本文關(guān)鍵詞：MP3搜索引擎服務(wù)商的法律責(zé)任——對“百度案”和“雅虎案”二審判決的評析，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對網(wǎng)絡(luò)用戶的反復(fù)侵權(quán)行為負有注意義務(wù)

【作者】

【作者單位】

【發(fā)布日期】 2016-05-16

【編輯日期】 2016-05-16

【來源】 宋學(xué)東 劉軍華 唐 震

【摘要】

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對網(wǎng)絡(luò)用戶的反復(fù)侵權(quán)行為負有注意義務(wù)

－－莊則棟、佐佐木敦子和上海隱志網(wǎng)絡(luò)科技有限公司
侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案

【裁判要旨】
　　在網(wǎng)絡(luò)用戶曾被查實實施侵權(quán)行為情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)該對該網(wǎng)絡(luò)用戶上傳行為嚴格審查并采取合理措施，以避免網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)反復(fù)侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有盡到合理注意義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。
【案  情】
　　上訴人（原審原告）莊則棟、佐佐木敦子。
　　被上訴人（原審被告）上海隱志網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱隱志公司）。
　　原審法院經(jīng)審理查明：1998年7月至2008年7月，紅旗出版社出版《鄧小平批準我們結(jié)婚》一書，載明編著者為莊則棟、佐佐木敦子。
2010年3月26日，莊則棟、佐佐木敦子委托代理人張瑜進行證據(jù)保全。公證處出具的公證書證實，隱志公司經(jīng)營的VeryCD網(wǎng)站上顯示有作者為莊則棟、佐佐木敦子的《鄧小平批準我們結(jié)婚》一書的有聲讀物，該有聲讀物發(fā)布者的網(wǎng)絡(luò)用戶名是nobodyvssomebody，資源下載鏈接地址是ed2k://|file|%5B%E5%B0%8F%E8%AF%B4%E8%BF%9E%E6%。
　　在二審審理期間，上訴人向法院提交了用以證明網(wǎng)絡(luò)用戶nobodyvssomebody曾因在VeryCD網(wǎng)站上發(fā)布《黑道》一書的有聲讀物而引發(fā)相關(guān)侵權(quán)訴訟的判決書、用以證明網(wǎng)絡(luò)用戶nobodyvssomebody為VeryCD網(wǎng)的高級用戶，已上傳了88個資源，涉及眾多知名作家和作品的公證書、用以證明VeryCD網(wǎng)經(jīng)營主體變更過程的工商登記資料以及用以證明VeryCD網(wǎng)應(yīng)用技術(shù)的證人證言。被上訴人則提交了用以證明VeryCD網(wǎng)的經(jīng)營者沒有修改網(wǎng)絡(luò)用戶nobodyvssomebody注冊時間的網(wǎng)頁截屏信息以及用以證明VeryCD網(wǎng)應(yīng)用技術(shù)的證人證言。
　　二審法院經(jīng)審理查明：VeryCD網(wǎng)的創(chuàng)始人為黃一孟、戴云杰等人，VeryCD網(wǎng)由上海維西網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱維西公司）負責(zé)經(jīng)營，網(wǎng)站負責(zé)人為維西公司股東兼法定代表人黃一孟，戴云杰系維西公司另一股東。2009年11月2日，維西公司將VeryCD網(wǎng)轉(zhuǎn)讓給由戴云杰擔(dān)任股東兼法定代表人的隱志公司經(jīng)營，并由隱志公司承繼VeryCD網(wǎng)的所有權(quán)利。2009年12月22日，維西公司注銷工商登記。根據(jù)工業(yè)和信息化部電信管理局、上海市通信管理局備案的網(wǎng)站信息，VeryCD網(wǎng)站負責(zé)人于2011年1月17日變更為戴云杰，但網(wǎng)站負責(zé)人郵件地址、手機號碼等基本信息仍為黃一孟個人信息。VeryCD網(wǎng)官方網(wǎng)站相關(guān)資訊顯示黃一孟自2003年9月至今為VeryCD老板及站點管理員。
　　VeryCD網(wǎng)是基于P2P技術(shù)的互聯(lián)網(wǎng)資源分享平臺，網(wǎng)上資源的簡介及鏈接地址等內(nèi)容由網(wǎng)絡(luò)用戶根據(jù)網(wǎng)站設(shè)置的引導(dǎo)程序輸入，網(wǎng)站根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶的建議或者第三方網(wǎng)站的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，對網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的資源進行分類。當(dāng)上傳的資源可讀性較強，點擊率較高時，網(wǎng)站管理系統(tǒng)會自動將該資源加精，推薦到精華區(qū)。網(wǎng)站版面的廣告內(nèi)容由相應(yīng)廣告客戶生成，廣告頁面存儲在網(wǎng)站的服務(wù)器上，并由網(wǎng)站定期改動模版。
　　網(wǎng)絡(luò)用戶nobodyvssomebody在VeryCD網(wǎng)上的注冊時間為2005年3月29日，為VeryCD網(wǎng)的高級用戶自2005年10月17日至今，nobodyvssomebody在VeryCD網(wǎng)上發(fā)布的資源有88個，分為[綜藝]和[資料]兩類，其中精華資源82個，普通資源6個。在精華資源中，資源名稱涉及[資料]《紅色警衛(wèi)》鄔吉成著（著）張謠演播七集MP3[ISO]；[資料]《豪門驚夢》作者：梁鳳儀演播：陳阿喜22集[ISO]；[資料]《我的伯父周恩來》周秉德著（著），作家鐵竹偉執(zhí)筆35集WMA格式[ISO]；[資料]《大法官》張宏森著（著）55集MP3[ISO]等眾多作品。
2005年11月27日，網(wǎng)絡(luò)用戶nobodyvssomebody在VeryCD網(wǎng)站上發(fā)布《黑道》一書的廣播劇內(nèi)容而引發(fā)崔亞斌訴維西公司、黃一孟侵犯著作財產(chǎn)權(quán)糾紛一案，該案被告維西公司、黃一孟的共同委托代理人系時任維西公司職員的葉驥崗。
　　2006年1月13日，網(wǎng)絡(luò)用戶nobodyvssomebody在VeryCD網(wǎng)站上發(fā)布《鄧小平批準我們結(jié)婚》一書的有聲讀物，至莊則棟、佐佐木敦子公證保全侵權(quán)證據(jù)時止，該資源瀏覽的次數(shù)為2,315次，收藏次數(shù)為3次。2010年8月18日，莊則棟、佐佐木敦子向法院提起訴訟，狀告隱志公司侵害其享有的前述作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，該案一審時隱志公司的委托代理人仍為葉驥崗（現(xiàn)任隱志公司職員）。
莊則棟、佐佐木敦子在一審時支出購書費26.90元，公證費6,260元，律師費10,000元。
【審  判】
　　原審法院認為：涉案有聲讀物由網(wǎng)絡(luò)用戶nobodyvssomebody發(fā)布，并不儲存在隱志公司的服務(wù)器中, 資源下載的鏈接地址也不在隱志公司網(wǎng)站上，隱志公司的網(wǎng)站提供的是鏈接服務(wù)，故莊則棟、佐佐木敦子主張隱志公司直接侵權(quán)缺乏依據(jù)。同時，鑒于用戶提供的鏈接內(nèi)容是海量的，不可能要求隱志公司逐一下載用戶的資源進行一一審核。而且，有聲讀物不同于影視作品，制作成本較低，一般愛好者也可將其自行制作的有聲讀物的鏈接資源上傳至網(wǎng)上供網(wǎng)絡(luò)用戶分享。從用戶發(fā)布的信息來看，不能當(dāng)然地推斷出，隱志公司明知或應(yīng)知涉案有聲讀物未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)而仍然提供鏈接，故不構(gòu)成幫助侵權(quán)。同時鑒于隱志公司收到起訴狀后對涉案有聲讀物名稱關(guān)鍵字進行了屏蔽，其已經(jīng)履行了作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任。據(jù)此駁回莊則棟、佐佐木敦子的訴訟請求。
　　二審法院認為，隱志公司經(jīng)營的VeryCD網(wǎng)是基于P2P技術(shù)實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)資源分享的網(wǎng)站。由于P2P技術(shù)的使用，網(wǎng)絡(luò)用戶能夠?qū)崿F(xiàn)點對點的數(shù)據(jù)交換，而不需要通過網(wǎng)絡(luò)中心服務(wù)器進行中轉(zhuǎn)。當(dāng)P2P軟件用戶非法傳播他人作品時，盡管提供P2P技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在客觀上起到了幫助P2P軟件用戶傳播侵權(quán)作品的作用，但是，不能以此客觀結(jié)果來簡單地判定提供P2P技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商需要承擔(dān)侵犯他人著作權(quán)的責(zé)任。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十三條有關(guān)“提供搜索和鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或應(yīng)知鏈接對象侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任”的規(guī)定，只有當(dāng)提供P2P技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商存在主觀過錯時，才會因為間接侵權(quán)行為而承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。而判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否存在主觀過錯時，需要綜合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的經(jīng)營行為來進行客觀化的認定。鑒于VeryCD網(wǎng)的網(wǎng)絡(luò)用戶nobodyvssomebody曾經(jīng)引發(fā)他人與VeryCD網(wǎng)的著作權(quán)侵權(quán)訴訟，而經(jīng)營VeryCD網(wǎng)的維西公司和隱志公司實際經(jīng)營者高度混同，故隱志公司對網(wǎng)絡(luò)用戶nobodyvssomebody曾經(jīng)涉嫌侵犯他人著作權(quán)的情況應(yīng)當(dāng)是清楚了解的；且網(wǎng)絡(luò)用戶nobodyvssomebody在VeryCD網(wǎng)上發(fā)布的資源涉及諸多名家著作，即使一名普通的網(wǎng)絡(luò)用戶，也能夠意識到該用戶發(fā)布的資源存在著重大的侵權(quán)嫌疑，更何況隱志公司作為一家專業(yè)從事互聯(lián)網(wǎng)資源分享的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，更應(yīng)當(dāng)有能力發(fā)現(xiàn)該用戶存在重大的侵權(quán)嫌疑。此外，網(wǎng)絡(luò)用戶上傳資源的受關(guān)注程度與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商通過出售廣告位謀取商業(yè)利潤的大小密切相關(guān)，上傳資源的點擊率越高，廣告主投放廣告的積極性也就越高，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商也因此可以獲得較高利潤。而權(quán)利和義務(wù)的對等性也就進一步加重了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對點擊率較高的所謂精華資源的注意義務(wù)和審查職責(zé)。本案的發(fā)生一定程度上就是因為隱志公司疏于履行作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的注意義務(wù)，漠視其高級用戶nobodyvssomebody涉嫌侵權(quán)事實的結(jié)果。綜上分析，二審法院認為，隱志公司對網(wǎng)絡(luò)用戶nobodyvssomebody在VeryCD網(wǎng)上發(fā)布《鄧小平批準我們結(jié)婚》一書的有聲讀物，侵害莊則棟、佐佐木敦子享有的該作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)具有主觀過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。同時，鑒于上訴人莊則棟、佐佐木敦子訴請被上訴人隱志公司賠償53萬元，但未提供其因侵權(quán)行為遭受的損失或者隱志公司因侵權(quán)所獲利潤的證據(jù)，故綜合考慮作品類型、侵權(quán)行為性質(zhì)、持續(xù)時間、侵權(quán)后果、隱志公司的主觀過錯程度等情節(jié)予以確定。據(jù)此判決隱志公司停止侵害莊則棟、佐佐木敦子享有的《鄧小平批準我們結(jié)婚》一書的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；賠償莊則棟、佐佐木敦子經(jīng)濟損失及合理開支人民幣55,000元。
【評  析】
　　本案主要的法律問題在于提供P2P技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否應(yīng)當(dāng)對發(fā)生過侵權(quán)訴訟的網(wǎng)絡(luò)用戶履行合理的注意義務(wù)。由于涉及到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)及相應(yīng)的法律適用問題，需要遵循“技術(shù)問題技術(shù)分析，法律問題法律解決”的審理思路作出判斷。
　　一、P2P軟件技術(shù)的應(yīng)用特征
　　P2P是英文Peer to Peer（“點”對“點”）的簡稱，是本世紀初問世的一種新型的網(wǎng)絡(luò)信息傳播技術(shù)。P2P技術(shù)的出現(xiàn),使得信息傳播擺脫了對網(wǎng)絡(luò)中心服務(wù)器的依賴,網(wǎng)絡(luò)用戶能夠相互之間進行數(shù)據(jù)交換,而不需要通過網(wǎng)絡(luò)中心服務(wù)器進行中轉(zhuǎn)。在P2P網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中,每個使用P2P技術(shù)的用戶利用P2P軟件都可以在本機的硬盤上設(shè)有一個“共享目錄”（相當(dāng)于一個文件服務(wù)器），如果其愿意與他人分享電影、音樂或軟件等文件,就可以將這些文件拷貝至該“共享目錄”中,只要這名用戶打開計算機、保持聯(lián)網(wǎng)狀態(tài)并運行該P2P軟件,其他任何同樣使用該P2P軟件的用戶就可以通過輸入關(guān)鍵詞搜索到這名用戶拷貝在“共享目錄”內(nèi)的文件,并可以將其感興趣的文件下載到自己的計算機中。[1]與傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)相比，P2P技術(shù)的明顯特點在于：即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的主服務(wù)器關(guān)閉，使用P2P技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)用戶仍然可以從其他使用P2P技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)用戶處獲得所需要的信息。
　　二、提供P2P技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的要件
　　P2P技術(shù)并非單純的惡意軟件，更多的時候，它能夠為網(wǎng)絡(luò)用戶傳播交流資訊提供技術(shù)支撐，并促進互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。當(dāng)然，P2P技術(shù)也可能被網(wǎng)絡(luò)用戶用于非法傳播侵權(quán)作品，從而侵犯了著作權(quán)人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但是，需要指出的是，當(dāng)使用P2P技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)用戶非法傳播侵權(quán)作品時，盡管提供P2P技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商客觀上起到了幫助該網(wǎng)絡(luò)用戶實施非法傳播侵權(quán)作品的行為，但我們不能簡單地據(jù)此認定該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商需要承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。[2]理由在于：提供P2P技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商沒有直接實施侵犯著作權(quán)人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，不構(gòu)成直接侵權(quán)。至于該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否因間接侵權(quán)行為而承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任的問題，其構(gòu)成要件為：（1）有直接侵權(quán)行為存在；（2）客觀上參與、幫助了直接侵權(quán)行為；（3）主觀上有過錯。[3]本案中，隱志公司的行為符合了上述前兩個構(gòu)成要件，關(guān)鍵在于是否符合第三個構(gòu)成要件，即隱志公司是否存在主觀過錯。
　　三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀過錯的判斷標準
　　根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十三條有關(guān)“提供搜索和鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或應(yīng)知鏈接對象侵權(quán)的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任”的規(guī)定，判斷提供P2P技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀過錯的標準分為明知和應(yīng)知兩類：[4]1.明知。司法實踐中，明知的認定主要表現(xiàn)為：（1）P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商自認其知道P2P用戶實施侵犯著作權(quán)的行為,但其未采取措施消除這種行為,此為自認的明知;（2）根據(jù)“通知—刪除”規(guī)則,如著作權(quán)人發(fā)出確有證據(jù)的警告后, P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商仍未采取措施消除侵權(quán)行為,可以認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商構(gòu)成明知,此為推定的明知。2.應(yīng)知。所謂應(yīng)知, 是指根據(jù)P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的預(yù)見能力和預(yù)見范圍,如果其應(yīng)當(dāng)預(yù)見到P2P軟件用戶存在實施侵犯他人著作權(quán)的行為,但由于其未盡到謹慎和注意義務(wù),導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生或擴大的,就應(yīng)當(dāng)認定該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商存在主觀過錯。
　　本案中，隱志公司自始自終都否認其明知上傳至其網(wǎng)站的涉案有聲讀物系侵權(quán)作品，且莊則棟、佐佐木敦子也未提供證據(jù)證明其向隱志公司發(fā)送了符合法律要求的警告，故現(xiàn)有證據(jù)無法證明隱志公司有明知其網(wǎng)絡(luò)用戶nobodyvssomebody實施侵權(quán)行為的主觀過錯。
　　但是，我們認為，隱志公司應(yīng)知其網(wǎng)絡(luò)用戶nobodyvssomebody實施了侵權(quán)行為。理由是：第一，涉案用戶已經(jīng)引發(fā)過侵權(quán)訴訟，在前次侵權(quán)案件中，VeryCD網(wǎng)的原經(jīng)營主體系該案的被告，該案的委托代理人在本案一審中仍為委托代理人，同時，VeryCD網(wǎng)的前后經(jīng)營主體實際經(jīng)營者高度混同，因此，可以推定隱志公司對其網(wǎng)絡(luò)用戶nobodyvssomebody曾經(jīng)引發(fā)侵權(quán)訴訟的事實應(yīng)當(dāng)是清楚了解的；第二，如果VeryCD網(wǎng)的經(jīng)營者關(guān)注網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)情況的話，在發(fā)生侵權(quán)訴訟之后，就應(yīng)當(dāng)有意識地去關(guān)注一下該網(wǎng)絡(luò)用戶上傳資源的情況。而該用戶上傳的資源多達88個，涉及諸多名家著作，正常情況下，該用戶是不可能獲得這么多作者合法授權(quán)的，因此，一般的網(wǎng)絡(luò)用戶都能夠意識到該用戶存在重大侵權(quán)的嫌疑，更何況，隱志公司作為一家專業(yè)從事互聯(lián)網(wǎng)資源共享的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，更有能力認識到該用戶侵權(quán)的事實。第三，該用戶系VeryCD網(wǎng)的高級用戶，上傳了86個精華資源，，為隱志公司帶來了相應(yīng)的廣告收益。而權(quán)利與義務(wù)的對等性加重了隱志公司的注意義務(wù)。據(jù)此，我們認為，隱志公司應(yīng)當(dāng)知道鏈接對象侵權(quán)，對侵權(quán)行為的發(fā)生存在主觀過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。
　　四、侵權(quán)損失法定賠償?shù)淖枚ㄒ蛩?br />　　本案中，莊則棟、佐佐木敦子并未向法院提交其遭受實際損失和隱志公司違法所得的證據(jù)，且在審理中明確主張按法定賠償?shù)淖罡邩藴视嬞r其損失。法院在審理中，重點考慮作品類型、侵權(quán)行為性質(zhì)、持續(xù)時間、侵權(quán)后果、隱志公司的主觀過錯程度等情節(jié)予以確定。鑒于涉案作品為知名人士的著作，自1998年7月出版發(fā)行至今已經(jīng)三次印刷，該作品的有聲讀物在2006年1月即上傳至VeryCD網(wǎng)，因P2P技術(shù)的使用會被作為“侵權(quán)種子”反復(fù)傳播，對涉案作品的正常銷售產(chǎn)生直接影響，且隱志公司疏于履行自己的注意義務(wù)，對侵權(quán)行為的發(fā)生具有主觀過錯，故我們在參考了同類案件賠償數(shù)額的情況下，[5]酌情確定隱志公司賠償損失50,000元。同時，莊則棟、佐佐木敦子為制止隱志公司的侵權(quán)行為支出了調(diào)查、公證、律師費等合理費用，我們結(jié)合本案調(diào)查證據(jù)的難易程度以及二審時只針對一審訴訟請求進行處理等因素酌情確定隱志公司承擔(dān)合理開支5,000元。
注釋：
［1］參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2007年第1版，第165頁。
［2］參見祝建軍、譚明華：《P2P服務(wù)提供者間接侵權(quán)責(zé)任的認定》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第1期。
［3］陳紹平：《MP3搜索引擎服務(wù)商的法律責(zé)任——對“百度案”和“雅虎案”二審判決的評析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2008年第8期。
［4］祝建軍、譚明華：《P2P服務(wù)提供者間接侵權(quán)責(zé)任的認定》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第1期，第48頁。
［5］2010年上海市第一中級人民法院判決侵犯電影作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的被告承擔(dān)的平均賠償額（包括合理費用）不足3萬元。見朱丹：《侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)賠償額的確定》，載《人民司法》（應(yīng)用）2011年第11期。
（作者單位：上海市第一中級人民法院）        

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