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論行政指導(dǎo)的法律控制和救濟(jì)

作者:　　時(shí)間:2006-07-31　　瀏覽量 3065　　評(píng)論 0　　 　　

   隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立、行政法基礎(chǔ)理論研究的不斷深入、“依法治國(guó)”方略的提出以入行政指導(dǎo)戰(zhàn)略在日本、韓國(guó)等國(guó)家取得的巨大成功，行政指導(dǎo)研究作為行政法學(xué)的一項(xiàng)重要課題逐漸“浮出水面”。但是，我們遺憾地發(fā)現(xiàn)，到目前為止，專門(mén)就行政指導(dǎo)的法律控制和救濟(jì)所作的理論研究幾乎沒(méi)有，這一現(xiàn)狀與行政指導(dǎo)在實(shí)踐中表現(xiàn)出的強(qiáng)大功能和行政指導(dǎo)在“服務(wù)行政”中所處的地位頗不相符。筆者愿意通過(guò)對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行粗淺的探討，以期拋磚引玉。不過(guò)在面對(duì)這一問(wèn)題的時(shí)候，我們首先不免要問(wèn)：行政指導(dǎo)到底具有怎樣的獨(dú)特內(nèi)涵？它具有怎樣的功能和功能缺陷？它與法治行政的關(guān)系如何？本文將試圖通過(guò)對(duì)上述問(wèn)題的探討，為行政指導(dǎo)的法制控制和救濟(jì)找到一種順理成章的解決方式。

 

一、行政指導(dǎo)的性質(zhì)—行政指導(dǎo)涵義辯析

  

理論界通常所指的行政指導(dǎo)，其外延包含行政主體對(duì)相對(duì)方采取通知、勸說(shuō)、建議、商談、告誡、表彰、制定指導(dǎo)性計(jì)劃和產(chǎn)業(yè)政策等等較為緩和的行政方式作出的行政行為。但是，抽象到對(duì)于“行政指導(dǎo)是什么”作出說(shuō)明的時(shí)候，學(xué)者們的見(jiàn)解則頗不相同。不過(guò)，對(duì)于行政指導(dǎo)的行政主體性、行政目的性、非法律強(qiáng)制性[1]等，學(xué)界的觀點(diǎn)卻是基本一致的。所以，為有助于理解，我們不妨?xí)呵覍?duì)行政指導(dǎo)作一種初步的描述：行政指導(dǎo)是指行政主體通過(guò)對(duì)行政相對(duì)人采取指導(dǎo)性手段以實(shí)現(xiàn)一定行政目的之行為。不過(guò)，這樣的表述遠(yuǎn)不能揭示行政指導(dǎo)之真正內(nèi)涵。因?yàn)橹灰钊胨伎家幌拢覀兙蜁?huì)發(fā)現(xiàn)有許多問(wèn)題有待解決，這些問(wèn)題包括：1、行政指導(dǎo)以什么為依據(jù)；2、行政指導(dǎo)是否具有權(quán)力性；3、行政指導(dǎo)是事實(shí)行為抑或法律行為；4、行政指導(dǎo)是單方行為還是雙方行為；5、行政指導(dǎo)是否需要特定的相對(duì)方。這些問(wèn)題是我們?cè)谘芯啃姓笇?dǎo)時(shí)所不能回避的。這些問(wèn)題的解決，將為探討行政指導(dǎo)的法律控制和救濟(jì)提供有益的理論前提。

（一）行政指導(dǎo)是依法行為

目前，大部分學(xué)者認(rèn)為，行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)有組織法上的依據(jù)，但對(duì)于行政指導(dǎo)是否需有行為法上的依據(jù)卻存在不同見(jiàn)解。[2]筆者認(rèn)為，行政指導(dǎo)的行政主體性本身就包含了行政指導(dǎo)需有組織法依據(jù)這一要義。但行政指導(dǎo)作為現(xiàn)代政府為適應(yīng)社會(huì)生活變化而采取的能動(dòng)的行政手段，其“服務(wù)行政”的本質(zhì)要求政府不能因法律沒(méi)有具體規(guī)定而碌碌無(wú)為，而且行政指導(dǎo)不具有法律上的強(qiáng)制力，相對(duì)人對(duì)是否接受行政指導(dǎo)享有充分的自由，故原則上不應(yīng)要求其具有行為法上的依據(jù)。不過(guò)，考慮到規(guī)制性的行政指導(dǎo)[3]通常伴有權(quán)力規(guī)制或以其為后盾，事實(shí)上抑制了相對(duì)方的自由意志，因而出于平衡的考慮，需要對(duì)其自主性作出一定的限制。因此，筆者認(rèn)為，行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)有組織法上的依據(jù)，但一般無(wú)需要求行為法上的依據(jù)，規(guī)制性的行政指導(dǎo)除外。需要強(qiáng)調(diào)的是，任何類型的行政指導(dǎo)均應(yīng)遵循法律優(yōu)位和法律保留原則，不得違反現(xiàn)行法律的規(guī)定和法律精神，這是法治行政的內(nèi)在要求。

行政指導(dǎo)依據(jù)問(wèn)題上的另外一個(gè)爭(zhēng)議是：政策能否作為行政指導(dǎo)的依據(jù)？有學(xué)者認(rèn)為，政策可作為行政指導(dǎo)的依據(jù)，因?yàn)椤傲挤ê秃虾趵硇缘恼叨际菍?duì)法的精神的表述形式”。[4]這樣的表述不無(wú)道理，但我們認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)有時(shí)依據(jù)有關(guān)政策作出行政指導(dǎo)，其原因并不在于政策本身的政策屬性，而是由于其科學(xué)性及合乎法律精神，不能籠統(tǒng)地說(shuō)政策也可以作為行政指導(dǎo)的依據(jù)。況且，我們已經(jīng)認(rèn)同法律精神和原則為行政指導(dǎo)的依據(jù)，再提出這樣的重復(fù)依據(jù)無(wú)疑會(huì)造成理論上不必要的混亂。因此，筆者認(rèn)為，政策不能作為行政指導(dǎo)的依據(jù)。

（二）行政指導(dǎo)是一種權(quán)力性行為

關(guān)于行政指導(dǎo)的權(quán)力屬性的爭(zhēng)議，主要來(lái)自于以下幾種分歧：

1、對(duì)于權(quán)力特征的認(rèn)識(shí)分歧：

傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為權(quán)力包含兩層含義：一是指政治上的強(qiáng)制力量；二是職責(zé)范圍內(nèi)的支配力量。[5]“權(quán)力是某種社會(huì)關(guān)系中一個(gè)行動(dòng)者將處于不顧反對(duì)而貫徹自己意志的地位的概率，不管這種概率所依據(jù)的基礎(chǔ)是什么�！盵6]這些觀點(diǎn)，簡(jiǎn)而言之，就是認(rèn)為強(qiáng)制和支配是權(quán)力的基本品格。從這種觀念出發(fā)，自然會(huì)得出行政指導(dǎo)為非權(quán)力性行為的結(jié)論。

但是，另外有學(xué)者認(rèn)為，隨著現(xiàn)代行政權(quán)的擴(kuò)張，行政權(quán)力已經(jīng)不僅僅是指基于組織化強(qiáng)制力量的行政權(quán)，同時(shí)還包括了基于公共權(quán)利的行政權(quán)（報(bào)償性行政權(quán)）和基于統(tǒng)一獨(dú)立政府人格的行政權(quán)（說(shuō)服性行政權(quán)）。[7]從這種觀念出發(fā)，行政指導(dǎo)顯然是基于說(shuō)服性行政權(quán)力發(fā)生的，因而屬于權(quán)力性行為。

2、在行政指導(dǎo)的事實(shí)強(qiáng)制力來(lái)源上的認(rèn)識(shí)分歧：

有學(xué)者認(rèn)為：“權(quán)力實(shí)質(zhì)上與個(gè)人的個(gè)性相聯(lián)，而權(quán)威則總是同社會(huì)地位或角色相聯(lián)……”權(quán)力與權(quán)威必須區(qū)分開(kāi)來(lái)，因?yàn)樾姓䴔C(jī)關(guān)在實(shí)施行政指導(dǎo)的過(guò)程中運(yùn)用珠不是權(quán)力而是權(quán)威。[8]相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為，強(qiáng)制力是社會(huì)組織使個(gè)人服從規(guī)則和原則的必要手段，但并非全部。公共利益不只是公共秩序，還包括普遍的社會(huì)福利和細(xì)致的公共服務(wù)，故行政權(quán)實(shí)施的直接來(lái)源發(fā)生了變化，行政指導(dǎo)展示了行政權(quán)另一個(gè)側(cè)面，代表行政擴(kuò)張的一種傾向和現(xiàn)實(shí)，因此其強(qiáng)制力是其權(quán)力性決定的。[9]

3、對(duì)于“權(quán)力背景”的認(rèn)識(shí)分歧：

有的學(xué)者認(rèn)為，盡管行政指導(dǎo)中的勸告、告誡、警告等方式因行政機(jī)關(guān)的特殊地位和權(quán)力背景下難免有某種事實(shí)上的壓力（特殊影響力），但行政指導(dǎo)在性質(zhì)上不同于國(guó)家強(qiáng)制性的行為。[10]相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為，行政行為既然是行政機(jī)關(guān)行使行政管理權(quán)的行為，那它必定是一種權(quán)力行為，因此，不可再分為“權(quán)力行為”和“非權(quán)力行為”。權(quán)力行為只能分為“強(qiáng)權(quán)力行為”和“弱權(quán)力行為”。權(quán)力的含義除了強(qiáng)制以外，還可以是一種影響力。行政指導(dǎo)是行政權(quán)力弱化的一種表現(xiàn)，是來(lái)源于權(quán)力的影響力而非強(qiáng)制力的行為。[11]

由上述對(duì)比可知，不管行政指導(dǎo)的權(quán)力屬性存在何種爭(zhēng)議，爭(zhēng)論雙方均不否認(rèn)：

1、行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)依職權(quán)的行為；

2、行政指導(dǎo)具有事實(shí)上的強(qiáng)制力；

3、行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)為適應(yīng)社會(huì)生活的變化而采取的能動(dòng)行政手段。

可見(jiàn)，行政指導(dǎo)總是或多或少地受到行政主體的某種影響，無(wú)論其來(lái)自于強(qiáng)制性權(quán)力，非強(qiáng)制性權(quán)的權(quán)力影響力或者單純的基于獨(dú)立人格的權(quán)威，有一點(diǎn)不能否認(rèn)：所謂的“影響力”和“權(quán)威”表明，在行政指導(dǎo)中，行政機(jī)關(guān)的威懾力是始終存在的，在這種情況下絕不會(huì)存在完全平等的主體，雖然它有時(shí)貌似平等。而且，行政指導(dǎo)的非權(quán)力論至今未能很好地解釋權(quán)力論者們提出的關(guān)于行政指導(dǎo)非權(quán)力性的悖論。[12]因此，筆者認(rèn)為，行政指導(dǎo)是一種權(quán)力性行為。

（三）行政指導(dǎo)是一種行政事實(shí)行為

討論行政指導(dǎo)是行政法律行為還是行政事實(shí)行為，關(guān)鍵在于采用何種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)分法律行為與事實(shí)行為。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)以法律后果之有無(wú)來(lái)確定行為是否法律行為，認(rèn)為行政指導(dǎo)具有間接引起法律后果的可能，因而應(yīng)屬于法律行為而非事實(shí)行為。[13]但是，行政指導(dǎo)引起法律后果并非必然，通常只在侵犯了相對(duì)人權(quán)益時(shí)才承擔(dān)責(zé)任。因此，如果以這種標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分法律行為和事實(shí)行為，就會(huì)得出行政指導(dǎo)有時(shí)是法律行為、有時(shí)又是事實(shí)行為的尷尬結(jié)論。顯而易見(jiàn)，這種觀點(diǎn)是不能自圓其說(shuō)的。還有學(xué)者認(rèn)為，行政指導(dǎo)起碼存在程序法律關(guān)系，因而是一種法律行為無(wú)疑。[14]這一觀點(diǎn)似乎可以彌補(bǔ)前一觀點(diǎn)的不足，但同時(shí)也產(chǎn)生了新的問(wèn)題：行政程序法律關(guān)系是否屬于通常所說(shuō)的“行政法律關(guān)系”的范疇？筆者認(rèn)為，法律關(guān)系有實(shí)體法律關(guān)系的程序法律關(guān)系之分，我們通常講的民事法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系均無(wú)一例外是指褓法上的關(guān)系，并不包括程序意義上的法律關(guān)系，如民事訴訟法律關(guān)系就不屬于通常所稱的民事法律關(guān)系的范疇，而應(yīng)屬于公法上的關(guān)系。同樣的道理，通常所說(shuō)的行政法律關(guān)系，亦指實(shí)體法上的關(guān)系，而不包括行政程序法律關(guān)系。另外，從實(shí)證方面考察，行政指導(dǎo)亦完全不同于行政許可、行政處罰等行政法律行為，并不直接以產(chǎn)生行政實(shí)體法上的法律后果為指歸。因此，以行政指導(dǎo)存在程序法律關(guān)系為由而將其歸于行政法律行為，是不恰當(dāng)?shù)�。臺(tái)灣學(xué)者林紀(jì)東認(rèn)為：“事實(shí)行為，謂不發(fā)生法律效果，或雖發(fā)生法律效果，然而效果之發(fā)生，乃系于外界之事實(shí)狀態(tài)，并非由于行政權(quán)心理作用之行為。”[15]這一觀點(diǎn)是頗有見(jiàn)地的。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)從行政權(quán)心理的角度對(duì)行政法律行為和行政事實(shí)行為進(jìn)行區(qū)分，行政法律行為是指以發(fā)生、變更、消滅一定的行政實(shí)體法律關(guān)系為目的之行為，此外則非行政法律行為。依此標(biāo)準(zhǔn)，行政指導(dǎo)是行政事實(shí)行為而非行政法律行為。

（四）行政指導(dǎo)是單方行為

行政指導(dǎo)不依賴于相對(duì)方的同意就可進(jìn)行，這一點(diǎn)是得到普遍認(rèn)同的。但是，有部分學(xué)者認(rèn)為，行政指導(dǎo)效果的實(shí)現(xiàn)或者法律后果的產(chǎn)生，均以相對(duì)方接受指導(dǎo)為前提，因而是雙方行為。筆者認(rèn)為，行為的成立并不意味著必然會(huì)產(chǎn)生某種法律效果，以合同要約為例，如果受要約人不接受要約，就不能達(dá)到建立合同關(guān)系的效果，但要約作為一個(gè)獨(dú)立的行為仍然是成立的。另外，需要指出，行政指導(dǎo)作為行政機(jī)關(guān)的行政行為，應(yīng)當(dāng)遵循法治行政的原則。法治行政要求政府必須取得人民的信任，只有這樣，其權(quán)力來(lái)源才是合法的。從這個(gè)角度講，一旦法律上確認(rèn)行政指導(dǎo)需相對(duì)方接受才成立，那么行政機(jī)關(guān)在相對(duì)方接受之前，便可隨時(shí)撤銷已經(jīng)作出的行政指導(dǎo)，這不但可能損害到行政相對(duì)人的依賴?yán)妫瑫r(shí)也將使政府成為“言而無(wú)信”的典范。筆者認(rèn)為，行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)的單方行為，一經(jīng)作出，除非有充分的理由（如原行政指導(dǎo)與法律沖突或者不符合客觀規(guī)律），不可隨意撤銷，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（五）行政指導(dǎo)兼具抽象和具體兩種形式

許多學(xué)者在給行政指導(dǎo)下定義時(shí)均明確提出，行政指導(dǎo)針對(duì)特定的相對(duì)方。[16]但是，各國(guó)行政指導(dǎo)的實(shí)際狀況表明，行政指導(dǎo)同是具有抽象性和具體性的兩種可能。如制定產(chǎn)業(yè)政策、扶助中小企業(yè)政策等顯然并非特定之企業(yè)或者個(gè)人，但由于其突出的指導(dǎo)性質(zhì)，各國(guó)一般都在理論上將其納入行政指導(dǎo)加以研究。同時(shí)，針對(duì)特定相對(duì)方加以誘導(dǎo)、勸誡的行政指導(dǎo)更是廣泛存在。由此可見(jiàn)，行政指導(dǎo)兼有抽象和具體兩種存在形態(tài)。

至此，我們可以這樣來(lái)定義行政指導(dǎo)：行政指導(dǎo)是指行政主體在其職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律規(guī)定或法律精神、原則，對(duì)相對(duì)方采用建議、勸告、訓(xùn)誡、誘導(dǎo)等非強(qiáng)制性手段，以取得相對(duì)方的配合，從而實(shí)現(xiàn)其特定行政目的之權(quán)力性行政事實(shí)行為。

 

二、行政指導(dǎo)的功能異化和消極效應(yīng)

 

一般來(lái)說(shuō)，規(guī)范的行政指導(dǎo)具有以下功能：（1）彌補(bǔ)立法不足。無(wú)論何種立法都不能窮盡現(xiàn)實(shí)生活中的一切可能性，其滯后性和抽象性無(wú)可避免，法律空白始終存在。但是，現(xiàn)代法治要求政府要能動(dòng)行政，不能因缺乏法律規(guī)則而無(wú)所作為。行政指導(dǎo)作為政府在這種兩難境地下的靈活性選擇，客觀上有彌補(bǔ)立法空白的功能。（2）改善官民關(guān)系，降低行政成本。行政指導(dǎo)較之傳統(tǒng)的行政行為在較大程度上尊重了相對(duì)方的自主意志，能夠減少行政過(guò)程中因相對(duì)方的抵觸而造成的磨擦，改善行政機(jī)關(guān)與相對(duì)方的關(guān)系，使行政目標(biāo)得以順利實(shí)現(xiàn)。（3）助成、規(guī)制和調(diào)整作用。行政指導(dǎo)的推行，有助于相對(duì)人利益的實(shí)現(xiàn)，有助于防止和抑制危害公益或公共秩序的行為發(fā)生，有助于調(diào)整對(duì)立當(dāng)事人的利害關(guān)系，緩解沖突。（4）有助于形成適應(yīng)現(xiàn)代法治的新型的權(quán)利義務(wù)意識(shí)。行政指導(dǎo)的廣泛推行，能使權(quán)利義務(wù)并重的現(xiàn)代行政法精神深入人心，為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治創(chuàng)造法律意識(shí)基礎(chǔ)。

但是，并非所有的行政指導(dǎo)都具有上述功能，一個(gè)卓有成效的行政指導(dǎo)還應(yīng)取決于下列因素：（1）主體決策的科學(xué)性和合法性；（2）正當(dāng)?shù)男姓康暮陀行У耐菩惺侄�；�?）足夠的誘導(dǎo)利益；(4) 相對(duì)方成熟的綜合判斷能力。只有滿足這些條件的行政指導(dǎo)，才會(huì)煥發(fā)出蓬勃的生命力。

在現(xiàn)實(shí)生活中，由于上述功能要素的欠缺，許多行政指導(dǎo)行為并未能達(dá)到預(yù)期的目標(biāo)。在我國(guó)，行政指導(dǎo)的功能異化主要表現(xiàn)在以下方面：（1）越權(quán)指導(dǎo)；（2）借用行政指導(dǎo)保護(hù)指導(dǎo)者和所在行政機(jī)關(guān)的既得利益；（3）行政指導(dǎo)缺乏長(zhǎng)遠(yuǎn)目光，追求短期效應(yīng)；（4）借行政指導(dǎo)之名，行行政命令之實(shí)；（5）行政指導(dǎo)手段單一；（6）行政指導(dǎo)缺乏配套的激勵(lì)機(jī)制；（7）優(yōu)惠政策沒(méi)有連續(xù)性，變更隨意性很大，缺乏責(zé)任意識(shí)；（8）相對(duì)方缺乏自主意識(shí)，企業(yè)缺乏科學(xué)的決策形成機(jī)制。

另外，行政指導(dǎo)本身還存在著一些負(fù)面效應(yīng)，主要表現(xiàn)在：（1）削弱企業(yè)自身的責(zé)任意識(shí)和自治能力，使企業(yè)過(guò)于依賴政府的行政指導(dǎo)，怠于作出自己判斷；（2）較易導(dǎo)致腐敗現(xiàn)象。由于行政主體本身?yè)碛芯薮蟮闹笇?dǎo)權(quán)限，企業(yè)或社會(huì)團(tuán)體為爭(zhēng)取更大的利益，可能會(huì)利用各種手段對(duì)行政指導(dǎo)的決策者進(jìn)行拉攏腐蝕，帶來(lái)官員腐��；（3）容易形成相對(duì)封閉的市場(chǎng)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

因此，要使行政指導(dǎo)能夠在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)揮其積極作用，必須充分意識(shí)到其功能異化的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)和原因，從理論上和實(shí)踐中對(duì)其加以控制和補(bǔ)救，揚(yáng)長(zhǎng)避短。

 

三、法治下的行政指導(dǎo)

 

盡管對(duì)于行政指導(dǎo)在國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展、科學(xué)文化教育等方面的有效性并無(wú)爭(zhēng)議，但是行政指導(dǎo)“因其通常不必要有法律的明確授權(quán)即可采用，故對(duì)行政法最基本的法治行政等原則，形成較明顯的沖擊”，[17]各國(guó)政府在面對(duì)行政指導(dǎo)時(shí)總不免懷有“法治空洞化”的擔(dān)憂。筆者認(rèn)為，這些擔(dān)憂主要來(lái)自于人們對(duì)行政指導(dǎo)權(quán)力屬性的錯(cuò)誤界定和對(duì)法治行政的僵化理解。

當(dāng)前流行的觀點(diǎn)一般將行政指導(dǎo)視作一種非權(quán)力性行為，這種理解是立足于行政指導(dǎo)的非法律強(qiáng)制性之上的。但是，正如前文所述，行政指導(dǎo)是來(lái)自于一種擴(kuò)張了的“說(shuō)服性權(quán)力”或者說(shuō)是來(lái)自于“權(quán)力的影響力”，與行政權(quán)力密不可分，并且通常還具有事實(shí)上的強(qiáng)制力，因而是一種權(quán)力性行為。鑒于此，行政指導(dǎo)并無(wú)充分的理由游離于法治的軌道之外，而應(yīng)當(dāng)受到行政法原則和精神的統(tǒng)領(lǐng)，按照行政的規(guī)律性予以相應(yīng)的法律控制，并為其設(shè)定相應(yīng)的救濟(jì)制度。

對(duì)行政法治的僵化理解在于將“法治行政”理解為完全形式上的依法行政。按照亞里士多德法治的兩層含義的理解，[18]依法行政只是形式上的法治，而法治行政應(yīng)當(dāng)同時(shí)包含依法行政和行政法本身正義這兩層意義。由于社會(huì)秩序在任何時(shí)候均不可能也不應(yīng)僅由國(guó)家已制定的法律構(gòu)成，而真正有效的政府又不能以無(wú)法律依據(jù)為由而對(duì)社會(huì)秩序的變化采取漠不關(guān)心的態(tài)度，二戰(zhàn)之后，人們愈來(lái)愈重視從實(shí)質(zhì)意義上而非從形式意義上來(lái)理解法與行政的關(guān)系，在認(rèn)識(shí)上實(shí)現(xiàn)了從“依法行政”到“法治行政”的飛躍。事實(shí)上，以行政指導(dǎo)為施政中心的現(xiàn)代政府，其行政的終極目標(biāo)與實(shí)質(zhì)法治并無(wú)二致，即平衡社會(huì)利益分配、促進(jìn)社會(huì)福利，實(shí)現(xiàn)人作為人的最大的自由。因此，行政指導(dǎo)與法治存在著謀合的可能。

 

四、行政指導(dǎo)的法律控制和救濟(jì)

 

通過(guò)上述分析，我們認(rèn)為行政指導(dǎo)必須納入法治的軌道進(jìn)行考察�！敖^對(duì)的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗”，任何權(quán)力一旦不經(jīng)控制或缺乏必要的補(bǔ)救措施，就可能會(huì)成為少數(shù)人或者特定團(tuán)體（包括行政主體在內(nèi)）追求不正當(dāng)利益的工具。行政指導(dǎo)行為由于其形式的松散性，被濫用的可能性就更大。另外，有些行政指導(dǎo)雖然目的正當(dāng)，但由于其實(shí)體或者程序上的嚴(yán)重缺陷或不當(dāng)，也會(huì)對(duì)社會(huì)利益的平衡狀態(tài)尤其是行政法律關(guān)系中行政主體和行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)平衡狀態(tài)造成破壞，從而使政府行為偏離“為人民服務(wù)”的軌道。因此，對(duì)行政指導(dǎo)必須予以規(guī)范的法律和救濟(jì)，只有這樣才最終實(shí)現(xiàn)法治行政的目標(biāo)。

（一）行政指導(dǎo)法制控制的原則

1、法律優(yōu)位原則和法律保留原則

從消極的“依法行政”（此處的“法”僅指成文法，下文所有“依法行政”均取此意）到能動(dòng)的“法治行政”，行政機(jī)關(guān)為適應(yīng)社會(huì)生活的不斷變化，必須一再地突破“依法行政”的范圍，將行政行為逐步擴(kuò)展到實(shí)質(zhì)法治意義上的能動(dòng)行政，大量采取行政指導(dǎo)等“未型化行政行為”將成為未來(lái)行政活動(dòng)的一個(gè)趨勢(shì)。但這種能動(dòng)行政決非是隨心所欲的，絕不能偏離法治的軌道，否則就失去了法律上的正當(dāng)性。因此，行政指導(dǎo)應(yīng)遵循法治行政最基本的原則，即法律優(yōu)位的法律保留。

2、行政效率原則。各級(jí)法律規(guī)范對(duì)行政指導(dǎo)作出的限制，要充分考慮到行政指導(dǎo)的能動(dòng)特性，既要保證行政指導(dǎo)不致侵害行政相對(duì)人的合法權(quán)益，同時(shí)要保證行政指導(dǎo)的及時(shí)性和靈活性，不對(duì)行政指導(dǎo)作過(guò)多的限制，從而回到消極控權(quán)的老路上去。

3、形式正義原則。行政指導(dǎo)和其他行政行為一樣，要尊重相對(duì)人的知情權(quán)和抗辯權(quán)。行政指導(dǎo)的控制，應(yīng)當(dāng)從最大程度上提倡行政相對(duì)人參與行政指導(dǎo)的決策和形成過(guò)程，并在行政指導(dǎo)的推行過(guò)程中保障其表明不同見(jiàn)解的權(quán)利，從而提高行政指導(dǎo)的公眾認(rèn)同，同時(shí)避免造成不必要的損失。

4、相對(duì)人利益原則。行政指導(dǎo)必須以“為相對(duì)人謀利益”為根本目的：在助成性的行政指導(dǎo)中，以增進(jìn)相對(duì)人的實(shí)際利益的獲取為出發(fā)點(diǎn)；在規(guī)制性和調(diào)整性的行政指導(dǎo)中，以降低相對(duì)人恢復(fù)法律秩序和解決沖突的成本為出發(fā)點(diǎn)。

行政指導(dǎo)的法律控制，如果不能充分考慮上述原則，則要么使行政指導(dǎo)偏離法治行政的軌道，要么使行政指導(dǎo)失去了高效靈活的特性，兩者都不能算是成功的控制。

（二）行政指導(dǎo)法律控制和具體方法

1、行政指導(dǎo)的程序控制

“程序，從法律學(xué)的角度看，主要體現(xiàn)為按照一定的順序、方法和步驟作出法律決定的過(guò)程。其普遍的形態(tài)是：按照某種標(biāo)準(zhǔn)或條件整理爭(zhēng)論點(diǎn)，公平聽(tīng)取各方意見(jiàn)，在使當(dāng)事人可以理解或認(rèn)可的情形下作出決定。”[19]“如果程序不夠周密或有違正義，就無(wú)法達(dá)到真正的民主政治；因此，……，程序的優(yōu)先性和程序公平也成為法治的重要原則�！盵20]行政指導(dǎo)的程序化，有助于杜絕行政指導(dǎo)淪為行政主體濫用職權(quán)、追求不正當(dāng)利益工具的可能，同時(shí)亦能在行政指導(dǎo)的決策和推行過(guò)程中及時(shí)發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤，避免造成不必要的損失，并能在社會(huì)上培育起一種平等、獨(dú)立、民主、責(zé)任的人文精神。行政指導(dǎo)的程序控制，包括決策程序的控制和推行程序的控制。前者要求重要的行政指導(dǎo)如產(chǎn)業(yè)政策的制定等，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)特定的程序；后者則要求行政指導(dǎo)的推行，應(yīng)遵循必要的程序原則，保證行為的公開(kāi)化和民主化。

（1）行政指導(dǎo)的決策程序――聽(tīng)證

在重要的行政指導(dǎo)的決策過(guò)程中，由于指導(dǎo)者即將作出的行政指導(dǎo)可能在較大的范圍或者在較長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)造成影響，為了避免行政指導(dǎo)的隨意性而導(dǎo)致不必要的損失，使決策能夠真正反映社會(huì)現(xiàn)實(shí)，行政主體在決策中應(yīng)當(dāng)進(jìn)行大量的調(diào)查研究，并通過(guò)咨詢、協(xié)商等方式，廣泛聽(tīng)取和收集各方面的意見(jiàn)或建議，從而保證行政指導(dǎo)決策的科學(xué)、合理。這一要求實(shí)際上是聽(tīng)證問(wèn)題。

聽(tīng)證制度在行政指導(dǎo)決策中的程序控制，可以通過(guò)以下幾種方式進(jìn)行：

①行政立法聽(tīng)證制度。對(duì)行政指導(dǎo)實(shí)行聽(tīng)證始于美國(guó)。美國(guó)聯(lián)邦行政程序法將行政法一分為二：行政裁決被擬制為司法過(guò)程，規(guī)章的制定則被擬制為立法過(guò)程，而以聽(tīng)證貫穿其中。這一制度已對(duì)各國(guó)行政法產(chǎn)生了廣泛的影響。我國(guó)亦有學(xué)者對(duì)此作過(guò)探討。[21]

②專家論證制度。由有關(guān)的專家就已經(jīng)設(shè)計(jì)好的指導(dǎo)方案進(jìn)行深入討論、研究、分析、權(quán)衡，對(duì)其利弊做出有充分依據(jù)的分析，通過(guò)各種觀點(diǎn)的爭(zhēng)鳴，使其合理性或者缺陷得以顯現(xiàn)，將行政指導(dǎo)可能造成的損害降低到最小程度，實(shí)現(xiàn)趨利避害的目的。

③審議會(huì)制度。要求有關(guān)部門(mén)在提出重大指導(dǎo)方案時(shí)，須經(jīng)法定機(jī)構(gòu)審查或協(xié)調(diào)，由其組織其他部門(mén)、學(xué)術(shù)界、利害群體等有關(guān)代表人士對(duì)指導(dǎo)方案進(jìn)行論證和民主審議后，再經(jīng)審查機(jī)構(gòu)自行或者會(huì)同指導(dǎo)機(jī)構(gòu)報(bào)有權(quán)機(jī)關(guān)發(fā)布。1994年《90年代國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策綱要》就通過(guò)明文規(guī)定這一制度，對(duì)審議會(huì)作為行政指導(dǎo)的程序控制機(jī)制作了益的嘗試。

（2）行政指導(dǎo)的推行程序

行政指導(dǎo)的推行程序，要保證公開(kāi)和民主，應(yīng)當(dāng)做到：①說(shuō)明行政指導(dǎo)的內(nèi)容、理由和需注意的情況；②保障相對(duì)方有聲明異議、表達(dá)意見(jiàn)的權(quán)利；③不得以強(qiáng)制力脅迫相對(duì)方接受行政指導(dǎo)；④針對(duì)多數(shù)人的行政指導(dǎo)，應(yīng)公布行為的共同內(nèi)容；⑤相對(duì)方對(duì)行政指導(dǎo)的內(nèi)容、理由要求書(shū)面形式交付的，應(yīng)當(dāng)交付。

2、行政指導(dǎo)的模式化。為使行政指導(dǎo)能夠獲得切實(shí)的救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)明確行政指導(dǎo)的利益內(nèi)容和操作模式。一切指導(dǎo)性文件，尤其指導(dǎo)性的法律、法規(guī)和規(guī)章，應(yīng)盡可能明確地規(guī)定行政指導(dǎo)適用的條件、對(duì)象、手段等內(nèi)容，并規(guī)定對(duì)行政指導(dǎo)造成損害或?qū)π姓笇?dǎo)有異議的救濟(jì)或表明異議的方式，從而使行政指導(dǎo)具有明確的利益指向和可操作性。我國(guó)大多數(shù)行政指導(dǎo)均未能做到這一點(diǎn)，但也有一些有益的嘗試[22]可供參考。

3、行政指導(dǎo)的責(zé)任化。法律責(zé)任是實(shí)現(xiàn)法律權(quán)利和正確行使權(quán)力的保證，在行政法發(fā)展的歷史過(guò)程中，“有權(quán)力即有責(zé)任”這一原則得到了廣泛的認(rèn)同。行政指導(dǎo)要保證在提高行政效率的同時(shí)，又不致使行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力而侵害相對(duì)人的利益，在法律上確認(rèn)行政主體的指導(dǎo)責(zé)任是必要的。

（1）行政指導(dǎo)的歸責(zé)基礎(chǔ)

①行政主體的違法責(zé)任

行政指導(dǎo)作為法治行政的有機(jī)組成部分，雖然有時(shí)并不需要有法律上的明確授權(quán)，但亦絕不能違背法律的禁止性規(guī)定，否則，應(yīng)承擔(dān)違法責(zé)任。對(duì)于行政指導(dǎo)主體違反法律的行為，應(yīng)按照具體的法律承擔(dān)相應(yīng)的違法責(zé)任。行政主體因其違法指導(dǎo)而給相對(duì)人造成損害的，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家賠償法承擔(dān)賠償責(zé)任。違法行政指導(dǎo)的賠償責(zé)任的成立，必須符合以下要件：A、行政指導(dǎo)違反了法律的禁止性規(guī)定；B、存在損害結(jié)果；C、違法行政指導(dǎo)與損害結(jié)果的發(fā)生存在因果關(guān)系；D、行政相對(duì)方對(duì)行政指導(dǎo)造成的損害結(jié)果不存在惡意。

②行政指導(dǎo)主體的過(guò)錯(cuò)責(zé)任

通常所說(shuō)過(guò)錯(cuò)責(zé)任是指行為主體因其行為時(shí)有過(guò)錯(cuò)而對(duì)行為造成的后果承擔(dān)法律責(zé)任，對(duì)于沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的行為造成的損害，可以免責(zé)。但此處的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，并不適用于所有的行政指導(dǎo)，而專門(mén)用以解決行政指導(dǎo)沒(méi)有違法但事實(shí)上給相對(duì)方造成損害如何加以救濟(jì)的問(wèn)題。對(duì)于沒(méi)有違法的行政指導(dǎo)采取過(guò)錯(cuò)歸責(zé)，主要出于兩方面的考慮即相對(duì)方的信賴?yán)姹Ｗo(hù)和責(zé)任自負(fù)原則。

行政指導(dǎo)中的信賴?yán)妫侵腹窕趯?duì)政府的權(quán)威性、公益性和專業(yè)性的信賴，而對(duì)其行政指導(dǎo)行為所導(dǎo)致的損失應(yīng)當(dāng)獲得補(bǔ)償?shù)目善诖�。行政指�?dǎo)中可信賴?yán)孀畹湫偷睦邮切姓笇?dǎo)主體隨意變更行政指導(dǎo)的對(duì)象、條件、內(nèi)容等而對(duì)相對(duì)方造成的可期待利益的損害。日本最高法院曾在一個(gè)信賴?yán)姹Ｗo(hù)案中認(rèn)為，即使地方公共團(tuán)體已決定繼續(xù)完成某一政策，也可因社會(huì)情勢(shì)的變更而改變?cè)械臎Q定，原則上公共團(tuán)體不受原有決定的拘束。然而對(duì)于原來(lái)適用于該原有政策，且隨個(gè)別的具體勸誘而來(lái)的私人和企業(yè)，以原有政策會(huì)繼續(xù)完成為前提，長(zhǎng)期投入勞力、資金，該企業(yè)雖未與地方公共團(tuán)體訂立維持政策內(nèi)容的契約，但有密切的來(lái)往，也建立了某種程度的信賴。因此，在這一情形下，應(yīng)以信義衡平的原則保護(hù)相對(duì)人，并給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，地方公共團(tuán)體不得因住民自決而否定原有的法律責(zé)任。[23]筆者認(rèn)為，對(duì)這種責(zé)任的規(guī)定，能夠限制行政主體在行政指導(dǎo)決策時(shí)的隨意性，同時(shí)，也使相對(duì)方獲得較為可信的法律保障，從而更愿意配合行政主體的行政指導(dǎo)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)行政主體特定的行政目的。這里的信賴?yán)嫜a(bǔ)償應(yīng)當(dāng)有以下特征：A、存在現(xiàn)實(shí)信賴?yán)鎿p害；B、該損害系因行政主體隨意變更行政指導(dǎo)所致；C、相對(duì)方在接受前一指導(dǎo)時(shí)不能預(yù)見(jiàn)后一指導(dǎo)的發(fā)生。

責(zé)任自負(fù)原則，要求對(duì)行為的不良后果進(jìn)行歸責(zé)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循過(guò)失自負(fù)的原則，由過(guò)錯(cuò)主體對(duì)其過(guò)錯(cuò)行為產(chǎn)生產(chǎn)生的后果負(fù)責(zé)，而不是將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁他人。行政指導(dǎo)的責(zé)任自負(fù)，是指行政指導(dǎo)主體在行政指導(dǎo)中存在過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)自行負(fù)責(zé)，而不是將自己造成的損害責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的相對(duì)方。只有在相對(duì)方對(duì)行政指導(dǎo)的損害存在過(guò)錯(cuò)時(shí)，才能通過(guò)過(guò)錯(cuò)相抵，由有過(guò)錯(cuò)的行政相對(duì)方承擔(dān)相應(yīng)比例的責(zé)任。

③行政指導(dǎo)主體的公平責(zé)任

行政指導(dǎo)的公平責(zé)任，適用于行政指導(dǎo)因技術(shù)上的瑕疵而造成損害的情況。此時(shí)，行政指導(dǎo)主體不存在違法和過(guò)錯(cuò)，但是在某些情況下，基于社會(huì)利益平衡需要和責(zé)任能力差異的公平考慮，應(yīng)當(dāng)由行政指導(dǎo)主體對(duì)相對(duì)方因行政指導(dǎo)而產(chǎn)生的重大損失分擔(dān)一定的責(zé)任。這是歸責(zé)方式的適用，主要出于以下考慮：A、任何人由于某種行為而得到利益時(shí)，必須對(duì)行政存在的危險(xiǎn)性負(fù)責(zé)，不能只得到利益而不承擔(dān)責(zé)任，而行政主體通過(guò)行政指導(dǎo)而得到行政成本和行政效果上的利益是不容置疑的；B、公民在為了公共利益所承受的負(fù)擔(dān)，應(yīng)當(dāng)分配于全體，不能由一人或少數(shù)人承擔(dān)。

不過(guò)筆者認(rèn)為，任何享有意思自治的人都應(yīng)對(duì)其自己的行為后果負(fù)責(zé)。相對(duì)方對(duì)其所接受的行政指導(dǎo)應(yīng)負(fù)有判斷和注意的義務(wù)。對(duì)于一般的助成性、調(diào)整性的行政指導(dǎo)，因瑕疵造成損失時(shí)，如行政主體并無(wú)重大過(guò)錯(cuò)，原則上就布相對(duì)方自行負(fù)責(zé)。這樣的規(guī)定有助于提高相對(duì)方的責(zé)任意識(shí)，同時(shí)也不致使行政主體在進(jìn)行行政指導(dǎo)時(shí)過(guò)于畏首畏尾，從而影響行政效率。因此，實(shí)踐中，法院可依公平原則要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)一定的補(bǔ)償責(zé)任，但只能作為例外的情形。而規(guī)制性的行政指導(dǎo)，因其實(shí)質(zhì)上仍以權(quán)力規(guī)制為后盾，而對(duì)相對(duì)自主意志限制頗多，因此在造成損害時(shí)，應(yīng)由行政主體適當(dāng)分擔(dān)一定的責(zé)任。

（2）行政指導(dǎo)損害的責(zé)任形式

通過(guò)上述分析，筆者認(rèn)為，在行政指導(dǎo)存在違法但未造成具體損失的情況下，行政主體在承擔(dān)責(zé)任時(shí)的責(zé)任形式可以是賠禮道歉或者重作；在行政指導(dǎo)存在違法、過(guò)錯(cuò)，并造成損失的情況下，其責(zé)任形式可以是責(zé)令履行、補(bǔ)償或者賠償；因行政指導(dǎo)的技術(shù)瑕疵而造成損害的，行政主體需要依公平原則承擔(dān)部分責(zé)任的，其責(zé)任形式原則上應(yīng)為補(bǔ)償；如果行政指導(dǎo)的違法或者重大過(guò)錯(cuò)是由于行政指導(dǎo)主體濫用職權(quán)造成的，可依有關(guān)法律對(duì)直接責(zé)任人員施以行政處分，觸犯刑律的，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任。

（三）行政指導(dǎo)的救濟(jì)方式

1、苦情處理制度

苦情處理制度又稱怨情申訴制度，在各國(guó)行政法制中有不同形式的表現(xiàn)，但均屬行政救濟(jì)的范疇。在我國(guó)現(xiàn)階段，苦情處理制度主要表現(xiàn)為信訪制度。

由于現(xiàn)代行政管理范圍日漸擴(kuò)張，許多新的情況尚不能納入行政復(fù)議放行政訴訟的救濟(jì)途徑，或者盡管已有復(fù)議、訴訟、行政賠償?shù)戎贫龋嬲ㄟ^(guò)上述救濟(jì)途徑獲得救濟(jì)的行政相對(duì)人較少，有許多苦情仍不能得到及時(shí)的處理，因此有必要建立和完善苦情處理制度，對(duì)各種行政怨情予以相應(yīng)的救濟(jì)。行政指導(dǎo)目前的復(fù)議和司法救濟(jì)狀況，較之其他行政行為更加不如人意，所以通過(guò)苦情處理制度予以救濟(jì)尤為必要。

2、行政指導(dǎo)的行政復(fù)議救濟(jì)

從多數(shù)國(guó)家的行政復(fù)議制度看，只要有“利益損害”這一聯(lián)系因素的存在，即可對(duì)包括行政指導(dǎo)在內(nèi)的行政機(jī)關(guān)的大多數(shù)的行政行為向法定機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議。我國(guó)《行政復(fù)議法》亦未明確排除行政指導(dǎo)的行政復(fù)議救濟(jì)。因此，筆者認(rèn)為，行政指導(dǎo)能否通過(guò)行政復(fù)議不是一個(gè)太大的問(wèn)題，只需對(duì)已有的規(guī)范作合理的解釋即可解決，需要注意的是：

（1）哪些具體行政指導(dǎo)適用行政復(fù)議救濟(jì)？

由于行政復(fù)議是同相對(duì)方的“利益損害”相聯(lián)系的，對(duì)于為相對(duì)方謀利益的助成性的行政指導(dǎo)和調(diào)整性的行政指導(dǎo)而言，相對(duì)方是否接受行政指導(dǎo)完全取決于其自主意志，同時(shí)并無(wú)顯現(xiàn)的“利益損害”，因此，適用行政復(fù)議并不科學(xué)。但規(guī)制性的行政指導(dǎo)，由于其通常伴有權(quán)力規(guī)制，并且通常有可預(yù)見(jiàn)的不利后果，故應(yīng)適用行政復(fù)議。

（2）抽象行政指導(dǎo)的行政復(fù)議

《行政復(fù)議法》第七條第一款規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)：（一）國(guó)務(wù)院部門(mén)的規(guī)定；（二）縣級(jí)以上各級(jí)人民政府及其工作部門(mén)的規(guī)定；（三）鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。由此可見(jiàn)，抽象行政行為可以接受行政復(fù)議這一看法已經(jīng)為立法者所認(rèn)可，唯一的缺撼在于不能直接申請(qǐng)復(fù)議。

筆者認(rèn)為，抽象行政行為與一般設(shè)定相對(duì)方義務(wù)和責(zé)任的抽象行政行為不同，后者的不合理性和損害性相對(duì)較為明朗，而且一旦推行過(guò)程中造成損害，也可以較及時(shí)地進(jìn)行彌補(bǔ)，而前者的不合理性和損害性則較為隱蔽，并且由于具有相對(duì)方意思自治的表象，因此一旦損害結(jié)果發(fā)生，影響可能極為深遠(yuǎn)，并且難以得到有效彌補(bǔ)，如錯(cuò)誤的產(chǎn)業(yè)政策造成的損害。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)于抽象性的行政指導(dǎo)的復(fù)議，應(yīng)當(dāng)設(shè)置較一般的抽象行為較為寬松的復(fù)議申請(qǐng)資格和程序，對(duì)可能造成大范圍或長(zhǎng)期不良影響的抽象行政指導(dǎo)行為，允許直接提起復(fù)議。為了避免行政資源的浪費(fèi)，可以規(guī)定，已經(jīng)復(fù)議的抽象行政行為，任何人不得以同樣理由再次申請(qǐng)復(fù)議。

3、行政指導(dǎo)的司法救濟(jì)

（1）行政指導(dǎo)納入司法救濟(jì)的理由

根據(jù)前文關(guān)于行政指導(dǎo)模式化和責(zé)任化的分析，行政指導(dǎo)顯然具有明確的可訴利益。另外，由于行政指導(dǎo)性質(zhì)上的權(quán)力性以及某種程度上的事實(shí)強(qiáng)制性，司法途徑作為限制和控制權(quán)力的最佳和最終方案，并無(wú)充分理由將行政指導(dǎo)拒之門(mén)外。

1999年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)行政訴訟法＞若干問(wèn)題的解釋》（以下稱《解釋》）較之《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)行政訴訟法＞（試行）》（以下稱《解釋（試行）》）在“具體行政行為”的解釋上有了明顯的進(jìn)步�！督忉專ㄔ囆校穼ⅰ缎姓V訟法》中的“具體行政行為”理解為行政主體及行政人員在“行政管理中行使行政職權(quán)”的行為，這一解釋容易造成這樣一種誤解：《行政訴訟法》將行政主體與行政人員與行使行政職權(quán)有關(guān)的某些事實(shí)行為（如行政監(jiān)督機(jī)關(guān)泄露相對(duì)方技術(shù)秘密的行為）排除在行政訴訟的范圍之外。而根據(jù)《國(guó)家賠償法》確認(rèn)的可要求賠償?shù)男姓袨榈姆秶鷣?lái)看，行政行為包括與行使行政職權(quán)有關(guān)的行為。這就形成了法律上的沖突�！督忉尅吠ㄟ^(guò)將《解釋（試行）》中的“行使行政職權(quán)的單方行為”恢復(fù)表述為“行政行為”，較好地解決了這一沖突，同時(shí)也為行政指導(dǎo)納入司法救濟(jì)提供了合法依據(jù)。《解釋》第一條第二款第（四）項(xiàng)規(guī)定將“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”排除在外，筆者認(rèn)為，這并不是對(duì)行政指導(dǎo)納入司法范圍的限制，而是反向表述了“具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)”納入司法救濟(jì)的合法性。這里的“具有強(qiáng)制力”當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包括事實(shí)上的強(qiáng)制力。

（2）行政指導(dǎo)訴訟中的舉證責(zé)任

《行政訴訟法》規(guī)定行政主體對(duì)其具體行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任，主要是出于以下兩方面的考慮：①行政行為具有法律強(qiáng)制力，相對(duì)人對(duì)于行政行為沒(méi)有選擇的自由；②行政相對(duì)方較之行政主體而言力量薄弱，對(duì)行政行為的形成過(guò)程和相關(guān)依據(jù)的熟悉程度不如行政主體，難以承擔(dān)舉證任務(wù)，因此應(yīng)當(dāng)由強(qiáng)力者對(duì)其強(qiáng)力行為的合法性進(jìn)行舉證，而不是相反。但是，我們應(yīng)當(dāng)注意到，在行政指導(dǎo)中，這一情況有所改觀：①行政指導(dǎo)不具有法律強(qiáng)制力，其接受與否取決于相對(duì)方積極的意思表示，而行政主體在這一過(guò)程中只是扮演一個(gè)消極的“等待者”的角色，因此，對(duì)規(guī)制性行政指導(dǎo)行為主張法律責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)由相對(duì)方對(duì)行政指導(dǎo)行為的“規(guī)制性”進(jìn)行舉證；②行政指導(dǎo)通常沒(méi)有行為法上的依據(jù)，在這一點(diǎn)上，行政機(jī)關(guān)的取證優(yōu)勢(shì)并不存在，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)貫徹“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的一般舉證規(guī)則，在對(duì)行政主體主張行政指導(dǎo)的違法責(zé)任時(shí)，應(yīng)由主張一方就行政指導(dǎo)的違法性進(jìn)行舉證；③行政指導(dǎo)內(nèi)在的技術(shù)瑕疵和某些事實(shí)上的重大損害，屬于行政合理性審查的范圍，不屬于一般行政訴訟審查的范圍，因此不適用一般行政訴訟的舉證規(guī)則，在相對(duì)方主張行政指導(dǎo)主體損害其“信賴?yán)妗被蛘咭笮姓黧w就重大損害承擔(dān)公平責(zé)任時(shí)，應(yīng)由相對(duì)方就行政主體的過(guò)錯(cuò)或行政指導(dǎo)的重大損害后果負(fù)舉證責(zé)任。

 

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[1] 行政主體性，是指行政指導(dǎo)的實(shí)施主體應(yīng)為一定范圍內(nèi)享有行政權(quán)的行政主體；行政目的性，指行政指導(dǎo)以實(shí)現(xiàn)一定的行政目的為指歸；非法律強(qiáng)制性，指行政指導(dǎo)的實(shí)施取決于相對(duì)方的主動(dòng)配合，行政主體不得以強(qiáng)制力迫使相對(duì)方接受行政指導(dǎo)。

[2] 參見(jiàn)郭潤(rùn)生/宋功德著：《論行政指導(dǎo)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年1月版，第50－51頁(yè)。

[3] 理論界一般認(rèn)為，行政指導(dǎo)依功能不同分為助成性、規(guī)制性和調(diào)整性等三類。助成性行政指導(dǎo)，是以幫助和促進(jìn)相對(duì)人自身利益或事業(yè)的發(fā)展為目的，即為相對(duì)人主意的行政指導(dǎo)，如就業(yè)指導(dǎo)；規(guī)制性行政指導(dǎo)，，是指為了維護(hù)增進(jìn)社會(huì)公益，預(yù)防危害公共利益的現(xiàn)象發(fā)生，對(duì)違反公共利益的行為加以規(guī)范和制約的行政指導(dǎo)，如違章建筑的防止和抑制等；調(diào)整性行政指導(dǎo)，是以調(diào)整相互對(duì)立的相對(duì)人之間的利害關(guān)系為目的行政指導(dǎo)，如因高層建筑影響相鄰居民的采光權(quán)時(shí)，為調(diào)整利害沖突而進(jìn)行的行政指導(dǎo)。

[4] 參見(jiàn)郭潤(rùn)生/宋功德著：《論行政指導(dǎo)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年1月版，第140頁(yè)。

[5] 參見(jiàn)中國(guó)社科院語(yǔ)言研究所詞典室編：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書(shū)館1983年第2版，第948頁(yè)。

[6] [德]馬克斯•韋伯語(yǔ)，轉(zhuǎn)引自莫于川著：《行政指導(dǎo)論綱》，重慶大學(xué)出版社1999年6月第1版，第36頁(yè)。

[7] 參見(jiàn)季濤：“行政權(quán)的擴(kuò)張與控制”，載《中國(guó)法學(xué)》1997年第2期。

[8] 參見(jiàn)莫于川著：《行政指導(dǎo)論綱》，重慶大學(xué)出版社1999年6月第1版，第37頁(yè)。

[9]參見(jiàn)郭潤(rùn)生/宋功德著：《論行政指導(dǎo)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年1月版，第57-58頁(yè)。

[10]參見(jiàn)莫于川著：《行政指導(dǎo)論綱》，重慶大學(xué)出版社1999年6月第1版，第33頁(yè)。

[11] 參見(jiàn)應(yīng)松年：“行政指導(dǎo)比較研究新探”，載《中國(guó)法學(xué)》1999年第3期，第80頁(yè)。

[12] 參見(jiàn)包萬(wàn)超：“轉(zhuǎn)型發(fā)展中的中國(guó)行政指導(dǎo)研究”，載《行政法論叢》第1卷，法律出版社1998年1月第1版，第294頁(yè)。

[13]參見(jiàn)郭潤(rùn)生/宋功德著：《論行政指導(dǎo)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年1月版，第58-59頁(yè)。

[14] 參見(jiàn)包萬(wàn)超：“轉(zhuǎn)型發(fā)展中的中國(guó)行政指導(dǎo)研究”，載《行政法論叢》第1卷，法律出版社1998年1月第1版，第294頁(yè)。

[15] （臺(tái)）林紀(jì)東：《行政法》，三民書(shū)局（修訂三版），第290頁(yè)。

[16] 參見(jiàn)（日）和田英夫著：《現(xiàn)代行政法》，中國(guó)廣播電視出版社，1993年版中譯本，第218頁(yè)；（臺(tái)）林紀(jì)東著：《行政法》，三民書(shū)局1998年版，第434頁(yè)。

[17] （臺(tái)）張家祥：《行政法》，三民書(shū)局印，第667頁(yè)。

[18] 亞里士多德認(rèn)為：“法治應(yīng)包括兩重意義：已經(jīng)成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定良好的法律�！钡谝粚邮切问揭饬x上的法治主義，第二層才是實(shí)質(zhì)意義上的法治主義。參見(jiàn)亞里士多德：《政治學(xué)》，商務(wù)印書(shū)館，1998年版中譯本第199頁(yè)。

[19] 季衛(wèi)東：“法律程序的意義”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1993年第1期第85頁(yè)。

[20] （臺(tái)）羅傳賢：《行政程序法基礎(chǔ)理論》，五南圖書(shū)出版中心印行，1993年版第6-7頁(yè)。

[21] 參見(jiàn)趙婷婷：“小議行政立法中引入聽(tīng)證程序”，《人民法院報(bào)》2001年11月18日第3版。

[22] 參見(jiàn)《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》第19-20條。

[23] 最判昭和五六•二七集三五卷一號(hào)第35頁(yè)。參見(jiàn)前引包萬(wàn)超文。

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本文編號(hào)：147723