本文關(guān)鍵詞：違約金功能定位的反思，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.083577     違約金功能定位的反思

王洪亮

【摘要】基于對違約金約定數(shù)額過高會導(dǎo)致債權(quán)人不當(dāng)?shù)美畵?dān)心，違約金被解釋為賠償性，并允許債務(wù)人申請酌減。這樣的解釋并無邏輯與實(shí)質(zhì)根據(jù)，賠償性違約金并非恢復(fù)違約金約定實(shí)質(zhì)自由的適合工具。從當(dāng)事人意思自由出發(fā)，懲罰性違約金才是本來意義上的違約金，主要發(fā)揮履約擔(dān)保的功能，是原給付義務(wù)，是主給付義務(wù)的從義務(wù)，而與作為損害賠償額之預(yù)定的賠償性違約金不同。因此，違約金的酌減規(guī)則不應(yīng)僅考慮實(shí)際損害的大小，而應(yīng)根據(jù)債權(quán)人的擔(dān)保目的予以判斷，由此形成當(dāng)事人之間的實(shí)質(zhì)平衡。
【關(guān)鍵詞】賠償性違約金；懲罰性違約金；違約金履行擔(dān)保功能；違約金損害賠償功能

　　

　　私法的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之意思自由，然自現(xiàn)代法之發(fā)展以來，構(gòu)成私法制度基礎(chǔ)的“形式自由倫理”，已蛻變?yōu)樯鐣?zé)任性的“實(shí)質(zhì)倫理”。在違約金制度上，固然需要尊重當(dāng)事人的形式自由，但法律更應(yīng)通過規(guī)則使當(dāng)事人之間達(dá)成實(shí)質(zhì)自由。于約定違約金之時，當(dāng)事人可自由約定數(shù)額，但約定數(shù)額過高的情況，往往是在當(dāng)事人之間的實(shí)質(zhì)自由受到破壞而造成的，對此，立法者如何應(yīng)對，實(shí)為立法與解釋之重大問題。

　　針對這一問題，學(xué)界通說從損害賠償法基本的“禁止得利”原理出發(fā)，認(rèn)為當(dāng)事人通過違約金向?qū)Ψ绞┘訅毫κ蛊渎男泻贤囊馑紵o法實(shí)現(xiàn)，而只能實(shí)現(xiàn)損害賠償之目的，故違約金原則上為損害賠償違約金。學(xué)說與司法實(shí)踐同時亦承認(rèn)懲罰性違約金，在處理賠償性違約金與懲罰性違約金的關(guān)系上，奉行“賠償為主、懲罰為輔”的原則。如此一來，賠償性違約金成為違約金制度的主體，而原本意義上的違約金被冠以“懲罰性”的字眼，被置于一隅。而在法律適用中，賠償性違約金與懲罰性違約金的認(rèn)定亦成為法律審查的一個環(huán)節(jié)，需要考察實(shí)際損害是否存在，此時就會涉及誰舉證以及違約金數(shù)額是否過高的判斷，往往會削弱賠償性違約金減輕舉證責(zé)任的功能。在這一審查環(huán)節(jié)之外，還須進(jìn)行違約金酌減限制，，這樣就存在了雙重限制規(guī)則，有疊床架屋之嫌。而賠償性違約金觀念又進(jìn)一步改變了違約金酌減規(guī)則的實(shí)質(zhì)在違約金酌減上，以債權(quán)人的實(shí)際損害為衡量基礎(chǔ)。在實(shí)踐中發(fā)展的逾期違約金，亦以同期同類銀行人民幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)。在整個制度上，違約金實(shí)質(zhì)上“淪落”為損害賠償總額的預(yù)定，只能發(fā)揮損害賠償法的功能，其本身應(yīng)具有的功能無法發(fā)揮。

　　如果矯正形式自由的方式導(dǎo)致制度功能的喪失，則需要反思矯正的方式是否出了問題。具體來看，“賠償性違約金”這種矯正形式自由的方法是否有其正當(dāng)性呢，如果沒有正當(dāng)性，我們應(yīng)將其從違約金主導(dǎo)地位中剔除，回復(fù)其本質(zhì)，如此亦可還原違約金制度的本質(zhì)，使其發(fā)揮應(yīng)有的功能。

　　在行文思路上，首先論述賠償性違約金的本質(zhì)功能及其作為矯正違約金數(shù)額過高制度的必要性與正當(dāng)性；其次論述違約金應(yīng)具有的制度功能，分為兩個層面進(jìn)行論述: 一是其履行擔(dān)保功能，在此附加論證違約金懲罰性說法的不合理性，二是違約金的損害賠償功能，即在違約金發(fā)生效力后，與損害賠償請求權(quán)并存的情況下，是否需要將違約金數(shù)額作為最低損害賠償額折抵入損害賠償數(shù)額的問題。最后論述，在違約金原本功能下，如何確定違約金酌減規(guī)則的制度內(nèi)容。

　　一、違約金賠償性屬性的反思

　　依據(jù)《合同法》第 114 條，違約金是指當(dāng)事人約定在一方違約時根據(jù)違約情況向另一方支付一定數(shù)額的金錢或其他給付的允諾。違約金允諾的基礎(chǔ)在于契約自由，當(dāng)事人可以任意約定違約金數(shù)額，但如此就會出現(xiàn)一個問題、一個自立法開始就有爭議的問題，即如果約定的違約金數(shù)額過高怎么處理。

　　對此，主流學(xué)者采取了從定性上進(jìn)行限制的策略，即確認(rèn)違約金原則上為賠償性的。在合同法立法過程中，之所以確定違約金屬于賠償屬性，其理由在于禁止不當(dāng)?shù)美乃枷�，在違約金數(shù)額高于損失額的情況下，債權(quán)人因債務(wù)人履行合同獲得的利益反而不如因債務(wù)人違約而獲得的利益，受利益驅(qū)動，債權(quán)人就可能希望對方不履行合同，甚至設(shè)置陷阱，使另一方違約而獲得高額的違約金。[1]229對此，主流觀點(diǎn)也認(rèn)為，將違約金定位于損害賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)在于“民法不以懲罰為目的、重在補(bǔ)償受害人損失”的基本理念。[2]1473[3]704

　　在此我們姑且不論這種觀點(diǎn)是否有值得商榷的地方，單就“賠償性違約金”定位本身，就讓人質(zhì)疑不斷。

　　（一）“賠償性違約金”的本質(zhì)與功能

　　1.賠償性違約金本質(zhì)為損害賠償總額預(yù)定

　　主張《合同法》第 114 條規(guī)定的違約金為賠償性觀點(diǎn)者也承認(rèn)，賠償性違約金制度，即為損害賠償總額預(yù)定制度。[3]702[4]359而損害賠償總額預(yù)定構(gòu)成前提是: 損害必須產(chǎn)生，并且構(gòu)成損害賠償義務(wù)；另外，當(dāng)事人約定的是該類情況下典型可期待損害賠償?shù)模ㄗ畹停⿺?shù)額；而且，允許債務(wù)人證明根本沒有損害，或者產(chǎn)生的損害很小，以否定損害賠償總額預(yù)定。

　　損害賠償總額的預(yù)定制度來源于德國法上的損害賠償總額預(yù)定（pauschalierterSchadensersatz），在定性上，一般認(rèn)為其為損害賠償規(guī)則，并不適用違約金制度規(guī)則，尤其不適用違約金酌減規(guī)則。而在英國與美國現(xiàn)行法上，不承認(rèn)違約金條款（penalty clau-ses），而只承認(rèn)所謂的損害賠償預(yù)定（Liquidated dam-ages），性質(zhì)上也是


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