論文摘要：期待可能性理論是一種充分體現(xiàn)人性關懷又能考慮人性弱點的刑法理論，在體現(xiàn)刑法的公正性、人道性、謙抑性方面有著強大的理論根基與應用價值。通過在對期待可能性理論進行了歷史淵源和科學性、合理性的基礎上，論證我國借鑒和引入期待可能性理論的意義，力圖能夠更好地完善我國刑法的理論體系。

　　論文關鍵詞：期待可能性；相對意志自由；人性關懷；適法與違法

　　一、期待可能性的概念及起源

　　期待可能性是指考慮行為人在行為時的外部各種因素的情況下，能夠期待其繼續(xù)實施合法行為的可能性。如果具有這種可能性，即能夠期待行為人實施行為合法，但行為人違反了這種期待并實施了違法行為，就需要負一定責任；如果無期待可能性，即行為人在行為時無法期待行為人堅持行為合法，某些情況下行為人可不負刑事責任。
　　在19世紀的德意志帝國，當時的一起“癖馬案”引起了當時學者乃至各界人士的特別關注和廣泛討論，由此成為了期待可能性理論產生的契機。該案案情大致如下：一位馬夫受命為雇主駕駛馬車，而其駕馭的一匹馬有著用馬尾纏繞并壓低韁繩的惡習（故而稱之為“癖馬”）。該馬夫曾多次匯報雇主，并建議更換馬匹。無奈雇主并不接受意見，并放言再提換馬就解雇該馬夫，，馬夫只能繼續(xù)駕馭癖馬。后至某日，該馬在行駛途中惡癖發(fā)作，失控并且撞傷了路人。事發(fā)之后檢察官以過失傷害罪起訴該馬夫，但是結局卻是該馬車夫被判無罪。其理由如下：要確定馬夫的的責任，不能只考慮其是否有意識到繼續(xù)駕馭癖馬可能傷人，還必須考慮能否期待該馬夫去排除這種癖馬傷人的危險。正如上文中提到的，雇主曾以解雇相威脅，要求馬夫繼續(xù)駕馭癖馬，所以讓該馬夫放棄工作拒絕駕馭癖馬的這種期待實際上是不可能的。故帝國法院否定了當時社會輿論對該馬夫的一些過分期待，也否認了危害結果發(fā)生的原因中，馬夫應受的譴責性。該判決一經發(fā)布，立即引起了德意志帝國內許多學者們的高度關注，邁那于1901年發(fā)表的《有責行為與種類》中開始對期待可能性進行討論，1907年弗蘭克的論文《責任概念的構成》對“癖馬案”進行討論，也由此開始了對期待可能性理論的研究。
　　現(xiàn)如今，期待可能性理論在大陸法系刑法理論占據了重要的一席之地。該理論在德、法、意等大陸法系國家和我國臺灣地區(qū)都有深遠影響。

　　二、期待可能性與刑事責任

　　在許多可以運用期待可能性解決的刑事案件中，經常出現(xiàn)諸多判罰讓人民群眾產生不理解、不認同，主要原因就在于人民法院在判決時沒有充分考慮到犯罪嫌疑人常常是迫于外部環(huán)境的壓力而選擇了違法行為，應當因其人性的弱點給予適當的理解和寬恕。所以法院在這里出現(xiàn)的一個問題就是在這類可以運用期待可能性解釋的案件中，確定犯罪嫌疑人的刑事責任的時候，沒有對他們實質上是基于各種外部因素被迫實施犯罪行為的特殊情況加以充分考慮。故而在一般的民眾看來，法院對這類案件的量刑無疑普遍還是過重的——這可能是因為法官在案件審理判決時忽視了期待可能性在行為人責任判斷中的重要地位。
　　我們還應該注意的是，我國法律中，既把罪刑法定作為刑法的基本原則，但是也提出了尊重和保障人權。而我們常說的刑法的寬容，不僅僅是量刑的問題，更是一個調整個人與社會關系的標準。如果一個案件的判決讓民眾普遍不能接受，那么說明這個判決顯然是跟人道主義精神相違背的。
　　期待可能性理論的提出和研究發(fā)展意在對行為人其人性的弱點給予合乎法理的救濟。而法律常常表現(xiàn)為對個人行為的命令、約束和禁止——但法律的這些命令、約束和禁止等要求，對行為人來說，我們必須考慮到是否具有遵從的可能性。

　　三、期待可能性與我國刑法的碰撞

　　盡管期待可能性理論在我國國內已經獲得了一定范圍內的認可，更有許多學者大力發(fā)聲建議將“期待可能性理論”寫入刑法，但直至2011年《刑法修正案（八）》姍姍來遲之后，“期待可能性理論”在刑法中仍沒有出現(xiàn)哪怕一絲一影。但盡管如此，我們還是可以從現(xiàn)行的某些刑事法律中找到“期待可能性理論”的影子：
　�。ㄒ唬缎谭ā返�28條規(guī)定了如果犯罪嫌疑人實施行為是處于被脅迫的情況下，由于外界因素可能干擾、影響甚至控制行為人的思想和行為，我們難以期待其在這樣的外部壓力下，實施適法行為，即期待可能性較低。所以才有“應當減輕處罰或者免除處罰”的規(guī)定無疑是充滿了人性化的。
　　（二）《刑法》第134針對的是強令工人進行違章冒險作業(yè)的職工進行處罰，其犯罪主體并不包含被強迫違章作業(yè)的人，但依舊可以對它進行解讀——被強迫違章作業(yè)的人在當時的各種外界條件下很難期待其違背上級命令實施合法行為，即期待可能性較低，故依照我國的刑法規(guī)定，并不能對其進行刑法上的刑罰。
　　（三）最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》也提到當行為人合法權益受到侵犯并且難以保證行為人繼續(xù)實施合法行為的情況。此類案件常常是由于被害方有錯在先甚至是基于民憤引起的糾紛，行為人實施的行為常常是基于道義或者是符合“情理”的，所以其施行合法行為的期待可能性減弱，應當予以從寬處理。
　　期待可能性是評價行為人認識能力和意志能力的依據，是罪過心理產生的前提。因此完全可以借助期待可能性理論來證明行為人罪過的有無。而我國的過失犯罪、正當防衛(wèi)、緊急避險跟脅從犯等理論的提出，顯然也是受到了期待可能性理論潛移默化的影響，無疑為我國接下來借鑒和運用期待可能性理論提供了客觀條件和理論上的可行性。同時，我國的司法實踐中對某些受虐婦女傷害丈夫的案件也作出了較輕刑罰，無不是期待可能性理論潛移默化的體現(xiàn)。

　　四、期待可能性在我國借鑒的合理性

　　期待可能性在我國是否有借鑒跟移植的可能呢？期待可能性能具有這樣強大的生命力，必然有其合理性。
　　其一，有道德依據。我們常說，“法律是最低的道德”。道德教育人要做個好人，而法律則規(guī)范人不要做個壞人。如果外部的環(huán)境讓人無法堅持和繼續(xù)受法律和道德規(guī)范的制約，說明其確實缺乏實施合法行為的可能性。因此，道德是期待可能性的依據。
　　其二，有人性基礎。近幾年來我國法律一直在尊重和保障人權，而當社會未能給行為人提供維持基本生存的條件或者救濟時，他人或者社會的法益可能不得不做出讓步，認可行為人為維護自身基本生存權利做出的無奈選擇。
　　其三、豐富量刑理論。一部受人民群眾支持的刑法與其良好的量刑理論脫不了干系。各種不同的外部因素無疑會影響量刑的輕重，甚至影響刑罰結果和社會輿論。把期待可能性理論引入我國刑法具體實踐，將“法理”與“情理”有機結合起來，量刑一定能使民眾更容易接受。

　　五、期待可能性在我國的借鑒之路

　　在司法實踐中，我們運用到期待可能性理論需要注意以下幾點：首先，期待可能性的適用范圍主要為過失行為等。同時，強制服從上級安排、命令的行為和受斜坡的行為也應該考慮到期待可能性。而緊急避險也常常會出現(xiàn)避險過當的情況，這時候也需要考慮到期待可能性理論；其次，期待可能性不能濫用。濫用期待可能性排除罪責，可能導致“法律的軟弱”，容易造成某些犯罪嫌疑人制造社會輿論，企圖用“情理”壓制“法理”；最后，期待不可能既可以是阻卻責任的事由，也可以是減輕責任的事由，但不能超出法律規(guī)范。期待可能性的要件與界限并不明確，因此，只能在極少數特殊案件中以缺乏期待可能性為由，排除犯罪的成立[5]。如若將其作為一般性的責任阻卻事由，會導致法的不安定性。

本文編號：32670