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編號(hào)：32232 書(shū)名：邁向民主與法治的國(guó)度(法理文庫(kù)) 作者：劉作翔著 出版社：山東人民 出版時(shí)間：2004年1月 入庫(kù)時(shí)間：2008-1-2 定價(jià)：26.5

圖書(shū)內(nèi)容簡(jiǎn)介 世界上有沒(méi)有應(yīng)然的東西?在現(xiàn)實(shí)的世界之外，，有沒(méi)有一個(gè)應(yīng)然的世界存在?人類能不能創(chuàng)設(shè)一種制度，并用這種制度去規(guī)范社會(huì)生活?人類可不可以有理想，并用這種理想去作為人類為之奮斗的目標(biāo)?經(jīng)驗(yàn)世界和理性世界是不是就是絕然的勢(shì)不兩立......諸如此類的"大"問(wèn)題既是一些古老的哲學(xué)命題，也是近年來(lái)中國(guó)社會(huì)學(xué)術(shù)界爭(zhēng)論的熱點(diǎn)問(wèn)題，同時(shí)也是本書(shū)作者近年來(lái)縈繞于腦際的問(wèn)題。
這些年，學(xué)術(shù)界在進(jìn)行反思。由對(duì)中國(guó)"文化大革命"的反思，對(duì)毛澤東晚年錯(cuò)誤的反思，進(jìn)而對(duì)法國(guó)大革命的反思，對(duì)盧梭的民主主義平等主義的反思。這種反思是非常必要的，且這種反思才剛剛開(kāi)始，還很不深入。但我注意到，在這種剛剛開(kāi)始的反思中所得出來(lái)的一些結(jié)論，值得我們警惕，即對(duì)理性主義、理想主義的否定，進(jìn)而導(dǎo)致對(duì)諸如民主、法治、平等、自由、正義等等啟蒙思想家提出的人類價(jià)值的否定(當(dāng)然，這其中也夾雜著一些在學(xué)術(shù)界頗為流行的"后現(xiàn)代主義"思潮和方法視野的影響)。否定者認(rèn)為，盧梭的民主主義導(dǎo)致了法國(guó)大革命中的雅各賓黨人及羅伯斯比爾式的專制和紅色恐怖；而毛澤東的平等主義理想導(dǎo)致了中國(guó)"文化大革命"的極度災(zāi)難。這都是實(shí)證的結(jié)論。我的問(wèn)題是：能否用這種實(shí)證去作為例證，進(jìn)而成為反對(duì)理性主義和理想主義的依據(jù)?理想是否就一定導(dǎo)致暴政?就如同本書(shū)中所研究的問(wèn)題之一--"周期率"到底是一種歷史(實(shí)存)現(xiàn)象，還是一種歷史必然(規(guī)律)一樣。如果用一種原本就不甚周全的甚或錯(cuò)誤的理論去指導(dǎo)一種社會(huì)實(shí)踐，從而導(dǎo)致了這種社會(huì)實(shí)踐失敗，我們能否用這種實(shí)例去否定一切性質(zhì)的理論和學(xué)說(shuō)?
20世紀(jì)末的中國(guó)社會(huì)興起的法治運(yùn)動(dòng)，形成了一個(gè)宏大的社會(huì)思潮。也有一些學(xué)者對(duì)這場(chǎng)法治運(yùn)動(dòng)提出了一些非議和質(zhì)疑。他們認(rèn)為，倡導(dǎo)法治，是用一種規(guī)劃的社會(huì)秩序去規(guī)制社會(huì)生活，顯現(xiàn)了一些人類理性的虛妄。而且在這場(chǎng)法治運(yùn)動(dòng)中，一些人類自生秩序方式(他們也稱之為"民間法"或"非正式制度")諸如習(xí)慣、風(fēng)俗、禮儀、道德、宗族等等受到忽視甚至壓制。因此，這些學(xué)者花很大精力去論證"民間法"和"非正式制度"的"合理性"乃至"合法性"，要為它們?cè)诂F(xiàn)代社會(huì)的秩序結(jié)構(gòu)中謀得一席之地。我仔細(xì)地分析過(guò)一些學(xué)者的論據(jù)，發(fā)現(xiàn)他們的主要論據(jù)有兩個(gè)：一是"有效性"，即認(rèn)為那些自生秩序方式是有效的，同法治方式相比，它們更有一種解決實(shí)際問(wèn)題的效用；二是"經(jīng)濟(jì)性"，即認(rèn)為那些自生秩序方式處理糾紛的成本費(fèi)用同法治方式相比要小得多。"有效性"和"經(jīng)濟(jì)性"成為他們論證自生秩序合趣性的主要理由。
"有效性"，如果轉(zhuǎn)化成價(jià)值概念，即效益，或效率，它常常和"公平"構(gòu)成一對(duì)矛盾。在這對(duì)矛盾中，持此論者顯然是選效益價(jià)值的。有效的，不一定就是公平的，也不一定就是合理的。如果以"有效性"作標(biāo)準(zhǔn)，那么，中國(guó)社會(huì)幾千年形成的人治，對(duì)于社會(huì)生活的控制是最有效的了。這種有效性，卻對(duì)民主、自由、平等、公平、正義等價(jià)值的實(shí)現(xiàn)形成阻礙和構(gòu)成威脅；"經(jīng)濟(jì)性"，如果轉(zhuǎn)化成價(jià)值概念，乃功利性，即以最小之代價(jià)取最大之收益。這其中的代價(jià)可能是小的，但收益卻未必是大的；或者對(duì)局部，對(duì)暫時(shí)是大的。但對(duì)全局，對(duì)長(zhǎng)遠(yuǎn)未必是大的。并且，同理，如果僅以代價(jià)小為標(biāo)準(zhǔn)，那么，不實(shí)行法治，而實(shí)行中國(guó)已延續(xù)了幾千年的人治，那對(duì)中國(guó)來(lái)講，是駕輕就熟的，可謂代價(jià)是最小的。但我們能不能因?yàn)槿酥畏绞接行Ш徒?jīng)濟(jì)，而繼續(xù)沿用這種統(tǒng)治方式呢?
以上兩點(diǎn)分析，只不過(guò)是淺層次的表面分析。深層的問(wèn)題在于：諸如民主、法治、公平、正義、自由等等，是否就一定是遠(yuǎn)離現(xiàn)實(shí)的純?nèi)坏闹饔^理性、理想和應(yīng)然價(jià)值?這是認(rèn)識(shí)這一問(wèn)題的實(shí)質(zhì)，也是核心。
我認(rèn)為，民主和法治，并不純?nèi)皇且环N主觀理想和理性，它們也是人類社會(huì)的一種經(jīng)驗(yàn)和實(shí)證。就人類社會(huì)能夠提出這些價(jià)值目標(biāo)來(lái)講，它們都沒(méi)有脫離開(kāi)或超越于人類現(xiàn)有的認(rèn)識(shí)水平，而這些認(rèn)識(shí)水平又是建立在人類實(shí)踐之基礎(chǔ)上的。沒(méi)有這些實(shí)踐，人類又何以設(shè)計(jì)出這些模式?人類社會(huì)有民主，有法治，這都是人類的實(shí)踐。只不過(guò)這種民主和法治以一種多樣化的方式顯現(xiàn)出來(lái)而已。民主和法治，既是一種理想，也是人類一種實(shí)證。既是一種理性，也是一種經(jīng)驗(yàn)。它們是融二者于一體的體現(xiàn)，并不是一種截然對(duì)立的產(chǎn)物。那種截然的二元對(duì)立的思想，是不可取的，無(wú)助于我們建立一個(gè)更加合理的社會(huì)秩序結(jié)構(gòu)。
問(wèn)題的實(shí)質(zhì)還在于：我們?nèi)绾握J(rèn)識(shí)諸如法律、制度等"人類設(shè)計(jì)物"的本質(zhì)。二元論者習(xí)慣于將諸如法律、制度等"人類設(shè)計(jì)物"要么歸諸于純?nèi)坏闹饔^理性，要么歸諸于純?nèi)坏慕?jīng)驗(yàn)；或者要么歸諸于一種人類理想之產(chǎn)物，要么歸諸于一種人類現(xiàn)實(shí)之產(chǎn)物。似乎在理性與經(jīng)驗(yàn)，理想與現(xiàn)實(shí)之間是絕然對(duì)立的，沒(méi)有溝通之可能。
其實(shí)，對(duì)于法律中的經(jīng)驗(yàn)與理性的關(guān)系這一古老的法哲學(xué)問(wèn)題，美國(guó)社會(huì)學(xué)法學(xué)創(chuàng)始人龐德有過(guò)精彩的分析和闡述。他認(rèn)為歷史法學(xué)派所強(qiáng)調(diào)的"法是經(jīng)驗(yàn)的條理化"和哲理法學(xué)派所強(qiáng)調(diào)的"法是理性的一種表現(xiàn)"這兩種法的理論均表達(dá)了法的某種"真實(shí)性"。都具有某種道理。但是，這兩種理論都是不全面的。他認(rèn)為，"只有能夠受理性考驗(yàn)的法才能堅(jiān)持下來(lái)，只有基于經(jīng)驗(yàn)或被經(jīng)驗(yàn)考驗(yàn)過(guò)的理性宣言才能成為法的永久部分。經(jīng)驗(yàn)由理性考驗(yàn)，而理性又受經(jīng)驗(yàn)的考驗(yàn)。舍此之外，在法律體系中，沒(méi)有任何東西能站得住腳。法是通過(guò)理性所組織起來(lái)的經(jīng)驗(yàn)，由政治上有組織社會(huì)的造法或頒法機(jī)關(guān)正式公布，并受到社會(huì)強(qiáng)力的支持。"這既是龐德對(duì)法的定義描述，也是他關(guān)于法律中經(jīng)驗(yàn)與理性兩者關(guān)系的辯證說(shuō)明。用他的一句概括性的話表述：在法的各種目的在邏輯上的矛盾之間，"依靠以經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的理性"才能使它們保持平衡，"整個(gè)文明社會(huì)的歷史證實(shí)了這一點(diǎn)"。用我的理解，法是經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的理性，是理性觀照下的經(jīng)驗(yàn)。法律和制度融合了經(jīng)驗(yàn)與理性兩大要素，而不只是任何單一的表達(dá)。
因此，在我們思考諸如國(guó)家法與"民間法"，正式制度與非正式制度，規(guī)制秩序與自生秩序等問(wèn)題以及諸如民主、法治等問(wèn)題時(shí)，我們應(yīng)該摒棄要么理性，要么經(jīng)驗(yàn)這種單一的，或二元對(duì)立的思維模式，而應(yīng)該從理性與經(jīng)驗(yàn)的互動(dòng)中，從人類法律實(shí)踐歷史的事實(shí)中，去正確處理兩者的關(guān)系。我們需要思考的是：理性從何而來(lái)?離開(kāi)經(jīng)驗(yàn)的理性會(huì)是一種什么樣的理性?而經(jīng)驗(yàn)又向何處去?離開(kāi)理性觀照的經(jīng)驗(yàn)會(huì)是一些什么樣的經(jīng)驗(yàn)?對(duì)于人類實(shí)存的經(jīng)驗(yàn)，有沒(méi)有一些價(jià)值的選擇?或者說(shuō)以何種的價(jià)值去對(duì)待已有的經(jīng)驗(yàn)?因?yàn)橐坏┦r(jià)值選擇，人類社會(huì)所存有的一切經(jīng)驗(yàn)實(shí)證都會(huì)被賦予合理性的解釋和說(shuō)明，因而我們?cè)谇斑M(jìn)的道路上將不知所措，將無(wú)所適從。
目前關(guān)于民主與法治的治國(guó)方略所引起的學(xué)術(shù)爭(zhēng)議，究其實(shí)雨乃是各種不同價(jià)值間的沖突和較量。是選擇效益、功利、經(jīng)濟(jì)等價(jià)值，還是選擇民主、正義、公平、自由、權(quán)利等?由此不同的價(jià)值選擇會(huì)導(dǎo)致不同的社會(huì)秩序模式的選擇。這些不同價(jià)值間的沖突和較量并不因國(guó)家確立了"效益優(yōu)先，兼顧公平"的對(duì)待原則以及律立"法治國(guó)家"的治國(guó)方略而平息�？磥�(lái)這一古老的法哲學(xué)問(wèn)題還會(huì)不斷地爭(zhēng)論下去。
本書(shū)以《邁向民主與法治的國(guó)度》為書(shū)名，表明了作者的選擇和期望。書(shū)中的大部分篇章，都曾先后在國(guó)內(nèi)法學(xué)刊物上發(fā)表過(guò)，在讀者中產(chǎn)生過(guò)一定的反響。其中有些篇章曾收入我1995年出版的《法律的理想與法制理論》一書(shū)。此書(shū)現(xiàn)已售完，且無(wú)再版之可能，故現(xiàn)輯收于本書(shū)中。在輯收過(guò)程中，我對(duì)有些篇章作了些小的修改。本書(shū)從體例上看去，于學(xué)術(shù)著作的系統(tǒng)性要求尚有些距離，但全書(shū)的內(nèi)容，都沒(méi)有遠(yuǎn)離"邁向民主與法治的國(guó)度"這一主題。它們集中反映了我這些年來(lái)對(duì)于民主、法治、法學(xué)等問(wèn)題的思考和研究。我誠(chéng)懇地希望讀者對(duì)本書(shū)的內(nèi)容和觀點(diǎn)予以評(píng)判。
劉作翔
1999年2月26日于西安南郊




圖書(shū)目錄

自序
上編法律的理想
引言：法學(xué)家的使命
第一章法律的理想：法理學(xué)的分析
第二章法律的理想與相關(guān)法學(xué)概念：關(guān)系分析
第三章法律的理想與理想的法律：關(guān)系及其轉(zhuǎn)化
第四章理想的法律模式：建構(gòu)原則
第五章理想的法律模式：內(nèi)容要件
第六章理想的法律模式：形式要件
中篇法治的理念
引言：實(shí)現(xiàn)法治：我們的理想與追求
第七章中國(guó)現(xiàn)代化與法制
第八章法制現(xiàn)代化及中國(guó)的道路
第九章從毛澤東到鄧小平：關(guān)于民主與法治思想的異同和發(fā)展
第十章法治社會(huì)中公權(quán)力與私權(quán)利的定位
第十一章法治社會(huì)中法律與首先的關(guān)系
第十二章法治社會(huì)中的法律與公平問(wèn)題
第十三章儒家義利觀與現(xiàn)代法不臺(tái)的價(jià)值取向
第十四章理想與現(xiàn)實(shí)：法治秩序與多元混合秩序的沖突和選擇
第十五章市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法治社會(huì)的政府職能
第十六章建立權(quán)力制約的法治機(jī)制
第十七章法律的作用及其局限性
下篇法學(xué)新思維
引言：世紀(jì)之交中國(guó)法學(xué)面臨的挑戰(zhàn)
第十八章多元的時(shí)代與多元的法學(xué)
第十九章什么是法理學(xué)？
第二十章法理學(xué)研究的一般特點(diǎn)及其功能
第二十一章重視法學(xué)學(xué)問(wèn)題的研究
第二十二章關(guān)于中國(guó)法學(xué)發(fā)展的爭(zhēng)鳴與思考
第二十三章中國(guó)法學(xué)教育模式探索
第二十四章中國(guó)法學(xué)教學(xué)法改革探索
結(jié)語(yǔ)展望
后記

本書(shū)共452頁(yè)

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