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（總論）作為憲法權(quán)利的社會保障權(quán)——基于文本與判例分析

2008-08-08 01:08:54| 分類： | 標(biāo)簽： |字號大中小 訂閱

作為憲法權(quán)利的社會保障權(quán)——基于文本與判例分析

鐘會兵（武漢大學(xué)法學(xué)院）

【摘要】社會保障權(quán)是否為憲法權(quán)利存在爭議。從憲法文本考察，世界多數(shù)憲法規(guī)定社會保障權(quán)是憲法權(quán)利，其方式有三：或直接規(guī)定為憲法權(quán)利；或規(guī)定提供社會保障是國家的基本義務(wù)；或規(guī)定社會保障制度。雖然有的國家在憲法中未作規(guī)定，但通過司法判例確認并維護社會保障權(quán)；具有普適性的國際人權(quán)法、專門性國家條約、區(qū)域性國家條約也都承認社會保障權(quán)是基本人權(quán)。確證社會保障權(quán)的憲法權(quán)利性質(zhì)，不僅具有理論意義，對于解決我們面臨的嚴(yán)峻的社會保障也有

極大的現(xiàn)實意義。

【關(guān)鍵詞】社會保障權(quán)；憲法權(quán)利；憲法規(guī)范；司法判例；國際人權(quán)法

一、引言：方法與問題域

與大多數(shù)憲法權(quán)利不同,社會保障權(quán)是否為憲法權(quán)利是存疑的（原注：在我國已有的憲法學(xué)論著中,大多數(shù)都沒有將社會保障權(quán)列為憲法權(quán)利。2004年11月在浙江大學(xué)“中國憲法學(xué)的方法與基本范疇”圓桌會議上,韓大元教授也曾向浙大博士生凌維慈提出“社會保障權(quán)概念是否成立”的疑問）。從已有的研究成果看,確認憲法權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)主要有兩個：一是看憲法規(guī)范——凡憲法明確規(guī)定的權(quán)利或能從憲法性規(guī)范推定出來的權(quán)利均視為公民的憲法權(quán)利??? (Ｐ123)；二是如果憲法規(guī)范中沒有相關(guān)的“只言片語”,法官可以通過判例“造法”,來確認存在于憲法文本之外的憲法權(quán)利??? (Ｐ67；Ｐ1；108-109)�？梢�,判斷社會保障權(quán)的權(quán)利特性就必須游走在文本與判例之間了：憲法規(guī)范是分析問題的“試金石”,它可以直接確證社會保障權(quán)存在與否；判例是輔助手段,它可以間接證明結(jié)論。另外,國際人權(quán)法律文件從根本上講根植于各國憲法,同時又具有極大的普適性,

因此是分析社會保障權(quán)必不可少的材料。

對社會保障權(quán)的研究,無法回避頗有爭議的社會保障概念。因為研究維度和各國情況的差異,社會保障存在多種定義。本文無意介入概念之爭,但必須提供一個便于討論問題的話語平臺。一般認為：社會保障是指國家立法強制規(guī)定的,由國家和社會出面舉辦,對公民在年老、疾病、傷殘、失業(yè)、生育、家人死亡、遭遇災(zāi)害、面臨生活困難等情形下給予物質(zhì)幫助,旨在保障公民個人和家庭基本生活需要并提高生活水平、實現(xiàn)社會公平和社會進步的制度,主要包括社會救濟、社會保險、社會福利和社會優(yōu)撫四個方面的內(nèi)容??? (Ｐ8)。本文就在此意義上來

分析社會保障權(quán)。

二、各國憲法規(guī)范中的社會保障權(quán)

1919年德國魏瑪憲法第151條規(guī)定：“經(jīng)濟生活之組織,應(yīng)與公平之原則及人類生存維持之目的相適應(yīng)�！�?4? (Ｐ821)（原注：如無特殊說明,本文所引用的外國憲法條文以及統(tǒng)計數(shù)據(jù)說均來自姜士林的《世界憲法全書》）自魏瑪憲法以后,

受社會福利思想的影響,很多國家將社會保障權(quán)的內(nèi)容寫入了憲法。由于各國對

社會保障權(quán)的理解不同,也就出現(xiàn)了不同的規(guī)定。

1．社會保障權(quán)是公民的一項基本權(quán)利

根據(jù)筆者統(tǒng)計,韓國、泰國、伊朗、冰島、俄羅斯、法國、荷蘭、烏克蘭、意大利、巴拿馬、巴西、秘魯、古巴、智利等53個國家的憲法都明確規(guī)定公民有社會保障權(quán)。如《阿塞拜疆共和國憲法》第38條規(guī)定：“每個人都有權(quán)享有社會保障�！薄睹霞永嗣窆埠蛧鴳椃ā返�15條規(guī)定：“國家的??目的是向公民保證：(4)社會保障權(quán),即因失業(yè)、疾病或殘廢而生活困難者,或者寡婦、孤兒或老年人等無以為生者享受社會救濟的權(quán)利�！薄镀咸蜒拦埠蛧鴳椃ā返诙�(jié)(“社會方面的權(quán)利和義務(wù)”)第63條規(guī)定：“所有人均享有社會保障??社會保障體系將保護患病、老年與殘疾公民、孀居者與孤兒,以及失業(yè)者與所有其他缺乏或喪失

生活手段或勞動能力的人�！�

當(dāng)然,在這些國家憲法中,有的只規(guī)定社會保障權(quán)的部分內(nèi)容,如社會保險權(quán)、社會救助權(quán)等�！段５伛R拉共和國政治憲法》第三章(“社會權(quán)利”)第七節(jié)(“健康、社會保險和救濟”)第100條規(guī)定：“國家承認并保障社會保險權(quán)以造福我國全體居民。執(zhí)行社會保險制度的職能必須是全國性的、統(tǒng)一的和強制性的�！薄恶R耳他共和國憲法》第十八節(jié)(“社會援助及保險”)分別規(guī)定了社會保險權(quán)和社會

救助權(quán)。

另外,還有的國家雖然沒有直接使用“社會保障權(quán)”的概念,但也通過其他的概念裝置表述表達了同樣的內(nèi)容。如《匈牙利共和國憲法》第70條Ｅ第一款規(guī)定：“??匈牙利共和國公民對福利保障擁有權(quán)利,在老年、生病、殘疾、孤寡和非自身錯誤導(dǎo)致的失業(yè)情況下有權(quán)要求生存所需保障�！薄度毡緡鴳椃ā返�25條規(guī)定：“一切國民都享有維持最低限度的健康的和有文化的生活權(quán)利。國家必須在生活的一切方面努力于提高和增進社會福利、生活保障以及公共衛(wèi)生事業(yè)�！�

它們分別采用了“福利權(quán)”和“生存權(quán)”的概念?5? (Ｐ61)。

2．提供社會保障是國家的一項基本義務(wù)

在巴基斯坦、科威特、敘利亞、印度、約旦、羅馬尼亞、西班牙、希臘、阿根廷、巴拉圭、哥倫比亞等50個國家的憲法中,分別用“國家保證”、“國家有義務(wù)”、“國家應(yīng)”等詞匯明確規(guī)定了國家對公民的社會保障義務(wù)。如《科威特國憲法》第11條規(guī)定：“國家對老年、患病或喪失工作能力的公民保證給予幫助。國家還為他們提供社會保險、社會救濟和醫(yī)療照料方面的服務(wù)�！薄断ＥD共和國憲法》

第21條規(guī)定：“國家關(guān)心公民的身體健康,并采取特別措施保護青年、老年人、失去勞動能力的人,并救濟窮人。”當(dāng)然,也有的國家在憲法中沒有使用國家的概念,而使用了“公共權(quán)力”的概念,如《西班牙憲法》第41條規(guī)定：“公共權(quán)力支持社會保險公共制度,以保障全體公民在需要幫助時,特別是在失業(yè)的情況下得到足夠的社會幫助和救濟�！睆姆缮蟻矸治�,國家是公共權(quán)力的掌握者和行使者,因此,“公共權(quán)力”和“國家”是相通的,只不過是更加具體。當(dāng)然,也有的國家在規(guī)定了公民社會保障權(quán)的同時也規(guī)定了國家義務(wù),如《大韓民國憲法》第34條。 就法學(xué)理論而言,權(quán)利和義務(wù)是一對須臾不能分離的矛盾體。凱爾森曾說：“如果權(quán)利是法律權(quán)利的話,它就必然是對某個別人行為、對別人負有義務(wù)的那種行為的權(quán)利�！� ?6? (Ｐ123)公民權(quán)利與國家義務(wù)對立統(tǒng)一關(guān)系是憲法關(guān)系的基本內(nèi)

容。在憲法中規(guī)定國家提供社會保障的義務(wù),就直接反證了公民的社會保障權(quán)。正如一些法學(xué)家指出：“這些權(quán)利與政府提供工作機會、學(xué)校和醫(yī)療社會等的義

務(wù)之間是相對應(yīng)的關(guān)系。” ?7? (Ｐ193)

3．社會保障是國家的一項基本制度或政策

在匈牙利、斯里蘭卡、羅馬尼亞、西班牙、巴拉圭、菲律賓、委內(nèi)瑞拉等國家的憲法中,并沒有使用“權(quán)利”、“義務(wù)”或相近的字眼,而以“制度”、“政策”、“體系”、“計劃”、“原則”等詞匯來規(guī)定社會保障問題。如《委內(nèi)瑞拉共和國憲法》第94條規(guī)定：“逐步發(fā)展社會安全保障體系�！薄犊ㄋ柵R時憲法》第7條規(guī)定社會原則之一：“國家應(yīng)實施社會保障計劃,使公民在年老、疾病、災(zāi)難、傷殘

及失去勞動能力時得到幫助�！�

西方制度學(xué)派先驅(qū)康芒斯認為：“我們可以把制度解釋為‘集體’行動控制個體行動�！� ?8? (Ｐ87)道格拉斯·Ｃ·斯諾認為：“制度是一系列被制定出來的規(guī)則、守法程序和行為的道德倫理規(guī)范,它旨在約束追求主體福利或效用最大化利益的個人行為�！� ?9? (Ｐ225-226)而中國學(xué)者盧現(xiàn)祥教授認為西方新制度經(jīng)濟學(xué)派所說的制度由三個部分構(gòu)成,即非正式約束(或非正式規(guī)則)、正式約束(或正式規(guī)則)和實施機制。對這些規(guī)則還可以進行分類描述：(1)界定兩人在分工中的“責(zé)任”的規(guī)則；(2)界定每個人可以干什么、不可以干什么的規(guī)則；(3)關(guān)于懲罰的規(guī)則；(4)“度量衡”規(guī)則?10? (Ｐ20-28)。法律屬于制度中的正式規(guī)則,而將社會保障制度寫入憲法,這個制度又成為法律的一部分。因此,二者是契合的。從社會保障的定義可以看到,社會保障制冉綞斯搖⑸緇岷凸裰淶摹霸鶉

巍?SPAN lang=EN-US>,

明確了雙方行為的向度和可能性。而這個制度與法律——以權(quán)利和義務(wù)為基本內(nèi)容或調(diào)節(jié)機制的國家行為規(guī)范——是不謀而合的。在這兩者之中,權(quán)利是十分明顯地存在的。因此,憲法中的“社會保障制度”內(nèi)在地規(guī)定著社會保障權(quán)。 荷蘭學(xué)者亨克·范·馬爾賽文和格爾·范·德·唐在他們合著的《成文憲法的比較研究》中,對142部民族國家的憲法進行分析,發(fā)現(xiàn)有33部憲法規(guī)定了享受寬�；蚝侠淼纳顦�(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利,有95部憲法規(guī)定了在失業(yè)、疾病、喪失勞動能力或年老情況下國家救濟和社會保險,有62部憲法規(guī)定了享受社會保險或社會救濟的權(quán)利?11? (Ｐ158-159)。由此可見,從憲法文痙治?SPAN lang=EN-US>,社會保障

權(quán)是一項在世界范圍內(nèi)受重視的憲法權(quán)利。

三、從司法判例看社會保障權(quán)

據(jù)筆者統(tǒng)計,有老撾、黎巴嫩、馬來西亞、新加坡、以色列、愛爾蘭、比利時、芬蘭、捷克、挪威、瑞士、美國、墨西哥等32個國家的憲法沒有對社會保障問題作出規(guī)定。正如上面提到的,沒有憲法規(guī)定,并不等于沒有社會保障權(quán)。事實上,不少國家透過憲法規(guī)范以外的司法判例,將社會保障權(quán)鮮明地表達出來。以

下僅以美國為例說明。

作為世界第一部成文憲法,美國1787年憲法沒有包含公民權(quán)利條款。1791年批準(zhǔn)生效、被稱為“權(quán)利法案”的第一條至第十條修正案,被認為是對消極權(quán)利的保障,保護個人自由和權(quán)利不受侵犯?12? (Ｐ191)。因為當(dāng)時制憲者最關(guān)注的在于抵御政府權(quán)利的濫用,對經(jīng)濟和社會權(quán)利置于憲法問題從未展開討論。有人認

為：“從市民社會的最初原理來看,規(guī)定社會權(quán)是資本主義社會?難于容忍?的讓步和不法行為,是國家對?自由權(quán)?的不當(dāng)踐踏�！� ?5? (Ｐ10)美國學(xué)者對此曾有過更加系統(tǒng)的分析。從美國司ㄅ欣治?SPAN lang=EN-US>,在個人本位的自由資本主義階段,法院在保護公民的經(jīng)濟和社會權(quán)利方面的確保持了十分克制的態(tài)度,其中有代表性的案件有“弗萊徹爾訴佩克案”、“洛克納訴紐約州案”和“阿德金斯訴兒童醫(yī)

院案”。

然而,隨著1929年開始的世界經(jīng)濟危機的來臨,為了重建遭到嚴(yán)重破壞的經(jīng)濟與社會,羅斯�？偨y(tǒng)開始推行新政,并進行了旨在解決上述問題的關(guān)于新經(jīng)濟政策的立法：1933年制定了《聯(lián)邦緊急救濟法》,1935年制定了《社會保障法》和《華格納勞動關(guān)系法》,1938年制定了《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》等。1944年羅斯�？偨y(tǒng)發(fā)表了被稱為《第二權(quán)利法案》的著名演說。針對這種情況,最高法院從20世紀(jì)30年代起轉(zhuǎn)變了“洛克納時代”的立場,轉(zhuǎn)而對一系列社會保障法案予以支持。在“西岸賓館訴帕里什案”中,法院認為州憲可以規(guī)定最低工資, 從而推翻了由“弗萊徹爾訴佩克案”確立并經(jīng)“洛克納訴紐約州案”和“阿德金斯訴兒童醫(yī)院案”強化的絕對契約自由觀點,開始注重公民的經(jīng)濟與社會權(quán)利的保護。不僅如此,法院似乎認為國家確有義務(wù)援助貧窮者、年老者或失業(yè)者。社會保障似乎也被看作自由內(nèi)容的擴張,是普遍的公民權(quán)利,而不再被認為是一種慈善事業(yè)或者特權(quán)?1?? (Ｐ292)。社會保障在經(jīng)過40和50年代的發(fā)展,到了60年代,伴隨著民權(quán)運動的高漲,面臨諸多經(jīng)濟社會問題,因而,肯尼迪總統(tǒng)提出“向貧困宣戰(zhàn)”,約翰遜總統(tǒng)也描繪出了“偉大社會”藍圖。1960年代,美國先后頒布三項社會保障方面的法案。最高法院也開始以正當(dāng)程序、“新平等保護”條款為依據(jù)來支持社會保障案件中的請求。其中有代表性的是1970年的“戈德伯格訴凱利案”。在該案中,法院認為福利津貼是有資格領(lǐng)取人的權(quán)利而非特權(quán),應(yīng)受到正當(dāng)法律程序的保護。最高法院基于福利社會的“新財產(chǎn)”概念,極大擴充了正當(dāng)程序的適用范圍,確認了享受社會福利是公民的一項法定的基本權(quán)利,非經(jīng)正當(dāng)法律程序,任何剝奪這項權(quán)利的政府

規(guī)章和行政決定都是違憲的。

雖然進入20世紀(jì)80年代以后,由于社會人口的老齡化帶來養(yǎng)老基金以及醫(yī)療保險費用激增,出現(xiàn)了巨大的社會保障財政赤字,美國開始對社會保障進行全方位改革,最高法院也在一些判例中否定了社會保障權(quán)。但是,從20世紀(jì)30年代至今頒布的一系列法律對社會權(quán)的保障,事實上與旨在把憲法中的社會權(quán)加以具體化的其他各項立法一樣,在內(nèi)容上是相同的。因此,正如大須賀明教授所言,對社會保障權(quán)等社會權(quán),“即使在憲法中未受到明文保障,但在法律和制度的程度上,可以說實際已經(jīng)是確立起來了” ?5? (Ｐ7)。經(jīng)過上述判例的沉淀,社會保障權(quán)已經(jīng)固化為一項基本人權(quán),諗欣蟹穸ù巳ǖ南窒?SPAN lang=EN-US>,只能理解為新

形勢下社會保障權(quán)實現(xiàn)方式的變革。

四、國際人權(quán)法規(guī)范中的社會保障權(quán)

盡管各國對社會保障權(quán)和社會保障制度的“規(guī)范”和“事實”有所差異,但國際社會對此卻存在著諸多共識。尤其是二戰(zhàn)以后,社會保障權(quán)在世界范圍內(nèi)得到廣

泛重視,作為法定權(quán)利被寫進各種重要的國際公約。

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