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【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.083577     違約金功能定位的反思

王洪亮

【摘要】基于對違約金約定數額過高會導致債權人不當得利之擔心，違約金被解釋為賠償性，并允許債務人申請酌減。這樣的解釋并無邏輯與實質根據，賠償性違約金并非恢復違約金約定實質自由的適合工具。從當事人意思自由出發(fā)，懲罰性違約金才是本來意義上的違約金，主要發(fā)揮履約擔保的功能，是原給付義務，是主給付義務的從義務，而與作為損害賠償額之預定的賠償性違約金不同。因此，違約金的酌減規(guī)則不應僅考慮實際損害的大小，而應根據債權人的擔保目的予以判斷，由此形成當事人之間的實質平衡。
【關鍵詞】賠償性違約金；懲罰性違約金；違約金履行擔保功能；違約金損害賠償功能

　　

　　私法的基礎在于當事人之意思自由，然自現代法之發(fā)展以來，構成私法制度基礎的“形式自由倫理”，已蛻變?yōu)樯鐣熑涡缘?ldquo;實質倫理”。在違約金制度上，固然需要尊重當事人的形式自由，但法律更應通過規(guī)則使當事人之間達成實質自由。于約定違約金之時，當事人可自由約定數額，但約定數額過高的情況，往往是在當事人之間的實質自由受到破壞而造成的，對此，立法者如何應對，實為立法與解釋之重大問題。

　　針對這一問題，學界通說從損害賠償法基本的“禁止得利”原理出發(fā)，認為當事人通過違約金向對方施加壓力使其履行合同的意思無法實現，而只能實現損害賠償之目的，故違約金原則上為損害賠償違約金。學說與司法實踐同時亦承認懲罰性違約金，在處理賠償性違約金與懲罰性違約金的關系上，奉行“賠償為主、懲罰為輔”的原則。如此一來，賠償性違約金成為違約金制度的主體，而原本意義上的違約金被冠以“懲罰性”的字眼，被置于一隅。而在法律適用中，賠償性違約金與懲罰性違約金的認定亦成為法律審查的一個環(huán)節(jié)，需要考察實際損害是否存在，此時就會涉及誰舉證以及違約金數額是否過高的判斷，往往會削弱賠償性違約金減輕舉證責任的功能。在這一審查環(huán)節(jié)之外，還須進行違約金酌減限制，，這樣就存在了雙重限制規(guī)則，有疊床架屋之嫌。而賠償性違約金觀念又進一步改變了違約金酌減規(guī)則的實質在違約金酌減上，以債權人的實際損害為衡量基礎。在實踐中發(fā)展的逾期違約金，亦以同期同類銀行人民幣貸款基準利率為基礎。在整個制度上，違約金實質上“淪落”為損害賠償總額的預定，只能發(fā)揮損害賠償法的功能，其本身應具有的功能無法發(fā)揮。

　　如果矯正形式自由的方式導致制度功能的喪失，則需要反思矯正的方式是否出了問題。具體來看，“賠償性違約金”這種矯正形式自由的方法是否有其正當性呢，如果沒有正當性，我們應將其從違約金主導地位中剔除，回復其本質，如此亦可還原違約金制度的本質，使其發(fā)揮應有的功能。

　　在行文思路上，首先論述賠償性違約金的本質功能及其作為矯正違約金數額過高制度的必要性與正當性；其次論述違約金應具有的制度功能，分為兩個層面進行論述: 一是其履行擔保功能，在此附加論證違約金懲罰性說法的不合理性，二是違約金的損害賠償功能，即在違約金發(fā)生效力后，與損害賠償請求權并存的情況下，是否需要將違約金數額作為最低損害賠償額折抵入損害賠償數額的問題。最后論述，在違約金原本功能下，如何確定違約金酌減規(guī)則的制度內容。

　　一、違約金賠償性屬性的反思

　　依據《合同法》第 114 條，違約金是指當事人約定在一方違約時根據違約情況向另一方支付一定數額的金錢或其他給付的允諾。違約金允諾的基礎在于契約自由，當事人可以任意約定違約金數額，但如此就會出現一個問題、一個自立法開始就有爭議的問題，即如果約定的違約金數額過高怎么處理。

　　對此，主流學者采取了從定性上進行限制的策略，即確認違約金原則上為賠償性的。在合同法立法過程中，之所以確定違約金屬于賠償屬性，其理由在于禁止不當得利的思想，在違約金數額高于損失額的情況下，債權人因債務人履行合同獲得的利益反而不如因債務人違約而獲得的利益，受利益驅動，債權人就可能希望對方不履行合同，甚至設置陷阱，使另一方違約而獲得高額的違約金。[1]229對此，主流觀點也認為，將違約金定位于損害賠償的理論基礎在于“民法不以懲罰為目的、重在補償受害人損失”的基本理念。[2]1473[3]704

　　在此我們姑且不論這種觀點是否有值得商榷的地方，單就“賠償性違約金”定位本身，就讓人質疑不斷。

　�。ㄒ唬�“賠償性違約金”的本質與功能

　　1.賠償性違約金本質為損害賠償總額預定

　　主張《合同法》第 114 條規(guī)定的違約金為賠償性觀點者也承認，賠償性違約金制度，即為損害賠償總額預定制度。[3]702[4]359而損害賠償總額預定構成前提是: 損害必須產生，并且構成損害賠償義務；另外，當事人約定的是該類情況下典型可期待損害賠償的（最低）數額；而且，允許債務人證明根本沒有損害，或者產生的損害很小，以否定損害賠償總額預定。

　　損害賠償總額的預定制度來源于德國法上的損害賠償總額預定（pauschalierterSchadensersatz），在定性上，一般認為其為損害賠償規(guī)則，并不適用違約金制度規(guī)則，尤其不適用違約金酌減規(guī)則。而在英國與美國現行法上，不承認違約金條款（penalty clau-ses），而只承認所謂的損害賠償預定（Liquidated dam-ages），性質上也是


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