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論行政指導(dǎo)的法律控制和救濟

作者:　　時間:2006-07-31　　瀏覽量 3065　　評論 0　　 　　

   隨著我國市場經(jīng)濟體制的逐步建立、行政法基礎(chǔ)理論研究的不斷深入、“依法治國”方略的提出以入行政指導(dǎo)戰(zhàn)略在日本、韓國等國家取得的巨大成功，行政指導(dǎo)研究作為行政法學(xué)的一項重要課題逐漸“浮出水面”。但是，我們遺憾地發(fā)現(xiàn)，到目前為止，專門就行政指導(dǎo)的法律控制和救濟所作的理論研究幾乎沒有，這一現(xiàn)狀與行政指導(dǎo)在實踐中表現(xiàn)出的強大功能和行政指導(dǎo)在“服務(wù)行政”中所處的地位頗不相符。筆者愿意通過對該問題進行粗淺的探討，以期拋磚引玉。不過在面對這一問題的時候，我們首先不免要問：行政指導(dǎo)到底具有怎樣的獨特內(nèi)涵？它具有怎樣的功能和功能缺陷？它與法治行政的關(guān)系如何？本文將試圖通過對上述問題的探討，為行政指導(dǎo)的法制控制和救濟找到一種順理成章的解決方式。

 

一、行政指導(dǎo)的性質(zhì)—行政指導(dǎo)涵義辯析

  

理論界通常所指的行政指導(dǎo)，其外延包含行政主體對相對方采取通知、勸說、建議、商談、告誡、表彰、制定指導(dǎo)性計劃和產(chǎn)業(yè)政策等等較為緩和的行政方式作出的行政行為。但是，抽象到對于“行政指導(dǎo)是什么”作出說明的時候，學(xué)者們的見解則頗不相同。不過，對于行政指導(dǎo)的行政主體性、行政目的性、非法律強制性[1]等，學(xué)界的觀點卻是基本一致的。所以，為有助于理解，我們不妨?xí)呵覍π姓笇?dǎo)作一種初步的描述：行政指導(dǎo)是指行政主體通過對行政相對人采取指導(dǎo)性手段以實現(xiàn)一定行政目的之行為。不過，這樣的表述遠不能揭示行政指導(dǎo)之真正內(nèi)涵。因為只要深入思考一下，我們就會發(fā)現(xiàn)有許多問題有待解決，這些問題包括：1、行政指導(dǎo)以什么為依據(jù)；2、行政指導(dǎo)是否具有權(quán)力性；3、行政指導(dǎo)是事實行為抑或法律行為；4、行政指導(dǎo)是單方行為還是雙方行為；5、行政指導(dǎo)是否需要特定的相對方。這些問題是我們在研究行政指導(dǎo)時所不能回避的。這些問題的解決，將為探討行政指導(dǎo)的法律控制和救濟提供有益的理論前提。

（一）行政指導(dǎo)是依法行為

目前，大部分學(xué)者認(rèn)為，行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)有組織法上的依據(jù)，但對于行政指導(dǎo)是否需有行為法上的依據(jù)卻存在不同見解。[2]筆者認(rèn)為，行政指導(dǎo)的行政主體性本身就包含了行政指導(dǎo)需有組織法依據(jù)這一要義。但行政指導(dǎo)作為現(xiàn)代政府為適應(yīng)社會生活變化而采取的能動的行政手段，其“服務(wù)行政”的本質(zhì)要求政府不能因法律沒有具體規(guī)定而碌碌無為，而且行政指導(dǎo)不具有法律上的強制力，相對人對是否接受行政指導(dǎo)享有充分的自由，故原則上不應(yīng)要求其具有行為法上的依據(jù)。不過，考慮到規(guī)制性的行政指導(dǎo)[3]通常伴有權(quán)力規(guī)制或以其為后盾，事實上抑制了相對方的自由意志，因而出于平衡的考慮，需要對其自主性作出一定的限制。因此，筆者認(rèn)為，行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)有組織法上的依據(jù)，但一般無需要求行為法上的依據(jù)，規(guī)制性的行政指導(dǎo)除外。需要強調(diào)的是，任何類型的行政指導(dǎo)均應(yīng)遵循法律優(yōu)位和法律保留原則，不得違反現(xiàn)行法律的規(guī)定和法律精神，這是法治行政的內(nèi)在要求。

行政指導(dǎo)依據(jù)問題上的另外一個爭議是：政策能否作為行政指導(dǎo)的依據(jù)？有學(xué)者認(rèn)為，政策可作為行政指導(dǎo)的依據(jù)，因為“良法和合乎理性的政策都是對法的精神的表述形式”。[4]這樣的表述不無道理，但我們認(rèn)為，行政機關(guān)有時依據(jù)有關(guān)政策作出行政指導(dǎo)，其原因并不在于政策本身的政策屬性，而是由于其科學(xué)性及合乎法律精神，不能籠統(tǒng)地說政策也可以作為行政指導(dǎo)的依據(jù)。況且，我們已經(jīng)認(rèn)同法律精神和原則為行政指導(dǎo)的依據(jù)，再提出這樣的重復(fù)依據(jù)無疑會造成理論上不必要的混亂。因此，筆者認(rèn)為，政策不能作為行政指導(dǎo)的依據(jù)。

（二）行政指導(dǎo)是一種權(quán)力性行為

關(guān)于行政指導(dǎo)的權(quán)力屬性的爭議，主要來自于以下幾種分歧：

1、對于權(quán)力特征的認(rèn)識分歧：

傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為權(quán)力包含兩層含義：一是指政治上的強制力量；二是職責(zé)范圍內(nèi)的支配力量。[5]“權(quán)力是某種社會關(guān)系中一個行動者將處于不顧反對而貫徹自己意志的地位的概率，不管這種概率所依據(jù)的基礎(chǔ)是什么。”[6]這些觀點，簡而言之，就是認(rèn)為強制和支配是權(quán)力的基本品格。從這種觀念出發(fā)，自然會得出行政指導(dǎo)為非權(quán)力性行為的結(jié)論。

但是，另外有學(xué)者認(rèn)為，隨著現(xiàn)代行政權(quán)的擴張，行政權(quán)力已經(jīng)不僅僅是指基于組織化強制力量的行政權(quán)，同時還包括了基于公共權(quán)利的行政權(quán)（報償性行政權(quán)）和基于統(tǒng)一獨立政府人格的行政權(quán)（說服性行政權(quán)）。[7]從這種觀念出發(fā)，行政指導(dǎo)顯然是基于說服性行政權(quán)力發(fā)生的，因而屬于權(quán)力性行為。

2、在行政指導(dǎo)的事實強制力來源上的認(rèn)識分歧：

有學(xué)者認(rèn)為：“權(quán)力實質(zhì)上與個人的個性相聯(lián)，而權(quán)威則總是同社會地位或角色相聯(lián)……”權(quán)力與權(quán)威必須區(qū)分開來，因為行政機關(guān)在實施行政指導(dǎo)的過程中運用珠不是權(quán)力而是權(quán)威。[8]相反的觀點則認(rèn)為，強制力是社會組織使個人服從規(guī)則和原則的必要手段，但并非全部。公共利益不只是公共秩序，還包括普遍的社會福利和細致的公共服務(wù)，故行政權(quán)實施的直接來源發(fā)生了變化，行政指導(dǎo)展示了行政權(quán)另一個側(cè)面，代表行政擴張的一種傾向和現(xiàn)實，因此其強制力是其權(quán)力性決定的。[9]

3、對于“權(quán)力背景”的認(rèn)識分歧：

有的學(xué)者認(rèn)為，盡管行政指導(dǎo)中的勸告、告誡、警告等方式因行政機關(guān)的特殊地位和權(quán)力背景下難免有某種事實上的壓力（特殊影響力），但行政指導(dǎo)在性質(zhì)上不同于國家強制性的行為。[10]相反的觀點則認(rèn)為，行政行為既然是行政機關(guān)行使行政管理權(quán)的行為，那它必定是一種權(quán)力行為，因此，不可再分為“權(quán)力行為”和“非權(quán)力行為”。權(quán)力行為只能分為“強權(quán)力行為”和“弱權(quán)力行為”。權(quán)力的含義除了強制以外，還可以是一種影響力。行政指導(dǎo)是行政權(quán)力弱化的一種表現(xiàn)，是來源于權(quán)力的影響力而非強制力的行為。[11]

由上述對比可知，不管行政指導(dǎo)的權(quán)力屬性存在何種爭議，爭論雙方均不否認(rèn)：

1、行政指導(dǎo)是行政機關(guān)依職權(quán)的行為；

2、行政指導(dǎo)具有事實上的強制力；

3、行政指導(dǎo)是行政機關(guān)為適應(yīng)社會生活的變化而采取的能動行政手段。

可見，行政指導(dǎo)總是或多或少地受到行政主體的某種影響，無論其來自于強制性權(quán)力，非強制性權(quán)的權(quán)力影響力或者單純的基于獨立人格的權(quán)威，有一點不能否認(rèn)：所謂的“影響力”和“權(quán)威”表明，在行政指導(dǎo)中，行政機關(guān)的威懾力是始終存在的，在這種情況下絕不會存在完全平等的主體，雖然它有時貌似平等。而且，行政指導(dǎo)的非權(quán)力論至今未能很好地解釋權(quán)力論者們提出的關(guān)于行政指導(dǎo)非權(quán)力性的悖論。[12]因此，筆者認(rèn)為，行政指導(dǎo)是一種權(quán)力性行為。

（三）行政指導(dǎo)是一種行政事實行為

討論行政指導(dǎo)是行政法律行為還是行政事實行為，關(guān)鍵在于采用何種標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分法律行為與事實行為。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)以法律后果之有無來確定行為是否法律行為，認(rèn)為行政指導(dǎo)具有間接引起法律后果的可能，因而應(yīng)屬于法律行為而非事實行為。[13]但是，行政指導(dǎo)引起法律后果并非必然，通常只在侵犯了相對人權(quán)益時才承擔(dān)責(zé)任。因此，如果以這種標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分法律行為和事實行為，就會得出行政指導(dǎo)有時是法律行為、有時又是事實行為的尷尬結(jié)論。顯而易見，這種觀點是不能自圓其說的。還有學(xué)者認(rèn)為，行政指導(dǎo)起碼存在程序法律關(guān)系，因而是一種法律行為無疑。[14]這一觀點似乎可以彌補前一觀點的不足，但同時也產(chǎn)生了新的問題：行政程序法律關(guān)系是否屬于通常所說的“行政法律關(guān)系”的范疇？筆者認(rèn)為，法律關(guān)系有實體法律關(guān)系的程序法律關(guān)系之分，我們通常講的民事法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系均無一例外是指褓法上的關(guān)系，并不包括程序意義上的法律關(guān)系，如民事訴訟法律關(guān)系就不屬于通常所稱的民事法律關(guān)系的范疇，而應(yīng)屬于公法上的關(guān)系。同樣的道理，通常所說的行政法律關(guān)系，亦指實體法上的關(guān)系，而不包括行政程序法律關(guān)系。另外，從實證方面考察，行政指導(dǎo)亦完全不同于行政許可、行政處罰等行政法律行為，并不直接以產(chǎn)生行政實體法上的法律后果為指歸。因此，以行政指導(dǎo)存在程序法律關(guān)系為由而將其歸于行政法律行為，是不恰當(dāng)?shù)摹Ｅ_灣學(xué)者林紀(jì)東認(rèn)為：“事實行為，謂不發(fā)生法律效果，或雖發(fā)生法律效果，然而效果之發(fā)生，乃系于外界之事實狀態(tài)，并非由于行政權(quán)心理作用之行為�！盵15]這一觀點是頗有見地的。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)從行政權(quán)心理的角度對行政法律行為和行政事實行為進行區(qū)分，行政法律行為是指以發(fā)生、變更、消滅一定的行政實體法律關(guān)系為目的之行為，此外則非行政法律行為。依此標(biāo)準(zhǔn)，行政指導(dǎo)是行政事實行為而非行政法律行為。

（四）行政指導(dǎo)是單方行為

行政指導(dǎo)不依賴于相對方的同意就可進行，這一點是得到普遍認(rèn)同的。但是，有部分學(xué)者認(rèn)為，行政指導(dǎo)效果的實現(xiàn)或者法律后果的產(chǎn)生，均以相對方接受指導(dǎo)為前提，因而是雙方行為。筆者認(rèn)為，行為的成立并不意味著必然會產(chǎn)生某種法律效果，以合同要約為例，如果受要約人不接受要約，就不能達到建立合同關(guān)系的效果，但要約作為一個獨立的行為仍然是成立的。另外，需要指出，行政指導(dǎo)作為行政機關(guān)的行政行為，應(yīng)當(dāng)遵循法治行政的原則。法治行政要求政府必須取得人民的信任，只有這樣，其權(quán)力來源才是合法的。從這個角度講，一旦法律上確認(rèn)行政指導(dǎo)需相對方接受才成立，那么行政機關(guān)在相對方接受之前，便可隨時撤銷已經(jīng)作出的行政指導(dǎo)，這不但可能損害到行政相對人的依賴?yán)�，同時也將使政府成為“言而無信”的典范。筆者認(rèn)為，行政指導(dǎo)是行政機關(guān)的單方行為，一經(jīng)作出，除非有充分的理由（如原行政指導(dǎo)與法律沖突或者不符合客觀規(guī)律），不可隨意撤銷，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（五）行政指導(dǎo)兼具抽象和具體兩種形式

許多學(xué)者在給行政指導(dǎo)下定義時均明確提出，行政指導(dǎo)針對特定的相對方。[16]但是，各國行政指導(dǎo)的實際狀況表明，行政指導(dǎo)同是具有抽象性和具體性的兩種可能。如制定產(chǎn)業(yè)政策、扶助中小企業(yè)政策等顯然并非特定之企業(yè)或者個人，但由于其突出的指導(dǎo)性質(zhì)，各國一般都在理論上將其納入行政指導(dǎo)加以研究。同時，針對特定相對方加以誘導(dǎo)、勸誡的行政指導(dǎo)更是廣泛存在。由此可見，行政指導(dǎo)兼有抽象和具體兩種存在形態(tài)。

至此，我們可以這樣來定義行政指導(dǎo)：行政指導(dǎo)是指行政主體在其職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律規(guī)定或法律精神、原則，對相對方采用建議、勸告、訓(xùn)誡、誘導(dǎo)等非強制性手段，以取得相對方的配合，從而實現(xiàn)其特定行政目的之權(quán)力性行政事實行為。

 

二、行政指導(dǎo)的功能異化和消極效應(yīng)

 

一般來說，規(guī)范的行政指導(dǎo)具有以下功能：（1）彌補立法不足。無論何種立法都不能窮盡現(xiàn)實生活中的一切可能性，其滯后性和抽象性無可避免，法律空白始終存在。但是，現(xiàn)代法治要求政府要能動行政，不能因缺乏法律規(guī)則而無所作為。行政指導(dǎo)作為政府在這種兩難境地下的靈活性選擇，客觀上有彌補立法空白的功能。（2）改善官民關(guān)系，降低行政成本。行政指導(dǎo)較之傳統(tǒng)的行政行為在較大程度上尊重了相對方的自主意志，能夠減少行政過程中因相對方的抵觸而造成的磨擦，改善行政機關(guān)與相對方的關(guān)系，使行政目標(biāo)得以順利實現(xiàn)。（3）助成、規(guī)制和調(diào)整作用。行政指導(dǎo)的推行，有助于相對人利益的實現(xiàn)，有助于防止和抑制危害公益或公共秩序的行為發(fā)生，有助于調(diào)整對立當(dāng)事人的利害關(guān)系，緩解沖突。（4）有助于形成適應(yīng)現(xiàn)代法治的新型的權(quán)利義務(wù)意識。行政指導(dǎo)的廣泛推行，能使權(quán)利義務(wù)并重的現(xiàn)代行政法精神深入人心，為實現(xiàn)實質(zhì)法治創(chuàng)造法律意識基礎(chǔ)。

但是，并非所有的行政指導(dǎo)都具有上述功能，一個卓有成效的行政指導(dǎo)還應(yīng)取決于下列因素：（1）主體決策的科學(xué)性和合法性；（2）正當(dāng)?shù)男姓康暮陀行У耐菩惺侄�；�?）足夠的誘導(dǎo)利益；(4) 相對方成熟的綜合判斷能力。只有滿足這些條件的行政指導(dǎo)，才會煥發(fā)出蓬勃的生命力。

在現(xiàn)實生活中，由于上述功能要素的欠缺，許多行政指導(dǎo)行為并未能達到預(yù)期的目標(biāo)。在我國，行政指導(dǎo)的功能異化主要表現(xiàn)在以下方面：（1）越權(quán)指導(dǎo)；（2）借用行政指導(dǎo)保護指導(dǎo)者和所在行政機關(guān)的既得利益；（3）行政指導(dǎo)缺乏長遠目光，追求短期效應(yīng)；（4）借行政指導(dǎo)之名，行行政命令之實；（5）行政指導(dǎo)手段單一；（6）行政指導(dǎo)缺乏配套的激勵機制；（7）優(yōu)惠政策沒有連續(xù)性，變更隨意性很大，缺乏責(zé)任意識；（8）相對方缺乏自主意識，企業(yè)缺乏科學(xué)的決策形成機制。

另外，行政指導(dǎo)本身還存在著一些負(fù)面效應(yīng)，主要表現(xiàn)在：（1）削弱企業(yè)自身的責(zé)任意識和自治能力，使企業(yè)過于依賴政府的行政指導(dǎo)，怠于作出自己判斷；（2）較易導(dǎo)致腐敗現(xiàn)象。由于行政主體本身擁有巨大的指導(dǎo)權(quán)限，企業(yè)或社會團體為爭取更大的利益，可能會利用各種手段對行政指導(dǎo)的決策者進行拉攏腐蝕，帶來官員腐�。唬�3）容易形成相對封閉的市場和不正當(dāng)競爭。

因此，要使行政指導(dǎo)能夠在現(xiàn)實生活中發(fā)揮其積極作用，必須充分意識到其功能異化的現(xiàn)實狀態(tài)和原因，從理論上和實踐中對其加以控制和補救，揚長避短。

 

三、法治下的行政指導(dǎo)

 

盡管對于行政指導(dǎo)在國家經(jīng)濟發(fā)展、科學(xué)文化教育等方面的有效性并無爭議，但是行政指導(dǎo)“因其通常不必要有法律的明確授權(quán)即可采用，故對行政法最基本的法治行政等原則，形成較明顯的沖擊”，[17]各國政府在面對行政指導(dǎo)時總不免懷有“法治空洞化”的擔(dān)憂。筆者認(rèn)為，這些擔(dān)憂主要來自于人們對行政指導(dǎo)權(quán)力屬性的錯誤界定和對法治行政的僵化理解。

當(dāng)前流行的觀點一般將行政指導(dǎo)視作一種非權(quán)力性行為，這種理解是立足于行政指導(dǎo)的非法律強制性之上的。但是，正如前文所述，行政指導(dǎo)是來自于一種擴張了的“說服性權(quán)力”或者說是來自于“權(quán)力的影響力”，與行政權(quán)力密不可分，并且通常還具有事實上的強制力，因而是一種權(quán)力性行為。鑒于此，行政指導(dǎo)并無充分的理由游離于法治的軌道之外，而應(yīng)當(dāng)受到行政法原則和精神的統(tǒng)領(lǐng)，按照行政的規(guī)律性予以相應(yīng)的法律控制，并為其設(shè)定相應(yīng)的救濟制度。

對行政法治的僵化理解在于將“法治行政”理解為完全形式上的依法行政。按照亞里士多德法治的兩層含義的理解，[18]依法行政只是形式上的法治，而法治行政應(yīng)當(dāng)同時包含依法行政和行政法本身正義這兩層意義。由于社會秩序在任何時候均不可能也不應(yīng)僅由國家已制定的法律構(gòu)成，而真正有效的政府又不能以無法律依據(jù)為由而對社會秩序的變化采取漠不關(guān)心的態(tài)度，二戰(zhàn)之后，人們愈來愈重視從實質(zhì)意義上而非從形式意義上來理解法與行政的關(guān)系，在認(rèn)識上實現(xiàn)了從“依法行政”到“法治行政”的飛躍。事實上，以行政指導(dǎo)為施政中心的現(xiàn)代政府，其行政的終極目標(biāo)與實質(zhì)法治并無二致，即平衡社會利益分配、促進社會福利，實現(xiàn)人作為人的最大的自由。因此，行政指導(dǎo)與法治存在著謀合的可能。

 

四、行政指導(dǎo)的法律控制和救濟

 

通過上述分析，我們認(rèn)為行政指導(dǎo)必須納入法治的軌道進行考察�！敖^對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗”，任何權(quán)力一旦不經(jīng)控制或缺乏必要的補救措施，就可能會成為少數(shù)人或者特定團體（包括行政主體在內(nèi)）追求不正當(dāng)利益的工具。行政指導(dǎo)行為由于其形式的松散性，被濫用的可能性就更大。另外，有些行政指導(dǎo)雖然目的正當(dāng)，但由于其實體或者程序上的嚴(yán)重缺陷或不當(dāng)，也會對社會利益的平衡狀態(tài)尤其是行政法律關(guān)系中行政主體和行政相對人的權(quán)利義務(wù)平衡狀態(tài)造成破壞，從而使政府行為偏離“為人民服務(wù)”的軌道。因此，對行政指導(dǎo)必須予以規(guī)范的法律和救濟，只有這樣才最終實現(xiàn)法治行政的目標(biāo)。

（一）行政指導(dǎo)法制控制的原則

1、法律優(yōu)位原則和法律保留原則

從消極的“依法行政”（此處的“法”僅指成文法，下文所有“依法行政”均取此意）到能動的“法治行政”，行政機關(guān)為適應(yīng)社會生活的不斷變化，必須一再地突破“依法行政”的范圍，將行政行為逐步擴展到實質(zhì)法治意義上的能動行政，大量采取行政指導(dǎo)等“未型化行政行為”將成為未來行政活動的一個趨勢。但這種能動行政決非是隨心所欲的，絕不能偏離法治的軌道，否則就失去了法律上的正當(dāng)性。因此，行政指導(dǎo)應(yīng)遵循法治行政最基本的原則，即法律優(yōu)位的法律保留。

2、行政效率原則。各級法律規(guī)范對行政指導(dǎo)作出的限制，要充分考慮到行政指導(dǎo)的能動特性，既要保證行政指導(dǎo)不致侵害行政相對人的合法權(quán)益，同時要保證行政指導(dǎo)的及時性和靈活性，不對行政指導(dǎo)作過多的限制，從而回到消極控權(quán)的老路上去。

3、形式正義原則。行政指導(dǎo)和其他行政行為一樣，要尊重相對人的知情權(quán)和抗辯權(quán)。行政指導(dǎo)的控制，應(yīng)當(dāng)從最大程度上提倡行政相對人參與行政指導(dǎo)的決策和形成過程，并在行政指導(dǎo)的推行過程中保障其表明不同見解的權(quán)利，從而提高行政指導(dǎo)的公眾認(rèn)同，同時避免造成不必要的損失。

4、相對人利益原則。行政指導(dǎo)必須以“為相對人謀利益”為根本目的：在助成性的行政指導(dǎo)中，以增進相對人的實際利益的獲取為出發(fā)點；在規(guī)制性和調(diào)整性的行政指導(dǎo)中，以降低相對人恢復(fù)法律秩序和解決沖突的成本為出發(fā)點。

行政指導(dǎo)的法律控制，如果不能充分考慮上述原則，則要么使行政指導(dǎo)偏離法治行政的軌道，要么使行政指導(dǎo)失去了高效靈活的特性，兩者都不能算是成功的控制。

（二）行政指導(dǎo)法律控制和具體方法

1、行政指導(dǎo)的程序控制

“程序，從法律學(xué)的角度看，主要體現(xiàn)為按照一定的順序、方法和步驟作出法律決定的過程。其普遍的形態(tài)是：按照某種標(biāo)準(zhǔn)或條件整理爭論點，公平聽取各方意見，在使當(dāng)事人可以理解或認(rèn)可的情形下作出決定�！盵19]“如果程序不夠周密或有違正義，就無法達到真正的民主政治；因此，……，程序的優(yōu)先性和程序公平也成為法治的重要原則。”[20]行政指導(dǎo)的程序化，有助于杜絕行政指導(dǎo)淪為行政主體濫用職權(quán)、追求不正當(dāng)利益工具的可能，同時亦能在行政指導(dǎo)的決策和推行過程中及時發(fā)現(xiàn)錯誤，避免造成不必要的損失，并能在社會上培育起一種平等、獨立、民主、責(zé)任的人文精神。行政指導(dǎo)的程序控制，包括決策程序的控制和推行程序的控制。前者要求重要的行政指導(dǎo)如產(chǎn)業(yè)政策的制定等，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過特定的程序；后者則要求行政指導(dǎo)的推行，應(yīng)遵循必要的程序原則，保證行為的公開化和民主化。

（1）行政指導(dǎo)的決策程序――聽證

在重要的行政指導(dǎo)的決策過程中，由于指導(dǎo)者即將作出的行政指導(dǎo)可能在較大的范圍或者在較長的時間內(nèi)造成影響，為了避免行政指導(dǎo)的隨意性而導(dǎo)致不必要的損失，使決策能夠真正反映社會現(xiàn)實，行政主體在決策中應(yīng)當(dāng)進行大量的調(diào)查研究，并通過咨詢、協(xié)商等方式，廣泛聽取和收集各方面的意見或建議，從而保證行政指導(dǎo)決策的科學(xué)、合理。這一要求實際上是聽證問題。

聽證制度在行政指導(dǎo)決策中的程序控制，可以通過以下幾種方式進行：

①行政立法聽證制度。對行政指導(dǎo)實行聽證始于美國。美國聯(lián)邦行政程序法將行政法一分為二：行政裁決被擬制為司法過程，規(guī)章的制定則被擬制為立法過程，而以聽證貫穿其中。這一制度已對各國行政法產(chǎn)生了廣泛的影響。我國亦有學(xué)者對此作過探討。[21]

②專家論證制度。由有關(guān)的專家就已經(jīng)設(shè)計好的指導(dǎo)方案進行深入討論、研究、分析、權(quán)衡，對其利弊做出有充分依據(jù)的分析，通過各種觀點的爭鳴，使其合理性或者缺陷得以顯現(xiàn)，將行政指導(dǎo)可能造成的損害降低到最小程度，實現(xiàn)趨利避害的目的。

③審議會制度。要求有關(guān)部門在提出重大指導(dǎo)方案時，須經(jīng)法定機構(gòu)審查或協(xié)調(diào)，由其組織其他部門、學(xué)術(shù)界、利害群體等有關(guān)代表人士對指導(dǎo)方案進行論證和民主審議后，再經(jīng)審查機構(gòu)自行或者會同指導(dǎo)機構(gòu)報有權(quán)機關(guān)發(fā)布。1994年《90年代國家產(chǎn)業(yè)政策綱要》就通過明文規(guī)定這一制度，對審議會作為行政指導(dǎo)的程序控制機制作了益的嘗試。

（2）行政指導(dǎo)的推行程序

行政指導(dǎo)的推行程序，要保證公開和民主，應(yīng)當(dāng)做到：①說明行政指導(dǎo)的內(nèi)容、理由和需注意的情況；②保障相對方有聲明異議、表達意見的權(quán)利；③不得以強制力脅迫相對方接受行政指導(dǎo)；④針對多數(shù)人的行政指導(dǎo)，應(yīng)公布行為的共同內(nèi)容；⑤相對方對行政指導(dǎo)的內(nèi)容、理由要求書面形式交付的，應(yīng)當(dāng)交付。

2、行政指導(dǎo)的模式化。為使行政指導(dǎo)能夠獲得切實的救濟，應(yīng)當(dāng)明確行政指導(dǎo)的利益內(nèi)容和操作模式。一切指導(dǎo)性文件，尤其指導(dǎo)性的法律、法規(guī)和規(guī)章，應(yīng)盡可能明確地規(guī)定行政指導(dǎo)適用的條件、對象、手段等內(nèi)容，并規(guī)定對行政指導(dǎo)造成損害或?qū)π姓笇?dǎo)有異議的救濟或表明異議的方式，從而使行政指導(dǎo)具有明確的利益指向和可操作性。我國大多數(shù)行政指導(dǎo)均未能做到這一點，但也有一些有益的嘗試[22]可供參考。

3、行政指導(dǎo)的責(zé)任化。法律責(zé)任是實現(xiàn)法律權(quán)利和正確行使權(quán)力的保證，在行政法發(fā)展的歷史過程中，“有權(quán)力即有責(zé)任”這一原則得到了廣泛的認(rèn)同。行政指導(dǎo)要保證在提高行政效率的同時，又不致使行政機關(guān)濫用權(quán)力而侵害相對人的利益，在法律上確認(rèn)行政主體的指導(dǎo)責(zé)任是必要的。

（1）行政指導(dǎo)的歸責(zé)基礎(chǔ)

①行政主體的違法責(zé)任

行政指導(dǎo)作為法治行政的有機組成部分，雖然有時并不需要有法律上的明確授權(quán)，但亦絕不能違背法律的禁止性規(guī)定，否則，應(yīng)承擔(dān)違法責(zé)任。對于行政指導(dǎo)主體違反法律的行為，應(yīng)按照具體的法律承擔(dān)相應(yīng)的違法責(zé)任。行政主體因其違法指導(dǎo)而給相對人造成損害的，應(yīng)當(dāng)按照國家賠償法承擔(dān)賠償責(zé)任。違法行政指導(dǎo)的賠償責(zé)任的成立，必須符合以下要件：A、行政指導(dǎo)違反了法律的禁止性規(guī)定；B、存在損害結(jié)果；C、違法行政指導(dǎo)與損害結(jié)果的發(fā)生存在因果關(guān)系；D、行政相對方對行政指導(dǎo)造成的損害結(jié)果不存在惡意。

②行政指導(dǎo)主體的過錯責(zé)任

通常所說過錯責(zé)任是指行為主體因其行為時有過錯而對行為造成的后果承擔(dān)法律責(zé)任，對于沒有過錯的行為造成的損害，可以免責(zé)。但此處的過錯責(zé)任，并不適用于所有的行政指導(dǎo)，而專門用以解決行政指導(dǎo)沒有違法但事實上給相對方造成損害如何加以救濟的問題。對于沒有違法的行政指導(dǎo)采取過錯歸責(zé)，主要出于兩方面的考慮即相對方的信賴?yán)姹Ｗo和責(zé)任自負(fù)原則。

行政指導(dǎo)中的信賴?yán)妫侵腹窕趯φ臋?quán)威性、公益性和專業(yè)性的信賴，而對其行政指導(dǎo)行為所導(dǎo)致的損失應(yīng)當(dāng)獲得補償?shù)目善诖妗Ｐ姓笇?dǎo)中可信賴?yán)孀畹湫偷睦邮切姓笇?dǎo)主體隨意變更行政指導(dǎo)的對象、條件、內(nèi)容等而對相對方造成的可期待利益的損害。日本最高法院曾在一個信賴?yán)姹Ｗo案中認(rèn)為，即使地方公共團體已決定繼續(xù)完成某一政策，也可因社會情勢的變更而改變原有的決定，原則上公共團體不受原有決定的拘束。然而對于原來適用于該原有政策，且隨個別的具體勸誘而來的私人和企業(yè)，以原有政策會繼續(xù)完成為前提，長期投入勞力、資金，該企業(yè)雖未與地方公共團體訂立維持政策內(nèi)容的契約，但有密切的來往，也建立了某種程度的信賴。因此，在這一情形下，應(yīng)以信義衡平的原則保護相對人，并給予適當(dāng)?shù)难a償，地方公共團體不得因住民自決而否定原有的法律責(zé)任。[23]筆者認(rèn)為，對這種責(zé)任的規(guī)定，能夠限制行政主體在行政指導(dǎo)決策時的隨意性，同時，也使相對方獲得較為可信的法律保障，從而更愿意配合行政主體的行政指導(dǎo)，進而實現(xiàn)行政主體特定的行政目的。這里的信賴?yán)嫜a償應(yīng)當(dāng)有以下特征：A、存在現(xiàn)實信賴?yán)鎿p害；B、該損害系因行政主體隨意變更行政指導(dǎo)所致；C、相對方在接受前一指導(dǎo)時不能預(yù)見后一指導(dǎo)的發(fā)生。

責(zé)任自負(fù)原則，要求對行為的不良后果進行歸責(zé)時，應(yīng)當(dāng)遵循過失自負(fù)的原則，由過錯主體對其過錯行為產(chǎn)生產(chǎn)生的后果負(fù)責(zé)，而不是將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁他人。行政指導(dǎo)的責(zé)任自負(fù)，是指行政指導(dǎo)主體在行政指導(dǎo)中存在過錯的，應(yīng)當(dāng)自行負(fù)責(zé)，而不是將自己造成的損害責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給沒有過錯的相對方。只有在相對方對行政指導(dǎo)的損害存在過錯時，才能通過過錯相抵，由有過錯的行政相對方承擔(dān)相應(yīng)比例的責(zé)任。

③行政指導(dǎo)主體的公平責(zé)任

行政指導(dǎo)的公平責(zé)任，適用于行政指導(dǎo)因技術(shù)上的瑕疵而造成損害的情況。此時，行政指導(dǎo)主體不存在違法和過錯，但是在某些情況下，基于社會利益平衡需要和責(zé)任能力差異的公平考慮，應(yīng)當(dāng)由行政指導(dǎo)主體對相對方因行政指導(dǎo)而產(chǎn)生的重大損失分擔(dān)一定的責(zé)任。這是歸責(zé)方式的適用，主要出于以下考慮：A、任何人由于某種行為而得到利益時，必須對行政存在的危險性負(fù)責(zé)，不能只得到利益而不承擔(dān)責(zé)任，而行政主體通過行政指導(dǎo)而得到行政成本和行政效果上的利益是不容置疑的；B、公民在為了公共利益所承受的負(fù)擔(dān)，應(yīng)當(dāng)分配于全體，不能由一人或少數(shù)人承擔(dān)。

不過筆者認(rèn)為，任何享有意思自治的人都應(yīng)對其自己的行為后果負(fù)責(zé)。相對方對其所接受的行政指導(dǎo)應(yīng)負(fù)有判斷和注意的義務(wù)。對于一般的助成性、調(diào)整性的行政指導(dǎo)，因瑕疵造成損失時，如行政主體并無重大過錯，原則上就布相對方自行負(fù)責(zé)。這樣的規(guī)定有助于提高相對方的責(zé)任意識，同時也不致使行政主體在進行行政指導(dǎo)時過于畏首畏尾，從而影響行政效率。因此，實踐中，法院可依公平原則要求行政機關(guān)承擔(dān)一定的補償責(zé)任，但只能作為例外的情形。而規(guī)制性的行政指導(dǎo)，因其實質(zhì)上仍以權(quán)力規(guī)制為后盾，而對相對自主意志限制頗多，因此在造成損害時，應(yīng)由行政主體適當(dāng)分擔(dān)一定的責(zé)任。

（2）行政指導(dǎo)損害的責(zé)任形式

通過上述分析，筆者認(rèn)為，在行政指導(dǎo)存在違法但未造成具體損失的情況下，行政主體在承擔(dān)責(zé)任時的責(zé)任形式可以是賠禮道歉或者重作；在行政指導(dǎo)存在違法、過錯，并造成損失的情況下，其責(zé)任形式可以是責(zé)令履行、補償或者賠償；因行政指導(dǎo)的技術(shù)瑕疵而造成損害的，行政主體需要依公平原則承擔(dān)部分責(zé)任的，其責(zé)任形式原則上應(yīng)為補償；如果行政指導(dǎo)的違法或者重大過錯是由于行政指導(dǎo)主體濫用職權(quán)造成的，可依有關(guān)法律對直接責(zé)任人員施以行政處分，觸犯刑律的，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任。

（三）行政指導(dǎo)的救濟方式

1、苦情處理制度

苦情處理制度又稱怨情申訴制度，在各國行政法制中有不同形式的表現(xiàn)，但均屬行政救濟的范疇。在我國現(xiàn)階段，苦情處理制度主要表現(xiàn)為信訪制度。

由于現(xiàn)代行政管理范圍日漸擴張，許多新的情況尚不能納入行政復(fù)議放行政訴訟的救濟途徑，或者盡管已有復(fù)議、訴訟、行政賠償?shù)戎贫�，但真正通過上述救濟途徑獲得救濟的行政相對人較少，有許多苦情仍不能得到及時的處理，因此有必要建立和完善苦情處理制度，對各種行政怨情予以相應(yīng)的救濟。行政指導(dǎo)目前的復(fù)議和司法救濟狀況，較之其他行政行為更加不如人意，所以通過苦情處理制度予以救濟尤為必要。

2、行政指導(dǎo)的行政復(fù)議救濟

從多數(shù)國家的行政復(fù)議制度看，只要有“利益損害”這一聯(lián)系因素的存在，即可對包括行政指導(dǎo)在內(nèi)的行政機關(guān)的大多數(shù)的行政行為向法定機關(guān)申請復(fù)議。我國《行政復(fù)議法》亦未明確排除行政指導(dǎo)的行政復(fù)議救濟。因此，筆者認(rèn)為，行政指導(dǎo)能否通過行政復(fù)議不是一個太大的問題，只需對已有的規(guī)范作合理的解釋即可解決，需要注意的是：

（1）哪些具體行政指導(dǎo)適用行政復(fù)議救濟？

由于行政復(fù)議是同相對方的“利益損害”相聯(lián)系的，對于為相對方謀利益的助成性的行政指導(dǎo)和調(diào)整性的行政指導(dǎo)而言，相對方是否接受行政指導(dǎo)完全取決于其自主意志，同時并無顯現(xiàn)的“利益損害”，因此，適用行政復(fù)議并不科學(xué)。但規(guī)制性的行政指導(dǎo)，由于其通常伴有權(quán)力規(guī)制，并且通常有可預(yù)見的不利后果，故應(yīng)適用行政復(fù)議。

（2）抽象行政指導(dǎo)的行政復(fù)議

《行政復(fù)議法》第七條第一款規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時，可以一并向行政復(fù)議機關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請：（一）國務(wù)院部門的規(guī)定；（二）縣級以上各級人民政府及其工作部門的規(guī)定；（三）鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。由此可見，抽象行政行為可以接受行政復(fù)議這一看法已經(jīng)為立法者所認(rèn)可，唯一的缺撼在于不能直接申請復(fù)議。

筆者認(rèn)為，抽象行政行為與一般設(shè)定相對方義務(wù)和責(zé)任的抽象行政行為不同，后者的不合理性和損害性相對較為明朗，而且一旦推行過程中造成損害，也可以較及時地進行彌補，而前者的不合理性和損害性則較為隱蔽，并且由于具有相對方意思自治的表象，因此一旦損害結(jié)果發(fā)生，影響可能極為深遠，并且難以得到有效彌補，如錯誤的產(chǎn)業(yè)政策造成的損害。因此，筆者認(rèn)為，對于抽象性的行政指導(dǎo)的復(fù)議，應(yīng)當(dāng)設(shè)置較一般的抽象行為較為寬松的復(fù)議申請資格和程序，對可能造成大范圍或長期不良影響的抽象行政指導(dǎo)行為，允許直接提起復(fù)議。為了避免行政資源的浪費，可以規(guī)定，已經(jīng)復(fù)議的抽象行政行為，任何人不得以同樣理由再次申請復(fù)議。

3、行政指導(dǎo)的司法救濟

（1）行政指導(dǎo)納入司法救濟的理由

根據(jù)前文關(guān)于行政指導(dǎo)模式化和責(zé)任化的分析，行政指導(dǎo)顯然具有明確的可訴利益。另外，由于行政指導(dǎo)性質(zhì)上的權(quán)力性以及某種程度上的事實強制性，司法途徑作為限制和控制權(quán)力的最佳和最終方案，并無充分理由將行政指導(dǎo)拒之門外。

1999年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）較之《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞（試行）》（以下稱《解釋（試行）》）在“具體行政行為”的解釋上有了明顯的進步�！督忉專ㄔ囆校穼ⅰ缎姓V訟法》中的“具體行政行為”理解為行政主體及行政人員在“行政管理中行使行政職權(quán)”的行為，這一解釋容易造成這樣一種誤解：《行政訴訟法》將行政主體與行政人員與行使行政職權(quán)有關(guān)的某些事實行為（如行政監(jiān)督機關(guān)泄露相對方技術(shù)秘密的行為）排除在行政訴訟的范圍之外。而根據(jù)《國家賠償法》確認(rèn)的可要求賠償?shù)男姓袨榈姆秶鷣砜矗姓袨榘ㄅc行使行政職權(quán)有關(guān)的行為。這就形成了法律上的沖突�！督忉尅吠ㄟ^將《解釋（試行）》中的“行使行政職權(quán)的單方行為”恢復(fù)表述為“行政行為”，較好地解決了這一沖突，同時也為行政指導(dǎo)納入司法救濟提供了合法依據(jù)。《解釋》第一條第二款第（四）項規(guī)定將“不具有強制力的行政指導(dǎo)行為”排除在外，筆者認(rèn)為，這并不是對行政指導(dǎo)納入司法范圍的限制，而是反向表述了“具有強制力的行政指導(dǎo)”納入司法救濟的合法性。這里的“具有強制力”當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包括事實上的強制力。

（2）行政指導(dǎo)訴訟中的舉證責(zé)任

《行政訴訟法》規(guī)定行政主體對其具體行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任，主要是出于以下兩方面的考慮：①行政行為具有法律強制力，相對人對于行政行為沒有選擇的自由；②行政相對方較之行政主體而言力量薄弱，對行政行為的形成過程和相關(guān)依據(jù)的熟悉程度不如行政主體，難以承擔(dān)舉證任務(wù)，因此應(yīng)當(dāng)由強力者對其強力行為的合法性進行舉證，而不是相反。但是，我們應(yīng)當(dāng)注意到，在行政指導(dǎo)中，這一情況有所改觀：①行政指導(dǎo)不具有法律強制力，其接受與否取決于相對方積極的意思表示，而行政主體在這一過程中只是扮演一個消極的“等待者”的角色，因此，對規(guī)制性行政指導(dǎo)行為主張法律責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)由相對方對行政指導(dǎo)行為的“規(guī)制性”進行舉證；②行政指導(dǎo)通常沒有行為法上的依據(jù)，在這一點上，行政機關(guān)的取證優(yōu)勢并不存在，此時，應(yīng)當(dāng)貫徹“誰主張、誰舉證”的一般舉證規(guī)則，在對行政主體主張行政指導(dǎo)的違法責(zé)任時，應(yīng)由主張一方就行政指導(dǎo)的違法性進行舉證；③行政指導(dǎo)內(nèi)在的技術(shù)瑕疵和某些事實上的重大損害，屬于行政合理性審查的范圍，不屬于一般行政訴訟審查的范圍，因此不適用一般行政訴訟的舉證規(guī)則，在相對方主張行政指導(dǎo)主體損害其“信賴?yán)妗被蛘咭笮姓黧w就重大損害承擔(dān)公平責(zé)任時，應(yīng)由相對方就行政主體的過錯或行政指導(dǎo)的重大損害后果負(fù)舉證責(zé)任。

 

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[1] 行政主體性，是指行政指導(dǎo)的實施主體應(yīng)為一定范圍內(nèi)享有行政權(quán)的行政主體；行政目的性，指行政指導(dǎo)以實現(xiàn)一定的行政目的為指歸；非法律強制性，指行政指導(dǎo)的實施取決于相對方的主動配合，行政主體不得以強制力迫使相對方接受行政指導(dǎo)。

[2] 參見郭潤生/宋功德著：《論行政指導(dǎo)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年1月版，第50－51頁。

[3] 理論界一般認(rèn)為，行政指導(dǎo)依功能不同分為助成性、規(guī)制性和調(diào)整性等三類。助成性行政指導(dǎo)，是以幫助和促進相對人自身利益或事業(yè)的發(fā)展為目的，即為相對人主意的行政指導(dǎo)，如就業(yè)指導(dǎo)；規(guī)制性行政指導(dǎo)，，是指為了維護增進社會公益，預(yù)防危害公共利益的現(xiàn)象發(fā)生，對違反公共利益的行為加以規(guī)范和制約的行政指導(dǎo)，如違章建筑的防止和抑制等；調(diào)整性行政指導(dǎo)，是以調(diào)整相互對立的相對人之間的利害關(guān)系為目的行政指導(dǎo)，如因高層建筑影響相鄰居民的采光權(quán)時，為調(diào)整利害沖突而進行的行政指導(dǎo)。

[4] 參見郭潤生/宋功德著：《論行政指導(dǎo)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年1月版，第140頁。

[5] 參見中國社科院語言研究所詞典室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1983年第2版，第948頁。

[6] [德]馬克斯•韋伯語，轉(zhuǎn)引自莫于川著：《行政指導(dǎo)論綱》，重慶大學(xué)出版社1999年6月第1版，第36頁。

[7] 參見季濤：“行政權(quán)的擴張與控制”，載《中國法學(xué)》1997年第2期。

[8] 參見莫于川著：《行政指導(dǎo)論綱》，重慶大學(xué)出版社1999年6月第1版，第37頁。

[9]參見郭潤生/宋功德著：《論行政指導(dǎo)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年1月版，第57-58頁。

[10]參見莫于川著：《行政指導(dǎo)論綱》，重慶大學(xué)出版社1999年6月第1版，第33頁。

[11] 參見應(yīng)松年：“行政指導(dǎo)比較研究新探”，載《中國法學(xué)》1999年第3期，第80頁。

[12] 參見包萬超：“轉(zhuǎn)型發(fā)展中的中國行政指導(dǎo)研究”，載《行政法論叢》第1卷，法律出版社1998年1月第1版，第294頁。

[13]參見郭潤生/宋功德著：《論行政指導(dǎo)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年1月版，第58-59頁。

[14] 參見包萬超：“轉(zhuǎn)型發(fā)展中的中國行政指導(dǎo)研究”，載《行政法論叢》第1卷，法律出版社1998年1月第1版，第294頁。

[15] （臺）林紀(jì)東：《行政法》，三民書局（修訂三版），第290頁。

[16] 參見（日）和田英夫著：《現(xiàn)代行政法》，中國廣播電視出版社，1993年版中譯本，第218頁；（臺）林紀(jì)東著：《行政法》，三民書局1998年版，第434頁。

[17] （臺）張家祥：《行政法》，三民書局印，第667頁。

[18] 亞里士多德認(rèn)為：“法治應(yīng)包括兩重意義：已經(jīng)成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定良好的法律。”第一層是形式意義上的法治主義，第二層才是實質(zhì)意義上的法治主義。參見亞里士多德：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館，1998年版中譯本第199頁。

[19] 季衛(wèi)東：“法律程序的意義”，載《中國社會科學(xué)》1993年第1期第85頁。

[20] （臺）羅傳賢：《行政程序法基礎(chǔ)理論》，五南圖書出版中心印行，1993年版第6-7頁。

[21] 參見趙婷婷：“小議行政立法中引入聽證程序”，《人民法院報》2001年11月18日第3版。

[22] 參見《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》第19-20條。

[23] 最判昭和五六•二七集三五卷一號第35頁。參見前引包萬超文。

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