本文關(guān)鍵詞：犯罪定量模式檢討，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.1201122     　　
　　任何犯罪，既包含法益侵害性，又包含對法益的侵害程度。也就是說，一方面，任何犯罪都是質(zhì)與量的統(tǒng)一。另一方面，任何犯罪都應(yīng)受到刑罰處罰，可罰性是犯罪的又一重要特性。一種行為，即使對法益具有侵害性，但如果其侵害的程度特別微小，不值得動用刑罰加以懲罰，就不應(yīng)將其視為犯罪，此即所謂刑罰反制犯罪，在各國刑法學(xué)理論中已成為共識。因此，在各國刑法的犯罪構(gòu)成體系中，既要解決定性問題，又要解決定量問題。然而，由于各國法觀念、法文化及法制體系的不同，在如何認(rèn)識和處理犯罪的定量因素方面形成了截然不同的模式。這些不同模式的利弊如何，對刑法的運(yùn)行效果有何實(shí)際影響，如何改進(jìn)和完善我國的犯罪定量模式，是刑法理論和司法實(shí)務(wù)中一個重要的基礎(chǔ)性問題，不僅涉及犯罪構(gòu)成定量要素本身的價(jià)值、地位、功能等，而且攸關(guān)刑法的法益保護(hù)范圍、刑法的功能邊界及刑事違法與其他違法類型的關(guān)系，故需認(rèn)真加以研究。
　　一、兩種犯罪定量模式的比較
　　眾所周知，在中國（以及俄羅斯等少數(shù)國家）刑法中，定罪采用的是“立法定性＋定量”的一元化模式。中國刑法第13條關(guān)于犯罪的一般定義是：一切危害社會的行為，依照刑法應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪�！边@被認(rèn)為是對一切行為構(gòu)成犯罪在危害程度方面的一般性數(shù)量要求。另外，在刑法分則所規(guī)定的具體犯罪的構(gòu)成要件中，也大多規(guī)定了“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”、“造成嚴(yán)重后果”等定量要求。因此，在中國刑法中，行為具有社會危害性、在形式上符合犯罪構(gòu)成還不一定構(gòu)成犯罪，其危害性必須達(dá)到法定的嚴(yán)重程度才構(gòu)成犯罪，否則屬于“一般違法行為”，適用其它法律（如行政法）進(jìn)行處理。對于這一犯罪定量模式，直至現(xiàn)在很多人都認(rèn)為是理所當(dāng)然的。
　　但是，西方國家刑法采取的卻是“立法定性＋司法定量”這種二元化定罪模式。在刑法中，并沒有規(guī)定如中國刑法那樣形式特征與實(shí)質(zhì)特征兼具的犯罪概念，因此也不可能有針對行為危害程度所作的“但書”規(guī)定；刑法分則僅僅給出構(gòu)成要件行為的類型性特征，而根本不涉及行為的危害程度這種實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。如《聯(lián)邦德國刑法典》（1976年）第242條關(guān)于普通盜竊罪的規(guī)定是：“意圖為自己之不法所有而竊取他人之動產(chǎn)者，處……”，第243條規(guī)定的幾種“加重盜竊”的情形，所涉情節(jié)也主要指偷盜的手段、場所、物品的性質(zhì)、被害人的情況以及犯罪人的情況等，其中沒有明確規(guī)定數(shù)額對犯罪構(gòu)成的意義。[1]從形式上看，似乎哪怕偷盜價(jià)值很微小的物品（如一個蘋果）也構(gòu)成盜竊罪。但事實(shí)上，對于那些法益侵害程度極其微小的行為，在司法實(shí)務(wù)中根據(jù)“實(shí)質(zhì)的違法性”或“可罰的違法性”理論都作了出罪化處理。
　　不同的犯罪定量模式，由于與各自國家的法文化、法觀念及法體系是相互適應(yīng)的，因此很難說不同模式之間有高下優(yōu)劣之分，但是它們之間仍不妨進(jìn)行學(xué)理上的比較，并互為鏡鑒。仔細(xì)考察上述兩種犯罪定量模式可知，不同模式的背后體現(xiàn)的是不同的觀念與邏輯。
　　1．在西方國家（典型如日本）的法律體系中，不同的違法行為類型是界限分明的。具體而言，刑事違法行為與民事違法行為、行政違法行為具有各自不同的法律性質(zhì)，它們之間并不存在交叉重疊關(guān)系，不會因?yàn)榱康牟煌l(fā)生轉(zhuǎn)化。一種刑事違法行為，無論多么輕微，始終是刑事違法行為，如果其因?yàn)榉ㄒ媲趾Τ潭容p微而被作出罪化處理，也不會再依其他法律（如行政法）對其實(shí)施處罰。例如在日本《有限公司法》的罰則中，有刑罰和只科以罰款的行政罰，其適用范圍的劃分，不是依據(jù)行為的程度而是依據(jù)行為的類別，只要某類行為被規(guī)定為犯罪，即使極其輕微，可以不認(rèn)為是犯罪，也不能因其輕微而出于刑法卻入于其他法，被科以行政罰；反之，規(guī)定科以行政罰的行為，也絕不會因?yàn)樾袨閲?yán)重而構(gòu)成犯罪。[2]但是中國的法學(xué)理論認(rèn)為，刑法作為保障法、最后法，是保障其它法律得以實(shí)施的最后手段，一種違法行為只有嚴(yán)重到利用其它法律手段不足以遏制和預(yù)防其發(fā)生時，才會動用刑法手段。因此，刑事違法類型和其它違法類型沒有本質(zhì)差異，只有數(shù)量意義的不同，典型如治安違法類型與犯罪行為類型即有著大量的交叉重疊現(xiàn)象。如《》第條和刑法第359條用完全相同的語言文字，分別表述了引誘、容留、介紹賣淫的違法構(gòu)成要件，前者為行政違法構(gòu)成要件，后者為引誘、容留、介紹賣淫罪的構(gòu)成要件；對前者適用行政拘留和罰款等行政罰，對后者則處5年以下有期徒刑、拘役或者管制，，并處罰金。同一類型的行為以其嚴(yán)重程度不同而處罰分殊。
　　2．西方國家刑法的犯罪圈似乎更為寬泛。如對歐陸國家的刑事立法產(chǎn)生了重要影響的1810年《法國刑法典》以處罰方式的不同將犯罪區(qū)分為重罪、輕罪、違警罪，其違警罪大致相當(dāng)于我國的治安違法行為，在我國刑法中根本不被視為犯罪，但在法國卻被一并納入刑法體系之中。[3]而我國刑法僅大致相當(dāng)于西方國家的重罪刑法，大量輕微違法行為都被非罪化。犯罪圈究竟以多大為宜？我們需要一個更大的犯罪圈還是更小的犯罪圈？恐怕很難給出一個合理的答案。對于這一問題，中國和西方國家給出了不同的選擇，表現(xiàn)出了不同的思維方式。在西方國家看來，更大的犯罪圈意味著法網(wǎng)更嚴(yán)密，對法益的保護(hù)更周全，對社會上絕大多數(shù)違法行為的處理都有法可依。而在中國法律人士看來，更小的犯罪圈意味著更高的定罪門檻，對刑罰手段的運(yùn)用更謹(jǐn)慎，從而更體現(xiàn)刑法的謙抑性和人道性。更小的犯罪圈還有著其他很多優(yōu)點(diǎn)：可使公民盡量避免陷入犯罪而被污名化，減少公民與社會的對抗，增加社會和諧；可以在很大程度上節(jié)約和有效利用司法資源，將有限的司法資源集中于更嚴(yán)重的犯罪之上，而不是浪費(fèi)在懲罰那些不值得懲罰的犯罪上。[4]由此可知，采用何種犯罪定量模式，體現(xiàn)了不同的價(jià)值追求和功利選擇。
　　二、兩種不同犯罪定量模式的成因
　　中外刑法犯罪構(gòu)成的定量模式為何會有如此大的差異？其中的原因非常復(fù)雜，不同學(xué)者可能有不同的解讀。其中，陳興良教授考察了中俄與西方國家在犯罪概念、犯罪構(gòu)成體系方面不同的演進(jìn)過程，闡釋了中俄刑法中“但書”這一特殊的定量模式產(chǎn)生的歷史根據(jù)和現(xiàn)實(shí)邏輯。[5]筆者認(rèn)為是很有道理的，給人啟發(fā)。
　　脫胎于中世紀(jì)的西方國家在資產(chǎn)階級革命勝利后，有鑒于封建刑法的罪刑擅斷，特別強(qiáng)調(diào)罪刑法定。罪刑法定原則的本旨，并不在于如何更好地懲治犯罪，而是如何更好地約束國家刑罰權(quán)的隨意發(fā)動及恣意擅斷，以更好地保障公民的自由權(quán)。為充分貫徹罪刑法定原則，刑法分則設(shè)計(jì)了一系列盡可能明確的具體犯罪的構(gòu)成要件，以作為認(rèn)定犯罪的形式化標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樾谭ǚ謩t提供了（理想意義上的）充分完備的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，故刑法總則無需再給出什么是犯罪的定義。因此，西方國家刑法要么根本不規(guī)定一般性犯罪概念，要么即使規(guī)定犯罪概念也是形式化的。在無犯罪概念或者形式化的犯罪概念之中，類似中國刑法總則具有實(shí)質(zhì)意義的“但書”規(guī)定是無所依托的，由此形成西方國家刑法“只定性，不定量”的模式。當(dāng)然，西方國家刑法并非不考慮犯罪的定量問題，只是把這一問題交給司法機(jī)關(guān)，讓其依照一定的司法程序和經(jīng)驗(yàn)去處理。[6]
　　中國刑法的犯罪概念、犯罪構(gòu)成體系是繼受于蘇俄刑法典的，包括犯罪概念中的“但書”規(guī)定也來自蘇俄。1922年《蘇俄刑法典》第6條規(guī)定：“威脅蘇維埃制度基礎(chǔ)及工農(nóng)政權(quán)在向共產(chǎn)主義制度過渡期間所建立的法律秩序的一切危害社會的作為或不作為，都被認(rèn)為是犯罪。”這是一個純粹的犯罪實(shí)質(zhì)概念，并被1926年《蘇俄刑法典》所繼承。蘇俄學(xué)者公開標(biāo)榜本國刑法的犯罪概念揭示了犯罪的實(shí)質(zhì)，并將資產(chǎn)階級刑法的犯罪概念斥為形式化的。[7]犯罪的實(shí)質(zhì)概念突出強(qiáng)調(diào)犯罪的社會危害性，目的在于更有效地打擊犯罪。在犯罪的實(shí)質(zhì)概念之下，雖然立法機(jī)關(guān)也制定有成文的刑法典，但與“罪刑法定”無關(guān)，因?yàn)槠湟苍S有行為規(guī)范的功能，但并不具有裁判規(guī)范的功能，國家刑罰權(quán)的發(fā)動和運(yùn)作并不受刑法典的約束。為有效打擊犯罪，刑法允許實(shí)行類推制度，犯罪的實(shí)質(zhì)概念就是為類推提供法理依據(jù)。但是，純粹的犯罪實(shí)質(zhì)概念實(shí)行的結(jié)果必然導(dǎo)致法律虛無主義，其現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)就是蘇聯(lián)歷史上的肅反擴(kuò)大化，人權(quán)被踐踏，法制蕩然無存。鑒于這種慘痛的教訓(xùn)，1958年蘇聯(lián)《刑事立法綱要》及1962年《蘇俄刑法典》轉(zhuǎn)而采用犯罪的混合概念：既強(qiáng)調(diào)犯罪的社會危害性的實(shí)質(zhì)特征，又強(qiáng)調(diào)刑事違法性的形式特征。但是，由于在犯罪的混合概念中，犯罪的實(shí)質(zhì)特征仍然被保留，因此無論是犯罪概念還是犯罪構(gòu)成（四要件體系）都帶有強(qiáng)烈的實(shí)質(zhì)化色彩，即在認(rèn)定犯罪過程中，除了需要考查行為的法律形式特征外，行為的社會危害性仍然是需要專門考量的重要因素。社會危害性不僅發(fā)揮著人罪的功能，而且也發(fā)揮著出罪的功能，這也許就是在蘇俄及中國刑法中“但書”規(guī)定存在的重要原因。[8]在現(xiàn)實(shí)中，經(jīng)常存在的是，一種行為可能符合刑法規(guī)定的形式要件，但卻沒有或者只有很輕微的社會危害性，對其實(shí)施刑罰懲罰是完全沒必要的，此時刑法需要為其提供出罪的通道，“但書”規(guī)定就是刑法為社會危害性輕微的行為設(shè)置的出罪通道，它是“對實(shí)質(zhì)的犯罪概念所具有的強(qiáng)大的人罪功能的一種救濟(jì)與糾偏”。[9]由此可知，刑法“但書”規(guī)定的存在及其價(jià)值是由實(shí)質(zhì)化的犯罪概念及其犯罪構(gòu)成體系所決定的，以“但書”為代表的犯罪定量要素是實(shí)質(zhì)主義刑法觀的產(chǎn)物。
　　中國刑法的“但書”規(guī)定雖然來自蘇俄，但是如果與中國的法文化、法觀念不相符合，中國人也不會接受并融入其法體系之中。在中國人看來，一種有定量限制的犯罪概念相對于沒有這種限制的犯罪概念更合理，理由在于：一是中國自古就有崇尚仁政，德主刑輔，以道德教化為最高統(tǒng)治手段的觀念，認(rèn)為專任刑罰是一種苛政，“苛政猛于虎”的儒家名訓(xùn)告誡歷代中國統(tǒng)治者不要濫用刑罰，以免落下歷史的污名。二是現(xiàn)實(shí)地看，中國的當(dāng)政者也充分認(rèn)識到刑法不是萬能的，解決犯罪問題不能只靠刑法。因此，在當(dāng)代中國，遏制犯罪的總方針是“綜合治理”，這一總方針包含了思想道德教育、精神文明建設(shè)、行政管理監(jiān)督、基層治安防范等制度內(nèi)容。其中，使用刑罰打擊犯罪僅僅是其中的一個組成部分，雖然是非常重要的一個部分。[10]三是在社會觀念中有“法不責(zé)眾”之說。在日常生活中，輕微違法（如打架斗毆、盜竊欺騙等）在普通民眾中易發(fā)多發(fā)，如果一律按刑法予以治罪，既可能激起民眾的抵觸心理，也使司法不堪其累，從而代價(jià)高昂而效果欠佳�；谝陨蠚v史和現(xiàn)實(shí)的原因，在中國，無論法律專業(yè)人士還是社會公眾，對于刑法謙抑的觀念都具有高度的認(rèn)同，主張刑法應(yīng)當(dāng)保持克制，除非不得已（使用其它法律手段都不足以有效保護(hù)法益），不應(yīng)輕易動用刑法手段，這一點(diǎn)限制了犯罪圈的任意擴(kuò)大。因此，中國刑法規(guī)定的犯罪概念的不完整性恰恰是符合當(dāng)前國情的。在這個意義上，中國刑法中的“但書”規(guī)定與其說是繼受于蘇俄，不如說是中國立法者的一種自主政策選擇。
　　三、中國刑法犯罪定量模式檢討
　　對中國現(xiàn)今“立法定性＋定量”的一元化定罪模式的利弊，學(xué)界近年來爭議頗多，立場殊異。很多學(xué)者肯定并認(rèn)為應(yīng)繼續(xù)堅(jiān)持現(xiàn)在的模式，理由是，從刑法謙抑、訴訟效益、改造罪犯的角度看，不可能、也沒有必要將大量輕微違法行為都作為犯罪處理，而犯罪構(gòu)成的定量要求為輕微違法行為非罪化提供了出口。[11]對此持否定論者認(rèn)為，我國刑法中的犯罪概念定量因素是行政參與司法的表現(xiàn)。對于行為的社會危害性的認(rèn)定和處罰是刑法的任務(wù)，將一部分危害社會行為的認(rèn)定和處罰權(quán)交由行政機(jī)關(guān)行使，混淆了立法、司法和行政。所以，刑法中的犯罪概念定量因素不是創(chuàng)新而是滯后。[12]另有學(xué)者指出，刑法分則的罪狀設(shè)計(jì)是定性認(rèn)識，主要考慮不放縱犯罪，司法活動考慮不枉。現(xiàn)在的情況是二者倒置，由于立法目標(biāo)設(shè)定超越立法能力，在立法時就考慮不枉（以定量因素來界定案件），從而造成了刑法運(yùn)作機(jī)制不順。[13]
　　儲槐植教授在其早年的論文中，對定量犯罪概念是高度肯定和支持的，但是近年來，他對定量犯罪概念的弊端有深入的反思。他認(rèn)為，定量犯罪概念及刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成的定量要素利弊兼有。其利在于：適應(yīng)我國社會治安分級制裁體系的結(jié)構(gòu)要求；[14]可以減少犯罪數(shù)，降低犯罪率，并使相當(dāng)比例的公民免留犯罪的污名劣跡，減輕他們的心理壓力，有利于他們個人的發(fā)展；可以使刑事司法力量集中打擊那些事關(guān)國家穩(wěn)固、社會發(fā)展以及公民生命與財(cái)產(chǎn)安全的犯罪活動，避免把有限的刑事司法資源消耗在對付那些社會危害性不大的一般違法行為上，從而發(fā)揮刑事司法的最佳效能。但是，辯證地看，定量犯罪概念也存在很多弊端，其弊在于：一是導(dǎo)致刑法理論的困惑和學(xué)理解釋的尷尬。比如對于刑法第129條規(guī)定的丟失槍支不報(bào)罪所要求的“造成嚴(yán)重后果”這一定量要素，學(xué)界對于行為人對該定量要素是否必須有認(rèn)識，進(jìn)而本罪屬故意犯罪還是過失犯罪，眾說紛紜，有學(xué)者提出“客觀的超過要素說”，另有學(xué)者提出嚴(yán)格責(zé)任說，都難以在理論上自圓其說，原因在于刑法理論把“造成嚴(yán)重后果”這一定量因素視為該罪的構(gòu)成要素。二是導(dǎo)致最高司法機(jī)關(guān)司法解釋權(quán)的膨脹和地方司法自由裁量權(quán)的萎縮。三是導(dǎo)致刑事法網(wǎng)粗疏，不利于控制和預(yù)防犯罪。[15]不過儲槐植教授對犯罪概念中的定量要素總體仍持肯定態(tài)度，認(rèn)為廢除“但書”將會面臨兩個問題。一是民眾觀念難以接受，“但書”將大量社會危害性不大的行為不作為犯罪處理，就使相當(dāng)數(shù)量的公民免留污名劣跡。二是司法效率值得憂慮。刑事司法資源的有限性決定了限縮刑法打擊面的必要性。但是現(xiàn)實(shí)中人們尚不能夠?qū)Ψ缸镄袨榈纳鐣：π跃?xì)地量化，以及數(shù)量因素在大多數(shù)場合還不是決定行為社會危害性的唯一甚或主要因素，因此在刑法典中過多地引入定量要素又是不科學(xué)的。[16]
　　應(yīng)當(dāng)說，犯罪的成立必須有定量要求或數(shù)量限制，這一點(diǎn)是毫無疑問的，實(shí)際上西方刑法理論和司法實(shí)踐對此也是高度認(rèn)同的，關(guān)鍵是如何選擇一種恰當(dāng)?shù)臋C(jī)制或模式來實(shí)現(xiàn)犯罪的定量要求—立法定量還是司法定量。就我國刑法的犯罪定量模式而言，筆者以為，它至少存在以下幾點(diǎn)不足，需要予以明確。
　　（一）如何歸置犯罪定量要素存疑
　　在實(shí)行“立法定量”的模式下，存在的問題是，法律規(guī)定的罪量要素是否犯罪的構(gòu)成要件？如果答案是肯定的，那么罪量要素在整個犯罪構(gòu)成體系中處于何種地位？它究竟是客觀要件、主觀要件，還是獨(dú)立的第三要件？筆者看來，目前的刑法理論對此并未給出圓滿的解說，以致造成理論與實(shí)踐上的困惑。
　　在我國傳統(tǒng)的耦合式犯罪構(gòu)成體系中，沒有專門的罪量要件。在刑法理論上，對于罪量要素的性質(zhì)存在不同認(rèn)識，主要有兩種觀點(diǎn)：一是構(gòu)成要件說，認(rèn)為罪量要素是犯罪成立的條件，如果行為不具備法律規(guī)定的罪量要素，不能構(gòu)成犯罪；二是處罰條件說，認(rèn)為罪量要素是客觀的處罰條件，即它與犯罪成立無關(guān)，僅僅是決定行為應(yīng)否受到刑罰處罰及受到何種處罰的外部條件。對此，陳興良教授觀點(diǎn)游移。一開始他力主構(gòu)成要件說，認(rèn)為處罰條件說與我國刑法關(guān)于犯罪的定義（犯罪是應(yīng)受刑罰處罰的行為）直接沖突，因此，在我國刑法中，處罰條件說沒有存在的余地。[17]但是后來他又轉(zhuǎn)換了立場，認(rèn)為“如果采用三階層的犯罪論體系，將情節(jié)、數(shù)額等罪量要素作為客觀處罰條件來看待是妥當(dāng)?shù)�。”[18]對他改變后的觀點(diǎn)，梁根林教授并不贊同，認(rèn)為罪量要素與行為的法益侵害程度直接相關(guān)，如果將罪量要素定位為與不法、罪責(zé)無關(guān)的客觀處罰條件，會在相當(dāng)程度上導(dǎo)致責(zé)任主義原則的瓦解。[19]目前，大多數(shù)學(xué)者對于罪量要素仍持構(gòu)成要件說。
　　如果構(gòu)成要件說成立，那么它究竟是一種客觀要件還是主觀要件，抑或是獨(dú)立的第三要件？學(xué)界一般將犯罪數(shù)額、犯罪結(jié)果等客觀性的罪量要素歸入犯罪的客觀要件，同時認(rèn)為犯罪情節(jié)主要是客觀性要素，也可被視為犯罪的客觀要件，因而未將罪量當(dāng)作一個獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要件。但是，犯罪情節(jié)是一個非常廣義的概念，既有客觀要素又有主觀要素，因而將包含犯罪情節(jié)的罪量要素視為一個純粹的客觀要件是不準(zhǔn)確的，故此有人將其視為一個獨(dú)立的要件，陳興良教授即一度持此主張。他認(rèn)為，罪量要素之所以不能歸入客觀要件，除了其中不單純是客觀性要素而且還包括主觀性要素以外，還有一個重要的理由：客觀要件是行為人認(rèn)識的對象，因而對于判斷犯罪故意或者過失具有重要意義。如果將罪量要素當(dāng)作是客觀要件，將導(dǎo)致罪過形式判斷上的混亂。典型的如刑法第397條規(guī)定的濫用職權(quán)罪，其構(gòu)成要件中包含“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”這一構(gòu)成要素。如果將這一構(gòu)成要素視為客觀的結(jié)果要件，則行為人對這一結(jié)果有認(rèn)識時構(gòu)成故意犯罪，無認(rèn)識（又屬應(yīng)當(dāng)認(rèn)識）時構(gòu)成過失犯罪，若如此，濫用職權(quán)罪的罪過形式就是不確定的。正因如此，有人認(rèn)為濫用職權(quán)罪是復(fù)合罪過，既可以由故意構(gòu)成，又可以由過失構(gòu)成，但這顯然是不合邏輯、不合理的。陳興良教授認(rèn)為，之所以導(dǎo)致出現(xiàn)濫用職權(quán)罪是復(fù)合罪過的觀點(diǎn)，究其原委，就是將“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”這一構(gòu)成要素簡單地看作是犯罪結(jié)果。他認(rèn)為，這一構(gòu)成要素對于濫用職權(quán)罪來說，并非犯罪結(jié)果而是獨(dú)立的罪量要素，它不屬于罪體（客觀要件）的內(nèi)容，因而不屬于行為人主觀認(rèn)識的對象，與確定行為的故意或者過失沒有關(guān)系。濫用職權(quán)罪的責(zé)任形式只能依行為本身的性質(zhì)來確定，由此可以斷言其責(zé)任形式只能是故意而非過失。從以上分析出發(fā)，陳興良教授進(jìn)而將犯罪成立要件區(qū)分為表明行為侵害法益的質(zhì)的構(gòu)成要件與表明行為侵害法益的量的構(gòu)成要件。前者稱為本體要件，包括罪體（客觀要件）和罪責(zé)（主觀要件）；后者稱為罪量要件，即犯罪成立所必備的數(shù)量要素，由此構(gòu)建出一個“罪體一罪責(zé)一罪量”三位一體的犯罪構(gòu)成體系。[20]
　　“罪體一罪責(zé)一罪量”的犯罪構(gòu)成體系確實(shí)具有創(chuàng)新性，對于合理歸置罪量要素在犯罪構(gòu)成體系中的地位是一個很好的思路。但是，細(xì)究起來仍然會遇到邏輯困境。依該犯罪構(gòu)成體系的邏輯，罪量不屬于罪體的內(nèi)容，它不是行為人認(rèn)識的對象，因而與罪責(zé)無關(guān)，但這樣會導(dǎo)致與責(zé)任主義的直接沖突。比如行為人小偷小摸，意圖竊取他人的小額財(cái)物，結(jié)果因認(rèn)識錯誤而竊取了他人數(shù)額巨大的財(cái)物，如果考慮行為人的罪責(zé)因素，該行為可能不構(gòu)成盜竊罪或只構(gòu)成普通盜竊罪；但是如果依“罪體一罪責(zé)一罪量”的犯罪構(gòu)成體系，不管行為人是否存在認(rèn)識錯誤，都應(yīng)對所盜竊財(cái)物的實(shí)際價(jià)值負(fù)責(zé)，則其行為可能構(gòu)成加重的盜竊罪，受到加重處罰，但這樣處刑是否公正，大有疑問。[21]在“罪體一罪責(zé)一罪量”的犯罪構(gòu)成體系中，如果說罪量與罪責(zé)無關(guān)，則其實(shí)際功能相當(dāng)于客觀處罰條件（決定對行為人應(yīng)否處刑及刑罰輕重），只不過它同時又被視為犯罪構(gòu)成要件之一。也許正因如此，陳興良教授后期放棄其原先的立場，不再將罪量視為構(gòu)成要件，而直接將其視為客觀處罰條件，但如前文所言，處罰條件說與責(zé)任主義存在沖突，這是其無法克服的問題。然而，如果回歸構(gòu)成要件說，將罪量要素視為犯罪構(gòu)成要件之一，則如前文所言，會遇到另一個困境：如何確定某些犯罪（如濫用職權(quán)罪、丟失槍支不報(bào)罪等）的責(zé)任形式（故意還是過失），始終是個無解的問題。
　　（二）罪與非罪的界限模糊
　　犯罪概念及犯罪構(gòu)成除了揭示犯罪的內(nèi)涵及特征外，更重要的價(jià)值是為司法實(shí)踐中認(rèn)定犯罪提供規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，因此犯罪的構(gòu)成特征（要件）應(yīng)當(dāng)是相對明確的，否則就失去了規(guī)范的意義，并令司法實(shí)踐無所依從。就我國刑法中犯罪概念的“但書”規(guī)定而言，應(yīng)當(dāng)說其含義極其模糊：首先，“情節(jié)”是一個包羅萬象的概念，包括影響行為社會危害性和人身危險(xiǎn)性的各種主客觀因素，何者應(yīng)納入定罪過程中的考量范圍，是極不明確的；其次，“顯著輕微”、“危害不大”作為劃分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，也很難準(zhǔn)確權(quán)衡。如果說，犯罪概念只是用以揭示犯罪的基本特征，為犯罪的認(rèn)定提供總標(biāo)準(zhǔn)，它無法在司法定罪過程中直接適用，[22]然而刑法分則條文所規(guī)定的犯罪構(gòu)成的定量要素（如“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”等）并不比“但書”規(guī)定更明確，同樣存在很大的模糊空間。當(dāng)然，這并非立法者的技術(shù)問題，而是立法技術(shù)本身無法克服的問題（無法為司法實(shí)踐提供更明確、可操作的區(qū)分罪與非罪的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)）。一種犯罪構(gòu)成要件如果不能為犯罪的成立提供相對明確的標(biāo)準(zhǔn)，則失去了作為構(gòu)成要件的功能意義。
　　不僅如此，“但書”規(guī)定及刑法分則規(guī)定的罪量要素因?yàn)樯婕暗阶锱c非罪的界分，因而還影響到罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)。罪刑法定是以犯罪構(gòu)成要件的明確性為前提的，如果刑法設(shè)定的構(gòu)成要件不明確，則雖有成文的刑法，也不能算作罪刑法定。犯罪構(gòu)成是一種精確化思維，目的在于為犯罪的成立提供相對明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這不僅是一個立法技術(shù)問題，更關(guān)乎公民的憲法權(quán)利。正因如此，不難理解，《德國基本法》第103條要求德國法律必須明確，在刑事立法中，不允許制定一般性條款（Generalklauseln）和需要進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充的概念（Wertausfuellungsbeduerftige Begriffen）。[23]檢視我國刑法，雖然自1997年修法以來，刑法在犯罪構(gòu)成要件的明確性方面前進(jìn)了一大步，很多犯罪的構(gòu)成要件得到充實(shí)，傳統(tǒng)的口袋罪被分解，但是，在刑法分則的大量條文中，在詳述罪狀的同時，仍常掛有“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”、“造成嚴(yán)重后果”等大量模糊的數(shù)量要件，為司法機(jī)關(guān)提供了很大的解釋空間，從而影響了罪刑法定原則的落實(shí)。
　�。ㄈ┬淌逻`法類型與其他違法類型交叉重疊，難以界分
　　在西方國家中，不同違法行為類型的邊界是清晰的，一般不會交叉重疊，產(chǎn)生混淆。一種行為類型要么是刑事違法，要么是民事（經(jīng)濟(jì)）違法或行政違法。刑事違法行為無論多么輕微，都不會轉(zhuǎn)變?yōu)槊袷拢ń?jīng)濟(jì)）違法或行政違法；反之，民事（經(jīng)濟(jì)）違法或行政違法行為無論多么嚴(yán)重，也不會轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌逻`法。由此使得不同法律有著清晰的功能邊界，行為的性質(zhì)得到清楚的界定。在這種立法模式下“司法者用不著在具體行為是刑事違法還是一般違法上花費(fèi)精力，只要行為類型明確，其行為性質(zhì)就是明確的。同時，由于以行為類型區(qū)分刑事違法與一般違法，管轄也就十分清楚，不會形成管轄矛盾，因?yàn)�，何類事件由哪個部門受理是十分清楚的�！盵24]
　　但是在中國法體系中，卻存在著大量諸如“刑民（事）交叉”、“刑行（政）交叉”問題，不同的法律關(guān)系之間存在一定程度的混淆。問題在于，我們在界定刑民關(guān)系、刑行關(guān)系時，忽視行為本身的性質(zhì)而過于關(guān)注行為的數(shù)量（行為對法益的侵害程度），即將嚴(yán)重危害行為歸為犯罪，而將輕微危害行為歸為民事違法或行政違法。從實(shí)質(zhì)正義的角度看，這樣做有一定道理，它可以使危害更為嚴(yán)重的行為得到刑罰更為嚴(yán)厲的處罰，而使輕微行為得到快速從輕發(fā)落。但是，要實(shí)現(xiàn)這種實(shí)質(zhì)正義是極為困難的：一是立法者對于社會上存在的每一種違法的行為類型，并不清楚區(qū)分刑事違法與一般違法的真正邊界在哪里，即使可以找到這樣的邊界，也難以用語言進(jìn)行清楚的界定，因此只能勉強(qiáng)用模糊語言來作出界定；二是由于立法用語的模糊，給司法活動中認(rèn)定行為的性質(zhì)帶來很大的困難。中國刑法中除少數(shù)行為類型如殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等的刑事違法性一目了然外，大多數(shù)行為類型都不僅需要考查行為的性質(zhì)，還需要考查、權(quán)衡行為的程度才能確定屬于刑事違法還是一般違法，而由于用以界分的程度標(biāo)準(zhǔn)本身是不明確的，存在很大的模糊空間，這就使出罪人罪存在很大的或然性，刑事司法失去了統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。三是刑事違法和行政違法之間容易產(chǎn)生管轄沖突。一種行為類型，既可能涉及刑事違法，又可能涉及行政違法，如何確定管轄，成為問題。從應(yīng)然的制度層面來看，管轄機(jī)制是明確的，即先由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)調(diào)查處理，如果發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事違法，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)將全案移送司法機(jī)關(guān)。但是在實(shí)踐中，這一機(jī)制的運(yùn)作是不順暢的。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)經(jīng)常出于一些私人化的考慮，對一些涉罪案件私自進(jìn)行內(nèi)部消化處理，實(shí)行“以罰代刑”，拒絕移送司法機(jī)關(guān)。由于現(xiàn)實(shí)中行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與刑事司法機(jī)關(guān)之間的信息溝通渠道不暢，從而產(chǎn)生所謂“兩法銜接”問題，一些涉罪行為人可能因此而逃脫了刑罰制裁。[25]
　　（四）大量輕微違法行為被放縱，導(dǎo)致刑事法網(wǎng)粗疏
　　中國刑法基于“法不責(zé)眾”和刑法謙抑原則，對大量明顯的反社會或違反法秩序的行為，以未達(dá)刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成的定量要求為由而未納入刑法中作為犯罪處理，典型的如輕度的暴力攻擊（未造成輕傷以上傷害）、恐嚇?biāo)恕⑴按彝コ蓡T、學(xué)生或其他被監(jiān)護(hù)人等但未造成嚴(yán)重后果者。如2010年，華中科技大學(xué)教授肖某因被知名學(xué)術(shù)打假人方舟子揭露學(xué)術(shù)造假，雇兇偷襲、報(bào)復(fù)方舟子，但因?yàn)閮H給被害人造成輕微傷而未達(dá)到故意傷害罪要求的輕傷以上后果，造成定罪困難。鑒于本案被告人行為的惡劣性質(zhì)及社會影響，最終司法機(jī)關(guān)勉強(qiáng)對被告人定以并不恰當(dāng)?shù)膶め呑淌伦�。又�?012年浙江溫嶺市某幼兒園教師顏某虐童案，顏某的行為顯然對幼童的身心造成了極大的傷害，但由于未達(dá)到身體傷害要求的輕傷以上結(jié)果，故不構(gòu)成故意傷害罪，又由于當(dāng)事人雙方非家庭成員關(guān)系，也不構(gòu)成虐待罪。警方只好以涉嫌尋釁滋事罪提請批捕，最終也被檢察機(jī)關(guān)以定罪不當(dāng)為由否決并撤案，顏某最終未獲任何法律制裁。[26]生活中還有大量發(fā)生在家庭成員之間的暴力傷害案件皆以屬家庭糾紛、未造成嚴(yán)重后果為由不了了之，被害人經(jīng)受著反復(fù)的身心折磨而無法獲得司法的介入和幫助�？梢哉f，家庭暴力是我國長期存在的一個社會問題，不僅嚴(yán)重侵犯受害者（主要是婦女、兒童）的人權(quán)，而且成為其他犯罪的重要誘因，問題在于，刑法基于罪量要求沒有對其給予恰當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。
　　刑法對大量輕微的侵害法益的行為非罪化，雖然降低了犯罪率，節(jié)約了司法資源，然而輕微違法行為被放縱等于鼓勵了這些行為更大量地發(fā)生，并且可能發(fā)展為更嚴(yán)重的犯罪，造成更嚴(yán)重的社會危害后果，最終得不償失。
　　 四、相關(guān)問題試答
　　（一）罪量因素作為犯罪構(gòu)成要素的可能性
　　從邏輯上說，判斷一個行為是否構(gòu)成犯罪，既需要進(jìn)行定性判斷—行為是否符合刑法規(guī)定的某一犯罪類型的構(gòu)成要件，又需要進(jìn)行定量判斷—行為

　　······

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【注釋】                                                                                                     

【參考文獻(xiàn)】 {1}王世洲：《》，《南京大學(xué)法律評論》1999年秋季號。
{2}儲槐植、汪永樂：《再論我國刑法中犯罪概念的定量因素》，《法學(xué)研究》2000年第2期。
{3}李潔：《中日刑事違法行為類型與其他違法行為類型關(guān)系之比較研究》，《環(huán)球法律評論》2003年秋季號。
{4}陳興良：《作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要素—立足于中國刑法的探討》，《環(huán)球法律評論》2003年秋季號。
{5}[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版。
{6}梁根林：《但書、罪量與扒竊入罪》，《法學(xué)研究》2013年第2期。
{7}陳興良：《》，《法學(xué)家》2014年第4期。
{8}王昭武：《》，《法學(xué)家》2014年第4期。

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