論文摘要 終止凈額結(jié)算制度是場外衍生交易的一項重要制度，能夠有效控制并降低場外交易風(fēng)險。但我國目前并未明確該制度的法律定義，更沒有建立相關(guān)的法律框架，導(dǎo)致該制度在《破產(chǎn)法》語境下存在適用困境。上海自貿(mào)區(qū)“暫停法律實施”的先例為解決這一問題提供新思路，若將《破產(chǎn)法》對終止凈額結(jié)算制度獲得法律可執(zhí)行性的限制性規(guī)定納入到“暫停實施”的范圍中，可試圖突破修改《破產(chǎn)法》這一當(dāng)前不能立即實現(xiàn)的單一路徑。

　　論文關(guān)鍵詞 終止凈額結(jié)算制度 《破產(chǎn)法》 上海自貿(mào)區(qū)

　　一、終止凈額結(jié)算制度概述

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　　自1865年芝加哥谷物交易所推出 “期貨合約”的標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)議以來，金融衍生品以其特殊的風(fēng)險管理工具的性質(zhì)，在國際金融市場上大放異彩，其中的場外衍生交易（over-the-counter， OTC）更是占據(jù)了衍生交易的主要份額。
　　場外衍生交易相比場內(nèi)交易存在以下風(fēng)險：首先，由于交易者均為私下協(xié)商，達成一對一的個性化“定制”協(xié)議，導(dǎo)致交易的透明度不高；其次，場外交易缺乏場內(nèi)交易的制度安排，特別是強制保證金制度和集中清算制度，增加了合約履行的信用風(fēng)險；再次，作為衍生品價值基礎(chǔ)的基礎(chǔ)資產(chǎn)或指數(shù)的波動對場外衍生交易者的影響更大；最后，場外衍生交易的法律制度不如場內(nèi)交易完善，交易主協(xié)議的法律地位不明確，甚至與基礎(chǔ)法律制度尤其是破產(chǎn)法相沖突。1998年美國LTCM財務(wù)危機、2002年安然破產(chǎn)事件、2008年雷曼兄弟破產(chǎn)事件，都存在金融衍生品的因素。場外衍生品特有的這些風(fēng)險潛在因素，在交易一方發(fā)生違約事件或終止事件時，不但可能擊垮當(dāng)事方，更有可能因為金融交易的系統(tǒng)性特征而在金融機構(gòu)之間擴散，引發(fā)連鎖性的金融風(fēng)險。為此，國際掉期與衍生工具協(xié)會（ISDA）及其發(fā)布的ISDA主協(xié)議應(yīng)運而生，為國際場外衍生品交易提供了一套基本規(guī)則，成為國際場外衍生品市場的標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議。
　　（二）終止凈額結(jié)算制度的價值與功能
　　ISDA主協(xié)議由三駕馬車為基石，分別為單一協(xié)議制度、瑕疵資產(chǎn)制度和終止凈額結(jié)算制度①。ISDA主協(xié)議在我國的實踐，則以中國銀行間市場交易商協(xié)會（NAFMII）于2007年10月頒布的《中國銀行間市場金融衍生產(chǎn)品交易主協(xié)議》作為載體，后又于2009年進行了更新。終止凈額結(jié)算制度在場外金融衍生品交易中發(fā)揮獨特作用的原因在于，其能夠有效控制并降低交易對方的信用風(fēng)險敞口，從而修復(fù)場外交易原本脆弱的信用體系：第一，當(dāng)一方發(fā)生特定違約或者終止事件時，對方即可運用提前終止權(quán)，以避免衍生交易的價值受到基礎(chǔ)資產(chǎn)價格的波動而變動，而將衍生合約在提前終止日通過替代交易法或市場報價法計算出被終止交易的公允市場價值，從而固定風(fēng)險敞口，結(jié)束風(fēng)險敞口不確定和不可控的狀態(tài)；第二，通過凈額結(jié)算的方式，雙方最終支付的凈額將遠遠小于原總風(fēng)險敞口，提高了資本流動的效率，同時也可有效避免一方因支付大量資金而導(dǎo)致破產(chǎn)，導(dǎo)致非破產(chǎn)方須承擔(dān)全部債務(wù)、同時其債權(quán)卻很可能無法獲得全部償還的情形。

　　二、我國對于終止凈額結(jié)算制度的法律定位

　�。ㄒ唬┪覈申P(guān)于凈額結(jié)算的闡釋
　　事實上，，終止凈額結(jié)算制度畢竟只是一種合同安排，其在法律上具備可執(zhí)行性存在疑問。現(xiàn)實是，我國當(dāng)前法律框架下并沒有“終止凈額結(jié)算”的法律概念，而只有“凈額結(jié)算”的提法。例如《證券法》第167條規(guī)定：“證券登記結(jié)算機構(gòu)為證券交易提供凈額結(jié)算服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)要求結(jié)算參與人按照貨銀對付的原則，足額交付證券和資金，并提供交收擔(dān)保�！薄蹲C券公司監(jiān)督管理條例》第57條規(guī)定：“指定商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)與證券公司及其客戶簽訂客戶的交易結(jié)算資金存管合同，約定客戶的交易結(jié)算資金存取、劃轉(zhuǎn)、查詢等事項，并按照證券交易凈額結(jié)算、貨銀對付的要求，為證券公司開立客戶的交易結(jié)算資金匯總賬戶�！蔽覈鴮τ凇皟纛~結(jié)算”的理解，多半停留在合約正常履行、交易頭寸軋差沖抵和場內(nèi)結(jié)算的階段，而并沒有關(guān)于終止凈額結(jié)算制度法律定義，更沒有保障該制度實施的法律規(guī)定，為終止凈額結(jié)算制度在我國的法律地位留下疑問。
　�。ǘ┰斐山K止凈額結(jié)算制度法律漏洞的原因探明
　　域外發(fā)達國家對終止凈額結(jié)算制度的立法日趨成熟。以美國為例，美國在1978年破產(chǎn)法典中確立了安全港規(guī)則，后經(jīng)數(shù)次修訂，在2005年的《防止破產(chǎn)濫用及消費者保護法》中完善并確立了這一規(guī)則。安全港規(guī)則是指當(dāng)事人所簽訂的金融合約，在合約一方發(fā)生破產(chǎn)事件時，可以在繼續(xù)履行、終止、抵銷、結(jié)算等方面享有一系列破產(chǎn)機制豁免待遇的一項法律制度。安全港規(guī)則賦予合格金融合約對破產(chǎn)機制的豁免，包括破產(chǎn)約定條款無效之限制的豁免、自動凍結(jié)機制的豁免，以及偏頗性轉(zhuǎn)讓和欺詐性轉(zhuǎn)讓下破產(chǎn)撤銷權(quán)的豁免等。這些豁免機制使得終止凈額結(jié)算制度在美國破產(chǎn)法制度下得以正常運作。我國雖然通過NAFMII主協(xié)議引進了終止凈額結(jié)算制度，但在立法進程上卻遲遲沒有進展。究其原因，主要還在于我國金融機構(gòu)的破產(chǎn)始終沒有現(xiàn)實案例的推動。
　　商業(yè)銀行是與國民的經(jīng)濟生活最息息相關(guān)的金融機構(gòu)，在市場化退出的實踐中當(dāng)仁不讓地成為主角。行政權(quán)力的干預(yù)一直在商業(yè)銀行市場化的聲音下絲毫不減，控制著銀行進入和退出市場的第一道和最后一道紅線，成就了銀行業(yè)“大而不能倒”的“神話”。盡管《商業(yè)銀行法》第71條的規(guī)定實現(xiàn)了商業(yè)銀行破產(chǎn)退出的途徑，但放眼實踐，這一規(guī)定似乎僅停留在紙面。正是由于金融機構(gòu)破產(chǎn)實踐的缺位，導(dǎo)致破產(chǎn)情形下的終止凈額結(jié)算制度沒有用武之地而被束之高閣。

　�。ㄈ┙K止凈額結(jié)算制度獲得法律可執(zhí)行性的現(xiàn)實意義
　　央行于2014年11月30發(fā)布了《存款保險條例（征求意見稿）》，利率市場化的進程又向前邁進了一大步。存款保險制度的確立意味著國家不再對銀行破產(chǎn)實行完全性的兜底，將打破一直以來的隱形剛性兌付。存款利率的放開也意味著銀行存在著經(jīng)營不善和破產(chǎn)的風(fēng)險，而為了吸引存款，銀行間的競爭勢必更加激烈，一些實力不濟的銀行將會被市場淘汰。事實上，發(fā)達經(jīng)濟體的實踐已經(jīng)說明，大量中小銀行的倒閉將是利率市場化進程中不可避免的一環(huán)�？梢灶A(yù)見到的是，伴隨著以銀行為中心的金融機構(gòu)其利差空間被動縮水，銀行市場化退出將在利率市場化的浪潮中被推向現(xiàn)實，終止凈額結(jié)算制度在金融機構(gòu)破產(chǎn)情形下發(fā)揮價值與功能也不再只是停留在理論層面，而必將大放異彩。

  　三、終止凈額結(jié)算制度在我國《破產(chǎn)法》語境下的適用困境

　　如果場外衍生交易未發(fā)生NAFMII主協(xié)議下的違約事件或終止事件，則自然不需要終止凈額結(jié)算制度大顯身手；如果交易一方發(fā)生了破產(chǎn)事件以外的違約事件或終止事件，則適用合同法的相關(guān)規(guī)定，也不會產(chǎn)生問題；但若交易一方發(fā)生了NAFMII主協(xié)議第6條第8項②下的破產(chǎn)類事件，則將會因為《破產(chǎn)法》的介入而產(chǎn)生合同意思自治與法律強制性規(guī)定之間的沖突。此前學(xué)者對于終止凈額結(jié)算制度與我國《破產(chǎn)法》的沖突已經(jīng)有了一定的研究成果，概況起來主要為三方面：第一，提前終止權(quán)與《破產(chǎn)法》第18條 破產(chǎn)管理人代履行合同選擇權(quán)之抵牾；第二，凈額結(jié)算與《破產(chǎn)法》第31條、第32條破產(chǎn)撤銷權(quán)之抵牾；第三，凈額結(jié)算與《破產(chǎn)法》第40條破產(chǎn)抵銷權(quán)的例外之抵牾。

　　四、上海自貿(mào)區(qū)變法模式對終止凈額結(jié)算制度法律適用之啟發(fā)

　　為了解決終止凈額結(jié)算制度與《破產(chǎn)法》的抵牾，而又必須發(fā)揮終止凈額結(jié)算制度的功能與價值，就必須尋找出終止凈額結(jié)算制度的適用路徑。除了修改《破產(chǎn)法》這一目前實現(xiàn)幾率不大的途徑外，上海自貿(mào)區(qū)的實踐為本文提供了很好的思路。上海自貿(mào)區(qū)離岸金融市場的建立是自貿(mào)區(qū)改革發(fā)展的重點之一。自貿(mào)區(qū)離岸金融市場在改革開放方面承擔(dān)著兩大歷史任務(wù)：第一是推進人民幣自由兌換和國際化，包括資本賬戶開放；第二是推進金融自由化。而自貿(mào)區(qū)人民幣離岸金融中心的建設(shè)，對于衍生品市場的需求不可或缺。上海自貿(mào)區(qū)的實踐為解決前述問題提供了新思路。原因在于，上海自貿(mào)區(qū)在設(shè)立之初，全國人大常委會便授權(quán)國務(wù)院在上海自貿(mào)區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批，涉及的三部法律分別是《外資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》以及《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》。該變法模式的先例可以為終止凈額結(jié)算制度在《破產(chǎn)法》語境下的豁免適用提供很好的思路。
　　上海自貿(mào)區(qū)在設(shè)立之初，對其定位就并非為政策洼地，而是探索可復(fù)制和推廣至全國的改革方案。因此，是否可以從該變法模式的思路出發(fā)，將《破產(chǎn)法》對終止凈額結(jié)算制度獲得法律可執(zhí)行性的限制性規(guī)定納入到“暫停實施”的范圍中，值得思考，畢竟現(xiàn)實的舉措已經(jīng)為這種做法開了先河，而如果在自貿(mào)區(qū)取得試驗成功，則可將這一實踐推廣至全國。

本文編號：44796