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圖書內(nèi)容簡介 世界上有沒有應(yīng)然的東西?在現(xiàn)實的世界之外，，有沒有一個應(yīng)然的世界存在?人類能不能創(chuàng)設(shè)一種制度，并用這種制度去規(guī)范社會生活?人類可不可以有理想，并用這種理想去作為人類為之奮斗的目標?經(jīng)驗世界和理性世界是不是就是絕然的勢不兩立......諸如此類的"大"問題既是一些古老的哲學(xué)命題，也是近年來中國社會學(xué)術(shù)界爭論的熱點問題，同時也是本書作者近年來縈繞于腦際的問題。
這些年，學(xué)術(shù)界在進行反思。由對中國"文化大革命"的反思，對毛澤東晚年錯誤的反思，進而對法國大革命的反思，對盧梭的民主主義平等主義的反思。這種反思是非常必要的，且這種反思才剛剛開始，還很不深入。但我注意到，在這種剛剛開始的反思中所得出來的一些結(jié)論，值得我們警惕，即對理性主義、理想主義的否定，進而導(dǎo)致對諸如民主、法治、平等、自由、正義等等啟蒙思想家提出的人類價值的否定(當然，這其中也夾雜著一些在學(xué)術(shù)界頗為流行的"后現(xiàn)代主義"思潮和方法視野的影響)。否定者認為，盧梭的民主主義導(dǎo)致了法國大革命中的雅各賓黨人及羅伯斯比爾式的專制和紅色恐怖；而毛澤東的平等主義理想導(dǎo)致了中國"文化大革命"的極度災(zāi)難。這都是實證的結(jié)論。我的問題是：能否用這種實證去作為例證，進而成為反對理性主義和理想主義的依據(jù)?理想是否就一定導(dǎo)致暴政?就如同本書中所研究的問題之一--"周期率"到底是一種歷史(實存)現(xiàn)象，還是一種歷史必然(規(guī)律)一樣。如果用一種原本就不甚周全的甚或錯誤的理論去指導(dǎo)一種社會實踐，從而導(dǎo)致了這種社會實踐失敗，我們能否用這種實例去否定一切性質(zhì)的理論和學(xué)說?
20世紀末的中國社會興起的法治運動，形成了一個宏大的社會思潮。也有一些學(xué)者對這場法治運動提出了一些非議和質(zhì)疑。他們認為，倡導(dǎo)法治，是用一種規(guī)劃的社會秩序去規(guī)制社會生活，顯現(xiàn)了一些人類理性的虛妄。而且在這場法治運動中，一些人類自生秩序方式(他們也稱之為"民間法"或"非正式制度")諸如習(xí)慣、風俗、禮儀、道德、宗族等等受到忽視甚至壓制。因此，這些學(xué)者花很大精力去論證"民間法"和"非正式制度"的"合理性"乃至"合法性"，要為它們在現(xiàn)代社會的秩序結(jié)構(gòu)中謀得一席之地。我仔細地分析過一些學(xué)者的論據(jù)，發(fā)現(xiàn)他們的主要論據(jù)有兩個：一是"有效性"，即認為那些自生秩序方式是有效的，同法治方式相比，它們更有一種解決實際問題的效用；二是"經(jīng)濟性"，即認為那些自生秩序方式處理糾紛的成本費用同法治方式相比要小得多。"有效性"和"經(jīng)濟性"成為他們論證自生秩序合趣性的主要理由。
"有效性"，如果轉(zhuǎn)化成價值概念，即效益，或效率，它常常和"公平"構(gòu)成一對矛盾。在這對矛盾中，持此論者顯然是選效益價值的。有效的，不一定就是公平的，也不一定就是合理的。如果以"有效性"作標準，那么，中國社會幾千年形成的人治，對于社會生活的控制是最有效的了。這種有效性，卻對民主、自由、平等、公平、正義等價值的實現(xiàn)形成阻礙和構(gòu)成威脅；"經(jīng)濟性"，如果轉(zhuǎn)化成價值概念，乃功利性，即以最小之代價取最大之收益。這其中的代價可能是小的，但收益卻未必是大的；或者對局部，對暫時是大的。但對全局，對長遠未必是大的。并且，同理，如果僅以代價小為標準，那么，不實行法治，而實行中國已延續(xù)了幾千年的人治，那對中國來講，是駕輕就熟的，可謂代價是最小的。但我們能不能因為人治方式有效和經(jīng)濟，而繼續(xù)沿用這種統(tǒng)治方式呢?
以上兩點分析，只不過是淺層次的表面分析。深層的問題在于：諸如民主、法治、公平、正義、自由等等，是否就一定是遠離現(xiàn)實的純?nèi)坏闹饔^理性、理想和應(yīng)然價值?這是認識這一問題的實質(zhì)，也是核心。
我認為，民主和法治，并不純?nèi)皇且环N主觀理想和理性，它們也是人類社會的一種經(jīng)驗和實證。就人類社會能夠提出這些價值目標來講，它們都沒有脫離開或超越于人類現(xiàn)有的認識水平，而這些認識水平又是建立在人類實踐之基礎(chǔ)上的。沒有這些實踐，人類又何以設(shè)計出這些模式?人類社會有民主，有法治，這都是人類的實踐。只不過這種民主和法治以一種多樣化的方式顯現(xiàn)出來而已。民主和法治，既是一種理想，也是人類一種實證。既是一種理性，也是一種經(jīng)驗。它們是融二者于一體的體現(xiàn)，并不是一種截然對立的產(chǎn)物。那種截然的二元對立的思想，是不可取的，無助于我們建立一個更加合理的社會秩序結(jié)構(gòu)。
問題的實質(zhì)還在于：我們?nèi)绾握J識諸如法律、制度等"人類設(shè)計物"的本質(zhì)。二元論者習(xí)慣于將諸如法律、制度等"人類設(shè)計物"要么歸諸于純?nèi)坏闹饔^理性，要么歸諸于純?nèi)坏慕?jīng)驗；或者要么歸諸于一種人類理想之產(chǎn)物，要么歸諸于一種人類現(xiàn)實之產(chǎn)物。似乎在理性與經(jīng)驗，理想與現(xiàn)實之間是絕然對立的，沒有溝通之可能。
其實，對于法律中的經(jīng)驗與理性的關(guān)系這一古老的法哲學(xué)問題，美國社會學(xué)法學(xué)創(chuàng)始人龐德有過精彩的分析和闡述。他認為歷史法學(xué)派所強調(diào)的"法是經(jīng)驗的條理化"和哲理法學(xué)派所強調(diào)的"法是理性的一種表現(xiàn)"這兩種法的理論均表達了法的某種"真實性"。都具有某種道理。但是，這兩種理論都是不全面的。他認為，"只有能夠受理性考驗的法才能堅持下來，只有基于經(jīng)驗或被經(jīng)驗考驗過的理性宣言才能成為法的永久部分。經(jīng)驗由理性考驗，而理性又受經(jīng)驗的考驗。舍此之外，在法律體系中，沒有任何東西能站得住腳。法是通過理性所組織起來的經(jīng)驗，由政治上有組織社會的造法或頒法機關(guān)正式公布，并受到社會強力的支持。"這既是龐德對法的定義描述，也是他關(guān)于法律中經(jīng)驗與理性兩者關(guān)系的辯證說明。用他的一句概括性的話表述：在法的各種目的在邏輯上的矛盾之間，"依靠以經(jīng)驗為基礎(chǔ)的理性"才能使它們保持平衡，"整個文明社會的歷史證實了這一點"。用我的理解，法是經(jīng)驗基礎(chǔ)上的理性，是理性觀照下的經(jīng)驗。法律和制度融合了經(jīng)驗與理性兩大要素，而不只是任何單一的表達。
因此，在我們思考諸如國家法與"民間法"，正式制度與非正式制度，規(guī)制秩序與自生秩序等問題以及諸如民主、法治等問題時，我們應(yīng)該摒棄要么理性，要么經(jīng)驗這種單一的，或二元對立的思維模式，而應(yīng)該從理性與經(jīng)驗的互動中，從人類法律實踐歷史的事實中，去正確處理兩者的關(guān)系。我們需要思考的是：理性從何而來?離開經(jīng)驗的理性會是一種什么樣的理性?而經(jīng)驗又向何處去?離開理性觀照的經(jīng)驗會是一些什么樣的經(jīng)驗?對于人類實存的經(jīng)驗，有沒有一些價值的選擇?或者說以何種的價值去對待已有的經(jīng)驗?因為一旦失去價值選擇，人類社會所存有的一切經(jīng)驗實證都會被賦予合理性的解釋和說明，因而我們在前進的道路上將不知所措，將無所適從。
目前關(guān)于民主與法治的治國方略所引起的學(xué)術(shù)爭議，究其實雨乃是各種不同價值間的沖突和較量。是選擇效益、功利、經(jīng)濟等價值，還是選擇民主、正義、公平、自由、權(quán)利等?由此不同的價值選擇會導(dǎo)致不同的社會秩序模式的選擇。這些不同價值間的沖突和較量并不因國家確立了"效益優(yōu)先，兼顧公平"的對待原則以及律立"法治國家"的治國方略而平息�？磥磉@一古老的法哲學(xué)問題還會不斷地爭論下去。
本書以《邁向民主與法治的國度》為書名，表明了作者的選擇和期望。書中的大部分篇章，都曾先后在國內(nèi)法學(xué)刊物上發(fā)表過，在讀者中產(chǎn)生過一定的反響。其中有些篇章曾收入我1995年出版的《法律的理想與法制理論》一書。此書現(xiàn)已售完，且無再版之可能，故現(xiàn)輯收于本書中。在輯收過程中，我對有些篇章作了些小的修改。本書從體例上看去，于學(xué)術(shù)著作的系統(tǒng)性要求尚有些距離，但全書的內(nèi)容，都沒有遠離"邁向民主與法治的國度"這一主題。它們集中反映了我這些年來對于民主、法治、法學(xué)等問題的思考和研究。我誠懇地希望讀者對本書的內(nèi)容和觀點予以評判。
劉作翔
1999年2月26日于西安南郊




圖書目錄

自序
上編法律的理想
引言：法學(xué)家的使命
第一章法律的理想：法理學(xué)的分析
第二章法律的理想與相關(guān)法學(xué)概念：關(guān)系分析
第三章法律的理想與理想的法律：關(guān)系及其轉(zhuǎn)化
第四章理想的法律模式：建構(gòu)原則
第五章理想的法律模式：內(nèi)容要件
第六章理想的法律模式：形式要件
中篇法治的理念
引言：實現(xiàn)法治：我們的理想與追求
第七章中國現(xiàn)代化與法制
第八章法制現(xiàn)代化及中國的道路
第九章從毛澤東到鄧小平：關(guān)于民主與法治思想的異同和發(fā)展
第十章法治社會中公權(quán)力與私權(quán)利的定位
第十一章法治社會中法律與首先的關(guān)系
第十二章法治社會中的法律與公平問題
第十三章儒家義利觀與現(xiàn)代法不臺的價值取向
第十四章理想與現(xiàn)實：法治秩序與多元混合秩序的沖突和選擇
第十五章市場經(jīng)濟與法治社會的政府職能
第十六章建立權(quán)力制約的法治機制
第十七章法律的作用及其局限性
下篇法學(xué)新思維
引言：世紀之交中國法學(xué)面臨的挑戰(zhàn)
第十八章多元的時代與多元的法學(xué)
第十九章什么是法理學(xué)？
第二十章法理學(xué)研究的一般特點及其功能
第二十一章重視法學(xué)學(xué)問題的研究
第二十二章關(guān)于中國法學(xué)發(fā)展的爭鳴與思考
第二十三章中國法學(xué)教育模式探索
第二十四章中國法學(xué)教學(xué)法改革探索
結(jié)語展望
后記

本書共452頁

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