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寬嚴相濟刑事政策下的少數(shù)民族犯罪控制——以治理、互動和謙抑理念為視角

作者：齊文遠 蘇永生編輯：凌月仙仙

　 三、寬嚴相濟刑事政策下少數(shù)民族犯罪的社會控制—以謙抑理念為視角

　 謙抑理念是與擴張理念相對應(yīng)的一個概念，也是與刑法緊密聯(lián)系的一個概念。所謂謙抑理念，是指在犯罪控制上，刑法是緊縮的，只有當其他犯罪控制手段不能夠控制犯罪時，才有可能發(fā)動刑法。相反，擴張理念是指在犯罪控制上刑法是擴張性的，在這種理念下，刑法在很大程度上表現(xiàn)出了對社會生活的過度干預(yù)。

　 建設(shè)和諧社會已經(jīng)成為我國當下的政治目標之一。和諧社會要求通過各種方法化解社會矛盾，表現(xiàn)在犯罪控制上，刑法只是控制犯罪的諸多手段之一，而且是不得已的手段。在此，“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說其他一切法律的制裁”，[17]刑法的謙抑性應(yīng)當?shù)玫匠浞謴垞P。寬嚴相濟刑事政策正是在構(gòu)建社會主義和諧社會的背景下提出來的。《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》明確指出：“實施寬嚴相濟刑事政策，改革未成年人司法制度，積極推行社區(qū)矯正�！币蚨瑢拠老酀淌抡叩男谭ɡ砟罨A(chǔ)應(yīng)當是刑法的謙抑性，實行寬嚴相濟刑事政策，要求有效貫徹刑法的謙抑性價值理念。

　 日本學(xué)者平野龍一指出：“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法�？赡艿脑挘扇∑渌鐣y(tǒng)制手段才是理想的�？梢哉f，只有在其他社會統(tǒng)制手段不充分時，或者其他社會統(tǒng)制手段（如私刑）過于強烈，有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法�！盵18]這即刑法的謙抑性。由此可見，施行寬嚴相濟刑事政策，，意味著應(yīng)當努力挖掘其他社會資源在控制犯罪中的積極作用，而將刑法視為控制犯罪的最后一道手段。就少數(shù)民族犯罪控制而言，必須改變以往以國家刑法企圖壓制少數(shù)民族習慣法的做法，應(yīng)充分認識少數(shù)民族法文化資源在控制犯罪中的積極作用。

　 法國社會學(xué)家迪爾凱姆把社會分為機械社會和有機社會兩種結(jié)構(gòu)形態(tài)。指出：在社會的機械形態(tài)中，每個社會群體與其他所有社會都相對分離，它們的基礎(chǔ)是自給自足。在這樣的社會群體中，人們在很大程度上都生活在同樣的環(huán)境中，做同樣的工作，懷有同樣的價值觀，社會團結(jié)建立在社會成員一致性的基礎(chǔ)上。在有機社會形態(tài)中，在高度組織化的勞動分工下，社會的不同部分相互依存。社會團結(jié)不再建立在個人一致性的基礎(chǔ)上，而是建立在社會各個部分功能差異的基礎(chǔ)之上。[19]不同的社會結(jié)構(gòu)形態(tài)對刑法的要求不同。在社會的機械形態(tài)中，因為道德、宗教、法律等社會規(guī)范間的界線較為模糊，往往是混同在一起的，沒有明確的分工，因而刑法的實質(zhì)合理性始終占上風，犯罪的刑法控制往往被社會控制所遮蔽。在社會的有機形態(tài)中，道德、宗教、法律等社會規(guī)范之間的界線較為清楚，不同的社會規(guī)范有各自不同的分工，犯罪的刑法控制具有獨立性，因而刑法的形式合理性始終占上風，并對實質(zhì)合理性構(gòu)成了制約。按照迪爾凱姆對社會結(jié)構(gòu)形態(tài)的劃分，我國少數(shù)民族社會無疑屬于機械的社會結(jié)構(gòu)形態(tài)。因為在我國少數(shù)民族社會中，各民族大多生活在各自的文化中，每一個民族都基本上懷有相同的價值觀，社會團結(jié)是建立在對各自文化的一致認同的基礎(chǔ)上的，社會分工明顯落后于市場經(jīng)濟的要求，因而在這種社會，犯罪控制手段的實質(zhì)合理性始終占據(jù)主導(dǎo)地位。

　 與社會的機械形態(tài)相適應(yīng)，我國少數(shù)民族大多有獨特的控制犯罪的社會規(guī)范。而且，民族習慣法對不同的犯罪也規(guī)定了不同的處罰方法。多年來，這些社會規(guī)范對控制民族地區(qū)的犯罪，維護社會穩(wěn)定和保障被害人的合法權(quán)益，起到了較好的作用。因而我們認為，在少數(shù)民族地區(qū)對犯罪實行社會控制，在不違背國家現(xiàn)代刑法基本理念的情況下，應(yīng)當認為是對利用刑法控制犯罪的一種有益的補充。因而，應(yīng)當對其進行積極引導(dǎo)，使其在控制犯罪方面發(fā)揮更為有效的積極作用，這也正是刑法謙抑性價值理念的體現(xiàn)。

　 梁漱溟先生曾經(jīng)指出：“幾乎沒有宗教的人生”是中國文化的重要特征之一。[20]其實，梁先生這里所指的“中國文化”，主要是就漢族而言的。事實上，我國少數(shù)民族大多都有自己的宗教，[21]宗教生活在各少數(shù)民族社會生活中占據(jù)了重要位置，從而使得民族習慣法在很大程度上具有宗教性，是各少數(shù)民族宗教生活的基本形式。這也就決定了少數(shù)民族習慣法不僅僅是功能性的，而且還表達著某種意義，寄托著人們的情感和信仰。因而，在少數(shù)民族群眾中，習慣法對社會生活的規(guī)制作用遠遠超過國家法，少數(shù)民族法文化在少數(shù)民族犯罪控制中還將繼續(xù)發(fā)揮重要作用，這是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀事實。為此，應(yīng)當合理利用少數(shù)民族法文化，使其在少數(shù)民族犯罪控制中發(fā)揮重要作用，而不是將其一概視為落后的東西并予以破除或壓制，這正是貫徹寬嚴相濟刑事政策之謙抑理念的基本要求。

　 與我國少數(shù)民族社會結(jié)構(gòu)形式的機械性和宗教性相適應(yīng)，存在著獨特而豐富的用于控制犯罪的資源，主要包括民族習慣法和民間組織兩種。一如前述，在少數(shù)民族習慣法當中，刑事習慣法占有重要地位，其中大部分刑事習慣法或多或少與刑事法治的發(fā)展具有相契合之處，剔除其中的不良成分，[22]完全可以為民族地區(qū)的刑事法治建設(shè)所用。例如，藏族、蒙古族、土族等少數(shù)民族的“賠命價”習慣法認為，人的靈魂是不滅的，生死是可以輪回的，人死了還可以再生，因而即使被判處死刑，也并不是最嚴重的懲罰，只有賠了命價，被害人的親屬才會感到消除了憤恨，從此就前嫌盡釋，重歸于好。[23]“賠命價”習慣法在強調(diào)限制死刑的適用、刑事被害人賠償、刑事沖突的終局性解決等方面，是符合刑事法治的發(fā)展趨勢的。因而，在青藏高原地區(qū)刑事法治建設(shè)中，充分利用“賠命價”習慣法與刑事法治發(fā)展相契合之處，對該地區(qū)犯罪的社會控制大有裨益。

　 我國少數(shù)民族基于自身獨特的風俗和文化，形成了大量擁有自治傳統(tǒng)的民間組織。例如，壯族普遍奉行寨老制，瑤族有石碑制和瑤老制，彝族有家支制度等。這些組織不但是民族習慣法的可能產(chǎn)出者，而且對于民族習慣法的權(quán)威樹立和實踐運行也起到了決定性的作用。可以說，民族習慣法的產(chǎn)生和維持與這些組織、團體的力量密不可分。因為這些組織都具備集體決策機制，即當遇到重大事故或抉擇不定問題時，他們都不約而同地采用一種“成員大會”的形式，進行集體協(xié)商，而且既有民主性，也有集中性。[24]這也是少數(shù)民族習慣法在民間仍然保持完好的重要原因，使得少數(shù)民族習慣法在維持社會秩序、滿足個人需要、培養(yǎng)社會角色以及傳遞民族文化等方面發(fā)揮著重要功能，為少數(shù)民族犯罪的社會控制提供了重要的本土資源。在寬嚴相濟刑事政策指導(dǎo)下，應(yīng)充分利用這些自治組織，使其在犯罪控制上發(fā)揮重要作用。下面，以我國西北地區(qū)部分回族聚居區(qū)的重婚問題的解決為例，對民間組織在控制犯罪中的作用作進一步分析。

　 我國刑法在婚姻問題上堅持的是一夫一妻制原則，禁止重婚。而且，依據(jù)《刑法》第258條規(guī)定，重婚罪屬于非親告罪。這意味著，重婚現(xiàn)象發(fā)生后，國家司法機關(guān)具有主動追訴的權(quán)力。但我們調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在我國西北地區(qū)的一些回族聚居區(qū)，重婚問題較為嚴重。而且凡是重婚的，只要當事人不提出要求，司法機關(guān)一般不會主動追究。這種情況的出現(xiàn)，顯然不是因為在民族習慣法面前國家刑法完全顯得無能為力，而是司法人員基于個人的功利心。在大多數(shù)人的眼中，重婚問題只是對國家的一夫一妻制這一抽象的原則性制度構(gòu)成了威脅，并未損害個人的利益。在這種情況下，司法人員的主動追究似乎不但保護不了他人的利益，反而被認為是對他人（重婚者）利益的侵犯，這種吃力不討好的事，作為“食人間煙火”司法人員當然不會主動去干了。我們在西北地區(qū)部分回族聚居區(qū)的司法機關(guān)的調(diào)研結(jié)果也證明了這一點。然而不可否認的是，在法治建設(shè)已成為基本共識的我國當前情況下，如何解決該地區(qū)的重婚問題，顯得極具現(xiàn)實意義。

　 該地區(qū)的重婚問題之所以嚴重，與回族伊斯蘭習慣法之間具有密切聯(lián)系，實質(zhì)上是對伊斯蘭法中的婚姻制度誤解的結(jié)果�！豆盘m經(jīng)》規(guī)定了一夫一妻和有條件的一夫多妻制。但從一夫多妻制產(chǎn)生的歷史背景來看，它主要是為了解決諸如戰(zhàn)爭等所造成的男女比例失調(diào)—女子過多的社會矛盾。同時，依據(jù)《古蘭經(jīng)》規(guī)定，男方必須做到能公平對待每一位妻子，做到一視同仁。然而在我國西北地區(qū)的部分回族聚居區(qū)，根本不存在《古蘭經(jīng)》上所說的諸如由于戰(zhàn)爭等原因而造成男女比例失調(diào)的社會背景；我們調(diào)查也發(fā)現(xiàn)，該地區(qū)所謂的一夫多妻，大多數(shù)只是男方擁有金錢的象征，《古蘭經(jīng)》中所規(guī)定的“一視同仁”徒具形式，根本沒有對男方構(gòu)成有效制約。

　 由于受集體意識（而且這種集體意識在很大上獲得了宗教的支撐）的強烈影響，采取強行適用國家刑法來解決重婚問題，顯然會提高刑法的成本，而且不見得很有效，其不合理性是顯而易見的。我們認為，我國西北地區(qū)部分回族聚居區(qū)的重婚問題因伊斯蘭教而起，還得從伊斯蘭教出發(fā)尋求有效的解決機制。具體而言，國家應(yīng)當充分利用回族宗教人士（如阿訇）和宗教組織（如清真寺）依據(jù)《古蘭經(jīng)》的相關(guān)規(guī)定和國家法律對重婚現(xiàn)象的違法性進行大力宣傳，使得廣大民眾從觀念上認識到重婚不僅是國家法律所不允許的，而且也是其所信仰的伊斯蘭教所禁止的。只有這樣，才能從根本上為國家刑法的適用掃清觀念障礙。

　 四、結(jié)語：在我國民族地區(qū)施行寬嚴相濟刑事政策的突破口

　 當下，寬嚴相濟刑事政策在很大程度上還是一種理念性存在，因而施行寬嚴相濟刑事政策任重而道遠。在法治理念逐步深入人心的今天，像貫徹“嚴打”刑事政策一樣，通過政治運動的方式貫徹寬嚴相濟刑事政策，已是不可行的了。在這種情況下，施行寬嚴相濟刑事政策，意味著對現(xiàn)有法律制度（特別是刑法制度）的改革。而且歷史證明，制度變革必須以觀念為先導(dǎo)。因而，將寬嚴相濟刑事政策的基本理念轉(zhuǎn)化為人們的基本觀念，并在此基本觀念支撐下建立相應(yīng)的法律制度，對有效貫徹寬嚴相濟刑事政策顯得至關(guān)重要。

　 在我國少數(shù)民族地區(qū)施行寬嚴相濟刑事政策，必須從兩個方面著手：首先，觀念先行。要求將寬嚴相濟刑事政策的三大基本理念轉(zhuǎn)化為人們的基本觀念。這種轉(zhuǎn)化過程不應(yīng)當是一個強制推行的過程，而在很大程度上是尋求少數(shù)民族法文化支持的過程；寬嚴相濟刑事政策的基本理念不但應(yīng)當成為一般民眾的基本觀念，而且首先應(yīng)當成為司法人員的基本觀念。其次，制度跟上。要求在立法和司法制度上使寬嚴相濟刑事政策得到落實。這種落實的過程也不應(yīng)當是一個強制推行的過程，而是從制定刑法的變通或補充規(guī)定、建立刑事和解制度、充分利用民族習慣法和民間自治性組織等方面出發(fā)，從犯罪控制的整體要求上尋求國家刑法與少數(shù)民族習慣法合作的過程。
 
【注釋】
[1]姜濤：《“寬嚴相濟”刑事政策的制度基礎(chǔ)與價值邊界》，載《法商研究》,2007年第1期。
[2]寬嚴相濟刑事政策提出后，對其如何定位，在我國刑事法學(xué)界引起了爭議。起初，很多學(xué)者認為屬于刑事司法政策；后來，有學(xué)者指出，寬嚴相濟刑事政策是懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的繼承和發(fā)展，它不僅指導(dǎo)刑事司法，還指導(dǎo)刑事立法和刑事執(zhí)行，因而屬于基本刑事政策。參見馬克昌：《論寬嚴相濟刑事政策的定位》，載《中國法學(xué)》,2007年第4期；劉仁文：《寬嚴相濟的刑事政策研究》，載《當代法學(xué)》,2008年第1期。
[3]俞可平：《中國治理變遷30年（1978-2008)》，載《吉林大學(xué)社會

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