本文關(guān)鍵詞：財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

財產(chǎn)權(quán)的相關(guān)社會義務(wù)

2013-02-22 11:24:24 字體放大：  

【編者寄語】精品學習網(wǎng)司法考試頻道，為大家收集整理了有關(guān)司法問題以及司法考試要點，希望可以給大家?guī)韼椭�，具體內(nèi)容，如下述：

除了必須附帶補償?shù)恼魇�，法律制度中還存在諸多對于財產(chǎn)權(quán)的“不予補償?shù)膯渭兿拗?rdquo;。此種限制往往被視為財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)，是私人財產(chǎn)為了社會公共福祉所應(yīng)承受的正常負擔。財產(chǎn)權(quán)伴隨社會義務(wù)的理念，是對“所有權(quán)絕對”理念的反思，其社會經(jīng)濟背景是個人的基本生存狀態(tài)從主要依賴私有財產(chǎn)到主要依賴社會關(guān)聯(lián)的轉(zhuǎn)變，而在意識形態(tài)上與社會主義或者“社會國家”觀有著密切聯(lián)系。財產(chǎn)權(quán)負有社會義務(wù)的觀念對財產(chǎn)法制度產(chǎn)生了深刻影響，在保護財產(chǎn)“私使用性”的前提下，協(xié)調(diào)其與社會正義之間的沖突，是現(xiàn)代憲法必須面對的課題。此種平衡與協(xié)調(diào)，同時亦有助于消解我國憲法第13條私有財產(chǎn)權(quán)條款與第2條社會主義條款之間的緊張關(guān)系，有助于彌合當下中國不同意識形態(tài)之間的對立。

我國憲法學界對于財產(chǎn)權(quán)的研究，較多關(guān)注的是財產(chǎn)的征收及相應(yīng)的補償問題， [1]對于法律制度中普遍存在的“不予補償?shù)膯渭冐敭a(chǎn)權(quán)限制”較少涉及。憲法財產(chǎn)權(quán)的教義學有必要在此方向上進行體系完善。對于財產(chǎn)權(quán)的不予補償?shù)膯渭兿拗�，體現(xiàn)的是財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當承擔社會義務(wù)的理念。從絕對保護私人的財產(chǎn)自由，到強調(diào)財產(chǎn)權(quán)的行使同時須有助于公共福祉，理論變遷的背景是人類生存狀態(tài)的根本性轉(zhuǎn)變以及由此帶來的權(quán)利哲學的變遷。關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)的研究，對于確定財產(chǎn)權(quán)的社會邊界，解決部門法制度中的相關(guān)爭議，調(diào)和我國憲法第13條私人財產(chǎn)權(quán)條款與第1條第2款社會主義條款之間的緊張關(guān)系，乃至彌合社會中不同意識形態(tài)群體的對立，都有現(xiàn)實的意義。

一、“唇齒條款”與無補償?shù)膯渭兿拗?/p>

我國憲法第13條第3款(2004年憲法修正案第22條修正)規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償”。這一條文體現(xiàn)的正是征收和補償作為“唇齒條款”(Junktimklausel)的規(guī)范內(nèi)涵， [2]也就是要求征收必須伴隨著補償，無補償則無征收。 [3]然而，法律上對財產(chǎn)權(quán)的限制卻不僅限于征收，在法律后果上也未必伴隨著補償。此種無補償?shù)膯渭兿拗圃诟鞣N法律制度中是大量存在的，試舉數(shù)例如下：

1.房屋租金�！渡虾Ｊ芯幼》课葑赓U管理辦法(征求意見稿)》第14條規(guī)定，居住房屋租賃期限為一年以上的，房屋租金每年只能調(diào)整一次。

2.古跡保護。《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護條例》第33、35條規(guī)定，歷史建筑的所有權(quán)人負有維護和修繕的義務(wù)，而對歷史建筑進行外部修繕裝飾、添加設(shè)施以及改變歷史建筑的結(jié)構(gòu)或者使用性質(zhì)，必須經(jīng)過文物主管部門批準。

3.環(huán)境保護�！蹲匀槐Ｗo區(qū)條例》第32條規(guī)定，在自然保護區(qū)的外圍保護地帶建設(shè)的項目，不得損害自然保護區(qū)內(nèi)的環(huán)境質(zhì)量;已造成損害的，應(yīng)當限期治理。

4.交通管理。根據(jù)《北京市人民政府關(guān)于實施工作日高峰時段區(qū)域限行交通管理措施的通告》，機動車按車牌尾號在工作日高峰時段限行，每周限行一天。

5.著作權(quán)。根據(jù)《著作權(quán)法》第22條，對于作品的“合理使用”，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬。

6. 董事會、監(jiān)事會中的職工代表。根據(jù)《公司法》第18、45、52、109、118條的相關(guān)規(guī)定，并非公司所有權(quán)人的職工，在一定程度上卻也可以影響公司的經(jīng)營和公司財產(chǎn)的支配。并且，在企業(yè)社會責任的理念下，職工的參與權(quán)還有進一步強化的趨勢。

出于某種公益考量，國家公權(quán)力制定的各種規(guī)范性文件對于財產(chǎn)所有人的財產(chǎn)權(quán)利進行了如上的種種限制，然而這些限制全都是不伴隨補償?shù)�。這些對財產(chǎn)權(quán)的單純限制顯然無法被憲法13條狹窄的字面含義所涵攝，因為這些措施既不是 “征收與征用”，也沒有對財產(chǎn)權(quán)所受損害的相應(yīng)補償。

如果將第13條第3款的規(guī)定嚴格限定在“征收征用并給予補償”的層面上，就無法對上述措施進行任何的合憲性控制。并且，如果不在“不予補償?shù)膯渭兿拗?rdquo;和“必須補償?shù)恼魇?rdquo;之間做出明確的界定，還會導(dǎo)致立法者將本來必須作為征收處理的情形，故意規(guī)定為單純的限制，從而回避補償，這比補償不公正所造成的損害更為嚴重。

此種狀況必須通過對財產(chǎn)權(quán)條款更為精致的憲法解釋和財產(chǎn)權(quán)的教義學體系的建構(gòu)來解決。當然，我們也可以以一種“鋸箭式”的思維，也就是認為憲法上的財產(chǎn)權(quán)僅僅針對國家的征收征用，而將其他的財產(chǎn)權(quán)問題完全交由物權(quán)法、合同法、公司法等部門法律來規(guī)制。但這種做法顯然會使得憲法財產(chǎn)權(quán)的保護范圍自我萎縮，使得憲法財產(chǎn)權(quán)可以任由立法者設(shè)定界限而喪失對公權(quán)力的約束力，并最終根本性地削弱2004年“私有財產(chǎn)權(quán)入憲”的歷史進步意義。同時，前述的“房屋租金管制”、“環(huán)保法對私人財產(chǎn)的限制”等是各部門法的實踐中自然生成的憲法問題，是部門法學對憲法學的“提問”，如果在憲法學說上不能予以回應(yīng)，無疑會使得憲法學更加偏離法學所應(yīng)該具有的“實踐品格”。

類似的單純限制財產(chǎn)權(quán)而不予補償?shù)那闆r，同樣存在于其他國家的法律制度中，各國憲法財產(chǎn)權(quán)的學說與實踐也建構(gòu)出了相應(yīng)的解釋和控制方案。其中最有代表性的是美國的“警察權(quán)”理論 [4]和德國的“財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)”理論。本文將主要以德國 “財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)”理論為對照， [5]探討完善財產(chǎn)權(quán)條款的憲法解釋的路徑，以回應(yīng)相關(guān)的實踐爭議。

二、從所有權(quán)絕對到財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)

主張私人財產(chǎn)負有社會義務(wù)，乃是認為：出于維護社會正義的目的，財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當作自我限縮。在個人張揚其財產(chǎn)自由的同時，應(yīng)使其財產(chǎn)亦有助于社會公共福祉的實現(xiàn)，也就是能夠促進合乎人類尊嚴的人類整體生存的實現(xiàn)。“財產(chǎn)權(quán)負有社會義務(wù)”是對“財產(chǎn)權(quán)絕對”觀念的根本反思，伴隨著從近代民法到現(xiàn)代民法以及從民法所有權(quán)到憲法財產(chǎn)權(quán)的理念和制度變遷。

(一)自由主義的財產(chǎn)權(quán)絕對觀念在民法中的體現(xiàn)

古典自由主義的財產(chǎn)權(quán)絕對、財產(chǎn)權(quán)神圣的觀念，是近代以來對財產(chǎn)權(quán)的法律保護的思想基礎(chǔ)。洛克的財產(chǎn)觀最具代表性。在洛克看來，財產(chǎn)是個人的勞動加之于自然物而產(chǎn)生的，“因此，既然勞動是勞動者的無可爭議的所有物，那么對于這一有所增益的東西，除他以外就沒有人能夠享有權(quán)利”。“這種所有物是旁人無權(quán)要求的”。 [6]洛克進而認為人們組成國家和政府的主要目的就是保護私有財產(chǎn)不受侵犯。法國人權(quán)宣言第17條規(guī)定“財產(chǎn)是神圣不可侵犯的權(quán)利”無疑是財產(chǎn)權(quán)絕對觀念最為著名的口號。

盡管私有財產(chǎn)權(quán)保障被資產(chǎn)階級革命后制定的憲法所確認，但在19世紀中后期的歐洲，真正為自由提供保障并主導(dǎo)著財產(chǎn)權(quán)保障的，是私法而非憲法。民法典在當時實際上具有憲法的地位，起著確立社會基本形態(tài)的作用。當時的民法典所體現(xiàn)的是新興資產(chǎn)階級的訴求：“他們關(guān)注的焦點，乃是確立一種能夠使得個體擺脫人身性約束的關(guān)系，成為自由的個體，使得以土地為核心的物質(zhì)財富，能夠以最簡單和自由的方式作為市場要素，進行自由的流轉(zhuǎn)，允許個體能夠擁有最大限度的自由，去進行營業(yè)上的自由競爭”。 [7]在這種理念下，對個人所有權(quán)的絕對保護，與契約自由等，共同了構(gòu)成近代民法典的基本原則。近代民法所有權(quán)的最重要范例是土地所有權(quán)，當時所盛行的是“上達天宇，下及地心”的土地所有權(quán)觀念。所有權(quán)被認為是全面的、永恒的、抽象的、獨立于他人意志的。

通過觀察近代民法典的規(guī)范，可以更加直觀地理解這種強調(diào)個人自由、強調(diào)私有財產(chǎn)權(quán)絕對的理念。法國民法典第544條規(guī)定：“所有權(quán)是對于物有絕對無限制地使用、收益及處分的權(quán)利”。而德國在制定民法典時，盡管已有學者開始反對所有權(quán)的自由任意性，認為應(yīng)在財產(chǎn)法中納入社會倫理的考慮，但德國民法典第903條仍然規(guī)定所有權(quán)人可以“依其喜好”(nach Belieben)支配所有物，在之前的草案中，還曾使用所有權(quán)人可以“依其任意”(nach Willkür)支配所有物的表述。 按照第903條的規(guī)定，只要所有權(quán)人“不違反法律的規(guī)定或者妨礙第三人的權(quán)利”，其所有權(quán)就是絕對的。第903條所包含的這些限制，相對于絕對的所有權(quán)而言，只是一些“例外現(xiàn)象”，“很容易被忽略”。 [8]

盡管得到了民法典的確認，但所有權(quán)絕對自由的觀念還是引發(fā)了深刻的憂慮和激烈的批評。耶林在其《羅馬法精神》一書中斷言：“不存在什么絕對的所有權(quán)，也就是那種不考慮社會利益的所有權(quán)，歷史已經(jīng)讓這一真理深入人心”。 [9]“土地所有權(quán)可以并且應(yīng)當對所有人施以這樣的倫理影響：如果對第三方的干預(yù)進行精神過敏式的抗辯，那么安全、自由、獨立的感受和對土地的熱愛反而會被損害。” [10]

也就是說，如果讓所有權(quán)走向完全的自由張揚，反而會因其與社會的對立而導(dǎo)致財產(chǎn)自由的毀滅。同一時期的基爾克、門格等人也對德國民法典草案體現(xiàn)的強烈的個人主義特征提出批評，認為所有權(quán)絕對的理念是“違反文化的一種荒謬”，會損害“關(guān)于傳統(tǒng)及信念和道德上對家鄉(xiāng)熱愛的穩(wěn)定”，是“許多悲劇之一”，德國民法典第903條甚至被稱作“屠殺無產(chǎn)階級的口號”。 [11]在批評者看來，所有權(quán)的觀念不能與社會的理念相違背，充分考慮財產(chǎn)所處的社會關(guān)系并服從法律所設(shè)定的界限，才是真正實現(xiàn)財產(chǎn)自由的方式。事實上，德國哲學傳統(tǒng)下的自由觀念，在強調(diào)個人自由的同時，也同樣重視自由的社會相容性。康德認為，“自由的任意”只是“片段地”使用理性，然而自由有著實踐上的現(xiàn)實邊界，如果考慮到我們的利益關(guān)系的整體狀況，也就是把理性邏輯一致地貫徹下去，會發(fā)現(xiàn)自由有其客觀的規(guī)律。實踐理性所給定的“自由的客觀規(guī)律”(道德律)，也意味著個人在財產(chǎn)權(quán)上的自由意志要與社會的普遍意志相一致，財產(chǎn)權(quán)天然有其社會的邊界。 [12]但是，前述的針對所有權(quán)絕對觀念的批評，最終并未被近代民法典所容納。近代民法所確立的財產(chǎn)權(quán)絕對的理念和相應(yīng)的制度，要到現(xiàn)代憲法的階段才發(fā)生根本改變。

(二)財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)在憲法上的確立及其對財產(chǎn)法制度的影響

基于民法對于歐陸傳統(tǒng)下的法律體系的奠基和示范作用，憲法財產(chǎn)權(quán)的概念和思維框架最初也是承襲自民法，只不過憲法財產(chǎn)權(quán)是指向國家而非私人，是要絕對地排除國家公權(quán)力對個人財產(chǎn)權(quán)的干預(yù)。直到德國1919年魏瑪憲法，其第153條“所有權(quán)受憲法的保障”所使用的仍然是固有的民法“所有權(quán)”的概念，其保護范圍最初也僅限于民法物權(quán)篇的“所有物”。

但魏瑪憲法對財產(chǎn)權(quán)的保護，卻開始展現(xiàn)出不同于近代民法的內(nèi)涵。首先，在魏瑪憲法第153條的解釋中，憲法上所有權(quán)的標的被擴充到“任何具有財產(chǎn)價值的私權(quán)利”， [13]而不限于“物”。憲法上財產(chǎn)權(quán)的標的從“對物的所有權(quán)”擴充到了“任何具有財產(chǎn)價值的私權(quán)利”，這一解釋使得民法所保護的“所有權(quán)”(Eigentum)轉(zhuǎn)變成了憲法所保護的“財產(chǎn)權(quán)”(Verm?gensrecht)。 [14] 然而，魏瑪憲法關(guān)于財產(chǎn)權(quán)更為根本的、革命性的變化是在第153條第3款規(guī)定：“所有權(quán)負有義務(wù)，財產(chǎn)權(quán)的行使要以公共福祉為目的”。這是財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)第一次被規(guī)定進憲法，也標志著財產(chǎn)權(quán)觀念的重大轉(zhuǎn)變。魏瑪憲法的這一規(guī)定為德國1949年基本法第14條所完全繼承，并為許多國家的憲法所仿效(例如日本1946年憲法第29條)。規(guī)定財產(chǎn)權(quán)負有社會義務(wù)，是魏瑪憲法被視為近代憲法轉(zhuǎn)向現(xiàn)代憲法的界碑的重要原因。 [15]

憲法關(guān)于財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)的規(guī)定，反過來對整個法律體系，包括民法秩序產(chǎn)生了深刻影響。在憲法作為“高級法”的觀念以及違憲審查制度被普遍確立的背景下，現(xiàn)代憲法取代了近代民法在法律體系建構(gòu)中的中心地位。 [16]不同于近代民法僅以私人領(lǐng)域為關(guān)注對象，憲法天然具有關(guān)注社會共同體的公共生活、關(guān)注個人自由的社會關(guān)聯(lián)性的視角差異。在依然保障財產(chǎn)權(quán)的私人性、自由性的前提下，財產(chǎn)權(quán)的社會關(guān)聯(lián)性，就成為現(xiàn)代憲法下建構(gòu)財產(chǎn)權(quán)法律制度的新的重要層面。受此影響，現(xiàn)代民法在依然堅持私有財產(chǎn)保護和契約自由的原則下，也更加注意民法的“社會因素”，強調(diào)對社會弱者的保障。在一些民法學家看來，“社會原則”的重要性甚至可以與私法自治、信賴保護等民法基本原則相提并論。 [17]財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)，這種由憲法確立的、有著顯然的公法價值取向的法律規(guī)范，深刻地影響著民法的財產(chǎn)權(quán)制度。誠如拉倫茨所言：“如果說，在以前，公法中規(guī)定的對所有權(quán)的限制只能算作是某種‘例外現(xiàn)象’，它們在根本上無法改變所有權(quán)人所享有的廣泛的使用權(quán)和處分權(quán);那么，在今天，這些限制已成了共同決定著所有權(quán)內(nèi)容的因素。” [18]德國民法典第903條規(guī)定的“不違反法律的規(guī)定或者妨礙第三人的權(quán)利”不再是可以被忽略的因素，而是在特別強調(diào)下被擴張解釋。許多公法上對私人財產(chǎn)權(quán)的限制性規(guī)定借由此種解釋進入民法，對民法所有權(quán)的基本面貌產(chǎn)生了深刻影響。財產(chǎn)權(quán)在各個方面都受到其所處的社會關(guān)系的拘束，財產(chǎn)權(quán)人“依其喜好”或者“依其任意”使用和支配財產(chǎn)的絕對權(quán)利已不復(fù)存在。憲法規(guī)定財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)，與古典自由主義式的財產(chǎn)權(quán)絕對的理念與規(guī)范邏輯完全不同，以保護私人自由為中心的傳統(tǒng)財產(chǎn)法理念，開始讓位于將財產(chǎn)權(quán)的社會關(guān)聯(lián)性予以同等強調(diào)的理念。

三、財產(chǎn)權(quán)功能變遷的社會基礎(chǔ)

從財產(chǎn)權(quán)絕對到財產(chǎn)權(quán)承擔社會義務(wù)的轉(zhuǎn)變，意味著財產(chǎn)權(quán)的功能在發(fā)生著變遷。 [19]財產(chǎn)權(quán)從單純保障私人自由任意地使用和支配財產(chǎn)，轉(zhuǎn)而開始承擔社會利益再分配的功能。這種轉(zhuǎn)變在社會學上的基礎(chǔ)，就是傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的變遷中，個人在生存狀態(tài)上的根本變化，也就是從“基于私人所有權(quán)的個人生存”到“基于社會關(guān)聯(lián)性的個人生存”的轉(zhuǎn)變。

(一)基于私人所有權(quán)的個人生存

財產(chǎn)權(quán)傳統(tǒng)的功能在于保障自由、保障財產(chǎn)的“私使用性”(Privatnützigkeit)。財產(chǎn)權(quán)的基本功能是“保障個人在財產(chǎn)法領(lǐng)域的自由空間，并由此使其型塑自我負擔的生活成為可能”， [20]也就是保證個人在經(jīng)濟上自我決定并自我負責，使其可以通過其自主意志而形成其經(jīng)濟生活的基礎(chǔ)。將財產(chǎn)權(quán)作為個人的自由權(quán)來保障，保障個人排他地、自由甚至是恣意地支配和處分財產(chǎn)，是財產(chǎn)權(quán)最基本的規(guī)范目標。 [21]

將財產(chǎn)權(quán)的功能限定于保障個人在經(jīng)濟上的自由空間，其社會基礎(chǔ)在于：在傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會，個人維持自身和家人的生存的基本條件，就是個人對其私有物——比如自耕農(nóng)的土地——的所有權(quán)。正如洛克所言，“他用來維持自己的生存或享受的大部分東西完全是他自己的，并不與他人共有”。 [22]“在這種條件下，每個人或家庭都能做到自己自足，人們不指望國家或者半國家的組織能夠提供什么幫助”。 [23]同時，個人的發(fā)展也完全依賴于其所有權(quán)，沒有足夠的私人財產(chǎn)就無法獲得個人價值的充分實現(xiàn)。這一點在東方和西方似乎并沒有差別。例如，黃仁宇先生曾有這樣的描述：

“一個農(nóng)民家庭如果企圖生活穩(wěn)定并且獲得社會聲望，惟一的道路是讀書做官。然而這條道路漫漫修遠，……通常的方式是一家之內(nèi)創(chuàng)業(yè)的祖先不斷地勞作，自奉儉約，積銖累寸，首先鞏固自己耕地的所有權(quán)，然后獲得別人耕地的抵押權(quán)，由此而逐步上升為地主。這一過程常常需要幾代的時間。經(jīng)濟條件初步具備，子孫就得到了受教育的機會。” [24]

有鑒于對物的所有權(quán)是個人生存和人格發(fā)展的基本條件，失去此條件則個人生存失去基本物質(zhì)基礎(chǔ)，故而必須對此種所有權(quán)進行絕對性的保護，絕對性地排除他人(包括國家)的干預(yù)。法國民法典和德國民法典中所有權(quán)絕對的規(guī)定，正是對這樣的社會背景的反應(yīng)。同樣，基于社會基礎(chǔ)的相似性，中國最早的憲法文件中的財產(chǎn)權(quán)規(guī)范也以保護個人排他的自由支配和處分為目標。例如，1908《欽定憲法大綱》中規(guī)定：“臣民之財產(chǎn)及居住，無故不加侵擾”，而1912年的《中華民國臨時約法》特別強調(diào)財產(chǎn)權(quán)乃是人民的自由權(quán)。這些規(guī)定與那個時代西方的財產(chǎn)權(quán)絕對的觀念，與近代憲法將財產(chǎn)權(quán)作為個人自由去保障的觀念是一致的。這種一致性并不應(yīng)簡單解釋為法律移植中的模仿，而是要看到二者背后類似的社會基礎(chǔ)。私有財產(chǎn)在保障個人生存與發(fā)展中的根本地位，是財產(chǎn)權(quán)絕對觀念的社會根源。

(二)基于社會關(guān)聯(lián)性的個人生存

然而，在現(xiàn)代社會，隨著工業(yè)化和城市化的進程，越來越多的人口不再從事傳統(tǒng)的職業(yè)，也不再擁有土地、房屋等私人財產(chǎn)，更多的人進入城市成為產(chǎn)業(yè)工人，他們維持自己生存的基本物質(zhì)條件，已經(jīng)從對土地等的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^雇傭勞動而獲得的工資收入以及國家提供的公立教育、醫(yī)療保障以及其他福利給付。正如黑塞所言：“個人生存保障與生活形成的基礎(chǔ)，很大程度上已經(jīng)不再建立在傳統(tǒng)民法意義上的私人財產(chǎn)所有權(quán)上了，而是建立在每個人的工作以及參與分享由國家提供的生存保障與社會救濟的基礎(chǔ)上”。 [25]拉倫茨也同樣指出：“今天，個人在經(jīng)濟上的保障，與其說依靠自己的努力以及由他們自己采取的預(yù)防措施，不如說更多靠的是某個集體、國家或社會保險公司所提供的給付”。 [26]這種社會基礎(chǔ)的變化，意味著，一些人(雇員、打工者、住房的承租人等等)的生存與發(fā)展越來越依賴于另外一些人(雇主、老板、房屋的出租人)的財產(chǎn)，從而后者的財產(chǎn)權(quán)就可能受到更多的限制。比如，考慮到工資收入是勞動者基本的生存條件，企業(yè)主對于自己企業(yè)的支配權(quán)就受到制約，企業(yè)的經(jīng)營必須同時考慮到其雇傭的勞動者的利益。此外，在傳統(tǒng)社會可能根本無法影響他人的個人支配私有財產(chǎn)的舉動，在現(xiàn)代社會，卻可能造成他人生活的巨大困擾。比如，同樣是污染環(huán)境，在農(nóng)業(yè)社會，農(nóng)民焚燒秸稈對他人的影響是微不足道的，而在現(xiàn)代社會，工業(yè)化的污染卻是巨大的災(zāi)難。居住在現(xiàn)代的高層公寓中的房屋所有權(quán)人，也不可能擁有與住在獨立農(nóng)舍中的人同樣的拆建房屋的權(quán)利。社會經(jīng)濟基礎(chǔ)的這種根本性轉(zhuǎn)變，使得財產(chǎn)權(quán)的絕對性開始受到限制，財產(chǎn)開始受到越來越多的社會約束。

在這樣的基礎(chǔ)上，盡管保障個人的財產(chǎn)自由仍是財產(chǎn)權(quán)的核心內(nèi)容，但無論如何，財產(chǎn)權(quán)規(guī)范開始承擔社會利益分配與協(xié)調(diào)的功能，也就是“型塑社會秩序的功能”。 [27]這意味著，財產(chǎn)權(quán)固然仍然是私人的，仍然為個人利益而使用，原則上個人對其財產(chǎn)權(quán)標的仍然有自由使用、支配、處分的權(quán)限，但財產(chǎn)權(quán)的行使，也需要同時有助于公益。財產(chǎn)權(quán)的私使用性和財產(chǎn)權(quán)的社會關(guān)聯(lián)性成為財產(chǎn)權(quán)保障中必須均衡考慮的兩個方面。

四、財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)的規(guī)范依據(jù)

如果說財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)問題在現(xiàn)代國家具有普遍的社會基礎(chǔ)。但不同國家的憲法學對這一問題的處理，還必須考察本國憲法上的規(guī)范基礎(chǔ)。除卻財產(chǎn)權(quán)條款本身，財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)與憲法所確立的國家的基本原則有著密切關(guān)系。體現(xiàn)在德國法上，就是“社會國原則”， [28]體現(xiàn)在我國憲法上，就是與私有財產(chǎn)權(quán)條款存在緊張的“社會主義原則”。

(一)社會國原則

在德國的憲法學中，財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)首先的規(guī)范依據(jù)當然是基本法第14條第2款“財產(chǎn)權(quán)負有義務(wù)。財產(chǎn)權(quán)的行使應(yīng)當同時服務(wù)于公共福利”，但對該款的體系解釋和目的解釋經(jīng)常需要結(jié)合德國基本法第20條和第28條所確立的“社會國原則”。德國基本法寫入“社會國”，是資產(chǎn)階級自由派與社會民主黨人妥協(xié)的結(jié)果：一方面按照自由派的主張，在基本權(quán)利章中不再像魏瑪憲法那樣寫入大量的社會權(quán)條款，而基本上只寫入傳統(tǒng)的自由權(quán)，另一方面則按社會民主黨人的主張，在國家的基本原則中寫入“社會國家原則”。 [29]自由主義者和社會主義者在是否實行積極的社會政策上無法達成一致，遂有憲法中“社會國”的妥協(xié)表達方式。 [30]

社會國理念的出現(xiàn)是對自由資本主義所帶來的負面后果的修正,其使立法者負有義務(wù)去建立“公正的社會秩序”。為此，立法者必須特別保護弱勢群體，實現(xiàn)“為所有人提供有尊嚴的生活”的目標，并努力“使有產(chǎn)者和無產(chǎn)者的法律保護水平逐漸接近”，以達到“社會平衡”。 [31]除了為社會弱者提供個人的最低生存條件的確保(Sicherung des Existenzminimums) [32]以及為國家介入傳統(tǒng)上屬于個人自我維護、自我發(fā)展的領(lǐng)域(例如醫(yī)療、勞動關(guān)系等)提供正當性論證以外，德國基本法第20條第2款的社會國原則還經(jīng)常被用來論證對財產(chǎn)權(quán)的限制，如果個人隨心所欲或者說恣意地使用其財產(chǎn)而導(dǎo)致背離了“社會平衡”和“社會公正”的目標，就應(yīng)當對其財產(chǎn)權(quán)進行限制。例如，房屋所有人如果試圖通過出租房屋而獲得暴利，導(dǎo)致社會中的弱者無法承受高額租金，就會被認為是違背社會平衡的。從而，法律對出租人進行限制，就被認為是基于社會國原則而保護經(jīng)濟上的弱者免受出租人的經(jīng)濟霸權(quán)的侵害。 [33]社會國原則成為限制財產(chǎn)權(quán)的論證理由。

(二)社會主義原則

在我國憲法第13條的3款規(guī)定中，并沒有出現(xiàn)類似德國基本法14條第2款“財產(chǎn)權(quán)負有義務(wù)。財產(chǎn)權(quán)的行使應(yīng)當同時服務(wù)于公共福利”和日本憲法第29條“財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容應(yīng)符合于公共福利”的表述。那么，在我國，討論財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)是否具備憲法上的規(guī)范依據(jù)?

這里涉及私有財產(chǎn)權(quán)條款進入我國憲法后所帶來的內(nèi)在張力。私有財產(chǎn)權(quán)保護在2004年修憲時進入憲法，是與我國經(jīng)濟體制的市場化改革相適應(yīng)的。出于對公權(quán)力恣意剝奪個人財產(chǎn)的狀況的根本性反動，憲法第22修正案采用了一種自由主義式的表達：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”。無論在措辭還是在精神內(nèi)涵上，這與古典自由主義的財產(chǎn)權(quán)觀念毫無二致，而與《共產(chǎn)黨宣言》“消滅資產(chǎn)階級私有制”的目標根本不同，這也導(dǎo)致了私有財產(chǎn)權(quán)條款與社會主義條款的緊張關(guān)系。

我國憲法第1條第2款規(guī)定：“社會主義制度是中華人民共和國的根本制度”。這一條款無論在表述上，還是在體系位置上，都說明了“社會主義原則”作為我國憲法根本原則的地位。實際上，無論是德國的社會國原則、現(xiàn)代的福利國家理念還是對財產(chǎn)權(quán)的社會約束性的強調(diào)，在根源上都有社會主義思潮的影響。1919年魏瑪憲法關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)的規(guī)定，很大程度上是受以1917年俄羅斯的社會主義革命為代表的歐洲社會主義運動的影響。盡管魏瑪憲法并沒有像1918年蘇俄憲法那樣極端地廢除私有制和進行大規(guī)模的國有化，但在很多方面都體現(xiàn)了追求社會正義、限制經(jīng)濟上的強勢者、扶助社會弱者的社會主義理念。我國憲法第1條第2款的規(guī)定，也天然包含著扶助經(jīng)濟生活中的弱者，維護社會正義和社會平衡的精神。與此相適應(yīng)的是，我國憲法中有著大量的社會權(quán)條款，而這些條款本身就隱含著要求私人財產(chǎn)承擔更多社會責任的內(nèi)容。例如，我國憲法第42條第2款要求國家“加強勞動保護，改善勞動條件，提高勞動報酬和福利待遇”，如果將這一規(guī)定適用到1982年憲法制定后蓬勃發(fā)展的私營企業(yè)的領(lǐng)域，無疑意味著對私營企業(yè)主的財產(chǎn)的更多限制。國家通過立法建立勞動保障制度、勞動安全制度、最低工資制度等并強制推行，與私營企業(yè)家追求財產(chǎn)利益最大化之間是存在矛盾的。但這種對私人財產(chǎn)的限制具有極強的正當性，是私人財產(chǎn)必須承擔的社會責任。此外，憲法第51條關(guān)于公民在行使自由和權(quán)利時不得損害國家的、社會的、集體的利益的規(guī)定，也可理解為是從權(quán)利的一般性限制的角度對權(quán)利的行使應(yīng)考慮社會適應(yīng)性的宣告。以上幾個方面，構(gòu)成了討論財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)的規(guī)范基礎(chǔ)，對于現(xiàn)實中已然出現(xiàn)的無補償?shù)呢敭a(chǎn)權(quán)限制的制度，也應(yīng)當以這些條款作為合憲性分析的規(guī)范依據(jù)。

附帶要說明的是，在我國憲法的社會主義原則從來不曾改變的情況下，憲法納入“市場經(jīng)濟條款”和“私有財產(chǎn)條款”所導(dǎo)致的體系一致性上的巨大緊張，甚至已然造成了社會中左派與右派分裂的局面。或者說，社會中不同思潮會借此憲法上的緊張關(guān)系作為意識形態(tài)爭論的場域，2007年物權(quán)法草案的違憲爭議就是集中的體現(xiàn)。在這種意義上，分析和界定財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)正是緩和此種張力，彌合觀念分裂的法學途徑。

五、財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)的憲法解釋

進一步需要考察的是憲法上關(guān)于財產(chǎn)權(quán)承擔社會義務(wù)的理念與規(guī)范，究竟如何改變了具體的財產(chǎn)法律制度，對私人財產(chǎn)構(gòu)成了怎樣的具體限制?在德國聯(lián)邦憲法法院看來，盡管仍然保護財產(chǎn)權(quán)的核心：“財產(chǎn)的私使用性”，但是整個法律制度無疑已經(jīng)“拋棄了那種個人利益無論如何都應(yīng)高于社會整體利益的財產(chǎn)權(quán)制度”， [34]我們可以通過德國聯(lián)邦憲法法院在三個重要案例中的憲法解釋來進行觀察。

(一)雇員參與決策權(quán)

雇員的參與決策權(quán)是指雇員可以參與公司或者企業(yè)的經(jīng)濟和社會決定。這一觀念在魏瑪憲法第156、165條中已經(jīng)出現(xiàn)，之后1920年的《企業(yè)職工委員會法》也對此作出了規(guī)定。 [35]進入基本法時代后，類似的規(guī)定被延續(xù)。1975年，德國通過了《雇員參與決策法》，按照其中其7條的規(guī)定，監(jiān)事會成員由相同人數(shù)的股東代表(資方監(jiān)事)和工人代表(勞方代表)組成。而按照德國的公司制度，監(jiān)事會實際上擁有公司決策的控制權(quán)。 [36]這些規(guī)定引起了企業(yè)主們的強烈反對，他們認為這一法律侵害了企業(yè)的股東依據(jù)基本法第14條所享有的財產(chǎn)權(quán)，因此提起憲法訴愿。

德國聯(lián)邦憲法法院駁回了這一憲法訴愿，認為該法雖然限制了股東們成為監(jiān)事會成員的機會，從而限制了他們對于自己財產(chǎn)的支配權(quán)，但這種限制仍然在憲法所允許的社會義務(wù)的范圍之內(nèi)，從而該法并沒有違反憲法。 [37]憲法法院論證了財產(chǎn)權(quán)保障個人自由和財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)之間的關(guān)系：

“如果財產(chǎn)的使用更多體現(xiàn)的是個人自由地形成自我負責的生活的層面，則憲法對其的保護就更強;與此相對，如果財產(chǎn)有著更多的社會關(guān)聯(lián)性，承擔著更多的社會功能，則通過法律對其進行的限制就應(yīng)該更強”。 [38]

據(jù)此，憲法法院將憲法所保障的財產(chǎn)區(qū)分為：主要體現(xiàn)個人自由的財產(chǎn)和有著較強社會關(guān)聯(lián)和社會功能的財產(chǎn)。如果某種財產(chǎn)本身有著較強的社會關(guān)聯(lián)性，則它就應(yīng)該受到更多的限制。盡管企業(yè)是股東們的財產(chǎn)，但雇員們是依賴于這些財產(chǎn)而生存的，從而對于該財產(chǎn)的使用和處置就不能完全由所有權(quán)人來決定，而是要讓同樣在該財產(chǎn)上有利益的雇員們參與進來。只有企業(yè)的所有者和雇員相互協(xié)作，才能夠使得企業(yè)得到生存發(fā)展，使企業(yè)的社會功能得以發(fā)揮。憲法法院的這一判決是對財產(chǎn)權(quán)絕對觀念的否定，同時也革新了公司法的理念，從“所有者絕對支配企業(yè)”、“企業(yè)主就是企業(yè)”的觀念走向“職工就是企業(yè)”、“企業(yè)是所有利益相關(guān)人的”等理念。“企業(yè)的社會責任”理論，對于當代公司治理的模式有著深遠的影響， [39]是一種基于經(jīng)濟倫理而對企業(yè)與社會關(guān)系的重新思考， [40]其與財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)有著相同的邏輯。

(二)土地所有者對地下水的使用(水沙判決)

在這一案件中，當事人長期在自己的土地上采砂，數(shù)十年來一直為此在使用地下水。但根據(jù)德國的《水涵養(yǎng)法》的規(guī)定，土地所有者使用地下水要取得主管部門的許可。當事人向主管機關(guān)申請許可，主管機關(guān)認為其行為危及城市的水源涵養(yǎng)，從而拒絕頒發(fā)許可。當事人提起訴訟，主張這是對其財產(chǎn)的無補償?shù)恼魇�，違反了基本法第14條。 [41]憲法法院認為，社會的變遷使得對水資源的立法規(guī)制成為必要，水資源是社會的一種重要資源，而在工業(yè)化、城市化的背景下，水資源日益稀缺。如果將地下水仍作為土地所有權(quán)的內(nèi)容，而任由土地所有者使用，無疑會損害公眾對于水資源的利益。 [42]對于財產(chǎn)權(quán)的此種限定，，是出于財產(chǎn)權(quán)的社會關(guān)聯(lián)性的考慮。憲法法院認為對于那些與公共福利有著密切聯(lián)系的自然資源，不能再置于私人的經(jīng)濟利益最大化的思維之下考慮，而是要考慮到其應(yīng)該承擔的社會義務(wù)。 [43]

在財產(chǎn)權(quán)絕對的觀念下，土地所有權(quán)“上達天宇，下及地心”，然而在此判決中，憲法法院卻將土地所有權(quán)主要限定在地表，而認為當?shù)竭_地表下的水體時，土地所有權(quán)就終止了。憲法上對于土地所有權(quán)的這種限定與傳統(tǒng)民法的做法是不同的，而其論證基礎(chǔ)正是財產(chǎn)權(quán)的社會關(guān)聯(lián)性。在現(xiàn)代社會，地下水的使用已經(jīng)不再是土地所有者用來飲用、灌溉那么簡單，而是涉及到公眾對于自然資源的享有，因此土地所有者的權(quán)利就被科以了社會義務(wù)。進一步，憲法法院認為，土地的使用主要在于地表的使用，因此限制對于地下水的使用并沒有侵害財產(chǎn)權(quán)的“本質(zhì)內(nèi)容”， [44]因此，《水涵養(yǎng)法》是合憲的。

(三)住房租賃管制

按照德國1971年的《住房解約保護法》，出租人不得出于提高租金的目的而解除房屋租賃合同。同時根據(jù)該法規(guī)定的標準，出租人可以要求提高房屋租金，但必須得到承租人的同意，并且只能按照該住房所在地的可比租金水平來提高房租。 [45]德國關(guān)于住房租賃的諸多法律為承租人提供了嚴密保護，一方面通過對租賃合同的解約限制，使得出租人解除合同受到諸多限制， [46]另一方面又嚴格控制租金的上漲。但是，在對承租人提供保護的同時，這些限制性規(guī)定無疑對出租人的經(jīng)濟利益構(gòu)成了損害。有出租人提起憲法訴愿，對《住房解約保護法》的合憲性提出質(zhì)疑，認為該法是對出租人財產(chǎn)權(quán)的侵害。

憲法法院認為：“采用解約保護以及對提高租金設(shè)定條件是與財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)性相適應(yīng)的。社會國原則保護承租人免于恣意的解約和不正當?shù)淖饨鹕蠞q的侵擾，另一方面也讓出租人無法對承租人提出過分的要求。” [47]在憲法法院看來，在現(xiàn)代社會，絕大多數(shù)人都居住于他人出租的住房，而且住房作為承租人的生活中心對其有著非常重大的意義。對于立法者而言，它有義務(wù)在民法的領(lǐng)域(這里是這租賃法中的強行性條款)，對于出租人和承租人給予同樣的關(guān)懷，僅僅針對一方的優(yōu)待或者虧待都是與私人財產(chǎn)權(quán)的社會關(guān)聯(lián)性的憲法要求所不一致的。 [48]立法者必須通過立法來建構(gòu)能夠?qū)崿F(xiàn)社會平衡的、符合社會正義的財產(chǎn)法制度�；谝陨系恼撟C，《住房解約保護法》排除出租人出于提高租金的目的而解除合同的可能性，就基于財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)以及社會國家的原則而得到了正當化。 [49]出租人基于財產(chǎn)權(quán)而提出的主張沒有得到支持。

除了以上的領(lǐng)域，在建筑法、環(huán)保法、交通政策、農(nóng)業(yè)政策以及經(jīng)濟調(diào)控等領(lǐng)域，社會義務(wù)也構(gòu)成了對財產(chǎn)權(quán)限制的合憲性論證。 [50]對照本文第一部分所列舉的中國的相關(guān)制度(租金管制、環(huán)境保護、職工代表參與公司管理等)，我們會發(fā)現(xiàn)情況與德國甚為相近。這說明，由于現(xiàn)代社會中人類生存呈現(xiàn)出更加緊密的社會關(guān)聯(lián)，從而使得排他的、絕對的、任意的私有財產(chǎn)權(quán)觀念被財產(chǎn)權(quán)應(yīng)承擔社會義務(wù)的觀念所取代，出于社會義務(wù)性而對財產(chǎn)權(quán)的限制越來越普遍和深刻。

六、對財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)的合憲性審查

在上文所分析的案例中，我們可以看到財產(chǎn)權(quán)應(yīng)負社會義務(wù)的理念對于傳統(tǒng)的物權(quán)法、合同法、公司法等領(lǐng)域產(chǎn)生了多么重大的沖擊。由此而必然產(chǎn)生的憂慮是：私有財產(chǎn)的保護在現(xiàn)代社會還是否可能?如果因為對于財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)的強調(diào)而使得財產(chǎn)權(quán)所保障的個人經(jīng)濟上的自由空間被破壞，或者甚而影響到財產(chǎn)所有人的生存基礎(chǔ)，無疑就是公權(quán)力以公益為借口而對私有財產(chǎn)權(quán)的赤裸裸的剝奪。所以，在憲法財產(chǎn)權(quán)的規(guī)范構(gòu)造中引入社會義務(wù)，必須避免對其做夸大的解釋而使得保障不受干預(yù)的自由領(lǐng)域的效果徹底喪失。為實踐問題提供解決方案的法學，必須建構(gòu)出避免社會義務(wù)理論被濫用的機制，建構(gòu)法教義學上平衡私人財產(chǎn)權(quán)與社會公益的技術(shù)方案。此種控制乃是遵循以下的框架展開：

(一)財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)與征收的區(qū)分

首先要對征收和社會義務(wù)做區(qū)別的處理。如前所述，二者在法律后果上是不同的。對財產(chǎn)的征收必須予以補償，而財產(chǎn)權(quán)承擔社會義務(wù)則是不予補償?shù)摹?例如，房屋租金管制導(dǎo)致的經(jīng)濟利益的損失，出租人并不能主張國家予以補償。)對征收進行合憲性審查有兩個要點：一是征收是否是出于公共利益的目的，二是補償是否公正。而對于社會義務(wù)的審查，則只需要考慮是否實現(xiàn)了公益與私人財產(chǎn)的平衡，而無需考慮補償。在法律上確立二者的區(qū)分標準非常重要，因為如果界限不清，公權(quán)力就可能將征收偽裝成“財產(chǎn)權(quán)所應(yīng)承擔的社會義務(wù)”而逃避補償。

征收(Enteignung)的本義是“沒收”、“剝奪”。在傳統(tǒng)上，征收是指公權(quán)力剝奪對物的所有權(quán)的行為，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)是其基本特征。 [51]由于所有權(quán)被轉(zhuǎn)移，相應(yīng)的補償就相當于交換中的對價，因而是理所當然的。然而，實踐中，卻存在一些雖然沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)，但卻對財產(chǎn)利益造成重大損害的情形，如果不予補償就難稱公道。從而，擴充征收的概念以進行必要的補償就成為必要。然而，當征收不限于對所有權(quán)的取得，而是包含其他的財產(chǎn)權(quán)限制(例如禁止對文物保護區(qū)內(nèi)登記的建筑物進行改建，這種對財產(chǎn)使用的限制，也被認為是應(yīng)予補償?shù)恼魇?時， [52]其與財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)的邊界就模糊起來。也就是說，都是不轉(zhuǎn)移所有權(quán)而對財產(chǎn)的使用、收益等的限制，有些被認為是應(yīng)補償?shù)恼魇�，而有些卻被認為是無需補償?shù)纳鐣x務(wù)。這就要求必須建立標準以區(qū)分二者。 [53] 關(guān)于二者的區(qū)分，最有影響力的理論是“特別犧牲理論”和“期待可能性理論”。

1.特別犧牲理論(Sonderopferstheorie)

特別犧牲理論起源于“個別處分理論”， [54]這種理論認為，所謂征收是對特定人在個案中的財產(chǎn)利益的個別侵犯。如果法律只是一般性地規(guī)定個人的某種財產(chǎn)在某種情況下應(yīng)該承擔義務(wù)，則這種概括性規(guī)定，是一律地針對所有相關(guān)財產(chǎn)的，所以只是一種社會義務(wù)，而非個案性的征收。德國的聯(lián)邦普通法院特別強調(diào)征收乃是對“平等原則”的違反。認為財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)所構(gòu)成的限制，乃是對一切相關(guān)財產(chǎn)的普遍性限制，在這個意義上，是平等的。而征收則是針對少數(shù)人的財產(chǎn)的限制。由于是少數(shù)人為了公共利益而做出犧牲，出于“利益均沾則負擔均擔”的原則，就必須由國家動用公帑對“特別犧牲者”予以補償。“被征收者在這種關(guān)系中變成了一個犧牲者，他被公共利益強加以負擔，因此對他的補償也就必須由社會公眾來承擔”。“(征收)是以剝奪或者負擔的形式對財產(chǎn)的侵害，其以不同于其他人的特別方式影響有關(guān)的個人或者人群，強制其為公眾承擔特別的、與其他人相比不公平的、而且通常是不可預(yù)期的犧牲。”(著重號為本文作者所加)“征收是一種對平等原則的違背。正是為了再度獲得平衡，征收必然要求相應(yīng)的均衡補償，與此相對，對于財產(chǎn)權(quán)的一般性的內(nèi)容限定并不要求補償。” [55]由于財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)具有普遍性，并沒有特定的被侵害人，因此沒有必要進行特別的補償。

2.期待可能性理論(Zumutbarkeitstheorie)

期待可能性理論從國家對財產(chǎn)權(quán)的限制的程度來區(qū)分征收和社會義務(wù)，主張征收是對于財產(chǎn)權(quán)的重大侵害，而社會義務(wù)則是對財產(chǎn)權(quán)的輕微限制。 [56]這種主張被德國聯(lián)邦行政法院所采納，認為一個立法究竟應(yīng)被看做財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)還是征收，關(guān)鍵在于該立法的嚴重程度(Schwere)、效果(Tragweite)，重要性(Wesentlichkeit)以及強度(Intensit?t)， [57]如果是一種可以預(yù)見到的、可以忍受的輕微侵害，在嚴重性、持續(xù)性等方面并沒有對財產(chǎn)的本質(zhì)產(chǎn)生傷害，則只是財產(chǎn)權(quán)所應(yīng)當承擔的社會義務(wù)。如果是對財產(chǎn)權(quán)的嚴重侵犯，就構(gòu)成征收。舉例來說，道路建設(shè)工程所導(dǎo)致的道路沿線的商店、報亭等的銷售損失，就屬于不必補償?shù)膯渭兊纳鐣s束。對于這種相對輕微的限制，并沒有危及財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)，所以可以期待財產(chǎn)權(quán)人的忍耐。但當這種負擔在方式、范圍和強度上變得非常嚴重，以至于對有關(guān)的財產(chǎn)所有人造成了特別犧牲，就必須認定為征收而予以補償。 [58]比如，政府出于城市規(guī)劃的考慮，限制在私人土地上的建筑的高度，屬于尚可容忍的范圍，不必補償。然而如果完全不允許該土地用于建設(shè)，則超出了期待可能性的邊界，就應(yīng)視為征收而予以補償。 [59]

特別犧牲理論和期待可能性理論分別為德國的聯(lián)邦普通法院(BGH)和聯(lián)邦行政法院(BVerwG)所主張。但實際上二者之間可以互相補充。聯(lián)邦最高法院在使用特別犧牲理論認定征收時，也使用了“不可預(yù)期的犧牲”、“嚴重侵害”作為限定詞，而聯(lián)邦行政法院在用期待可能性理論界定征收時，也在考慮“造成特別犧牲”這一后果因素。而在個案中究竟以何種理論作為主要的論證框架，很多情況下只是取決于該當個案論證上的方便。因此，似可綜合兩種理論，將財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)和征收之間的區(qū)別標準描述為：是否違反平等原則，造成了個別人或者人群的財產(chǎn)權(quán)的特別犧牲，并且這種損害是嚴重的和不可期待的。

(二)財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)：“形成”還是“限制”?

在與征收進行區(qū)別后，進一步要區(qū)分的是：立法者為財產(chǎn)權(quán)設(shè)定社會義務(wù)與立法者對財產(chǎn)權(quán)的“具體化”之間是何種關(guān)系。換言之，立法者有權(quán)力通過立法來形成財產(chǎn)權(quán)的具體內(nèi)容，這與立法者通過立法來規(guī)定財產(chǎn)權(quán)的社會邊界，究竟是一個問題還是兩個問題?

之所以要討論這樣一個問題，乃是因為財產(chǎn)權(quán)本身存在一個悖論。這個悖論是：財產(chǎn)權(quán)是憲法保障的基本權(quán)利，但其內(nèi)容卻是由法律來形成的。與人身自由、生命權(quán)相比，憲法財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容不夠明確，財產(chǎn)權(quán)保障的是什么，須借由法律層面的觀察才能明了。比如，只有基于物權(quán)法定原則，立法者對物權(quán)的種類、內(nèi)容、公示手段、效力作出規(guī)定， [60]才會形成民法上具體的所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)，進而，才可能在憲法層面明確這些權(quán)利也是排除國家干預(yù)的。如無民法對財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的形成，則憲法上的財產(chǎn)權(quán)就沒有實質(zhì)上的保護對象。

財產(chǎn)權(quán)的這種“有待立法形成”的特點，在憲法的規(guī)范語句中也有表現(xiàn)。德國基本法14條第1款規(guī)定：“財產(chǎn)權(quán)與繼承權(quán)受保障，其內(nèi)容與界限由法律規(guī)定。”也就是意味著立法者有形成財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的權(quán)力。而我國憲法第13條第1款 “公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”也與此類似，“合法的”私有財產(chǎn)意味著財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容要先由法律來形成。在此意義上，我們可以說憲法保護的私有財產(chǎn)首先必須是法律予以保護的，是合法的。 [61] 憲法所保護的財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容，乃是法律已然規(guī)定為法律上財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。

由此，如果認為立法機關(guān)設(shè)定社會義務(wù)的行為也是對財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的形成(Ausgestaltung)，則“社會義務(wù)就不構(gòu)成對財產(chǎn)權(quán)的限制，從而，國家對此不負合憲性論證的義務(wù)”。 [62]按照此種觀點，立法者對于財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的形成，并非是去限制財產(chǎn)權(quán)，而是使得個人行使財產(chǎn)權(quán)成為可能。 [63]一種以保障為目的的正面行為，不應(yīng)該被理解為負面的限制。在立法者規(guī)定財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容之前，還不存在憲法上的財產(chǎn)權(quán)。只有在財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容通過立法而具體化后，才會產(chǎn)生對這個已然存在的權(quán)利進行限制的問題。由于立法者在規(guī)定財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容時，必然會對其社會關(guān)聯(lián)性有所考量，并為追求公益而為財產(chǎn)權(quán)設(shè)定內(nèi)容邊界，這樣，財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)，就應(yīng)該屬于對財產(chǎn)權(quán)保護范圍的界定，從而其本身不構(gòu)成對財產(chǎn)權(quán)的限制。相應(yīng)的法律效果是，立法機關(guān)基于財產(chǎn)權(quán)的社會關(guān)聯(lián)而設(shè)定的、由財產(chǎn)權(quán)人承擔的社會義務(wù)，不受合憲性的審查。

然而，這種觀點的危險在于過早地限縮了財產(chǎn)權(quán)的范圍，并且使得立法者有可能恣意地限制基本權(quán)利。試想，如果立法者可以基于社會關(guān)聯(lián)性的考慮而限定財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容并且不受違憲審查，無疑會使得憲法所保障的財產(chǎn)權(quán)被矮化為法律所保護的財產(chǎn)權(quán)，從而以憲法規(guī)范“高規(guī)格”保障財產(chǎn)權(quán)的意義就被消解了。因此，也有學者主張，德國基本法第14條第1款的“其內(nèi)容與界限由法律規(guī)定”并非授權(quán)立法者任意形成財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，而應(yīng)該被解釋為是對立法者科以保障財產(chǎn)權(quán)的義務(wù)。 [64]立法者必須恪盡保障財產(chǎn)權(quán)的義務(wù)，而其任何的限制性規(guī)定，都應(yīng)該受合憲性的審查。進而，立法者設(shè)定財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)，就不應(yīng)該被認為是對財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的規(guī)定，而應(yīng)該被看作是對財產(chǎn)權(quán)的限制。這意味著，必須對財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)進行合憲性審查。在中國語境下，這意味著，憲法所保障的私有財產(chǎn)權(quán)固然必須是“合法的”，但該法律自身必須首先是合憲的。

(三)對財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)的比例原則審查

既然規(guī)定財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)的法律，也就是單純限制財產(chǎn)權(quán)而不予補償?shù)牧⒎ㄒ脖仨毥邮芎蠎椥詫彶�，接下來的問題就是：財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)應(yīng)當符合哪些憲法標準。

對于基本權(quán)利的合憲性審查的最重要的標準是“比例原則”。比例原則要求公權(quán)力必須在限制基本權(quán)利的目的和限制基本權(quán)利的手段之間進行衡量，不能不擇手段地追求目的的實現(xiàn)。與此相關(guān)的另外一個標準是“本質(zhì)內(nèi)容保障”，這是指對于基本權(quán)利的限制不能導(dǎo)致基本權(quán)利被徹底掏空而名存實亡。限于主題，本文不欲對這兩個公法的基本原理展開論述，這里僅以德國的“小田園案” [65]判決為例來說明運用比例原則和本質(zhì)內(nèi)容保障對財產(chǎn)的社會義務(wù)的合憲性審查。

“小田園案”涉及的是德國歷史上形成的一種在大城市周圍規(guī)劃小片的田園出租給城市居民的制度，在第一次世界大戰(zhàn)及戰(zhàn)后的經(jīng)濟蕭條中，這些小田園為很多城市居民提供了食物，保證了他們的基本生存。這種情況下，德國立法規(guī)定，田園的租金由行政機關(guān)來決定，并且出租方一般不得解除租賃合同。出租方除了還擁有名義上的所有權(quán)以外，使用和處置土地的權(quán)利被完全限制。這種限制被認為是典型的財產(chǎn)權(quán)承擔社會義務(wù)的情況。

二戰(zhàn)后，社會經(jīng)濟狀況發(fā)生很大的改變，城市居民不再依靠這些小田園供給食物。但是，對于田園出租人的財產(chǎn)權(quán)限制卻一直被保留下來。在1979年，聯(lián)邦憲法法院在判決中最終指出，這些限制是違背比例原則的，侵害了財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)內(nèi)容，因此應(yīng)予取消。聯(lián)邦憲法法院指出，既然保障城市居民的食物供給和基本生存的目的已經(jīng)不存在，小田園最初所承擔的功能也已經(jīng)不復(fù)存在，那么仍然延續(xù)這些限制就是缺乏必要性的，因為這違背了手段與目的之間的合比例性。 [66]并且，這種限制已經(jīng)使得財產(chǎn)的所有者沒有什么權(quán)利可言了，他們只是名義上還是土地的所有者，只能接受由行政機關(guān)決定的低廉租金，并且不能使用和處分自己的土地。在這種限制下，財產(chǎn)權(quán)的“私使用性”，以及作為個人經(jīng)濟上的自由的意義已經(jīng)完全喪失。這些限制已然損害到了財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)內(nèi)容。 [67]因此，這一歷史上曾屬正當?shù)?strong>財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)，在新的社會背景下卻是違憲的。

在一項設(shè)定財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)的法律被認定因違背比例原則而違憲后，該限制自然應(yīng)被廢止。但是，如果立法者認為，出于公共利益的考慮，這一限制仍然是必須的，那么立法者可以通過新的法律，將該限制另行規(guī)定為財產(chǎn)的征收，并附帶適當?shù)难a償，此時這一限制可能重新獲得合憲性。也就是說，在一項無補償?shù)纳鐣x務(wù)被認為過度限制了財產(chǎn)權(quán)的情況下，立法者也可以考慮對這種較嚴重的限制給予適當?shù)难a償，這樣，財產(chǎn)權(quán)人所遭受的利益損失就獲得一定的平衡。當立法者把過去被作為社會義務(wù)而處理的財產(chǎn)權(quán)限制，轉(zhuǎn)而以征收的法理進行重新的建構(gòu)后，受損失的財產(chǎn)權(quán)人所獲得的補償，就可能成為此項限制被認定為合憲的事由。當然，在附帶補償?shù)恼魇?手段)與所要實現(xiàn)的公共利益(目的)之間，也要進行比例原則的衡量。對無補償?shù)膯渭兿拗坪晚氀a償?shù)恼魇者M行區(qū)分和類型化，并為二者分別設(shè)定合憲性的審查標準，才能為財產(chǎn)權(quán)提供嚴密無疏漏的憲法保障。

結(jié)語

在公民尚不能有效防御公權(quán)力對私人財產(chǎn)的侵害的當下中國，財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)似乎是個奢侈的議題，甚至會沖淡財產(chǎn)權(quán)保障私人經(jīng)濟自由和生存基礎(chǔ)的意義。但無論如何，急劇現(xiàn)代化帶來的人類生存愈加相互依賴，并且愈加容易相互侵擾的事實，已不容我們?nèi)プ非蟪浞謴垞P的財產(chǎn)自由。同時，憲法中的社會主義因素也為財產(chǎn)權(quán)的討論設(shè)定了基本場域。如果不能秉持一種在憲法框架下平衡私人財產(chǎn)自由與社會公正的思路，基于財產(chǎn)而產(chǎn)生的法律爭議和社會矛盾就可能導(dǎo)致危險的社會分裂，并最終損害財產(chǎn)權(quán)自身。本文正是在一個具體法律爭議層面上，為尋求此種平衡而進行的技術(shù)化的方案設(shè)計。

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