這類業(yè)務的委外通常稱為政府特許經(jīng)營，其實質(zhì)是政府將某些行業(yè)的公共物品或公共服務的供給職能轉(zhuǎn)移給私人主體。能夠?qū)嵤┨卦S經(jīng)營的公共物品或公共服務必須同時滿足下列幾方面的要件：第一，該公共物品或公共服務傳統(tǒng)上由政府供給或者視為政府供給，非政府供給的產(chǎn)品或服務即使具有公共性亦不構成特許經(jīng)營，如果需要管制的通常也應以價格、質(zhì)量等管制手段替代；第二，該公共物品或公共服務可以采用企業(yè)化的經(jīng)營模式，不能實行企業(yè)化經(jīng)營模式的產(chǎn)品或服務無法實施特許經(jīng)營；第三，經(jīng)營者在提供該公共產(chǎn)品或公共服務時可以向消費者收取一定的費用；第四，該公共物品或公共服務的供給不涉及公權力的行使。在我國，委外的政府經(jīng)營性業(yè)務主要有兩大類：一類是基礎產(chǎn)業(yè)與基礎設施建設，包括公路、水運、港口碼頭、輪渡、民用機場、通用航空設施、鐵路以及站場設施、客運、城際軌道交通、水利工程、電力、電信等。二是市政公用事業(yè)，包括城市供水、供氣、供熱、污水和垃圾處理、公共交通等，這類業(yè)務傳統(tǒng)上都屬于政府經(jīng)營性業(yè)務的范圍，而且采國有企業(yè)壟斷經(jīng)營的模式。此外，公立醫(yī)療、學校等社會事業(yè)如果采特許經(jīng)營模式的，也應納入政府經(jīng)營性業(yè)務委外的范圍。

　　雖然政府業(yè)務委托外包的主要法律形式都是合同行為，但不同國家和地區(qū)對它的定性存在很大差異。在英美等國家，政府業(yè)務委托外包主要通過政府與民間組織簽訂“公共合同”或“政府合同”規(guī)范其運作，雖然政府合同也適用專門的法律規(guī)定，但由于沒有公私法的劃分，政府合同在性質(zhì)上仍屬于私法合同；在法國，公務特許合同、公務租賃合同以及特許、租賃之外的委外合同性質(zhì)上均屬行政合同，受公法支配，不適用民法規(guī)定；在德國及深受德國影響的我國臺灣地區(qū)，通常將委外一詞等同于委托，又由于委托的事項中有些涉及公權力行使，因此，理論及實務上依據(jù)委托事項是否涉及公權行使對委托進行不同的歸類：其中涉及公權力行使者如行政檢查事務，學理上認為應屬于行政委托，若是非涉及公權力行使事項如內(nèi)部事務或服務及輔助行政，學者們稱之為業(yè)務委托。將委托區(qū)分為行政委托與業(yè)務委托的必要性在于：行政委托因涉及公權力行使，應受到法律保留原則的約束，行政主體必須有明確的法律依據(jù)才能辦理行政委托，這不僅是法理上的要求，更是一項法律原則；反之，若委托事項不涉及公權力的行使，行政主體執(zhí)行該項事務，即可不受法律保留原則的約束，因此將其委托私人辦理時，自無須強求必須具有法律上的依據(jù)。至于委托合同的性質(zhì)，應視不同情形而定，“若委托事項涉及公權力之行使，并且直接影響人民之權利義務者，委托之契約始屬行政契約；若委托辦理純粹事務性或低層次之技術工作，則仍應以一般私法契約視之”。

　　在我國，除有特別的規(guī)定外，目前政府業(yè)務委托外包大多被定性為政府采購行為、納入政府采購范圍，適用政府采購法的規(guī)定，政府業(yè)務外包合同被視為政府采購合同。從《政府采購法》第2條對政府采購的定義看，政府采購是指政府（包括各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織）使用財政性資金采購貨物、工程和服務的行為，采購是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務的行為，包括購買、租賃、委托、雇用等，另，從《政府采購法》第43條的規(guī)定看，政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。以上規(guī)定集中體現(xiàn)了我國政府采購的下列特征：第一，政府采購的主體為政府，包括各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織；第二，政府采購的資金來源為財政性資金；第三，政府采購的標的為貨物、工程和服務；第四，政府采購的形式為合同方式，包括購買、租賃、委托、雇用等。再從政府業(yè)務委托外包的內(nèi)容看，政府事業(yè)性業(yè)務即公共服務外包實際上就是政府使用財政性資金向民間組織購買公共服務的行為，公共服務外包無論從主體、資金來源與使用、采購的標的以及外包的形式上看，都比較符合政府采購的特征，因此，將公共服務外包納入政府采購范圍進行規(guī)范是合適的。但是，將政府業(yè)務外包中的行政性業(yè)務外包和經(jīng)營性業(yè)務外包也納入政府采購范圍則存在比較大的問題：

　　先討論行政性業(yè)務委外。首先，，行政性業(yè)務委外的內(nèi)容是公權力，是公權力的委外行使，這與作為政府采購標的的“貨物、工程、服務”完全不同；而且，公權力委外合同為典型的公法合同，其訂立與履行完全受制于行政法的規(guī)定，相反，從《政府采購法》第43條關于政府采購合同適用合同法的規(guī)定看，我國立法上將政府采購合同定性為私法合同，將具有明顯公法性質(zhì)的權力委外合同視為私法合同并適用私法規(guī)范不僅理論上難以自圓其說，亦有違我國的制度實踐；更為重要的是，我國公權力行使制度中存在著行政委托制度，如果將行政性業(yè)務委外定性為政府采購合同，那么，它與行政委托之間又是一種什么樣的關系呢，是兩個并行的制度還是交叉、從屬的制度？如果是兩個并行的制度，那么，它們之間區(qū)別的依據(jù)和標準是什么呢？譬如行政主體委托第三人強制拆除違章建筑、委托第三人拖吊違規(guī)車輛、委托第三人進行相關業(yè)務的行政檢查、設備的檢驗檢測、委托第三人代征稅費等在法律上如何歸類？在我國行政法學上，行政委托被定義為“行政主體將其職權的一部分，依法委托給其他組織的法律行為”，在制度層面，從行政訴訟法、行政處罰法、稅收征收管理法等法律的規(guī)定看，行政機關依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，將其法定權限范圍內(nèi)的權力委托給非行政機關的組織行使的，構成行政委托。因此，無論是在行政法理論還是在行政法律制度上，公權力委外與行政委托實際上是一回事，公權力委外就是行政委托，行政委托與政府采購是兩個不同的法律概念并分別適用于不同的領域：行政委托適用于公權力的委外，而政府采購適用于貨物、工程、服務的采購，它們構成各自獨立的法律制度；行政委托制度為典型的公法制度，而政府采購則是兼具公法與私法雙重性質(zhì)的制度。

　　再討論政府經(jīng)營性業(yè)務委外。政府經(jīng)營性業(yè)務委外是指由政府以特許許可方式授予經(jīng)營者在一定時間和范圍內(nèi)對某項公共產(chǎn)品或服務進行經(jīng)營的權利。經(jīng)營性業(yè)務委外以特許人（政府）授予特許經(jīng)營權為前提，屬于《行政許可法》第12條第（二）項規(guī)定的“直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入，需要賦予特定權利事項”的特許事項在政府采購中，政府與供應商之間是普通的買賣關系；在特許經(jīng)營中，特許經(jīng)營者通常需向政府支付一定的對價取得特許經(jīng)營權，“特許權獲得者獲得回報的典型方式是對服務使用者征收費用”，在政府采購中，是政府向供應商支付采購費用。特許經(jīng)營制度，在我國屬于行政許可制度中特許制度的范疇。

　　基于以上分析，筆者認為，我國的政府業(yè)務委外在法律上無法作為一類行為對待，而應依其性質(zhì)進行不同的分類并分別適用不同的制度規(guī)范：行政性業(yè)務委外屬于行政委托，應由行政委托制度規(guī)范；事業(yè)性業(yè)務委外可納入政府采購的范圍，適用政府采購制度；而經(jīng)營性業(yè)務委外屬于政府特許經(jīng)營，由行政許可法及規(guī)范政府特許經(jīng)營方面的特別法調(diào)整。

　　二、政府行政性業(yè)務委外：行政委托

　　行政性業(yè)務委外是行政主體依法將某一方面的行政職權委托給非政府形態(tài)的民間組織或個人行使，作為公權力的委托外包，行政性業(yè)務委外必須在下列方面受到行政法的約束：第一，實施行政性業(yè)務委外的行政主體必須具有合法的職權基礎，這是行政性業(yè)務委外的前提條件。行政主體將不屬于自己職權范圍內(nèi)的事項委外不僅違反了職權法定原則，而且構成了對其他行政主體職權的侵犯。第二，實施行政性業(yè)務委外必須有明確的法律依據(jù)。由于行政性業(yè)務委外是公權力委托私人行使，為防止行政主體借委外懈怠行政職責、私人借委外濫用公權力損害相對人的權益，行政法上要求行政性業(yè)務委外必須要有明確的法律依據(jù)，凡法律未規(guī)定可以委外的權力行政主體一律不得實施委外。第三，受委托人必須符合法定條件。由于涉及公權力的行使，法律上要求受委托人必須具備相應的資格和條件，如我國《行政處罰法》第9條規(guī)定，行政處罰中的受委托人必須是依法成立的管理公共事務的事業(yè)組織，具有熟悉有關法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務的工作人員，對違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的，應當有條件組織相應的技術檢查或者技術鑒定。第四，行政性業(yè)務委外必須采用法定形式。行政性業(yè)務委外因涉及委托事項、委托權限、委托期限、委托雙方的權利義務、法律責任等，因而，應以書面委托為原則，同時，因委托使得行政權的行使主體發(fā)生了轉(zhuǎn)移，行政主體還應當以適當?shù)姆绞綄ν夤嬉允瓜鄬θ酥獣浴Ｆ┤缗_灣“行政程序法”第16條就規(guī)定，行政機關實施行政委托，應將委托事項及法規(guī)依據(jù)公告之，并刊登政府公報或新聞報紙。

　　另一方面，在我國，行政委托通常在行政主體或行政職權中討論，很少與民營化掛鉤，但在域外，行政委托同時被作為民營化的一種措施對待。從民營化的角度理解行政委托，又對我國現(xiàn)行的行政委托理論與制度構建提出了諸多挑戰(zhàn)，具體體現(xiàn)為：第一，行政委托中的受委托人是否包括其他行政主體。上級行政主體將某權力交由下級行政主體行使以及互不隸屬的一行政主體將行政權力委托給另一行政主體行使是否屬于行政委托？對此，我國理論及立法上均持肯定態(tài)度，認為行政委托的對象可以是另一行政主體。但是，如果將行政性業(yè)務委外理解為行政主體將行政權力委托非政府形態(tài)的民間組織或個人辦理，那么，行政主體之間的委托就不屬于行政性業(yè)務的委外。在臺灣地區(qū)，行政機關將權限的一部分交由所屬下級機關執(zhí)行的，稱之為機關委任，將行政權限一部分委托互不隸屬的行政機關執(zhí)行的，稱為機關委托，只有將權限的一部分委托民間團體或個人辦理的，才屬行政委托。由此可見，臺灣地區(qū)行政委托與行政性業(yè)務委托民間辦理的概念是一致的。第二，行政委托的內(nèi)容是否以公權力為限。我國學界對此有不同的認識：一種觀點認為，行政委托應僅限于行政主體部分職權的委托；另一種觀點認為，傳統(tǒng)行政委托的事項是公權力行為，而民營化導致行政委托的擴張，其首要體現(xiàn)就是民營化中行政委托的事項既包括權力行為，也包括非權力行為。筆者以為，非權力委外是否屬于公法關系值得討論，諸如機關食堂委外經(jīng)營、公務車輛委外維修與保養(yǎng)、公共設施的委外清潔保養(yǎng)等業(yè)務不僅在實踐中被視為私法關系，主要適用私法規(guī)則，就是在理論上將其完全視為公法關系的依據(jù)亦不充分。而行政委托無論在國內(nèi)還是在域外，都被視為典型的公法關系，完全適用行政法規(guī)則，而完全排除私法規(guī)則的前提是該項法律關系涉及公權力，因此，將行政委托的內(nèi)容限定為公權力行為是合適的，非權力業(yè)務的委外應當分別納入政府采購或特許經(jīng)營的范圍進行規(guī)范方為妥當。第三，關于行政委托的方式。在域外，行政委托通常以契約形式為之，又因行政委托關系涉及公權力行使，直接影響相對人的權利與義務，因而，行政委托契約屬于行政契約，適用行政法的規(guī)定。在國內(nèi)，理論上對行政委托的方式有不同認識：有的認為，行政委托的法定方式，是以較具體的委托決定來進行的；有的認為，行政委托原則上必須形成書面的委托文件，行政委托文件可以是委托方行政主體與被委托方組織之間簽訂的委托協(xié)議，也可以是委托方行政主體所形成的委托文件。在立法上，率先對行政委托的方式作出明確規(guī)定的是《湖南省行政程序規(guī)定》，該規(guī)定第21條明確要求委托行政機關與受委托的組織之間應當簽訂書面委托協(xié)議，并報同級人民政府法制部門備案。從民營化的角度審視，行政性業(yè)務委外作為公權力的委外行使，應以合意為基礎，以合同方式明確委托的事項、權限、期限、雙方的權利義務、法律責任等內(nèi)容。第四，關于受委托人的行政法律地位。在域外，行政委托中的受委托人通常具有明確的行政主體資格，對外是一個獨立的行政主體．其以自己的名義獨立行使職權．并對該職權行為的結果負責。在我國，行政委托中的受委托人不具有獨立的行政主體資格，只能以委托的行政主體的名義行使職權，行為的效果亦歸屬于委托的行政主體，在行政訴訟中，“由行政機關委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機關是被告”，在國家賠償中，“受行政機關委托的組織或者個人在行使受委托的行政權力時侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益造成損害的，委托的行政機關為賠償義務機關”。這樣的制度設計存在的問題有二：一是受委托人若越出委托權限行使職權時其行為效果及法律責任如何歸屬呢？對此，我國立法上沒有明確。理論上有學者認為，“如果被委托人超越委托權限從事受托行為，其行政行為構成越權并由被委托人自行承擔越權責任。”但受委托人應如何承擔責任以及承擔什么性質(zhì)的責任呢？如果通過行政訴訟以受委托人作為被告追究其行政賠償責任，那么，就會面臨如此的困境：即受委托人在委托的權限范圍內(nèi)行使職權不具有獨立的行政主體資格而越權行使職權時反倒具有了行政主體資格，如果通過民事訴訟追究受委托人的賠償責任，必然此路不通，因為受委托人行使公權力產(chǎn)生的法律關系是典型的公法關系，只能通過行政訴訟與國家賠償解決爭議。二是如果委托的行政主體對外承擔了受委托人權力行使的全部法律后果包括賠償責任，那么，在受委托人存在過錯或違法的情形下應當承擔什么樣的法律責任以及如何追究受委托人的責任呢？這在我國立法上又是一個不明確的問題。在存在委托合同且合同對法律責任有約定的情形下，雖然委托的行政主體可依合同的約定追究受委托人的法律責任，但如果委托合同本身約定不明、存有爭議，委托的行政主體與受委托人之間爭議的處理、責任的分擔仍需一個中立的第三方進行審查和判斷，但這樣的機制在我國并沒有建立起來。

　　隨著公權力委外范圍的不斷拓展，組織或個人受托行使公權力的現(xiàn)象越發(fā)普遍，需要從立法上檢討我國現(xiàn)行的行政委托制度，包括受委托人的行政法律地位、權力行為的法律效果與歸屬、爭議糾紛的處理與法律責任的承擔等，以有效約束受委托的組織、個人公權力的行使，合理解決因受委托人行使公權力引起的行政爭議和法律責任。

　　三、政府事業(yè)性業(yè)務委外：特殊的政府采購

　　政府事業(yè)性業(yè)務委外與行政性業(yè)務委外相似之處在于都是公共事務的外包，外包的經(jīng)費都是由公共財政供給和保障，不同的是行政性業(yè)務委外的是公權力，而事業(yè)性業(yè)務委外的是公共服務，正是委外內(nèi)容的這一差別使兩類委外具有了完全不同的法律性質(zhì)，并適用不同的法律規(guī)范。如前所述，事業(yè)性業(yè)務委外實際上就是政府提供經(jīng)費向民間購買公共服務，而這一行為特征恰好符合政府采購的基本屬性，因此，政府事業(yè)性業(yè)務委外在性質(zhì)上屬于政府采購的一種。但在另一方面，公共服務的采購完全適用政府采購法又存在下列問題：首先，從政府采購法設計的競標程序可以看出政府采購法主要是為貨物、工程等有形的政府采購標的設計的，立法關注的重點是政府采購中的低成本與反腐敗問題，但公共服務的消費者是作為第三方的社會公眾或特殊群體的利益，對于這種政府采購、第三人受益的采購合同來說，最低價中標的原則可能會使第三方的服務需求得不到滿足，服務質(zhì)量得不到保障。其次，公共服務供給實際上履行的是政府在公法上的給付義務，但在政府采購中，服務供應商履行的僅僅是政府采購合同約定的合同義務而非法定義務，原本約束行政主體的公法規(guī)則在服務外包后無法約束服務供應商，這可能導致公法上的任務目標無法實現(xiàn)，譬如公眾很難依據(jù)政府信息公開條例的規(guī)定要求服務供應商公開服務的信息。再次，從政府采購法設計的監(jiān)督制度看，對服務供應商進行監(jiān)督的主體主要是各級人民政府的財政部門，監(jiān)督對象主要是作為采購人的各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織和采購代理機構，監(jiān)督的內(nèi)容主要是財政性資金的使用情況，監(jiān)督范圍主要集中在采購范圍、采購方式和采購程序的執(zhí)行情況特別是招投標程序及合同的簽訂過程，對服務供應商履行合同的監(jiān)督基本上未作規(guī)定。事實上，即使賦予監(jiān)督管理部門監(jiān)督合同履行的權力，它們也沒有監(jiān)督服務供應商履行合同義務的能力，因為監(jiān)督管理部門并不是公共服務的直接消費者，而有能力監(jiān)督服務商履約行為、有資格評價服務品質(zhì)的廣大消費者，又被排除在監(jiān)督者的范圍之外，他們既沒有參與采購合同訂立履行的程序性權利，對于服務商違約違法行為也欠缺相應的救濟權利。這可能會使服務供應商合同義務的履行大打折扣。造成這一狀況的主要原因在于立法觀念上公、私法劃分的二元對立以及非公即私思想的影響，事實上，在公私合作領域，雖然形式上采用的是私法合同，但所要完成的是公法上的任務，因此，“即使在某些外觀上被定位為‘私’性質(zhì)的事項，也應該在決定過程堅持注入‘公’的觀點。”

　　基于以上分析，筆者建議針對公共服務采購這一特殊領域的政府采購行為在遵循政府采購法基本原則的前提下應制定專門的實施細則，而立法的價值目標就是要在現(xiàn)有政府采購法的基礎上注入公法規(guī)則，核心的制度包括：

　　1．建立服務外包以及服務定價的公開聽證制度�，F(xiàn)行的政府采購法對適合政府采購的標的物以及政府采購的定價均未規(guī)定公眾的參與制度。在公共服務領域，雖然因不涉及公權力的行使而可以不受法律保留原則的約束，但基于人權保障原則，并非所有的公共服務項目均適合外包，在那些公共服務項目適合外包難以法定化的情形下引入服務對象的參與與聽證制度是解決這一問題較為合適的方式；同時，對于實行外包的服務項目，應改變政府與服務供應商之間的雙向定價模式，引入服務對象參與定價的機制，建立服務定價的公開聽證制度，并把服務對象對服務定價的意見作為決定服務供應商中標價格的法定依據(jù)之一。

　　2．明確將服務供應商的服務信息納入政府信息的范疇并適用政府信息公開法律制度，從而使定期公布或者應申請公開服務信息成為服務供應商的法定義務。

　　3．建立服務質(zhì)量的公眾評價制度，并將公眾評價不滿意、不合格作為解除采購合同的法定情形。與貨物、工程等有形且質(zhì)量標準可以客觀量化的采購項目相比，服務采購的質(zhì)量標準缺少客觀可量化的標準，在這種情形下引入服務對象的評價并將評價結果作為判斷服務質(zhì)量的依據(jù)是相對科學的標準，同時，為使服務對象的評價具有法律效力，應當將服務對象評價不滿意、不合格作為解除政府采購合同、追究服務供應商違約責任的法定情形。

　　4．建立服務對象對服務供應商的代位訴訟制度。在現(xiàn)行的政府采購制度框架內(nèi)，有權追究服務供應商違約責任的是作為采購人的政府，作為服務對象的社會公眾對服務供應商不享有訴權。但是，“如果從政府外包業(yè)務的動機與結構來看，會發(fā)現(xiàn)政府所在意之‘利益’與‘終端消費者’（受益人）的利益其實有著緊張關系：一個會打算外包業(yè)務的政府機關，可能在意的是‘節(jié)省成本’、‘轉(zhuǎn)移責任’，甚至是‘與締約伙伴維持良好關系’，而非‘服務品質(zhì)’、‘公開’或‘回應消費者需求’。因此，期待締約機關主動為人民把關，有時甚至是不切實際的�！痹谶@種情形下，立法上賦予服務對象某種追究服務供應商違約責任的請求權、建立服務對象對服務供應商一定條件下的代位訴訟制度是必要的。

　　四、政府經(jīng)營性業(yè)務委外：政府特許經(jīng)營

　　承前所述，政府經(jīng)營性業(yè)務委外我國立法上稱之為政府特許經(jīng)營，是政府將原本由自己壟斷的涉及公益行業(yè)的經(jīng)營權在一定期限內(nèi)授予非政府形態(tài)的民間組織的行為，由于經(jīng)營性業(yè)務委外不涉及公權力的行使，故有別于行政性業(yè)務的委外，又由于特許經(jīng)營以政府授予特許經(jīng)營權為前提，特許經(jīng)營者通過經(jīng)營收回投資和成本、獲取回報，因而，其與政府采購亦顯著不同，需要特別的法律規(guī)范。目前構成規(guī)范政府特許經(jīng)營的法律制度除行政許可法外，主要由部門規(guī)章及地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章構成，部門規(guī)章主要是建設部發(fā)布的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，以地方性法規(guī)形式規(guī)定特許經(jīng)營的省、自治區(qū)、直轄市有新疆維吾爾自治區(qū)、北京市、湖南省、貴州省、山西省、青海省等，以地方政府規(guī)章規(guī)定特許經(jīng)營的省、直轄市有河北省、天津市、甘肅省等，頒布有特許經(jīng)營條例的較大城市有杭州市、深圳市等，合肥、武漢、蘭州、成都等也都以地方政府規(guī)章的形式發(fā)布了特許經(jīng)營的管理辦法或?qū)嵤┺k法，此外，一些不具有地方政府規(guī)章制定權的地方政府及其職能部門也以行政規(guī)范性文件的形式發(fā)布了關于特許經(jīng)營方面的規(guī)定或辦法，這些規(guī)范性文件對于規(guī)范政府特許經(jīng)營發(fā)揮了重要的作用。但是，除地方性法規(guī)外，其他規(guī)范性文件對特許經(jīng)營權的設定都存在合法性的問題，因為政府特許經(jīng)營屬于《行政許可法》第12條第（二）項規(guī)定的特許事項，根據(jù)行政許可法第14、15、16、17條的規(guī)定，有權設定行政許可的規(guī)范性文件限法律、國務院的行政法規(guī)和決定以及地方性法規(guī)，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設定臨時性的行政許可，臨時性的行政許可實施滿一年需要繼續(xù)實施的，應當提請本級人民代表大會及其常務委員會制定地方性法規(guī)，除此之外，包括國務院部門規(guī)章、省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章之外的其他地方政府規(guī)章及其他規(guī)范性文件一律不得設定行政許可。由于政府特許經(jīng)營不屬于臨時性的行政許可，因而，實際上能夠設定特許經(jīng)營權的規(guī)范性文件僅限于法律、行政法規(guī)和規(guī)定以及地方性法規(guī)，這就使得包括建設部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》在內(nèi)的創(chuàng)設政府特許經(jīng)營的部門規(guī)章、地方政府規(guī)章和其他規(guī)范性文件都因為抵觸行政許可法而失去了合法性。為解決行政規(guī)章及其他規(guī)范性文件在設定特許經(jīng)營方面的合法性危機，同時為政府特許經(jīng)營提供法律依據(jù)，由國務院統(tǒng)一制定政府特許經(jīng)營條例或由地方人大及其常委會以地方性法規(guī)的形式創(chuàng)設特許經(jīng)營制度是必須且可行的兩個路徑。

　　在政府特許經(jīng)營制度中，由于政府特許經(jīng)營大多以政府特許經(jīng)營協(xié)議的方式為之，因而，理論上引發(fā)了政府特許經(jīng)營協(xié)議是合同還是許可的爭議。對此的認識應當是，由于特許經(jīng)營協(xié)議以特許權的授予為核心，因而，本質(zhì)上是行政許可，但授予特許權的形式是合同，完整的理解是政府以合同的形式實施特許許可。在行政法上，類型的情形非常多見，譬如政府決定對某一區(qū)域的房屋進行征收，但在實際征收中，政府放棄強制征收而選擇與房屋所有權人協(xié)商購買的方式為之，在這樣的法律關系中，房屋買賣是形式，本質(zhì)上是征收，政府是以房屋買賣的形式實施的征收。類似的協(xié)議如果在履行中發(fā)生了爭議，總體上仍應作為合同爭議對待。

　　由于政府特許經(jīng)營協(xié)議總體上應作為合同對待，因而，在理論上又引發(fā)了關于這類合同的法律性質(zhì)之爭，對此主要有：①行政合同說。認為政府特許經(jīng)營協(xié)議是借助契約手段實現(xiàn)行政目標的行政合同；②民事合同說。認為根據(jù)民法原理及合同法的基本理論，特許經(jīng)營合同符合民事合同的本質(zhì)特征，是一種民事合同；③公私法性質(zhì)兼具說。認為“特許經(jīng)營中的法律關系既不是單純的行政管理法律關系，也不是單純的平等民事法律關系，而是兩個法律關系的交叉融合，從而構成復雜的特許經(jīng)營法律關系�！惫P者想略過單純理論上的爭執(zhí)，從立法和實踐去探尋政府特許經(jīng)營協(xié)議的法律性質(zhì)。

　　從現(xiàn)有立法對政府特許經(jīng)營協(xié)議訂立與履行以及特許人與特許經(jīng)營者雙方權利義務的規(guī)定看，我國政府特許經(jīng)營協(xié)議具有下列特性：①協(xié)議雙方的意思自治受到法律的限制。表現(xiàn)之一是對特許經(jīng)營期限的限制。立法上一般都明確規(guī)定了特許經(jīng)營的期限并規(guī)定特許經(jīng)營協(xié)議中約定的特許經(jīng)營期限不得超過法定期限；表現(xiàn)之二是政府承諾內(nèi)容或合同義務的限制。立法上禁止特許人在政府特許經(jīng)營協(xié)議中承諾商業(yè)風險分擔、固定投資回報率等或者為特許經(jīng)營者提供融資、貸款擔保等。②特許經(jīng)營者在特許經(jīng)營中享有政府承諾或給予的特權、補貼、補償或其他優(yōu)惠權利。在政府特許經(jīng)營中經(jīng)營者可以享受特許人承諾的使用與經(jīng)營項目有關的土地、相關城市基礎設施、防止不必要的重復性競爭項目建設、必要合理的政府財政補貼、產(chǎn)品或服務的政府采購等特權或優(yōu)惠；因按照政府定價和賦予的特許經(jīng)營年限在經(jīng)營期限不能收回投資的，或者因政策調(diào)整損害特許經(jīng)營者預期利益的，可以要求特許人給予補償。③特許經(jīng)營者的經(jīng)營自主權及解除特許經(jīng)營協(xié)議的權利受到法律限制。在產(chǎn)品或者服務的定價方面，特許經(jīng)營者不享有自主定價權，立法普遍要求特許經(jīng)營者向公眾提供產(chǎn)品或者服務的價格應當執(zhí)行由價格主管部門制定的政府定價或者政府指導價；在特許經(jīng)營權的處分方面，立法普遍規(guī)定未經(jīng)特許人的同意，特許經(jīng)營者不得擅自轉(zhuǎn)讓、出租、質(zhì)押或者以其他形式處分特許經(jīng)營權或者特許經(jīng)營項目資產(chǎn)；在協(xié)議的解除方面，經(jīng)營者的協(xié)議解除權受到法律限制，不少立法規(guī)定特許經(jīng)營期內(nèi)，特許經(jīng)營者因自身原因無法繼續(xù)經(jīng)營或者因不可抗力無法繼續(xù)經(jīng)營需要解除特許經(jīng)營協(xié)議的，必須向政府部門提出解除協(xié)議的申請，由政府或主管部門作出是否準予解除協(xié)議的決定。④經(jīng)營者負有公法上的特別義務。主要有：經(jīng)營信息公開的義務。有的立法明確要求經(jīng)營者應當及時向社會公告特許經(jīng)營項目的質(zhì)量、技術標準以及其他關系公共利益、公共安全的信息；承擔政府指令的公益性任務的義務。政府出于保護老年人、殘疾人或城市特困群體等的需要，可以指令特許經(jīng)營者承擔公益性任務。⑤經(jīng)營者的特許經(jīng)營權受到公法的特別保護。幾乎所有的立法均明確規(guī)定特許經(jīng)營者依法取得的特許經(jīng)營權受法律保護，有關人民政府及主管部門不得違法收回或者限制特許經(jīng)營者的特許經(jīng)營權，確因公共利益需要收回特許經(jīng)營權、終止特許經(jīng)營協(xié)議、征用實施特許經(jīng)營的基礎設施、指令特許經(jīng)營者提供公共產(chǎn)品或者服務，應當按照特許經(jīng)營協(xié)議的約定給予相應補償。⑥作為特許人的政府對特許經(jīng)營者履行特許經(jīng)營協(xié)議義務或法定義務的監(jiān)管責任。現(xiàn)行立法上均以專章規(guī)定了政府對特許經(jīng)營者履行特許經(jīng)營協(xié)議及法定義務的監(jiān)管責任，這些責任包括：督促特許經(jīng)營者履行法定的和特許經(jīng)營協(xié)議約定的義務，對特許經(jīng)營者提供的公共產(chǎn)品或者公共服務的數(shù)量、質(zhì)量、價格以及安全生產(chǎn)、設備設施保養(yǎng)維護等情況實施監(jiān)督，組織對特許經(jīng)營者經(jīng)營情況的定期評估并向公眾公布評估結果，受理、處理公眾對特許經(jīng)營活動的投訴，查處特許經(jīng)營者違法行為，制定關于特許經(jīng)營的應急預案等。以上這些特征不僅表明政府特許經(jīng)營協(xié)議具有明顯的公法屬性，而且構成了與普通的民事合同之間的顯著區(qū)別，所以如此，是因為政府特許經(jīng)營的內(nèi)容直接關涉公共利益，因此，民事合同說與公私法兼具說有違我國的制度實踐，在我國的制度實踐中，政府特許經(jīng)營協(xié)議是一種特殊形態(tài)的行政合同，說它是行政合同，是因為它具有典型的公法屬性，說它特殊，是因為作為授予特許經(jīng)營權的法律形式，它主要適用行政許可法及規(guī)范特許經(jīng)營方面的特別法進行規(guī)范。

　　五、余論

　　依據(jù)以上分析，政府業(yè)務委托外包主要應由行政法或必須結合行政法規(guī)范和調(diào)整。但另一方面又要客觀地認識到，與政府業(yè)務委外的豐富實踐及對行政法的制度需求相比，我國行政法的制度供給顯然還沒有做好充分的準備，還不足以有效回應政府業(yè)務委外帶來的挑戰(zhàn)：現(xiàn)行的行政立法仍未擺脫傳統(tǒng)思想的影響，突出的表現(xiàn)就是行政立法大多仍以公權力行為為主要的規(guī)范對象，而在政府業(yè)務委外領域，多數(shù)委外的政府業(yè)務恰好為非權力的公共產(chǎn)品或公共服務的供給行為，針對這些供給行為，私法不足以有效規(guī)范，而以公權力為規(guī)范對象的公法又無法適用，從而造成了政府業(yè)務委外領域的法律真空；盡管我國制度層面不存在公私法的明確劃分，但在立法觀念上仍深受公私法劃分的影響，習慣以調(diào)整的社會關系的性質(zhì)決定法律性質(zhì)及其部門歸屬，非公（法）即私（法）的觀念左右著立法，所以，當行政主體以私法手段遂行公法目的時，立法即顯得無所適從了；行政合同盡管在我國的行政執(zhí)法中廣泛使用著，但至今缺少基本的制度依據(jù)與制度規(guī)范，導致某一合同關系一旦被定性為行政合同反而陷入無法律依據(jù)可循的尷尬境地。為有效應對政府業(yè)務外包帶來的挑戰(zhàn)，行政法亦需要實行相應的革新：包括拋棄以“公權力行為”為中心的立法思想，以“公共利益”或“公共服務”作為整個行政法的立法基礎，打破公私對立的立法觀點，汲取私法的基本規(guī)則，或者將私法規(guī)則轉(zhuǎn)換成行政法上的原則和制度以適應規(guī)范政府業(yè)務委托外包等公私合作模式下新型行政服務的需要“公權力行為”等。唯有如此，行政法才能跟上時代前進的步伐。

【作者簡介】
王克穩(wěn)，憲法學與行政法學博士，蘇州大學王健法學院教授。

【注釋】
范祥偉：《政府業(yè)務委托民間辦理之理論與政策》，載臺灣《人事月刊》34卷5期。
Aman, Prison Health Care, supra note37, at315•轉(zhuǎn)引自廖元豪：《政府業(yè)務外包后的公共責任問題研究》，載臺灣《月旦法學雜志》NO. 178 。
王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2007年版，第406頁。
前引，王名揚書，第413頁。
在法國，特許和租賃以外私人管理公務的方式除合同外，還有法律授權和行政機關單方面指定兩種形式：法律授權是指法律或行政法規(guī)直接授予私人管理某種公務，主要適用于社會公務（如防治癌癥中心）領域；行政機關單方面規(guī)定是指行政機關授權私人機構進行某項活動的同時規(guī)定后者必須提供某種（公共）服務（參見前引王名揚書，第414頁）。但從合同委外的角度看，法律授權和行政機關單方面指定雖屬于民營化的范圍，但不屬于委托外包。
參見前引。
參見前引。
參見莫永榮：《政府服務委托外包的理論與實務：臺灣經(jīng)驗》，載臺灣《行政暨政策學報》第三十九期。
參見：《事業(yè)單位“服務外包”，少養(yǎng)人多養(yǎng)事》, http: hz. gov. cn/2010-05-18;《深圳事業(yè)單位將實行以事定費》, http: sine com cn,2007 -09 -06;《公共服務“外包”給社工，政府不用“養(yǎng)人辦事”》，新華社網(wǎng)2007-12-20 17:34:59;《關于蘇州市城區(qū)河道保潔管理服務項目采購的招標公告》，中國政府采購網(wǎng)2010 -03 -01;《合肥市科技創(chuàng)新公共服務中心外包服務招標公告》，中國招標網(wǎng)（http: bidchance. com) ,2008年12月2日；《鼓樓打造“現(xiàn)代服務型政府”的有益探索—政府“埋單”的“公共服務外包”》 , http : dflz. gov. cn/dtxx. jsp? aid=38571.《福田六大類政府公共服務外包》，載《深圳特區(qū)報》2010年4月13日。
特許經(jīng)營有由政府授予的特許經(jīng)營即政府特許經(jīng)營與由企業(yè)授予的特許經(jīng)營即商業(yè)特許經(jīng)營之別，這里所指特許經(jīng)營為政府特許經(jīng)營，其典型模式為BOT（建設—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓）。
參見前引，王名揚書，第333、408、413頁。
參見周志宏：《教育事務民營化之法律問題》，載臺灣《月旦法學雜志》No. 102，第34頁。
如臺灣地區(qū)“行政程序法”第16條第1項規(guī)定，“行政機關得依法規(guī)將其權限之一部分，委托民間團體或個人辦理。”這一規(guī)定明確表明行政委托必須要有法規(guī)依據(jù)。
林惠英：《全民保健總額支付制度下專業(yè)自主事務委托契約之研究》，臺灣國立成功大學法律學系碩士班碩士論文。
我國理論上對政府采購合同的性質(zhì)存在著極大爭議：主要有民事合同說、行政合同說、行政加經(jīng)濟合同說、行政私法合同說等不同觀點。參見楊漢平：《政府采購法律制度理論與實務》，西苑出版社2002年版，第153頁；湛中樂、楊君佐：《政府采購基本法律問題研究》，載《法制與社會發(fā)展》2001年第3期；史際春、鄧峰：《經(jīng)濟（政府商事）合同研究—以政府采購合同為中心》，載《經(jīng)濟法學評論》第一卷，中國法制出版社2000年版；王克穩(wěn)：《我國政府采購合同的若干問題》，載《安徽大學法律評論》2003年第2期。
羅豪才等主編：《行政法學》（第二版），北京大學出版社2006年版，第72頁。
L．賴維樂．布朗（L Neville Brown）等：《法國行政法》，中譯本，中國人民大學出版社2006年版，第195頁。
根據(jù)《行政許可法》第12條第（二）項的規(guī)定，特許范圍包括自然資源特許開發(fā)使用、公共資源特許使用以及政府特許經(jīng)營。
這一點在我國行政法上已有明確規(guī)定，譬如依《行政處罰法》第18條的規(guī)定，行政機關只能將“其法定權限內(nèi)”的事項委外。
如根據(jù)《行政處罰法》第18條的規(guī)定，行政機關應依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定實施行政處罰的委托。
參見羅豪才等主編：《行政法學》（第二版），北京大學出版社2006年版，第74頁；胡建森：《行政法學》（第三版），法律出版社2010年版，第133頁。
如《行政許可法》第24條規(guī)定，“行政機關在其法定職權范圍內(nèi)，依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，可以委托其他行政機關實施行政許可�！�
由此可見，我國理論及立法上所指的行政委托的范圍較行政性業(yè)務委外的范圍要廣泛，行政性業(yè)務委外僅是行政委托的情形之一。
臺灣地區(qū)“行政程序法”第15條規(guī)定，“行政機關得依法規(guī)將其權限之一部分，委任所屬下級機關執(zhí)行之。行政機關因業(yè)務上之需要，得依法規(guī)將其權限之一部分，委托不相隸屬之行政機關執(zhí)行之�！钡�16條規(guī)定，“行政機關得依法規(guī)將其權限之一部分，委托民間團體或個人辦理�！�
前引，羅豪才等主編書，第72頁。
參見楊欣：《民營化的行政法研究》，知識產(chǎn)權出版社2008年版，第117頁。
參見《聯(lián)邦德國行政程序法》第54條、臺灣地區(qū)“行政程序法”第135條。
參見前引，羅豪才等主編書，第73頁。
參見前引，胡建森書，第135頁。
從這一意義上說，包括行政性業(yè)務委外在內(nèi)的行政委托制度又構成行政合同制度的一部分。
參見哈特穆特•毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第583頁；臺灣“行政程序法”第2條第3款。
《中華人民共和國行政訴訟法》第25條第4款。
《中華人民共和國國家賠償法》第7條第4款。
前引，胡建森書，第136頁。
前引，廖元豪文。
根據(jù)我國《政府信息公開條例》第2條的規(guī)定，“政府信息是指行政機關在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。”這里的“行政機關”是否包括履行公共服務職責的非政府部門是需要通過立法或解釋明確的問題。
前引，廖元豪文。
如吉林省吉林市人民政府發(fā)布的《吉林市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營辦法》，遼寧省朝陽市人民政府發(fā)布的《朝陽市城市供熱特許經(jīng)營管理辦法》，廣東省東莞市人民政府發(fā)布的《東莞市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營辦法》，江蘇省建設廳發(fā)布的《江蘇省管道燃氣特許經(jīng)營管理辦法》，等等。
參見冉潔：《試析市政公用事業(yè)特許經(jīng)營合同的法律性質(zhì)》，載《城鄉(xiāng)建設》2008年第4期。
雖然行政許可法對準予行政許可的形式只規(guī)定了許可決定一種形式（《行政許可法》第37條），但從關于特許的單行立法看，在特許領域授予特許權的形式幾乎都是合同形式。因此，我國立法上準予行政許可的形式實際上有許可決定和合同兩種形式，許可決定一般適用于普通的行政許可，而合同主要適用于特許權的授予，包括自然資源開發(fā)利用、公共資源的特許使用以及涉及公共利益的特定行業(yè)的特許經(jīng)營。
參見邢鴻飛：《政府特許經(jīng)營協(xié)議的行政性》，載《中國法學》2004年第6期。
參見唐啟光：《淺論公用事業(yè)特許經(jīng)營合同的法律性質(zhì)》，載《城鄉(xiāng)建設》2008年第4期。
顯冬：《市政特許經(jīng)營中的雙重法律關系》，載《國家行政學院學報》2004年第4期。
參見《北京市城市基礎設施特許經(jīng)營條例》第13條，《貴州省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第10條第2款，《青海省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第12條。
參見《北京市城市基礎設施特許經(jīng)營條例》第17條，《貴州省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第13條第2款。
參見《北京市城市基礎設施特許經(jīng)營條例》第17條，《新疆維吾爾自治區(qū)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第24條。
參見《貴州省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第13條第3款，《青海省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第23條、27條，《新疆維吾爾自治區(qū)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第24條，《北京市城市基礎設施特許經(jīng)營條例》第30條。
參見《北京市城市基礎設施特許經(jīng)營條例》第23條，《湖南省公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第30條，《新疆維吾爾自治區(qū)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第17條，《杭州市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第27條。
參見《北京市城市基礎設施特許經(jīng)營條例》第25條，《湖南省公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第23條，《山西省公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第26條，《新疆維吾爾自治區(qū)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第25條，《深圳市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第24條。
參見《湖南省公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第18條，《青海省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第19條。
參見《北京市城市基礎設施特許經(jīng)營條例》第39條，《杭州市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第21條第（四）項。
參見《新疆維吾爾自治區(qū)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第21條，《山西省公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第24條，《貴州省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第13條第3款，《青海省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第27條。
參見《北京市城市基礎設施特許經(jīng)營條例》第32條，《湖南省公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第20條，《山西省公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第20條、24條，《新疆維吾爾自治區(qū)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第21條，《貴州省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第21條，《青海省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第20條，《杭州市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第34條。
參見《湖南省公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第24條，《山西省公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第27條，《貴州省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第28條，《杭州市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第31條，《深圳市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第49條。

  本文關鍵詞：政府業(yè)務委托外包的行政法認識，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號：204122