本文關(guān)鍵詞：犯罪構(gòu)成的體系性思考，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

犯罪構(gòu)成的體系性思考（之一）

犯罪構(gòu)成是指犯罪成立的條件，因而又稱為犯罪構(gòu)成要件。盡管各國刑法對(duì)于犯罪的規(guī)定有所不同，但犯罪成立必須具備的要件是相通的，這些要件對(duì)于區(qū)分犯罪與非罪的界限具有重要意義。

一、犯罪構(gòu)成的理論

犯罪構(gòu)成是犯罪論的基石。由于各國刑法理論的歷史嬗進(jìn)與邏輯結(jié)構(gòu)上的差別，形成了各具特色的犯罪構(gòu)成的理論體系。

（一）犯罪構(gòu)成的概念

論及犯罪構(gòu)成，首先需要對(duì)犯罪構(gòu)成的概念作出說明。因?yàn)榉缸飿?gòu)成雖然是刑法理論中的一個(gè)通用概念，但在理解與使用上又顯得十分混亂。

犯罪構(gòu)成概念中，構(gòu)成是關(guān)鍵詞，這里的構(gòu)成通常又稱為構(gòu)成要件。構(gòu)成要件一詞，雖然來自刑法學(xué)，但已經(jīng)形成法學(xué)理論中的通用概念。（注：日本學(xué)者指出：構(gòu)成要件不僅是一個(gè)刑法學(xué)概念，而且超出了刑法學(xué)的領(lǐng)域，成為一般法學(xué)的概念，在哲學(xué)、心理學(xué)等文獻(xiàn)中偶爾可看到這個(gè)詞。在一般法學(xué)上，則把為使一定的法律效果發(fā)生而將法律上所必要的事實(shí)條件的總體，稱之為“法律上的構(gòu)成要件”。參見［日］小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社1991年版，第6頁。）在大陸法系刑法理論中，犯罪構(gòu)成與構(gòu)成要件雖然經(jīng)�；煊茫⒎侨缤覀兺ǔＫ斫獾哪菢�，是指犯罪成立的條件。其所謂構(gòu)成要件（Tatbestand）是指某種行為具備犯罪構(gòu)成事實(shí)，僅是犯罪構(gòu)成要件之一——構(gòu)成要件的該當(dāng)性。（注：構(gòu)成要件的該當(dāng)性也被譯為符合性，指應(yīng)受處罰的行為與法律規(guī)范中對(duì)某個(gè)具體犯罪所描述的全部特征完全吻合。參見李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）》，法律出版社1998年版，第41頁。）具備這一要件并不意味著構(gòu)成犯罪，因而與我們所說的犯罪構(gòu)成有別。這種區(qū)別，是整體與部分的關(guān)系，或者說是種屬關(guān)系，兩者不可混用。（注：臺(tái)灣學(xué)者韓忠謨指出：所謂犯罪成立要件者，乃刑法學(xué)就犯罪之結(jié)構(gòu)，依分析所得之諸種構(gòu)成要素是也，與法國、日本兩國學(xué)者一般用“構(gòu)成要件”Tatbestand一詞未可混同。參見韓忠謨：《刑法原理》，臺(tái)灣大學(xué)1981年修訂14版，第81頁。）大陸法系刑法理論中相當(dāng)于犯罪成立要件的犯罪構(gòu)成，一般稱為犯罪要件，更為經(jīng)常使用的是犯罪論體系。犯罪論體系是指犯罪成立要件整體，包括構(gòu)成要件該當(dāng)姓、違法性和有責(zé)性。在英美法系刑法理論中，不存在構(gòu)成要件這一概念。（注：日本學(xué)者指出，Corpusdelicti這一具有訴訟法性質(zhì)的概念傳到英美法中后，直到現(xiàn)在，在有關(guān)口供、輔助證據(jù)方面，仍然使用這一概念。參見［日］小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社1991年版，第2頁。但我國學(xué)者認(rèn)為，英美刑法中犯罪構(gòu)成的表述大體上來自拉丁文Corpusdelicti，可見與大陸法系構(gòu)成的同源關(guān)系。參見劉生榮：《犯罪構(gòu)成原理》，法律出版社1977年版，第11頁。）我國學(xué)者通常將英文中的thematerialelementsofacrime，或thepremisesofacrime，constitutionofacrime或ingredientsofacrime譯為犯罪構(gòu)成要件，這不能不說是一種意譯�？梢哉f，犯罪構(gòu)成在英美刑法中不是一個(gè)嚴(yán)格的專業(yè)術(shù)語。

我們現(xiàn)在所理解的犯罪構(gòu)成，即犯罪成立條件意義上的犯罪構(gòu)成，來自前蘇聯(lián)刑法理論，前蘇聯(lián)刑法學(xué)家A.H特拉伊寧根據(jù)主觀與客觀相統(tǒng)一的觀點(diǎn)，將犯罪構(gòu)成整合為犯罪的主觀要件與客觀要件的統(tǒng)一，是刑事責(zé)任的唯一根據(jù)。（注：特拉伊寧指出：“犯罪構(gòu)成乃是蘇維埃法律中認(rèn)為決定具體的、危害社會(huì)主義國家的作為（或不作為）犯罪的一種客觀要件和主觀要件（要素）的總和”。參見［前蘇］A.H.特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》，中國人民大學(xué)出版社1958年版，第48-49頁。）這樣，從大陸法系刑法理論中以構(gòu)成要件為核心的犯罪構(gòu)成論到前蘇聯(lián)及我國刑法理論中的犯罪構(gòu)成論，就發(fā)生了一個(gè)從形式意義上的犯罪構(gòu)成到實(shí)質(zhì)意義上的犯罪構(gòu)成的轉(zhuǎn)變，（注：我國學(xué)者認(rèn)為，大陸法系刑法理論中，構(gòu)成要件該當(dāng)性本身無非是“中性”的被評(píng)價(jià)對(duì)象，決定了犯罪構(gòu)成學(xué)說的形式主義色彩。前蘇聯(lián)刑法理論明確揭示了犯罪構(gòu)成的社會(huì)政治內(nèi)容，無論在內(nèi)容上，還是在性質(zhì)上，都使犯罪構(gòu)成理論發(fā)生了一次根本性的變革，使形式主義的概念轉(zhuǎn)化為實(shí)質(zhì)意義的概念。參見姜偉：《犯罪構(gòu)成比較研究》，載《法學(xué)研究》1989年第3期。）犯罪構(gòu)成成為定罪根據(jù)。這種轉(zhuǎn)變，是犯罪構(gòu)成概念的嬗變，同時(shí)也是刑法理論的演進(jìn)。如果對(duì)于大陸法系刑法理論中的犯罪構(gòu)成概念與前蘇聯(lián)及我國刑法理論中的犯罪構(gòu)成概念之間的這種內(nèi)涵與外延上的差別不加注意，就會(huì)出現(xiàn)理論上的混亂。十分顯然，我們是在犯罪成立條件的意義上采用犯罪構(gòu)成這一概念的，盡管在論及大陸法系刑法理論時(shí)，也可能是指構(gòu)成要件該當(dāng)性意義上的犯罪構(gòu)成�？偵希覀兛梢詫⒎缸飿�(gòu)成定義為：刑法規(guī)定的、為構(gòu)成犯罪所必需的客觀要件（罪體）與主觀要件（罪責(zé)）的有機(jī)統(tǒng)一。

（二）犯罪構(gòu)成的沿革

在理清犯罪構(gòu)成概念的基礎(chǔ)上，我們還需要進(jìn)一步描述犯罪構(gòu)成的學(xué)說吏。犯罪構(gòu)成的概念，最早可以追溯到13世紀(jì)。當(dāng)時(shí)的歷史文獻(xiàn)中出現(xiàn)過Constarededelicto（犯罪的確證）的概念，它是中世紀(jì)意大利糾問式訴訟程序中使用的一個(gè)概念。在這種糾問式訴訟程序中，法院首先必須調(diào)查是否有犯罪存在（一般審問，或稱一般糾問）。在得到存在犯罪的確證后，才能對(duì)特定的嫌疑人進(jìn)行審問（特別審問，或稱特別糾問）。后來從Constardedelicto一詞又引申出Corpusdelicti，即“犯罪事實(shí)”，這是1581年意大利刑法學(xué)家法利斯首先采用的，用以指示已被證明的犯罪事實(shí)。這個(gè)概念后來傳到德國，適用于整個(gè)普通法時(shí)代，其意義是用于證明客觀犯罪事實(shí)的存在。如果沒有Corpusdelicti，就不能進(jìn)行特別審問。因此，作為訴訟法上的概念，Corpusdelicti所表示的是與特定的行為人沒有聯(lián)系的外部的客觀實(shí)在（罪體），如果不能根據(jù)嚴(yán)格的證據(jù)法則對(duì)這種客觀的犯罪事實(shí)的存在進(jìn)行確證，就不能繼續(xù)進(jìn)行特別審問，包括拷問在內(nèi)。Corpusdelicti這一概念所包含的基本意義，為此后犯罪構(gòu)成理論的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)。

1796年，法國刑法學(xué)家克拉因首先把Corpusdelicti譯成德語Tab-estand，即犯罪構(gòu)成，但當(dāng)時(shí)仍然只有訴訟法的意義。直到19世紀(jì)初，德國著名刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈才明確地把犯罪構(gòu)成引入刑法，使之成為一個(gè)實(shí)體法概念。（注：日本學(xué)者指出：費(fèi)爾巴哈從一般預(yù)防、客觀主義的立場(chǎng)出發(fā)，主張犯罪結(jié)果也屬于構(gòu)成要件。我們讀起斯求貝爾的書來，覺得訴訟法的味道十分濃厚，所以，直到費(fèi)爾巴哈時(shí)，構(gòu)成要件才明確地被當(dāng)作實(shí)體刑法上的概念來使用。參見［日］小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，中國人民公安大學(xué)出版社1987年版，第370頁。）費(fèi)爾巴哈從罪刑法定主義出發(fā)，要求在確認(rèn)任何行為為犯罪并對(duì)之課以任何刑罰時(shí)，都必須根據(jù)法律的規(guī)定來確定。從這一原則出發(fā)，費(fèi)爾巴哈把刑法原則上關(guān)于犯罪成立的條件稱之為犯罪

構(gòu)成，指出：犯罪構(gòu)成乃是違法的（從法律上看）行為中所包含的各個(gè)行為的或事實(shí)的諸要件的總和。費(fèi)爾巴哈強(qiáng)調(diào)：只有存在客觀構(gòu)成要件的場(chǎng)合，才可以被懲罰。（注：這一思想在弗爾巴哈主持制定的1813年《巴伐利亞刑法典》中得以體現(xiàn)，該刑法典第27條規(guī)定：“當(dāng)違法行為包括依法屬于某罪概念的全部要件時(shí)，就認(rèn)為他是犯罪�！眳⒁姺P林主編：《犯罪構(gòu)成論》，法律出版社1987年版，第370頁。）因此，費(fèi)爾巴哈從法律規(guī)定出發(fā)，，強(qiáng)調(diào)犯罪的違法性，并將這種違法性與構(gòu)成要件統(tǒng)一起來，形成了犯罪構(gòu)成的客觀結(jié)構(gòu)論，（注：前蘇聯(lián)學(xué)者認(rèn)為費(fèi)爾巴哈的理論是犯罪構(gòu)成的客觀結(jié)構(gòu)論。參見［前蘇］A.H.特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》，中國人民大學(xué)出版社1958年版，第15頁。我國學(xué)者認(rèn)為，這種概括是不確切的，起碼是不全面的。費(fèi)氏并不絕對(duì)排斥主觀因素，只是主張屬于犯罪構(gòu)成的那些因素取決于法律的明文規(guī)定。由此，費(fèi)氏的犯罪構(gòu)成學(xué)說與其說是客觀結(jié)構(gòu)論，毋寧說是決定結(jié)構(gòu)論。參見姜偉：《犯罪構(gòu)成比較研究》，載《法學(xué)研究》1989年第3期。）對(duì)于犯罪構(gòu)成理論的形成與發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。費(fèi)爾巴哈的同代人斯求貝爾在1805年出版的《論犯罪構(gòu)成》一書中提出并論述了犯罪構(gòu)成問題。根據(jù)斯求貝爾的觀點(diǎn)，犯罪構(gòu)成就是那些應(yīng)當(dāng)判處法律所規(guī)定的刑罰的一切情況的總和。這個(gè)概念是從刑罰出發(fā)，把構(gòu)成要件作為判處刑罰的條件來確定的。它反映出當(dāng)時(shí)刑罰理論的特點(diǎn)，因?yàn)檫@個(gè)時(shí)代的刑法理論，一般都是從論述刑罰的本質(zhì)及其正當(dāng)性出發(fā)的。在整個(gè)19世紀(jì)，犯罪構(gòu)成理論主要集中在研究犯罪構(gòu)成要件的概念、一般構(gòu)成要件與特別構(gòu)成要件的區(qū)別、主觀的構(gòu)成要件與客觀構(gòu)成要件的區(qū)別等問題上，這個(gè)時(shí)期的犯罪構(gòu)成理論還沒有形成一個(gè)系統(tǒng)完整的理論體系。

現(xiàn)代大陸法系犯罪構(gòu)成理論是20世紀(jì)初期開始建立的。一般認(rèn)為，大陸法系刑法理論中的犯罪構(gòu)成理論在20世紀(jì)的發(fā)展，經(jīng)歷了從古典派的犯罪構(gòu)成論到新古典派的犯罪構(gòu)成論，再到目的主義的犯罪構(gòu)成論的歷史演進(jìn)過程。古典派的犯罪構(gòu)成論以德國著名刑法學(xué)家貝林格（EmstBeling）為代表，貝林格是根據(jù)犯罪構(gòu)成理論建立犯罪論體系的第一人，其理論基礎(chǔ)是賓丁（KarlBinding）的規(guī)范論。賓丁認(rèn)為規(guī)范是法規(guī)的前提，應(yīng)與法規(guī)之本身相區(qū)別；以刑法而論，犯罪并非法規(guī)之違反，而是對(duì)于法規(guī)上所示的構(gòu)成要件予以充足之行為。在法規(guī)之后隱藏著一定的規(guī)范，才是犯罪人所違反的對(duì)象。例如，刑法規(guī)定“殺人者處死刑”，是法規(guī)；而該項(xiàng)法規(guī)包含著“勿殺”的涵義，是規(guī)范，兩者應(yīng)予區(qū)別。貝林格根據(jù)賓丁的這一觀念，認(rèn)為通常所謂犯罪乃違法（即違反規(guī)范）的行為，其意義尚不明確。事實(shí)上，這種違反規(guī)范的行為還必須符合刑法的內(nèi)容規(guī)定，才能構(gòu)成犯罪。關(guān)于這種刑法的內(nèi)容規(guī)定，貝林格以T-atbestand一語稱之，就文義而言，本為“行為情況”之義，用以表示刑法分則上所規(guī)定的抽象的犯罪行為事實(shí)，亦即所謂犯罪類型。貝林格指出：犯罪不只是違法有責(zé)之行為，而且是相當(dāng)于刑法的規(guī)定的犯罪類型，亦即構(gòu)成要件之行為。因此，任何行為成立犯罪應(yīng)以構(gòu)成要件該當(dāng)性為其第一屬性，此外并須具備違法性及有責(zé)任。（注：日本學(xué)者有論及貝林格時(shí)指出：貝林格在其1896年出版的《犯罪的理論》（DieLehreVomVerbrechen）一書中開始展開其構(gòu)成要件理論，其后他在1930年所著的《構(gòu)成要件的理論》（DieLehreVomTatbestand）的論文中，雖然同樣使用了“構(gòu)成要件”一詞，但所指的內(nèi)容完全不同于前。即從前在指相當(dāng)于構(gòu)成要件的東西時(shí)，使用了“犯罪類型”（Deliktsi-ypus）的觀念，認(rèn)為構(gòu)成要件是給刑法各本條中犯罪類型的統(tǒng)一性提供基礎(chǔ)的觀念上的指導(dǎo)形象（Leitbild）；其后提出的新的構(gòu)成要件的內(nèi)容則是指客觀性要素和論述性要素。參見［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪論的基本問題》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第51頁。）貝林格關(guān)于犯罪構(gòu)成要件的理論前后存在一個(gè)變化的過程，在早期，貝林格認(rèn)為構(gòu)成要件系客觀的概念，構(gòu)成要件的要素只限于記述性要素和客觀性要素。所謂記述性要素是在確定其存否時(shí)只需要認(rèn)識(shí)判斷而無需特別的價(jià)值判斷的要素；而所謂客觀性要素是不涉及到行為人的內(nèi)心的、在外表上能夠認(rèn)識(shí)其存在的要素。因?yàn)樨惲指袷敲撾x違法性和責(zé)任來理解構(gòu)成要件的觀念的，所以認(rèn)為成為構(gòu)成要件內(nèi)容的要素，不是象違法性的要素那樣包含著評(píng)價(jià)的規(guī)范性要素，也不是象責(zé)任的要素那樣包含著主觀的要素。貝林格的這種構(gòu)成要件概念，是以罪刑法定主義為背景，期求犯罪類型的明確化。（注：參見［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪論的基本問題》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第51頁。）貝林格主張的這種構(gòu)成要件的概念，具有下列特征：（1）構(gòu)成要件乃刑法所預(yù)定的犯罪行為的客觀輪廓，與主觀要素?zé)o關(guān)，在價(jià)值上是中性無色的。（2）構(gòu)成要件與違法性亦無直接關(guān)系，構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨榕c違法行為之間的關(guān)系，恰如一部分相交的兩個(gè)圓周。（3）構(gòu)成要件該當(dāng)性與有責(zé)性之概念相異，例如，有殺人行為的，其行為雖與殺人罪之構(gòu)成要件該當(dāng)，然其是否有責(zé)尚不能因此確定。如果是出于正當(dāng)防衛(wèi)殺人，仍屬無責(zé)。貝林格較為系統(tǒng)地論述了構(gòu)成要件，并把它與犯罪類型相等同，這一思想有其深刻之處。即將各種各樣、形形色色的犯罪行為抽象概括為一定的行為類型，并在法理上予以闡述。這對(duì)于刑法理論來說是一大深化。當(dāng)然，貝林格將構(gòu)成要件與犯罪類型混為一談的觀點(diǎn)是不妥的，受到不少刑法學(xué)家的批評(píng)。因?yàn)榉缸镱愋蛻?yīng)該是對(duì)犯罪的分類，而犯罪是主觀要件與客觀要件的統(tǒng)一。因此犯罪類型的概念不止于客觀上的行為狀況，而且應(yīng)該包括主觀上的違法要素。對(duì)于這一點(diǎn)，貝林格本人也意識(shí)到了，因而發(fā)生了大zhǒng＠①仁所說的對(duì)于構(gòu)成要件在理解上從犯罪類型到指導(dǎo)形象的轉(zhuǎn)變。貝林格在其晚年對(duì)其學(xué)說進(jìn)行了修正，將犯罪類型與構(gòu)成要件加以區(qū)別。例如刑法上的盜竊罪是一種犯罪類型，含有主觀的及客觀的諸種要素。而此要素必經(jīng)“竊取他人之物”之指導(dǎo)形象，加以整理總合，而后始有盜竊之犯罪類型可言。按照貝林格的理解，構(gòu)成要件乃在邏輯上前置于各種犯罪類型之指導(dǎo)形象。

站在古典派立場(chǎng)上對(duì)貝林格的觀點(diǎn)進(jìn)行修正的是德國著名刑法學(xué)家麥耶爾（MaxErnstMayer）。麥耶爾在1915年出版的刑法教科書中雖然沿襲了貝林格的犯罪論體系，但對(duì)貝林格的構(gòu)成要件概念作了修正，主要體現(xiàn)在闡述了構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系。麥耶爾認(rèn)為，在構(gòu)成要件中存在規(guī)范性因素，例如盜竊罪中“他人之物”的“他人性”，偽證罪中證言的“不真實(shí)性”等，均與價(jià)值中立的構(gòu)成要件要素有別，屬于評(píng)價(jià)因素。在這種情況下，麥耶爾把構(gòu)成要件要素分為兩種：一是通常的構(gòu)成要件要素（即純客觀的要素），二是含有評(píng)價(jià)因素的不純正構(gòu)成要件要素。麥耶爾雖然把評(píng)價(jià)性的規(guī)范要素稱為“違法性的純正要素”，但基于刑法條文已將他們作為“行為情況”考慮在內(nèi)，所以只能在構(gòu)成要件概念領(lǐng)域才能把他們表達(dá)出來，因而又將之與違法性區(qū)別開來。在這個(gè)意義上說，麥耶爾雖然發(fā)現(xiàn)了構(gòu)成要件中的規(guī)范性要素，但仍然沒有將構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系從理論上理順，反而發(fā)生了混雜。當(dāng)然，麥耶爾對(duì)于構(gòu)成要件中規(guī)范性因素的見解，形成了對(duì)貝林格關(guān)于構(gòu)成學(xué)體系中性無色的理

論的沖擊，為此后新古典派的犯罪構(gòu)成論的闡述奠定了基礎(chǔ)。

新古典派是建立在對(duì)古典派的構(gòu)成要件理論的批判的基礎(chǔ)上的。其中代表人物是德國著名刑法學(xué)家邁茲格（EdmundMczger）。邁茲格在1926年發(fā)表的《刑法構(gòu)成要件的意義》一文中首次將“不法”引入構(gòu)成要件概念。邁茲格不同意貝林格關(guān)于構(gòu)成要件系中性無色之說，認(rèn)為構(gòu)成要件是可罰的違法行為而由刑法加以類型性的記述，凡行為與構(gòu)成要件相符合的，除因例外的情形，有阻礙違法原因者外，即系具有違法性。因?yàn)樾淌铝⒎▽?duì)于構(gòu)成要件該當(dāng)之行為規(guī)定刑罰效果，就是為了明確宣示該行為之違法。因此，構(gòu)成要件的作用在于：（1）表明一定的法律禁止對(duì)象，從而建立客觀生活秩序。（2）表明評(píng)價(jià)規(guī)范，作為法律準(zhǔn)繩。邁茲格反對(duì)貝林格所主張的構(gòu)成要件中性無色的見解，將客觀的構(gòu)成要件與違法性相結(jié)合，形成客觀的違法性論，成為其學(xué)說的一大特色。邁茲格認(rèn)為，在客觀方面，犯罪乃“構(gòu)成要件的違法”，亦即“構(gòu)成要件的違法行為”，而不是“該當(dāng)于構(gòu)成要件”并且“違法”的行為。因此，邁茲格不同意貝林格將構(gòu)成要件該當(dāng)性視為犯罪成立之第一屬性的觀點(diǎn)，認(rèn)為構(gòu)成要件該當(dāng)性并非獨(dú)立的犯罪成立要件，而只是限制修飾各種成立要件的概念，如：構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨椤?gòu)成要件該當(dāng)?shù)倪`法以及構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)呢?zé)任。而行為、違法、責(zé)任三者構(gòu)成其犯罪論的核心。

除主張客觀的違法性論以外，還倡導(dǎo)主觀的違法要素之說，這說明邁茲格的客觀主義立場(chǎng)并不徹底，這也是邁氏構(gòu)成要件學(xué)說區(qū)別于貝林格的一個(gè)重要標(biāo)志。邁氏認(rèn)為，可罰的違法雖系客觀之狀態(tài)而由刑法上之構(gòu)成要件加以明白宣示，然而人類之外部行為無一不起源于內(nèi)在的精神活動(dòng)。法律固然不能單純支配人的內(nèi)心，而成為心情的規(guī)則。但當(dāng)規(guī)范外部行為的時(shí)候，對(duì)于內(nèi)在的心理狀態(tài)，自然不能不予以關(guān)注。因此，在法律上確定何者為違法，有時(shí)如不兼從行為以及行為之內(nèi)在根源——主觀的因素并加以判斷，當(dāng)無從明其真諦。這種主觀因素為刑法上違法評(píng)價(jià)所不可或缺者即稱為“主觀的違法要素”（注：日本學(xué)者指出：麥茲格更積極地認(rèn)為規(guī)范性要素、主觀性要素是構(gòu)成要件的要素。主觀性構(gòu)成要素通常是被構(gòu)成要件類型化了的稱為主觀性違法要素的東西。例如，目的犯中的目的、傾向犯中行為人的主觀性傾向、表現(xiàn)犯中引導(dǎo)表現(xiàn)的行為人的內(nèi)心狀態(tài)等主觀性要素；規(guī)范性構(gòu)成要件要素是竊盜罪（德意志刑法第242條）中“他人的”財(cái)物那種伴隨著法律評(píng)價(jià)的要素、猥褻罪（德意志刑法第176條等）中“猥褻”行為那種伴隨著文化性評(píng)價(jià)的要素等。參見［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪論的基本問題》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第52頁。），因此，邁茲格的構(gòu)成要件中已經(jīng)（雖然例外地）包含了主觀違法要素。

如上所述，邁茲格從貝林格純客觀的構(gòu)成要件論，轉(zhuǎn)向主觀違法要素的構(gòu)成要件論。但邁茲格仍將主觀違法要素限于目的犯等個(gè)別情況，而對(duì)于一般犯罪之違法，仍然認(rèn)為可以離開主觀的犯罪心理而單就客觀行為方面予以評(píng)價(jià)。許多德國刑法學(xué)者不滿足于邁茲格的保守態(tài)度，而主張擴(kuò)大主觀的違法要素的概念，認(rèn)為一切犯罪之構(gòu)成要件中均有其主觀的因素，在這種情況下，目的主義的犯罪構(gòu)成論應(yīng)運(yùn)而生。目的主義的犯罪構(gòu)成論以德國著名的刑法學(xué)家威爾采爾（HWelzel）為首創(chuàng)者。威爾采爾在否定因果行為論的基礎(chǔ)上，提出目的行為論。根據(jù)威爾采爾的見解，作為犯罪論基石的刑法上的行為，是人的有預(yù)定目的、并根據(jù)預(yù)定目的選擇手段加以實(shí)現(xiàn)的舉止，而不是象因果行為論所認(rèn)為的那樣，僅是純粹的因果歷程。由此，威爾采爾提出構(gòu)成要件的主觀性要素的觀點(diǎn)，并把故意與過失作為構(gòu)成要件的要素。在此基礎(chǔ)上，目的主義的犯罪構(gòu)成論的另一代表人物墨拉哈（Maurauh）亦力主此說。墨拉哈認(rèn)為刑事立法設(shè)立犯罪構(gòu)成要件，并非僅機(jī)械禁止法益之侵害而已，而且還注意侵害行為的種類、方式及其附隨環(huán)境事實(shí)等，而將其列入構(gòu)成要件之中，由此形成各種構(gòu)成要件的類型并予以不同的刑法評(píng)價(jià)，以區(qū)別刑罰輕重�，F(xiàn)代刑法在評(píng)價(jià)犯罪的時(shí)候，不僅注意結(jié)果無價(jià)值，而且注意行為無價(jià)值。墨拉哈特別強(qiáng)調(diào)行為之無價(jià)值，將其與結(jié)果無價(jià)值相對(duì)比，意在排斥以往狹隘的法益侵害因果論，認(rèn)為目的行為才能洞察反社會(huì)的意識(shí)與違背法律秩序的真象。構(gòu)成要件既是刑法上類型化的行為，其違法性并不僅因其侵害法益，而且與違背法律秩序的意思密切相關(guān)。這種違背法律的意識(shí)包括犯罪目的、故意、傾向等因素。從而，墨拉哈將構(gòu)成要件的內(nèi)容區(qū)分為兩方面：一為行為之要素，包括目的意思及意思活動(dòng)。二為結(jié)果之要素，因?yàn)榉缸锂?dāng)然亦涉及對(duì)法益的侵害，所以構(gòu)成要件中又常包含刑法上認(rèn)為重要之某種侵害法益結(jié)果。申言之，墨拉哈創(chuàng)立了目的行為論，而與以往的因果行為論相區(qū)別，發(fā)展了構(gòu)成要件的學(xué)說。

通過以上刑法學(xué)家的努力，大陸法系的構(gòu)成要件從訴訟法引入實(shí)體刑法，從客觀結(jié)構(gòu)發(fā)展到主觀結(jié)構(gòu)，形成一種綜合的構(gòu)成要件論，成為犯罪論體系的理論框架。

前蘇聯(lián)刑法學(xué)家在批判地借鑒大陸法系列法理論中的構(gòu)成要件論的基礎(chǔ)上，創(chuàng)立了獨(dú)具特色的犯罪構(gòu)成理論。在前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成理論形成過程中，著名刑法學(xué)家A.H.特拉伊寧起到了重要作用。特拉伊寧揭示了刑事古典學(xué)派的犯罪構(gòu)成的客觀結(jié)構(gòu)和刑事實(shí)證學(xué)派的犯罪構(gòu)成的主觀結(jié)構(gòu)之間的對(duì)立性。刑事古典學(xué)派認(rèn)為，罪責(zé)的存在是刑事責(zé)任的必要前提。但是，刑事古典學(xué)派在這一點(diǎn)上，不是把主觀要素而是把客觀要素?cái)[在前面，也就是說，不是把行為者的特征而是把行為的特征擺在前面。古典學(xué)派的犯罪構(gòu)成要件論，就是在這樣客觀的基礎(chǔ)上形成的。早期刑事古典學(xué)派的代表費(fèi)爾巴哈認(rèn)為，從法律觀點(diǎn)來說，犯罪構(gòu)成要件就是包括違法行為在內(nèi)的各種事實(shí)，或者是個(gè)別行為一些標(biāo)志的總和。也就是說，費(fèi)爾巴哈只將行為性質(zhì)的標(biāo)志作為構(gòu)成要件。但是，費(fèi)爾巴哈并不忽視責(zé)任的主觀意義，即罪責(zé)存在的意義，而是把它置于構(gòu)成要件范圍之外。因此，符合犯罪構(gòu)成要件的，首先是刑事責(zé)任，其次才是行為者承擔(dān)刑事責(zé)任。刑事人類學(xué)派與刑事社會(huì)學(xué)派相互之間存在著相當(dāng)大的差異，盡管如此，在反對(duì)刑事古典學(xué)派客觀結(jié)構(gòu)論這個(gè)重大問題上，還是有共同觀點(diǎn)的。在批判資產(chǎn)階級(jí)主觀與客觀相割裂的犯罪構(gòu)成要件論的基礎(chǔ)上，特拉伊寧指出：蘇維埃刑法理論，從馬克思列寧主義關(guān)于犯罪的階級(jí)性這一根本原理出發(fā)，主張把犯罪構(gòu)成要件的客觀因素和主觀因素辯證地統(tǒng)一起來。而近代資產(chǎn)階級(jí)的犯罪構(gòu)成要件論，卻總是糾纏在究竟犯罪構(gòu)成要件的兩種結(jié)構(gòu)——客觀結(jié)構(gòu)與主觀結(jié)構(gòu)——當(dāng)中何者占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位的問題上，這就是兩者的不同點(diǎn)。由此可見，在蘇維埃刑法體系中，刑事責(zé)任不是與主觀要素和客觀要素處于對(duì)立和分裂的地位，而是以其所具有的客觀性質(zhì)作為一切標(biāo)志的，也就是說，必須根據(jù)犯罪主體與犯罪的所有情況，辯證地研究犯罪行為。（注：參見［日］上野達(dá)彥：《批判資產(chǎn)階級(jí)犯罪構(gòu)成要件論——從批判資產(chǎn)階級(jí)犯罪構(gòu)成要件論向蘇維埃犯罪構(gòu)成要件論的轉(zhuǎn)變過程》，載《國外法學(xué)》1979年6期。）這種主客觀相結(jié)合的犯罪構(gòu)成就成為刑事責(zé)任的唯一根據(jù)。特拉伊寧于1946年出版了《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》一書，這是前蘇聯(lián)關(guān)于犯罪構(gòu)成理論的第一部專著，它全面地、系統(tǒng)地論述了犯罪構(gòu)成的概念、意義和犯罪構(gòu)成理論的同容體系結(jié)構(gòu)，研究了與犯罪構(gòu)成有關(guān)的各種問

題。

這種犯罪構(gòu)成理論的特點(diǎn)是，賦予犯罪構(gòu)成以社會(huì)政治的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，在社會(huì)危害的基礎(chǔ)上建構(gòu)犯罪構(gòu)成，使犯罪構(gòu)成成為社會(huì)危害性的構(gòu)成。尤其是將大陸法系刑法理論中作為犯罪成立條件之一的構(gòu)成條件論改造成犯罪條件之全部的犯罪構(gòu)成論，（注：我國學(xué)者將大陸法系刑法理論中的犯罪構(gòu)成稱為異體論構(gòu)成，這種犯罪構(gòu)成僅記述行為的事實(shí)特征，是犯罪論體系的出發(fā)點(diǎn)，是犯罪成立條件之一，即使行為人的行為符合某罪的構(gòu)成條件，也未必成立犯罪。我國學(xué)者還將前蘇聯(lián)及我國刑法理論中的犯罪構(gòu)成稱為一體論構(gòu)成，這種犯罪構(gòu)成是負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)，犯罪構(gòu)成本身就是犯罪成立的條件，二者同一化，只要行為人的行為具備某罪的犯罪構(gòu)成，就意味著成立犯罪。參見姜偉：《犯罪構(gòu)成比較研究》，載《法學(xué)研究》1989年第3期。）形成了完整的犯罪構(gòu)成理論。

（三）犯罪構(gòu)成的性質(zhì)

犯罪構(gòu)成作為刑法理論的基石范疇，需要從理論上進(jìn)一步對(duì)其性質(zhì)加以界定。對(duì)此，存在以下幾個(gè)值得研究的問題：

1.犯罪構(gòu)成是法律規(guī)定還是理論命題

犯罪構(gòu)成是一個(gè)理論色彩十分濃厚的概念，在刑法條文中一般難尋其蹤跡。這樣，就提出了一個(gè)問題：犯罪構(gòu)成究竟是一種法律規(guī)定還是一個(gè)理論命題？換言之，犯罪構(gòu)成是否具有法定性？對(duì)這個(gè)問題，在我國刑法理論上存在爭(zhēng)論。（注：我國刑法學(xué)界主要存在以下幾種觀點(diǎn)：（1）法定說，認(rèn)為犯罪構(gòu)成是刑法所規(guī)定的，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的總和，根據(jù)這一觀點(diǎn)，犯罪構(gòu)成是一法律概念，是犯罪的規(guī)格，它是由法律加以明文規(guī)定的。（2）理論說，認(rèn)為犯罪構(gòu)成是根據(jù)刑法規(guī)定并結(jié)合司法實(shí)踐，對(duì)法律條文所作的學(xué)理性解釋。根據(jù)這一觀點(diǎn)，犯罪構(gòu)成是一種理論，有些學(xué)者明確指出，犯罪構(gòu)成不是刑法條文中規(guī)定的概念，而是一個(gè)較系統(tǒng)、較詳盡地研究刑法條文中規(guī)定的構(gòu)成犯罪的各種條件的理論概念。（3）折衷說，認(rèn)為犯罪構(gòu)成既是由法律規(guī)定的一系列事實(shí)要件的總和，又是一種理論。例如，有些學(xué)者指出，犯罪構(gòu)成是依照刑法應(yīng)受刑罰制裁的危害社會(huì)行為的主客觀條件的總和，是刑法理論的重要組成部分，是定罪量刑的基本理論依據(jù)。參見高銘暄主編：《新中國刑法科學(xué)簡(jiǎn)史》，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第84頁。）即使是從刑法理論的構(gòu)造上來說，也有進(jìn)一步研究之必要。

從大陸法系刑法理論中犯罪構(gòu)成的起源看，構(gòu)成要件是在罪刑法定主義的基礎(chǔ)上建立的一個(gè)觀念，具有無可辯駁的法定性。從犯罪構(gòu)成理論的演變來看，犯罪構(gòu)成之所謂構(gòu)成要件最初是對(duì)刑法分則規(guī)定的具體犯罪的各種行為特征加以概括的結(jié)果，是一種特殊的構(gòu)成條件。只是隨著刑法總則與分則的分體例的形成，才從特殊的構(gòu)成條件發(fā)展為一般構(gòu)成條件。當(dāng)然也不可否認(rèn)，在犯罪構(gòu)成的發(fā)展過程中，刑法理論起了相當(dāng)大的推動(dòng)作用�？梢哉f，沒有刑法學(xué)家的努力，就不會(huì)有犯罪構(gòu)成理論，更不會(huì)有以犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ)的犯罪論體系。（注：日本學(xué)者小野清一郎描述了這一理論的演變過程：Tatbestand的概念從訴訟法轉(zhuǎn)向?qū)嶓w法，進(jìn)而被作為一般法學(xué)的概念使用，而且，已經(jīng)從事實(shí)意義的東西變?yōu)槌橄蟮母拍�。特別是在刑法學(xué)中，它被分成一般構(gòu)成要件和特殊構(gòu)成要件兩個(gè)概念，這主要是因?yàn)�，在刑法中，從罪刑法定主義原則出發(fā)，將犯罪具體地、特殊地加以規(guī)定是非常重要的。然而，著眼于這種特殊化了的構(gòu)成要件（亦即具體構(gòu)成要件）的重要性，產(chǎn)生了把它不僅僅視為刑法各論上的東西，而且可以作為構(gòu)筑刑法總論即刑法一般理論體系的基石的努力，這一努力從貝林格開始由M.E.麥耶爾大體上完成，而這就是所說的構(gòu)成要件理論。參見［日］小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，中國人民公安大學(xué)出版社1991年版，第4頁。）由此，我們首先應(yīng)當(dāng)把犯罪構(gòu)成當(dāng)作一種法律規(guī)定，充分肯定犯罪構(gòu)成的法定性。在此基礎(chǔ)上，我們還可以把犯罪構(gòu)成當(dāng)作是對(duì)刑法規(guī)定的構(gòu)成要件的一種理論概括。那種將犯罪構(gòu)成的法定性與理論性割裂的認(rèn)識(shí)，顯然是不可取的。

犯罪構(gòu)成的法定性，表明犯罪構(gòu)成是不能離開法律規(guī)定而存在的，對(duì)于犯罪構(gòu)成的分析，應(yīng)當(dāng)以各國的刑法規(guī)定作為其法律根據(jù)。只有這樣，才能在犯罪構(gòu)成的法定上貫徹罪刑法定原則。可以說犯罪構(gòu)成的法定性是罪刑法定原則中罪的法定性的直接體現(xiàn)。犯罪構(gòu)成的理論性，表明犯罪構(gòu)成的存在發(fā)展都離不開理論概括。這種理論性，揭示了犯罪構(gòu)成的共同特征，從而為各國刑事立法提供了理論指導(dǎo)，更為重要的是，犯罪構(gòu)成理論也為罪刑法定原則的實(shí)行奠定了理論基礎(chǔ)。如果沒有在刑法學(xué)中對(duì)犯罪構(gòu)成要件的組成分析，罪之法定也就無從談起，因此，我們應(yīng)當(dāng)從法定性與理論性的統(tǒng)一上理解犯罪構(gòu)成。

2.犯罪構(gòu)成是法律標(biāo)準(zhǔn)還是構(gòu)成事實(shí)

犯罪構(gòu)成作為一種法律規(guī)定與理論命題，是在對(duì)各種犯罪事實(shí)加以抽象與概括的基礎(chǔ)上形成的，但能否將犯罪構(gòu)成等同于構(gòu)成事實(shí)呢？顯然，我們的回答是否定的。

犯罪構(gòu)成，如前所述，是從訴訟法中引入實(shí)體法的。不可否認(rèn)，在訴訟法中使用構(gòu)成要件一詞，指的是構(gòu)成事實(shí)，例如，殺人罪的構(gòu)成要件是尸體、殺人工具等這樣一些足以證明殺人案件確已發(fā)生的事實(shí)情況。但當(dāng)構(gòu)成要件引入到刑法中來，犯罪構(gòu)成存在一個(gè)從以構(gòu)成事實(shí)逐漸地演變成為法律規(guī)定的行為構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)的過程，在一個(gè)時(shí)期，德語中的構(gòu)成要件Tatbestand一詞既包含構(gòu)成要件也包含構(gòu)成事實(shí)的意義。為了區(qū)別兩者，一般要加上一定的形容詞。例如，構(gòu)成要件理論的創(chuàng)始人貝林格在指構(gòu)成要件時(shí)使用了概念的構(gòu)成要件（BegrifflicherTatbes-tand），在指構(gòu)成事實(shí)時(shí)則使用了具體的構(gòu)成要件（KonkreterTatbest-and）。K.E.麥耶爾也區(qū)別了抽象的構(gòu)成要件（AbstrakterTatbestand）和具體的構(gòu)成要件（KonkreterTatbestand）、法律的構(gòu)成要件（Gesetz-licherTatbestand）和事實(shí)的構(gòu)成要件（FaktischerTatbestand）。抽象的或者法律的構(gòu)成要件指的是構(gòu)成要件，具體的構(gòu)成要件或者事實(shí)的構(gòu)成要件則指的是構(gòu)成事實(shí)。（注：參見［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪論的基本問題》，中國政法大學(xué)出版社1993年版第51頁。）構(gòu)成要件一詞傳入日本，在日語中，為了避免混淆而把一個(gè)叫做構(gòu)成要件，其他的叫構(gòu)成事實(shí)。這樣的構(gòu)成要件是一種將社會(huì)生活中出現(xiàn)的事實(shí)加以類型化的觀念形象，并且進(jìn)而將其抽象為法律上的概念。如此一來，它就不是具體事實(shí)。（注：參見［日］小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，中國人民公安大學(xué)出版社1991年版，第7頁。）由此可見，現(xiàn)在刑法理論中的犯罪構(gòu)成要件是指犯罪的規(guī)格，這是一種法律標(biāo)準(zhǔn)，與構(gòu)成事實(shí)是有所不同的，這已達(dá)成共識(shí)。（注：我國學(xué)者何秉松認(rèn)為應(yīng)把刑法上規(guī)定的犯罪構(gòu)成與社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中的犯罪構(gòu)成事實(shí)嚴(yán)格加以區(qū)別，在需要這兩者加以區(qū)別的地方可以把刑法上規(guī)定的犯罪構(gòu)成稱為法定的犯罪構(gòu)成，把社會(huì)生活中客觀存在的犯罪構(gòu)成稱為現(xiàn)實(shí)的犯罪構(gòu)成或犯罪構(gòu)成事實(shí)。在對(duì)犯罪構(gòu)成的論述中，作者對(duì)兩種犯罪構(gòu)成混用，認(rèn)為無論是現(xiàn)實(shí)生活中的犯罪構(gòu)成事實(shí)，或法定犯罪構(gòu)成，都處在

產(chǎn)生、發(fā)展和不斷變化之中。參見何秉松：《犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論》，中國法制出版社1995年版，第109、129頁。由此造成邏輯上的混亂，并且也與作者關(guān)于犯罪構(gòu)成的概念相矛盾。參見莫志強(qiáng)：《也論用系統(tǒng)論改造犯罪構(gòu)成——與何秉松教授商榷》，載《刑法論叢》，第2卷，法律出版社1998年版，第45頁。）因此，我們只能在法律關(guān)于犯罪的規(guī)格或者標(biāo)準(zhǔn)的意義上界定犯罪構(gòu)成的性質(zhì)。

3.犯罪構(gòu)成是純客觀性要素還是包括主觀性要素

在構(gòu)成要件理論產(chǎn)生過程中，貝林格認(rèn)為構(gòu)成要件僅限于客觀要素，即不涉及到行為的內(nèi)心的、在外表上能夠認(rèn)識(shí)其存在的要素，是一種純客觀的構(gòu)成要件論。貝林格的這種觀點(diǎn)是脫離責(zé)任來理解構(gòu)成要件的結(jié)構(gòu)。及至麥耶爾，開始考慮到主觀性的要素即行為人內(nèi)心要素在構(gòu)成要件中的意義，因而轉(zhuǎn)向主觀的構(gòu)成要件論。當(dāng)然，麥耶爾的構(gòu)成要件的主觀性要素仍然只限于目的犯、傾向犯等特殊場(chǎng)合。在這種情況下，構(gòu)成要件與責(zé)任仍然是犯罪構(gòu)成的兩個(gè)不同要件。我們現(xiàn)在所說的犯罪構(gòu)成，已經(jīng)不是與責(zé)任并列意義上的構(gòu)成要件，而是指犯罪成立條件。因此，犯罪構(gòu)成是客觀性要素與主觀性要素的統(tǒng)一，這就是所謂主觀與客觀相統(tǒng)一的原則。（注：我國學(xué)者認(rèn)為，主觀與客觀相統(tǒng)一原則的基本含義是：對(duì)犯罪嫌疑人、被告人追究刑事責(zé)任，必須同時(shí)具備主客觀兩方面的條件，如果缺少其中主觀或者客觀任何一個(gè)方面的條件，犯罪就不能成立，不能令該人承擔(dān)刑事責(zé)任，論者雖然將該原則表述為刑事責(zé)任原則，但在刑法理論體系中，仍將其納入刑法的基本原則。參見高銘暄主編：《新編中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第31頁。）主觀與客觀相統(tǒng)一，是前蘇聯(lián)及我國刑法中犯罪構(gòu)成理論的特點(diǎn)之一，受到充分強(qiáng)調(diào)。其實(shí)，現(xiàn)代刑法中的任何犯罪構(gòu)成都是以主觀客觀統(tǒng)一為前提的，關(guān)鍵在于如何統(tǒng)一，犯罪構(gòu)成理論構(gòu)造上的差別，是統(tǒng)一的形式不同而已。大陸法系刑法理論呈現(xiàn)的是一種從客觀到主觀相遞進(jìn)式統(tǒng)一，而前蘇聯(lián)及我國刑法理論呈現(xiàn)的是一種客觀與主觀相對(duì)應(yīng)式統(tǒng)一。無論如何統(tǒng)一，犯罪構(gòu)成既包括客觀性要素又包括主觀性要素，這是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。

4.犯罪構(gòu)成是純記述性要素還是包括規(guī)范性要素

記述性要素與規(guī)范性要素是有所不同的，前者包括在確定其存否時(shí)只需要認(rèn)識(shí)判斷而無需特別的價(jià)值判斷的要素。例如殺人，就是一種記述性要素，殺人是一種剝奪生命的行為，而人是一種生命性存在，對(duì)于這種記述性要素的理解，無須經(jīng)過價(jià)值判斷。后者是指伴隨著規(guī)范評(píng)價(jià)的構(gòu)成要件。這種規(guī)范評(píng)價(jià)，一般情況下是社會(huì)評(píng)價(jià)，例如非法持有槍支，這里的“非法”就需要通過關(guān)于槍支管理法判斷這種持有槍支行為是否具有非法性。同時(shí)，在某些情況下，規(guī)范評(píng)價(jià)還包括文化評(píng)價(jià)，例如猥褻婦女，這里的猥褻在不同文化背景的社會(huì)里，理解是全然不同的。此外，淫穢物品中的淫穢，也是一種文化評(píng)價(jià)因素。

那么，犯罪構(gòu)成是純記述性要素還是也包括規(guī)范性要素？對(duì)此，貝林格堅(jiān)持一種純記述性的要素，體現(xiàn)了一種法律實(shí)證主義的立場(chǎng)。（注：日本學(xué)者認(rèn)為，這種法律實(shí)證主義背后，存在著自由主義的法治國的思想，認(rèn)為在刑事司法中必須以法律保障個(gè)人自由的罪刑法定主義，必然地要求著純客觀的記述性構(gòu)成要件。參見［日］小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社1991年版，第29頁。）而麥耶爾在構(gòu)成要件中承認(rèn)包括規(guī)范要素，日本學(xué)者小野清一郎認(rèn)為，即使在不象明顯地應(yīng)當(dāng)屬于規(guī)范要素的場(chǎng)合，在判斷是否有符合構(gòu)成要件的事實(shí)之際，也不可否認(rèn)地有判斷背后的法的、倫理的評(píng)價(jià)。表面看來是記述性的法律概念，可是在社會(huì)適用它的時(shí)候，往往也伴有規(guī)范的評(píng)價(jià)性的判斷。（注：參見［日］小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社1991年版，第32頁。）我們認(rèn)為，構(gòu)成要件當(dāng)然首先是對(duì)客觀事實(shí)的記述，因而在刑法分則中的構(gòu)成要件一般都是記述性或者描述性的，通過對(duì)這種客觀事實(shí)的認(rèn)識(shí)就可以認(rèn)定犯罪。但在某些情況下，離開規(guī)范評(píng)價(jià)就無從對(duì)行為性質(zhì)加以判斷，為此就需要通過規(guī)范性要素規(guī)定這種構(gòu)成要件。更為重要的是，任何法律規(guī)定，都是在一定的文化的、倫理的環(huán)境中存在的，因而無不打上這種文化的、倫理的烙印。

二、犯罪構(gòu)成的體系

犯罪構(gòu)成是由主觀與客觀的一系列要件組成的，這種要件按照一定的邏輯建構(gòu)形成犯罪構(gòu)成的體系。由于各國的刑法文化傳統(tǒng)和法律規(guī)定上的差別，因而決定了犯罪構(gòu)成的體系上的不同。分析起來，以德國為代表的大陸法系的犯罪構(gòu)成體系、以英美為代表的英美法系的犯罪構(gòu)成體系和前蘇聯(lián)及其他國的犯罪構(gòu)成體系，是三大具有代表性的犯罪構(gòu)成體系，在此分別加以敘述與比較。

（一）遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成體系

以德日為代表的犯罪構(gòu)成體系，由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)任構(gòu)成，由于這三個(gè)要件之間具有遞進(jìn)式的邏輯結(jié)構(gòu)，因而我們稱為遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成體系（注：構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性形成的三分理論，是大陸法系理論中犯罪構(gòu)成的通說。此外，還有一種犯罪構(gòu)成多樣說，不同意對(duì)所有犯罪都毫無差別地適用同一的犯罪理論進(jìn)行分析。從上述理由出發(fā)，犯罪構(gòu)成多樣說認(rèn)為，犯罪應(yīng)分為四種類型：即以作為形式實(shí)施的故意犯罪、以作為形式實(shí)施的過失犯罪、以不作為形式實(shí)施的故意犯罪和以不作為形式實(shí)施的過失犯罪，而每一類犯罪都應(yīng)有自己獨(dú)立的犯罪構(gòu)成。意大利學(xué)者指出：這種犯罪構(gòu)成多樣說包含某些科學(xué)的成分，是一個(gè)不能否認(rèn)的事實(shí)；但是，它將犯罪構(gòu)成理論肢解為獨(dú)立的片斷，因而阻礙人們對(duì)于犯罪的構(gòu)成形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。綜合比較上述學(xué)說，傳統(tǒng)的三分理論似乎更合理一些。它不僅能清楚地展示犯罪的構(gòu)成要素，同時(shí)又為我們提供了一種清晰而透徹的理論指南。參見［意］杜里奧。帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第99頁。）。

1.構(gòu)成要件該當(dāng)性

構(gòu)成要件該當(dāng)性是指行為符合刑法分則所規(guī)定的某個(gè)具體特征。構(gòu)成要件該當(dāng)性中，又包括以下內(nèi)容：（1）構(gòu)成要件的行為。該當(dāng)構(gòu)成要件的行為稱為實(shí)行行為。行為又可以分為作為與不作為，由此構(gòu)成作為犯與不作為犯。作為犯是指把作為構(gòu)成要件內(nèi)容的作為加以規(guī)定的犯罪，如殺人罪或盜竊罪都屬于這類犯罪。不作為犯則可分為兩種：一是純正的不作為犯，即把作為構(gòu)成要件內(nèi)容的不作為規(guī)定為犯罪。二是不純正的不作為，即以不作為實(shí)現(xiàn)作為構(gòu)成要件內(nèi)容的作為加以規(guī)定的犯罪。（2）因果關(guān)系，指行為與結(jié)果之間是否存在刑法上的重要因果問題，也就是構(gòu)成要件該當(dāng)性的問題。（3）構(gòu)成要件的故意，指在認(rèn)識(shí)符合構(gòu)成要件的外在客觀事實(shí)之后并企圖實(shí)現(xiàn)的意思。一般認(rèn)為，構(gòu)成要件的故意不包括違法性意識(shí)，因而與作為責(zé)任要素的故意在內(nèi)容上存在差別。（4）構(gòu)成要件的過失，指不認(rèn)識(shí)也不容忍構(gòu)成要件的結(jié)果，由于不注意，即由于違反注意義務(wù)引起結(jié)果的發(fā)生。

2.違法性

行為具備構(gòu)成要件該當(dāng)性還不屬于犯罪，是否構(gòu)成犯罪，還須考察行為是否具有違法性。構(gòu)成要件是違法行為的類型，如果行為符合構(gòu)成要件，一般可以推定該行為屬于違法。但如果行為具有刑法上所規(guī)定或者法秩序所認(rèn)可的違法

性阻卻事由，則該行為就不屬于犯罪。這種違法性阻卻事由包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等法定的違法性阻卻事由和自救行為、義務(wù)沖突等超法規(guī)的違法性阻卻事由。

3.有責(zé)性

有責(zé)性是指能對(duì)行為人的犯罪行為進(jìn)行譴責(zé)。某一行為構(gòu)成犯罪，除行為該當(dāng)構(gòu)成要件并屬于違法之外，行為人亦必須負(fù)有責(zé)任。在有責(zé)性中，包括以下要素：（1）責(zé)任能力，即成為譴責(zé)可能性前提的資格。凡是具有認(rèn)識(shí)能力和控制能力的人，就認(rèn)為具有責(zé)任能力。（2）故意責(zé)任，作為責(zé)任要素的故意是指在認(rèn)識(shí)構(gòu)成要件事實(shí)的基礎(chǔ)上，具有違法性意識(shí)以及產(chǎn)生這種意識(shí)的可能性。（3）過失責(zé)任，作為責(zé)任要素的過失是指違反主觀注意義務(wù)而具有譴責(zé)可能性。（4）期待可能性，是指在行為當(dāng)時(shí)的具體情況下，期待行為人做出合法行為的可能性。盡管對(duì)于期待可能性在責(zé)任中的地位存在不同見解，但期待可能性作為責(zé)任要件是大陸法系刑法理論的共識(shí)。

（二）耦合式的犯罪構(gòu)成體系

以前蘇聯(lián)及我國為代表的犯罪構(gòu)成體系，由犯罪的客體、犯罪的客觀方面、犯罪的主體、犯罪的主觀方面構(gòu)成。（注：除上述4個(gè)要件以外，我國學(xué)者還認(rèn)為存在犯罪構(gòu)成的綜合要件。當(dāng)刑法規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣才構(gòu)成犯罪時(shí)，要通過綜合分析案件的全部情況來確定，因此稱為犯罪構(gòu)成的綜合要件。參見張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第147頁。）由于這四個(gè)要件之間具有耦合式的邏輯結(jié)構(gòu)，因而我們稱之為耦合式的犯罪構(gòu)成體系（注：四要件說是前蘇聯(lián)及我國刑法理論中犯罪構(gòu)成的通說。我國刑法中的犯罪構(gòu)成體系與前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成體系具有明顯的承繼關(guān)系。此后，隨著對(duì)犯罪構(gòu)成研究的不斷發(fā)展，我國學(xué)者不滿足于50年代從前蘇聯(lián)移植過來的犯罪構(gòu)成理論，開始進(jìn)行理論上的突破與探索。犯罪構(gòu)成是由一系列事實(shí)要件構(gòu)成的，對(duì)于這一點(diǎn)，我國刑法學(xué)界基本上認(rèn)識(shí)是一致的。但在犯罪構(gòu)成要件包括哪一些以及它們?nèi)绾闻帕袉栴}上，存在相當(dāng)大的分歧。主要存在以下觀點(diǎn)：（1）二要件說，具體又可以分為以下兩種意見：第一種意見認(rèn)為犯罪構(gòu)成要件可以分為行為要件和行為主體要件兩個(gè)部分，即把主體稱為主體要件，把客觀行為的主客觀要件合為一體，總稱之為行為要件。理由是任何犯罪的內(nèi)部構(gòu)成都不是4個(gè)要件的并列，而是以行為為核心組成的整體，在這個(gè)整體中行為的主體要件只有從屬組成的整體性，比起傳統(tǒng)并列的區(qū)分4個(gè)要件更能反映各個(gè)要件在整體中的地位以及它與其他要件的內(nèi)在聯(lián)系，更能科學(xué)地反映構(gòu)成的內(nèi)部結(jié)構(gòu)。第二種意見認(rèn)為犯罪構(gòu)成要件應(yīng)分為主觀要件和客觀要件兩個(gè)部分。理由是犯罪構(gòu)成研究的是行為而不是行為人，不把主體作為構(gòu)成要件對(duì)認(rèn)定犯罪沒有影響。主體是解決行為人應(yīng)否負(fù)刑事責(zé)任的問題，這是在查明犯罪構(gòu)成要件前要解決的前提條件，沒有必要把它作為犯罪構(gòu)成要件。至于客體，它是附屬于行為的，任何犯罪行為都必然會(huì)侵犯一定的客體，在一般情況下通過行為要件一性質(zhì)就可以確定侵犯的是什么客體；同時(shí)，構(gòu)成要件都必須是由刑法規(guī)定的，我國刑法對(duì)客體沒有作規(guī)定，只是某些條款中可以反映出侵犯的客體。因此，客體不能作為犯罪構(gòu)成要件。（2）三要件說，具體又可以分為以下兩種意見：第一種意見認(rèn)為，犯罪主觀方面和犯罪客觀方面，二者本來就是密不可分的有機(jī)整體，并且如果拋棄危害行為中包含、滲透著行為人的主觀罪過這一特殊性，就難以正確解決刑法的因果關(guān)系。所以，這種意見主張把主觀方面與客觀方面合并為危害社會(huì)的行為這樣一個(gè)要件。這樣，犯罪構(gòu)成的要件應(yīng)當(dāng)是三個(gè)：主體、危害社會(huì)的行為、客體。第二種意見認(rèn)為，犯罪構(gòu)成要件包括犯罪主體、犯罪客觀方面和犯罪主觀方面。那么，犯罪客體為什么不是犯罪構(gòu)成要件呢？理由在于：①犯罪行為侵犯一定的社會(huì)關(guān)系，反映的是犯罪行為的實(shí)質(zhì)，它是犯罪概念所提出的犯罪本質(zhì)特征。如果把它作為犯罪構(gòu)成的一個(gè)要件，就是把犯罪概念與犯罪構(gòu)成混為一談。②作為“犯罪客體是一定社會(huì)關(guān)系”這一論點(diǎn)的根據(jù)，是馬克思在《關(guān)于林木盜竊法的辯論》中關(guān)于犯罪行為的實(shí)質(zhì)并不在于侵害了作為某種物質(zhì)的林木，而在于侵害了林木的國家神經(jīng)——所有權(quán)本身的名言。而馬克思在此所說的恰恰是犯罪的實(shí)質(zhì)，而不是社會(huì)關(guān)系。③把犯罪客體與犯罪對(duì)象分離開來，其結(jié)果是把犯罪對(duì)象看成是可有可無的東西，以致忽視了對(duì)犯罪對(duì)象的研究。④在刑法學(xué)中把犯罪客體解釋為社會(huì)關(guān)系，與哲學(xué)中客體的概念相矛盾。哲學(xué)中的客體是相對(duì)于主體而言的，客體是主體認(rèn)識(shí)和活動(dòng)的對(duì)象，因此，客體和對(duì)象并無區(qū)別。唯獨(dú)刑法學(xué)把客體解釋為犯罪對(duì)象后面所體現(xiàn)出來的社會(huì)關(guān)系，違反哲學(xué)的一般原理。（3）四要件說。犯罪構(gòu)成四要件說是我國刑法學(xué)界的通說，它認(rèn)為犯罪構(gòu)成要件可以分為犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪構(gòu)成的4個(gè)方面揭示了犯罪主體所實(shí)施的危害社會(huì)的行為。因此，任何犯罪構(gòu)成都必然包含表明主體和行為特征必不可少的主觀條件和客觀條件，它們互相結(jié)合成一個(gè)統(tǒng)一的整體來反映社會(huì)危害性并表明其達(dá)到了犯罪的程度。針對(duì)那種批評(píng)犯罪構(gòu)成要件四分法的觀點(diǎn)，堅(jiān)持四分法的同志認(rèn)為，犯罪構(gòu)成要件四分法基本符合我國司法實(shí)踐情況，有助于正確定罪量刑，也為廣大司法工作者所熟悉和掌握。因此，建立具有中國特色的犯罪構(gòu)成理論新體系，不一定非要對(duì)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成四分法進(jìn)行修正。（4）五要件說。個(gè)別同志提出了與上述觀點(diǎn)不同的看法。在提法上，認(rèn)為與其提犯罪構(gòu)成不如提構(gòu)成犯罪。因?yàn)榍罢叻o明文規(guī)定，實(shí)踐中也很少有人那樣講；而后者則法有明文規(guī)定，并且符合實(shí)踐中的講法。在構(gòu)成要件的體系中，認(rèn)為四分法沒有講犯罪行為就先講犯罪客體，在邏輯上是不通的。因此，提出犯罪的行為、犯罪的客體、犯罪的客觀方面即犯罪的危害結(jié)果及其與犯罪行為之間的因果關(guān)系、犯罪的主體、犯罪的主觀方面的構(gòu)成體系。從以上各種觀點(diǎn)的綜述來看，我國刑法學(xué)界在犯罪構(gòu)成體系問題上進(jìn)行了充分地和廣泛地探討，但在研究的深度上還有所欠缺，因而存在形式化的傾向，也就是滿足于對(duì)犯罪構(gòu)成要件的重新組合排列，而未能從價(jià)值內(nèi)容上探討犯罪構(gòu)成的體系。因此，在犯罪構(gòu)成問題上，我國刑法學(xué)界雖然經(jīng)過一陣轟轟烈烈的討論，但積淀下來的思想內(nèi)容并不多，對(duì)于刑事立法與刑事司法的影響也不大�，F(xiàn)在，我國仍然保持著犯罪構(gòu)成四要件的傳統(tǒng)理論模式。參見高銘暄主編：《新中國刑法科學(xué)簡(jiǎn)史》，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第85頁以下。）。

1.犯罪客體

犯罪客體是指刑法所保護(hù)而為犯罪所侵害的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系。刑法總則條文在規(guī)定犯罪的概念時(shí)概括列舉了刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的各個(gè)方面，分則條文則規(guī)定了各個(gè)具體犯罪所侵犯的社會(huì)關(guān)系的某一方面。由于犯罪的社會(huì)危害性集中表現(xiàn)在犯罪對(duì)社會(huì)關(guān)系造成或可能造成的侵害上，因此，犯罪客體是任何犯罪成立都不可缺少的要件，只不過不同的犯罪所侵犯的具體客體有所不同而已。由于犯罪對(duì)社會(huì)關(guān)系的侵犯通常通過對(duì)一定的物或人即犯罪對(duì)象的侵犯體現(xiàn)出來，因此犯罪對(duì)象也是許多犯罪成立的必備條件。當(dāng)然，犯罪分子的行為作用于犯罪對(duì)象只是一種表面現(xiàn)象，其背后體現(xiàn)的仍是具體的社會(huì)關(guān)系。

2.犯罪客觀方面

犯罪客觀方面是指犯罪活動(dòng)的客觀外在表現(xiàn)，包括危害行為、危害結(jié)果以及危害行為與危害結(jié)果之間的

因果關(guān)系。因此，犯罪客觀方面是表明犯罪活動(dòng)在客觀上的外在表現(xiàn)的要件。說明犯罪客觀方面的事實(shí)特征是多種多樣的，概括起來，首先包括危害行為。只有通過危害行為，社會(huì)關(guān)系才會(huì)受到侵犯。犯罪本身就是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，犯罪構(gòu)成的其他要件其實(shí)都是說明行為的社會(huì)危害性及其嚴(yán)重程度的事實(shí)特征，因此，危害行為是犯罪構(gòu)成的核心要件。其次，犯罪客觀方面包括危害結(jié)果。危害結(jié)果即危害行為對(duì)社會(huì)造成或可能造成的危害。如果行為不可能給社會(huì)造成危害，不屬于犯罪行為。危害行為和危害結(jié)果是任何犯罪成立必須具備的犯罪客觀方面要件，除危害行為和危害結(jié)果外，有些行為必須在特定的時(shí)間、地點(diǎn)實(shí)施或采取特定的方法、手段實(shí)施才能構(gòu)成犯罪。因此特定的時(shí)間、地點(diǎn)、方法成為犯罪構(gòu)成客觀方面的選擇要件。這些選擇要件對(duì)某些犯罪的成立具有決定性的意義。

3.犯罪主體

犯罪主體是指達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力、實(shí)施危害行為的自然人與單位，因此，犯罪主體是表明行為必須由什么人實(shí)施才能構(gòu)成犯罪的要件。犯罪主體主要是指達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具備刑事責(zé)任能力，實(shí)施了危害行為的自然人。除自然人外，單位也可以構(gòu)成一些犯罪的主體。根據(jù)刑法規(guī)定，未達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡或不能辨認(rèn)、不能控制自己行為的自然人不具備犯罪主體資格，達(dá)到相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡的自然人只能成為刑法所列舉的某些特別嚴(yán)重犯罪的主體。達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具備刑事責(zé)任能力的自然人稱為一般主體。此外，有些犯罪還需要行為人具有特定的身份或職務(wù)才能構(gòu)成，這類犯罪的主體稱為特殊主體。

4.犯罪主觀方面

犯罪主觀方面是指行為人對(duì)于危害社會(huì)的結(jié)果的主觀心理狀態(tài)。因此，犯罪主觀方面是表明在實(shí)施危害行為時(shí)行為人所抱的主觀心理狀態(tài)的要件。犯罪主觀方面首先包括罪過，即犯罪的故意或過失。根據(jù)刑法規(guī)定，主觀上既無故意又無過失，即使行為在客觀上造成了損害結(jié)果，行為人也不負(fù)刑事責(zé)任。因此，罪過是一切犯罪成立所必備的主觀方面要件。此外，刑法規(guī)定某些犯罪必須具備一定的目的才能構(gòu)成，因此犯罪目的是部分犯罪主觀方面不可缺少的內(nèi)容。

（三）雙層次犯罪構(gòu)成體系

以英美為代表的犯罪構(gòu)成體系，具有雙層次性的特點(diǎn)。英美刑法的犯罪構(gòu)成分為實(shí)際意義上的犯罪要件和訴訟意義上的犯罪要件。實(shí)際意義上的犯罪要件是指犯罪行為和犯罪意圖，這種意義包含在犯罪定義之中。犯罪定義之外的責(zé)任要件是訴訟意義上的犯罪要件，通過合法抗辯事由體現(xiàn)出來。（注：我國學(xué)者指出：犯罪行為和犯罪心態(tài)，是犯罪本體要件。要成立犯罪，除應(yīng)具有犯罪主體要件外，還必須排除合法辯護(hù)的可能，即具備責(zé)任充足條件。在理論結(jié)構(gòu)上，犯罪本體要件（行為和心態(tài)）為第一層次，責(zé)任充足條件為第二層次，這就是美國刑法犯罪構(gòu)成的雙層模式。參見儲(chǔ)槐植：《美國刑法》，北京大學(xué)出版社1996年第2版，第51頁。）由于這種構(gòu)成要件具有雙層次的邏輯結(jié)構(gòu)，因而我們稱之為雙層次的犯罪構(gòu)成體系。

1.犯罪行為

犯罪行為（actusreus）是英美法系犯罪構(gòu)成的客觀要件。犯罪行為有廣義與狹義之分：廣義上的犯罪行為，指犯罪心理以外的一切犯罪要件，也就是犯罪構(gòu)成的客觀要件，包括犯罪行為、犯罪結(jié)果和犯罪情節(jié)等。狹義上的犯罪行為指有意識(shí)的行為，它由行為（act）和意識(shí)（volun-tariness）構(gòu)成。犯罪行為是法律予以禁止并力求防止的有害行為，（注：英國學(xué)者指出：actus一詞意味著一種“行為”，人類行動(dòng)的有形結(jié)果。當(dāng)刑事政策把某種行為視為十分有害時(shí)，就對(duì)之加以禁止并通過對(duì)違犯它的人施以刑罰的方式來防止它的出現(xiàn)。長期以來，法學(xué)家們慣用actusreus一詞來描述這類法律禁止的行為。因此，actusreus可以定義為法律力求防止的、本身包含著危害結(jié)果的人類行為。參見［英］塞西爾。特納：《肯尼刑法原理》，華夏出版社1989年版，第18頁。）它是構(gòu)成犯罪的首要因素。

2.犯罪意圖

犯罪意圖（mensrea），又稱為犯罪心理（guiltymind），是英美法系犯罪構(gòu)成的主觀要件�！皼]有犯罪意圖的行為，不能構(gòu)成犯罪”（Ac-tusnonfacitreum，nisimenssitrea）是英美刑法的一條原則，它充分體現(xiàn)了犯罪意圖在構(gòu)成犯罪中的重要意義。在美國刑法中，犯罪意圖分為以下四種：（1）蓄意（mention），指行為人行動(dòng)時(shí)自覺目的就是引起法律規(guī)定為犯罪的結(jié)果，或者自覺目的就是實(shí)施法律規(guī)定為犯罪的行為。（2）明知（knowingly），指行為人行動(dòng)時(shí)明知道他的行為就是法律規(guī)定為犯罪的行為或者明知道存在著法律規(guī)定為犯罪的情節(jié)。（3）輕率（reckl-essly），指行為人輕率地對(duì)待法律規(guī)定為犯罪的結(jié)果或情節(jié)，當(dāng)行動(dòng)時(shí)他認(rèn)識(shí)到并有意漠視可能發(fā)生此種結(jié)果或者存在此種情節(jié)的實(shí)質(zhì)性的無可辯解的危險(xiǎn)。（4）疏忽（negligence），指行為人疏忽地對(duì)待法律規(guī)定為犯罪的結(jié)果或情節(jié)，當(dāng)行為時(shí)他沒有察覺到可能發(fā)生此種結(jié)果或者存在此種情節(jié)的實(shí)質(zhì)性的無可辯解的危險(xiǎn)。從犯罪意圖的內(nèi)容來看，主要是行為人對(duì)于其犯罪行為的一種心理狀態(tài)，（注：英國學(xué)者指出：犯罪意圖是指在被指控的犯罪的定義中有明示或默示規(guī)定所要求的那種心理狀態(tài)。它在不同的犯罪中是不同的，一般情況有故意、放任和明知故犯。在我們考察典型的心理狀態(tài)的過程中，有必要提到過失，盡管幾乎不能把過失說成是一種心理狀態(tài)。參見［英］魯珀特�？肆_斯、菲利普。A.瓊斯：《英國刑法導(dǎo)論》，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第40頁。）它是構(gòu)成犯罪的基本因素。

3.合法抗辯

合法抗辯（Legaldefense），又稱為免責(zé)理由，它具有訴訟法的特點(diǎn)，它在長期司法實(shí)踐中，對(duì)于刑事訴訟中的辯護(hù)理由加以理性總結(jié)形成的，并從訴訟原則上升為實(shí)際上的總則性規(guī)范。內(nèi)容包括：未成年、錯(cuò)誤、精神病、醉態(tài)、脅迫、圈套、安樂死、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避難等。

（四）犯罪構(gòu)成的比較

從三大具有代表性的犯罪構(gòu)成體系的內(nèi)容分析，盡管在體系結(jié)構(gòu)上各不相同，但其構(gòu)成要件上又有相通之處。至少，以下要件是不可缺少的：（1）行為要件。這一要件在遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成體系中，往往放在構(gòu)成要件該當(dāng)性中；（注：大陸法系刑法理論中的犯罪構(gòu)成體系，也往往在構(gòu)成要件之前討論行為，例如在麥茲格的體系中，行為被看成是犯罪成立的第一要件，是先于其他犯罪成立要件的，在這個(gè)意義上，日本學(xué)者把行為特征“作為犯罪概念基底的行為”。參見［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪論的基本問題》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第24頁以下。因此，行為論與構(gòu)成要件論并列并先于構(gòu)成要件論的犯罪論體系，也是一種刑法理論的敘述方式。參見李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）》，法律出版社1998年版。）在耦合式的犯罪構(gòu)成體系中則是犯罪客觀方面的首要內(nèi)容；在雙層次的犯罪構(gòu)成體系中，是犯罪要件。“無行為則無犯罪”，幾乎是各國刑法的通例。（2）罪過要件。這一要件在遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成體系中，放在有責(zé)任中，屬于責(zé)任條件；在耦

合式的犯罪構(gòu)成體系中則是犯罪主觀方面的基本內(nèi)容；在雙層次的犯罪構(gòu)成體系中，是犯罪本質(zhì)要件。如果說上述兩個(gè)要件是無可辯駁的，在三大具有代表性的犯罪構(gòu)成體系中，都作犯罪構(gòu)成的要件加以確立，那么，犯罪客體、犯罪主體以及違法性是否是犯罪構(gòu)成要件在刑法理論上存在爭(zhēng)論。對(duì)此，有必要加以專門討論。

1.犯罪客體是否屬于犯罪構(gòu)成要件

犯罪客體是前蘇聯(lián)刑法理論中的一個(gè)獨(dú)特概念，犯罪客體被確定為是犯罪行為所侵害的社會(huì)關(guān)系，從而將其與犯罪對(duì)象相區(qū)分。犯罪客體確立的理論根據(jù)是馬克思在1842年所說的《關(guān)于林木盜竊法的辯論》一文中的下述論述：“犯罪行為的實(shí)質(zhì)并不在于侵害了作為某種物質(zhì)的林木，而在于侵害了林木的國家神經(jīng)——所有權(quán)本身，也就在于實(shí)現(xiàn)了不法的意圖�！保ㄗⅲ骸恶R克思恩格斯全集》，第1卷，第168頁。）應(yīng)該說，馬克思深刻地揭示了犯罪行為的實(shí)質(zhì)：林木只是所有權(quán)的載體，所有權(quán)才是犯罪所侵害的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。但這種所有權(quán)在法律上表現(xiàn)為一種權(quán)利，其進(jìn)一步的本質(zhì)又在于利益。侵害林木的國家神經(jīng)實(shí)際上是觸犯了法律保護(hù)的某種利益。那么，從馬克思的上述論斷能否引申出作為犯罪構(gòu)成要件的犯罪客體呢？我們的回答是否定的。因?yàn)轳R克思在上述論斷中論述的是犯罪的本質(zhì)而不是犯罪構(gòu)成的問題，這種對(duì)犯罪本質(zhì)的理解與利益侵害的觀點(diǎn)是一致的。

在我國刑法理論中，在引入前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成體系的同時(shí)也引入了犯罪客體的概念，犯罪客體是刑法所保護(hù)而為犯罪所侵害的社會(huì)關(guān)系的表述長期以來占統(tǒng)治地位。社會(huì)關(guān)系又進(jìn)一步確定為是人們?cè)谏a(chǎn)過程和生活過程中形成的人與人之間的相互關(guān)系，并將犯罪客體與犯罪對(duì)象加以區(qū)分，認(rèn)為犯罪對(duì)象是社會(huì)關(guān)系的主體和物質(zhì)體現(xiàn)，（注：參見高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第87頁以下。這是我國刑法理論中的通說，在論及研究犯罪客體的意義時(shí)指出：它有助于我們認(rèn)識(shí)犯罪，揭示犯罪的階級(jí)性，使我們看到犯罪的危害性表現(xiàn)在哪里，從而更深刻地認(rèn)識(shí)同犯罪作斗爭(zhēng)的意義。同上書，第89頁。由此可見，犯罪客體的功能與概念的功能具有重合性。）由于犯罪客體具有抽象性，個(gè)別學(xué)者對(duì)此指出質(zhì)疑，并以社會(huì)利益取代之，認(rèn)為犯罪客體是犯罪主體的犯罪活動(dòng)侵害的，為刑法所保護(hù)的社會(huì)主義社會(huì)利益。（注：之所以用社會(huì)利益取代社會(huì)關(guān)系，主要理由在于。（1）社會(huì)利益的內(nèi)容廣泛，幾乎涵蓋了整個(gè)社會(huì)，無論犯罪侵害的是生產(chǎn)力、生產(chǎn)關(guān)系、上層建筑或是自然環(huán)境，都可以歸結(jié)為對(duì)社會(huì)利益的侵害。（2）社會(huì)利益具有多樣性，能適應(yīng)犯罪客體具體化和多樣化的要求，對(duì)犯罪客體的內(nèi)容作出科學(xué)界定。（3）社會(huì)利益可以通過利益主體的特點(diǎn)，揭露犯罪客體的社會(huì)屬性和階級(jí)屬性，從而揭露犯罪的社會(huì)政治意義。（4）社會(huì)利益的含義深刻而又通俗易懂，早已為人們所接受和廣泛使用。參見何秉松：《犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論》，中國法制出版社1995年版，第172-173頁。）應(yīng)該說，這種利益侵害說與大陸法系刑法理論的法益侵害說已經(jīng)相當(dāng)接近。盡管如此，這種觀點(diǎn)仍然把犯罪客體作為犯罪構(gòu)成的要件。

在大陸法系遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成體系和英美法系雙層次的犯罪構(gòu)成體系中，都沒有犯罪客體這一要件。即使有稱為客體的，一般也是將客體分為行為客體與保護(hù)客體。這里的行為客體就是我國刑法理論中的犯罪對(duì)象，而保護(hù)客體是指法益，行為客體是構(gòu)成要件，保護(hù)客體不是構(gòu)成要件，兩者具有性質(zhì)上的區(qū)別。（注：日本學(xué)者指出：多數(shù)構(gòu)成要件都有行為的客體，諸如殺人罪的“人”，盜竊罪的“他人財(cái)物”等等。行為的客體與各類刑罰法規(guī)中的保護(hù)客體（即法益）是有區(qū)別的，行為的客體是行為所指向的有形的人或物；而保護(hù)客體（法益）則是法律依據(jù)構(gòu)成要件進(jìn)行保護(hù)的利益或價(jià)值，例如妨害執(zhí)行公務(wù)罪中的行為客體是公務(wù)員，保護(hù)客體（法益）卻是公務(wù)本身。這樣，行為的客體與法益就未必是一致的，法益雖未被直接規(guī)定為構(gòu)成要件要素，但在解釋構(gòu)成要件上，它卻具有極為重要的作用。參見［日］福田平、大zhǒng＠①仁：《日本刑法總論講義》，遼寧人民出版社1986年版，第46-47頁。）在我國刑法學(xué)界，盡管通說將犯罪客體作為犯罪構(gòu)成要件，但我國已經(jīng)有越來越多的學(xué)者對(duì)犯罪客體是否為犯罪構(gòu)成的要件提出質(zhì)疑（注：我國學(xué)者張文最早提出否認(rèn)犯罪客體是犯罪構(gòu)成要件的觀點(diǎn)，參見張文：《關(guān)于犯罪構(gòu)成理論的幾個(gè)問題探索》，載《法學(xué)論文集》（續(xù)集），光明日?qǐng)?bào)出版社1985年版，第252頁以下。此外，張明楷在《犯罪論原理》（武漢大學(xué)出版社1991年版）、劉生榮在《犯罪構(gòu)成原理》（法律出版社1997年版）、楊新培在《犯罪構(gòu)成的反思與重構(gòu)》（載《政治論壇》1999年第2期）中均認(rèn)同這一觀點(diǎn)，并從不同角度作了論證。）。在此，有以下三個(gè)問題確實(shí)值得研究：（1）作為犯罪構(gòu)成的要件，應(yīng)當(dāng)是犯罪的實(shí)體性存在。而犯罪客體不屬于犯罪的實(shí)體內(nèi)容本身，而是在犯罪之外的某種社會(huì)構(gòu)成要素。無論是把這種社會(huì)要素視為犯罪所侵害的社會(huì)關(guān)系（利益）還是視為刑法所保護(hù)的價(jià)值，雖然都與犯罪相關(guān)聯(lián)，但不能納入犯罪要件的體系之中。（2）犯罪客體與犯罪對(duì)象的區(qū)分是沒有哲學(xué)根據(jù)的，將客體與對(duì)象賦予不同的蘊(yùn)含，缺乏理論根據(jù)。（3）犯罪客體的功能在于揭示犯罪的本質(zhì)特征，這一功能不是犯罪構(gòu)成要件所要承擔(dān)的，而是犯罪概念的功能。因此，在功能上，犯罪客體與犯罪對(duì)象具有重合性。由此可見，犯罪客體的存在是不必要的，它不是犯罪構(gòu)成要件。

2.犯罪主體是否為犯罪構(gòu)成要件

任何犯罪都離不開一定的主體，犯罪是人實(shí)施的，這是一個(gè)不可推翻的事實(shí)。但是否把犯罪主體作為犯罪構(gòu)成的要件，卻仍然是一個(gè)值得研究的問題。

在大陸法系犯罪構(gòu)成理論中，并沒有我們通常所說的犯罪主體這樣一個(gè)犯罪構(gòu)成要件。犯罪主體的內(nèi)容被分解為兩部分，在構(gòu)成要件該當(dāng)性中，論述行為的主體，將其與行為客體相對(duì)應(yīng)，這里的行為主體是指“人”，沒有其他特殊限定。在一般情況下，這里的“人”是指自然人。在某些領(lǐng)域（通常所說的行政刑法）中，“人”也指法人。由于構(gòu)成要件該當(dāng)性只是犯罪成立的第一個(gè)要件，因而無論什么人，只要實(shí)施了構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨�，就具備了行為主體這一要件。在有責(zé)性中，論述責(zé)任能力。責(zé)任能力是責(zé)任的前提，如果沒有責(zé)任能力，就不存在罪過問題。在責(zé)任能力中，以否定要件的形式論述無責(zé)任能力的情形。（注：我國學(xué)者指出：刑事立法通常是以人具有責(zé)任能力為立法的出發(fā)點(diǎn)的，因此，責(zé)任要件常見的是否定要件的規(guī)范形式。也就是說，刑法首先規(guī)定的是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，然后在但書中列出不具有責(zé)任能力的情況。參見李海東：《形法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）》，法律出版社1998年版，第110頁。）從否定要件這一點(diǎn)看，大陸法系犯罪構(gòu)成中的責(zé)任能力要件與英美法系犯罪構(gòu)成中作為合法抗辯內(nèi)容的未成年、精神病等要件具有性質(zhì)上的同一性。

在前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成中，犯罪主體是犯罪構(gòu)成主觀方面的要件。（注：前蘇聯(lián)學(xué)者指出：蘇維埃刑法認(rèn)為，實(shí)施了危害社會(huì)的行為并達(dá)到刑法規(guī)定年齡的有責(zé)任能力者是犯罪主體。前蘇聯(lián)學(xué)者還區(qū)分了犯罪主體和犯罪人的個(gè)人情況，認(rèn)為這是互不相同的兩個(gè)概念。犯罪主體是說明犯罪人個(gè)人情況最起碼的總和，沒有這些要件，表現(xiàn)犯罪行為法律特征的犯

罪構(gòu)成就不會(huì)存在。犯罪人的個(gè)人情況是構(gòu)成個(gè)性的社會(huì)特征的總和。犯罪人的個(gè)別情況對(duì)于認(rèn)定他是否是最危險(xiǎn)的罪犯以及免除犯罪人的刑事責(zé)任而將其交付擔(dān)�；蚺刑幍陀诜伤�(guī)定的刑罰都具有重要意義。參見［前蘇］H.A.別利亞耶夫、M.H.科瓦廖夫主編：《蘇維埃刑法總論》，法律出版社1987年版，第106-107頁。）但是，將犯罪主體納入犯罪構(gòu)成要件，即使是前蘇聯(lián)著名刑法學(xué)家A.H.特拉伊寧也持有不同觀點(diǎn)，他認(rèn)為責(zé)任能力不應(yīng)放在犯罪構(gòu)成的范圍內(nèi)解決，而應(yīng)當(dāng)置于犯罪構(gòu)成的范圍之外，（注：特拉伊寧指出：關(guān)于無責(zé)任能力的問題，可以在解決是否有殺人、盜竊、侮辱等任何一個(gè)犯罪構(gòu)成的問題之前解決。責(zé)任能力通常在犯罪構(gòu)成的前面，它總是被置于犯罪構(gòu)成的范圍之外。參見［前蘇］A.H.特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》，中國人民大學(xué)出版社1958年版，第61頁。在本世紀(jì)30年代，特拉伊寧認(rèn)為犯罪主體不是犯罪構(gòu)成要件的因素，只是作為它的前提條件，從而把主體排除于犯罪構(gòu)成要件之外，直到40-50年代，特拉伊寧改變初衷，肯定了犯罪主體的構(gòu)成要件地位。參見劉生榮：《犯罪構(gòu)成原理》，法律出版社1997年版，第68頁。）然而，通理仍然把犯罪主體作為犯罪構(gòu)成要件，即使特拉伊寧也不例外。我國刑法理論也將犯罪主體列入犯罪構(gòu)成，通說的排列順序是犯罪客體——犯罪客觀方面——犯罪主體——犯罪主觀方面。個(gè)別學(xué)者甚至認(rèn)為應(yīng)將犯罪主體列為犯罪構(gòu)成的首要要件，按照犯罪主體——犯罪主觀方面——犯罪客觀方面——犯罪客體的順序排列。盡管如此，我國學(xué)者也對(duì)犯罪主體是否屬于犯罪構(gòu)成要件問題提出質(zhì)疑，或者從行為構(gòu)成與行為人構(gòu)成的區(qū)分，認(rèn)為將犯罪主體作為犯罪構(gòu)成要件是行為人構(gòu)成，而犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)是行為構(gòu)成，所以不應(yīng)包括犯罪主體，（注：參見李守芹：《論犯罪構(gòu)成的要件》，載《河北學(xué)刊》1983年第3期。該文是最早對(duì)犯罪主體提出質(zhì)疑的論文，由此引起我國刑法學(xué)界對(duì)犯罪主體的關(guān)注。）或者將刑事責(zé)任的基礎(chǔ)與刑事責(zé)任的條件加以區(qū)分，認(rèn)為犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，而犯罪主體是刑事責(zé)任的條件。前者解決是否犯罪的問題，后者解決是否刑罰的問題；（注：參見付家緒：《犯罪主體不應(yīng)是犯罪構(gòu)成的一個(gè)要件》，載《法學(xué)評(píng)論》1984年第2期。我國學(xué)者張智輝在關(guān)于刑事責(zé)任的研究中，將危害行為確定為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，罪過確定為刑事責(zé)任的根據(jù)，犯罪主體確定為刑事責(zé)任主體，認(rèn)為責(zé)任主體是刑事責(zé)任不可或缺的因素，并將其稱為刑事責(zé)任的第三要素。惜乎未論及刑事責(zé)任與犯罪構(gòu)成的關(guān)系。參見張智輝：《刑事責(zé)任通論》，警官教育出版社1995年版，第266頁。）或者把行為人的刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力視為是阻卻刑事責(zé)任的事由，不是犯罪構(gòu)成的事由。（注：參見劉生榮：《犯罪構(gòu)成原理》，法律出版社1997年，第72頁。）由此可見，對(duì)于犯罪主體的構(gòu)成要件地位否定的理由各有不同。尤其值得注意的是，我國學(xué)者提出主體資格與主體身份相分離的觀點(diǎn)，（注：我國學(xué)者指出：刑法上的主體實(shí)際上包含著兩種含義：一是犯罪的主體的資格（即資格主體）；二是犯罪的主體身份（即事實(shí)主體）。犯罪的主體資格的本質(zhì)表明了人具有可以實(shí)施犯罪的一種能力，它是就人可以成為犯罪主體的可能性而言的；犯罪的主體身份的本質(zhì)屬性表明了人存在的已經(jīng)實(shí)施了犯罪的一種事實(shí)，它是就人已經(jīng)成為犯罪主體的現(xiàn)實(shí)性而言的。參見楊興培：《犯罪主體的重新評(píng)價(jià)》，載《法學(xué)研究》1997年第4期。）認(rèn)為作為犯罪的資格主體或主體資格，是行為的實(shí)施并是否構(gòu)成犯罪的物質(zhì)基礎(chǔ)，從而是產(chǎn)生犯罪構(gòu)成的前提。而作為犯罪的現(xiàn)實(shí)主體或主體身份，則是建立在資格主體所實(shí)施的行為已經(jīng)符合某種犯罪構(gòu)成因而構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上，從而是具備犯罪構(gòu)成的必然結(jié)果。由此得出結(jié)論：無論上述哪一種主體都不是也決不應(yīng)該是犯罪構(gòu)成的必要要件。在我看來，資格主體與身份主體之分，就是犯罪前的主體與犯罪后的主體之別。犯罪前，主體只是一種犯罪的動(dòng)機(jī)（可能性）；犯罪后，主體是一種犯罪的結(jié)果（現(xiàn)實(shí)性）；上述對(duì)于刑法中的主體在邏輯上的區(qū)分雖然對(duì)于解決主體先于犯罪構(gòu)成還是犯罪構(gòu)成先于主體的問題有所裨益，但這種區(qū)分的定義是技術(shù)性的而非實(shí)質(zhì)性的。當(dāng)然，在犯罪主體不屬于犯罪構(gòu)成要件這個(gè)結(jié)論上，與前述觀點(diǎn)是一致的。

根據(jù)我國通行的犯罪構(gòu)成理論，犯罪主體不作為犯罪構(gòu)成要件，會(huì)引起對(duì)現(xiàn)行犯罪概念的重大理論顛覆。犯罪構(gòu)成是區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，難道不具備犯罪主體的人也能構(gòu)成犯罪嗎？即使是將犯罪主體作為刑事責(zé)任條件，也仍然存在犯罪構(gòu)成與刑事責(zé)任的關(guān)系如何處理的問題。根據(jù)通說的觀點(diǎn)，犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的根據(jù)，只有具備犯罪構(gòu)成才能承擔(dān)刑事責(zé)任。在這種情況下，犯罪構(gòu)成與刑事責(zé)任是承轉(zhuǎn)關(guān)系，換言之，只要行為具備犯罪構(gòu)成，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，將犯罪主體排斥在犯罪構(gòu)成的范圍之外就會(huì)得出結(jié)論：精神病人等不具備刑事責(zé)任能力的人實(shí)施的該當(dāng)構(gòu)成要件的行為也是犯罪，只是不負(fù)刑事責(zé)任而已。顯然，這種對(duì)犯罪概念的理解是我國刑法理論所難以接受的。因?yàn)橥ǔ６及褢?yīng)受刑罰處罰性作為犯罪的特征之一，不具備這一特征的行為就不應(yīng)認(rèn)為是犯罪。

未到法定結(jié)婚年齡承擔(dān)什么責(zé)任【29個(gè)回復(fù)】

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