本文關(guān)鍵詞：搜索引擎服務(wù)商提供關(guān)鍵詞競(jìng)價(jià)排名服務(wù)的侵權(quán)責(zé)任及法律基礎(chǔ)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

競(jìng)價(jià)排名具有技術(shù)和商業(yè)雙重屬性，既屬于搜索引擎技術(shù)范疇，又具有廣告的性質(zhì)。不能依據(jù)《廣告法》 讓搜索引擎服務(wù)商對(duì)關(guān)鍵詞進(jìn)行主動(dòng)審查和監(jiān)控。搜索引擎服務(wù)商應(yīng)當(dāng)盡到一般理性人的合理注意義務(wù)，在知道 或者應(yīng)當(dāng)知道客戶(hù)提供的關(guān)鍵詞侵犯他人權(quán)利而仍不及時(shí)采取措施時(shí)，構(gòu)成幫助侵權(quán)，不能免除侵權(quán)責(zé)任。

近兩年搜索引擎服務(wù)商因?yàn)樘峁╆P(guān) 鍵詞競(jìng)價(jià)排名服務(wù)被訴侵權(quán)的案件不斷 出現(xiàn)。'競(jìng)價(jià)排名服務(wù)的法律性質(zhì)如何界 定;搜索引擎服務(wù)商在提供競(jìng)價(jià)排名服務(wù) 時(shí)應(yīng)盡到何種貴如果關(guān)鍵詞構(gòu)成對(duì)他 人商標(biāo)權(quán)、字號(hào)等權(quán)利的侵犯.搜索引 擎服務(wù)商是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)貴任、法律 基礎(chǔ)何在。本文嘗試對(duì)上述問(wèn)題做一探 討C

一、搜索技術(shù)與競(jìng)價(jià)排名

e價(jià)排名是由搜索引擎服務(wù)商基 干捜索引擎技術(shù)而提供的一種互眹網(wǎng)服 務(wù)。

搜索引擎是一種在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行 信息定位的技術(shù)，它大大方便了網(wǎng)絡(luò)用 戶(hù)在互聯(lián)網(wǎng)上檢索信息。搜索引擎有三 種服務(wù)方式，即目錄式搜索引擎、全文 捜索引牮和元搜索引擎3目前使用較多 的是全文搜索引擎。全文搜索引擎是針 對(duì)萬(wàn)維網(wǎng)所有網(wǎng)頁(yè)進(jìn)行全文檢索的搜索 引擎，由下載系統(tǒng)以某種策略自動(dòng)地在 萬(wàn)維網(wǎng)上搜集和發(fā)現(xiàn)信息，由索引系統(tǒng) 為搜集到的信息建立索引，由査洵系統(tǒng) 根據(jù)用戶(hù)的査詢(xún)輸人檢索索引庫(kù)，并將 査洵結(jié)果返回給用戶(hù).具有信息量大、 更新及時(shí).無(wú)需人工干預(yù)的優(yōu)點(diǎn)" 。由 于搜索引擎面對(duì)的只是用戶(hù)輸入的關(guān)鍵 詞，而不同用戶(hù)輸人相同關(guān)鍵詞日、丨所關(guān) 心的信息是不同的，但搜索引笮卻不知 道用戶(hù)的需求，因此捜索引擎既要爭(zhēng)取 不漏掉任何相關(guān)信息，還要爭(zhēng)取將那些 “最可能被關(guān)心”的信息排在列表的前 面，這也是:對(duì)捜索引擎的根本要求|21。為 保證“最可能被關(guān)心”的信息排列在査 洵結(jié)果列表前面，捜索引擎一般都遵循 著相關(guān)性定律和人氣質(zhì)量定律。相關(guān)性 定律主要是基于網(wǎng)頁(yè)上的詞頻統(tǒng)計(jì)網(wǎng)頁(yè) 的相關(guān)性高低，當(dāng)用戶(hù)輸入關(guān)鍵詞時(shí)， 搜索引擎去捜尋那些關(guān)鍵詞出現(xiàn)頻率較 高的、位費(fèi)較重要的網(wǎng)頁(yè).再綜合一些 對(duì)檢索詞本身常用程度的加權(quán)，最后對(duì) 搜索結(jié)果作出排序。人氣插量定律，即 搜索結(jié)果的相關(guān)性排序，不完全依賴(lài)于 詞頻統(tǒng)計(jì)，而是更多地儂賴(lài)于超鏈分 析。被鏈接次數(shù)多的網(wǎng)頁(yè)被認(rèn)為是質(zhì) s高、人氣旺的網(wǎng)頁(yè).被鏈接的次數(shù)越 多的網(wǎng)頁(yè)就越有可能被排列在搜索結(jié)果 的前列。從上述捜索引犖的工作原理、 搜索引擎的目的以及遵循的定律，可以 看出，捜索引擎純粹是一種信息定位技 術(shù)，其捜索結(jié)果具有非人工干預(yù)性、客 觀中立性、公正性，符合技術(shù)中立標(biāo) 準(zhǔn)。在捜索過(guò)程中沒(méi)有強(qiáng)加搜索引擎服 務(wù)商的主觀意志和動(dòng)機(jī)。這也就是我們 通常稱(chēng)謂的自然搜索。

捜索引擎服務(wù)商作為商業(yè)公司， 不可避免的要追逐經(jīng)濟(jì)利益。1998年底 Overture公司開(kāi)始采取一種新的盈利模 式，即向網(wǎng)站所有者拍賣(mài)他們網(wǎng)站在

GoTo捜索結(jié)果中的排名，付費(fèi)多者， 其網(wǎng)站就可在捜索結(jié)果中排在前面。網(wǎng) 站的鏈接僅在捜索結(jié)果中出現(xiàn)不需要付 費(fèi)，但網(wǎng)站鏈接一旦被點(diǎn)擊，網(wǎng)站所有 者躭需要為此付費(fèi)。這就出現(xiàn)了捜索引 擎的第三個(gè)定律，即自信心定律，也就 是說(shuō)網(wǎng)站所有者自信自己的網(wǎng)站可以在 搜索結(jié)果中有很好的排名，為此，網(wǎng)站 所有者就應(yīng)當(dāng)支付費(fèi)用，費(fèi)用越高，排 名越靠前，因此排名是由網(wǎng)站所有者對(duì) 自己網(wǎng)站的自信心決定的。換言之，排 名是由網(wǎng)站所有者所支付贄用的多少?zèng)Q 定的。這就是競(jìng)價(jià)排名的由來(lái)。這種盈 利禊式就好比現(xiàn)實(shí)世界中對(duì)地段的拍 賣(mài)。在現(xiàn)實(shí)世界中，地段對(duì)商鋪的盈利 起著至關(guān)重要的作用。在網(wǎng)絡(luò)世界中， 網(wǎng)頁(yè)數(shù)量眾多，但展示捜索結(jié)果的頁(yè)面 大小有限，搜索結(jié)果必須逐條、分頁(yè)顯 示。而網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)的注意力又是有限的， 不可能査看所有的搜索結(jié)果，更多的用 戶(hù)只喜歡看搜索結(jié)果的前幾頁(yè)，甚至前 兒條。因此，在這種情況下，網(wǎng)站越在 搜索結(jié)果中排名靠前，越具有被潛在客 戶(hù)發(fā)現(xiàn)的機(jī)會(huì)。這種排名靠前的位置就 相當(dāng)于現(xiàn)實(shí)世界中繁華的地段&這對(duì)企 業(yè)而言，是絕好的商機(jī)。因此，這種競(jìng) 價(jià)排名服務(wù)受到了眾多企業(yè)的青睞。

在國(guó)內(nèi)，百度最早幵展了競(jìng)價(jià)排 名。百度競(jìng)價(jià)排名具體的運(yùn)作模式就是 參與競(jìng)價(jià)排名的客戶(hù)與百度公司簽訂推 廣合同并預(yù)付推廣費(fèi)后，在百度網(wǎng)站的 競(jìng)價(jià)排名系統(tǒng)中進(jìn)行目行注冊(cè)，即設(shè)S 用戶(hù)名和密碼。用用戶(hù)名和密碼登錄競(jìng) 價(jià)排名系統(tǒng)后，客戶(hù)自行在線填寫(xiě)關(guān)鍵 詞，關(guān)鍵詞所對(duì)應(yīng)的網(wǎng)頁(yè)的網(wǎng)絡(luò)地址、 鏈接標(biāo)題、網(wǎng)頁(yè)摘要，并自行設(shè)定關(guān)鍵 詞競(jìng)價(jià)價(jià)格�？蛻�(hù)填寫(xiě)完畢后，在線提 交后，即設(shè)置成功�？蛻�(hù)一次可設(shè)置很 多關(guān)鍵詞，可隨時(shí)將關(guān)鍵詞上線、下 線。這整個(gè)過(guò)程是一個(gè)自動(dòng)完成的過(guò) 程�？蛻�(hù)并不是將關(guān)鍵詞提交給百度公 司，再由百度公司將關(guān)鍵詞上線。百度 公司在系統(tǒng)中設(shè)置了一個(gè)涉及敏感、反 動(dòng)等關(guān)鍵詞以及馳名商標(biāo)的過(guò)濾庫(kù)，客 戶(hù)設(shè)置關(guān)鍵詞時(shí)，由該過(guò)濾庫(kù)自動(dòng)過(guò) 濾，只要關(guān)鍵詞不厲于過(guò)濾庫(kù)中的詞 匯，就可以設(shè)置成功。當(dāng)捜索結(jié)果僅顯 示在捜索結(jié)果頁(yè)面中時(shí)，百度公司并不 向客戶(hù)收取費(fèi)用，但一旦有人點(diǎn)擊捜索 結(jié)果，，競(jìng)價(jià)排名系統(tǒng)即按照客戶(hù)預(yù)先 設(shè)定的價(jià)格從客戶(hù)預(yù)交的推廣費(fèi)中扣除 相應(yīng)的費(fèi)用。對(duì)于購(gòu)買(mǎi)同一關(guān)鍵詞的客 戶(hù)，誰(shuí)出價(jià)高，誰(shuí)的網(wǎng)站就排在捜索結(jié) 果的前面。這種盈利模式為百度公司帶 來(lái)了豐厚的利潤(rùn)。

從上述搜索引®的相關(guān)性定律、 人氣質(zhì)量定律到自信心定律，可以看 出，競(jìng)價(jià)排名是在參與競(jìng)價(jià)排名的廣大 企業(yè)、提供競(jìng)價(jià)排名服務(wù)的搜索引擎服 務(wù)商等各方商業(yè)利益的共同作用下出現(xiàn) 的。盡管競(jìng)價(jià)排名仍然以捜索引擎技術(shù) 為基礎(chǔ)，但已經(jīng)加入了人為干預(yù)因素， 其捜索a果的排列頓序已經(jīng)體現(xiàn)了搜索 引擎服務(wù)商追求商業(yè)利益的主觀意志。 因此，競(jìng)價(jià)排名不是單純的搜索技術(shù)， 而是技術(shù)和商業(yè)共同作用的產(chǎn)物。 這種 模式下的捜索結(jié)果的客觀中立性、公正 性相比自然捜索模式下就大打折扣了。

二、競(jìng)價(jià)排名服務(wù)的法律性屆

在關(guān)鍵詞侵犯他人商標(biāo)權(quán)、字號(hào) 等權(quán)利時(shí)，捜索引擎服務(wù)商是否構(gòu)成《 權(quán)及承擔(dān)法律貴任�，F(xiàn)行法律并無(wú)明確 的規(guī)范。對(duì)這個(gè)問(wèn)題，一個(gè)思考的路徑 就是分析競(jìng)價(jià)排名眼務(wù)的法律性質(zhì)，考 察是否可將其納入現(xiàn)有的法律規(guī)范進(jìn)行 調(diào)整，從而找到可以直接適用的法律依 據(jù)。

在目前的案件中，當(dāng)事人就競(jìng)價(jià)排 名的法律性質(zhì)主要集中在競(jìng)價(jià)排名是否 厲于 <廣告法》中規(guī)定的廣告。 當(dāng)事人 之所以有該觀點(diǎn)的交鋒，是因?yàn)?lt;廣告 法》規(guī)定了廣告發(fā)布者負(fù)有對(duì)廣告內(nèi)容 的核實(shí)義務(wù)。據(jù)此，原告方的邏輯是， 一旦將競(jìng)價(jià)排名認(rèn)定為廣告，那么捜索 引擎服務(wù)商將成為廣告發(fā)布者，將因此 負(fù)有廣告法規(guī)定的對(duì)廣告內(nèi)容（包括客 戶(hù)選擇的關(guān)鍵詞以及客戶(hù)網(wǎng)站內(nèi)容）的 核實(shí)義務(wù)。這種情況下，原告將很容易 證明搜索引擎服務(wù)商未盡到法定的核實(shí) 義務(wù)，從而很容易為搜索引擎服務(wù)商找 到承擔(dān)侵權(quán)貴任的法律依據(jù)。

從這個(gè)意義上講，判斷競(jìng)價(jià)排名服 務(wù)的法律性質(zhì)顯得尤為重要，甚至有人 認(rèn)為這是一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)對(duì)該問(wèn)題，目 前爭(zhēng)論較大。從司法判決來(lái)看，有判決 明確指出競(jìng)價(jià)排名并非（廣告法〉所規(guī) 范的廣告服務(wù)    ,有判決對(duì)此并未明確表 態(tài)。s從筆者捜集到的資料來(lái)看，有相當(dāng) 多的人認(rèn)為競(jìng)價(jià)排名就是廣告，或者是 變相廣告|41。也有人認(rèn)為競(jìng)價(jià)排名不是廣 告，認(rèn)為廣告的本質(zhì)在于介紹產(chǎn)品和服 務(wù)，但捜索引擎在競(jìng)價(jià)排名服務(wù)中僅是 鏈接客戶(hù)的網(wǎng)站，只有被鏈接的客戶(hù)網(wǎng) 站才可能AJE起到介紹產(chǎn)品的作用'

筆者認(rèn)為，從《廣告法〉規(guī)定的 廣告的定義以及競(jìng)價(jià)排名的商業(yè)作用來(lái) 看，競(jìng)價(jià)排名具有廣告的性質(zhì)。（廣告 法》規(guī)定，廣告是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服 務(wù)提供者承擔(dān)R用，通過(guò)一定媒介和形 式直接或間接介紹自己所推銷(xiāo)的商品或 者所提供的眼務(wù)的商業(yè)廣告。參加競(jìng)價(jià) 排名的客戶(hù)都是通過(guò)在網(wǎng)絡(luò)上尋求其網(wǎng) 站被發(fā)現(xiàn)的潛在機(jī)會(huì)而推銷(xiāo)自己的商品 或服務(wù)的.其目的和作用就是在推銷(xiāo)自 己的商品或服務(wù)。只不過(guò)這種推銷(xiāo)是通 過(guò)網(wǎng)絡(luò)這種媒介.采取對(duì)有限的網(wǎng)頁(yè)位 置進(jìn)行競(jìng)價(jià)排位的方式實(shí)現(xiàn)的。且向捜 索引擎服務(wù)商支付推廣費(fèi)用。這基本上 符合廣告的定義。認(rèn)為莞價(jià)排名服務(wù)不 是廣告的觀點(diǎn)的主要理由是認(rèn)為對(duì)商品 或服務(wù)起到介紹作用的不是競(jìng)價(jià)排名而 是客戶(hù)自己的網(wǎng)站�？蛻�(hù)的網(wǎng)站固然起 到了介紹商品或服務(wù)的作用.但競(jìng)價(jià)排 名幫助客戶(hù)的網(wǎng)站擴(kuò)大了被用戶(hù)發(fā)現(xiàn)的 潛在機(jī)會(huì)，也就等于擴(kuò)大了客戶(hù)的商品 或服務(wù)的宣傳力度。這躭好比電視臺(tái)的 黃金時(shí)段的廣告比其他時(shí)段的廣告或者 街頭張貼的廣告更有利于對(duì)客戶(hù)的商品 或服務(wù)的推銷(xiāo)、宣傳一樣。另外，前已 所述，競(jìng)價(jià)排名是技術(shù)和商業(yè)共同作用 的產(chǎn)物，已經(jīng)不是單純的捜索技術(shù)，因 此不能以技術(shù)為由否定其廣告的商業(yè)作 用。從這個(gè)意義上講，竟價(jià)排名具有廣 告的性質(zhì)，可以將捜索引擎服務(wù)商作為 廣告發(fā)布者。

但關(guān)鍵問(wèn)越是，即使認(rèn)定競(jìng)價(jià)排 名是廣告，能否當(dāng)然的就可以適用《廣 告法> 中對(duì)廣告發(fā)布者責(zé)任的規(guī)定規(guī)范 搜索引擎服務(wù)商提供菀價(jià)排名服務(wù)的行 為，讓搜索引擎服務(wù)商對(duì)關(guān)鍵詞和網(wǎng)貞 承擔(dān)事先審核責(zé)任。筆者認(rèn)為，不宜簡(jiǎn) 單適用，理由如下：1.《廣告法〉是1994 年通過(guò)并于199S年2月1日開(kāi)始實(shí)施的。 在當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景下，網(wǎng)絡(luò)尚未普及， 競(jìng)價(jià)排名更未出現(xiàn)，因此（廣告法>所 規(guī)范的廣告發(fā)布媒介應(yīng)當(dāng)主要是傳統(tǒng)的 媒介，比如報(bào)刊、廣播、電視等。盡管 (廣告法> 中對(duì)廣告內(nèi)容做定義時(shí)使用 的是“一定媒介和形式”，具有一定的 包容性，但競(jìng)價(jià)排名的這種廣告形式是 以搜索引擎技術(shù)為支撐的，具有完全不 同于傳統(tǒng)媒介的技術(shù)特征和經(jīng)營(yíng)模式。 因此，我們?cè)谝?guī)范捜索引擎服務(wù)商提供 的莞價(jià)排名時(shí)，不可不_及捜索引擎技 術(shù)特征和競(jìng)價(jià)排名的經(jīng)營(yíng)樓式。而《廣 告法》對(duì)廣告發(fā)布者貴任的界定顯然沒(méi) 有考慮到這種新生事務(wù)。2.(廣告法> 規(guī)定廣告發(fā)布者負(fù)有對(duì)廣告內(nèi)容的核實(shí) 義務(wù).這種核實(shí)義務(wù)是一種事先審核、 實(shí)體審核。如果廣告內(nèi)容不實(shí)，廣告發(fā) 布者應(yīng)當(dāng)據(jù)此承擔(dān)法律責(zé)任。因此， (廣告法》對(duì)廣告發(fā)布者貴任的界定 是比較嚴(yán)格的。一般情況下，傳統(tǒng)媒 介是可以、也有能力事先審査廣告內(nèi)容 的.因此這種審査義務(wù)是與傳統(tǒng)媒介相 適應(yīng)的。競(jìng)價(jià)排名服務(wù)是依托于捜索技 術(shù)的，客戶(hù)的網(wǎng)頁(yè)是搜索引擎串先從互 聯(lián)網(wǎng)上自動(dòng)捜集的，捜索引擎服務(wù)商不 可能事先對(duì)客戶(hù)的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容進(jìn)行審査C 而且客戶(hù)提交關(guān)鍵詞的方式也是隨時(shí)自 行添加、自行下線的，并不是客戶(hù)事先 將關(guān)鍵詞提交給捜索引擎服務(wù)商，再由 捜索引擎服務(wù)商將關(guān)鍵詞上線。因此， 搜索引擎服務(wù)商也很難做到對(duì)關(guān)鍵詞的 事先審核3盡管競(jìng)價(jià)排名有人工干預(yù)， 但這種干預(yù)只是人為調(diào)整了自然搜索的 排名順序，尚不足以達(dá)到關(guān)注到每個(gè)關(guān) 鍵詞以及毎個(gè)網(wǎng)頁(yè)的程度。因此.在這 種技術(shù)模式下，要求搜索引擎服務(wù)商對(duì) 關(guān)鍵詞和網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容事先審核，是不現(xiàn)實(shí) 的，也與捜索引擎要求的快捷、效豐相 矛盾的�！稄V告法>對(duì)廣告發(fā)布者規(guī)定 的事先審核義務(wù)對(duì)捜索引擎服務(wù)商而言 是一種過(guò)于嚴(yán)格的要求。

因此.從《廣告法> 中難以找出規(guī) 范競(jìng)價(jià)排名服務(wù)的法律依據(jù)。

三、搜索引擎服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任的證 成及其法律基礎(chǔ)

盡管無(wú)法從《廣告法〉中證成捜索 引擎服務(wù)商的侵權(quán)貴任，但不能以此認(rèn) 為捜索引擎服務(wù)商在任何情況下都不構(gòu) 成侵權(quán)�，F(xiàn)行法律框架還是可以規(guī)范捜 索引擎服務(wù)商的。

(一）捜索引擎服務(wù)商只可能構(gòu)成 幫助(S權(quán)，而不構(gòu)成直接侵權(quán)

直接侵權(quán)，就是直接實(shí)施了受各 類(lèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專(zhuān)有權(quán)利控制的行為，又缺 乏“合理使用”等法定的免貴事由，從 而構(gòu)成的侵權(quán)。比如，直接復(fù)制他人享 有著作權(quán)的作品，就K于直接實(shí)施了受 復(fù)制權(quán)控制的復(fù)制行為，從而構(gòu)成對(duì)復(fù) 制權(quán)的直接(S權(quán)。直接優(yōu)權(quán)的成立不需 要考察浸權(quán)人的主觀狀態(tài)   ，只需要著 重考察其行為是否受到了知識(shí)產(chǎn)權(quán)專(zhuān)有 權(quán)利的控制�，F(xiàn)實(shí)生活中，除了直接侵 權(quán)行為外.還存在對(duì)S接f§權(quán)行為的幫 助、引誘等行為。這種行為不是直接實(shí) 施受專(zhuān)有權(quán)控制的行為.而是與a接播 權(quán)行為之間存在某種特定的關(guān)系，行為 人主觀狀態(tài)往往具有可》備性，損害后 果也比較嚴(yán)®。正因?yàn)槿绱?x于某些 公共政®原因或者行為人主觀狀態(tài)的可 *備性.法律也將這些行為規(guī)定為«權(quán) 行為，使行為人與茛接s權(quán)人共同承擔(dān) s權(quán)》任。這種浸權(quán)行為在我a法律中 被稱(chēng)為幫助後權(quán)，這種B權(quán)行為的構(gòu)成 需要有?7為人客觀上實(shí)施了幫助、引誘 S接S權(quán)人實(shí)施直接侵權(quán)行為的行為， 且行為人主觀上具有過(guò)鐠.表現(xiàn)為其明 知戒者應(yīng)當(dāng)知道笪接e權(quán)行為的存在. 還仍然提洪幫助、引誘等，在我國(guó)的法 律.法規(guī)、司法解釋7中均有兩助(SR的 規(guī)定。7

在競(jìng)價(jià)排名中.捜索引轚服務(wù)商提 供的S—個(gè)査洵平臺(tái).該平臺(tái)可自 動(dòng)將關(guān)«詞與客戶(hù)網(wǎng)站進(jìn)行關(guān)聯(lián)設(shè)a, 并保證出價(jià)«的客戶(hù)的網(wǎng)站鏈接結(jié)果排 列在前面3搜索引笮服務(wù)商并不代替客 戶(hù)挑選關(guān)鍵詞，也不代玆客戶(hù)將關(guān)鍵閡 上線。挑選關(guān)《悶、將關(guān)鍵詞上線的均 是客戶(hù)自己。因此，在關(guān)鍵詞侵權(quán)時(shí). 寅接實(shí)施«權(quán)行為的是客戶(hù)自己.而不 e捜索引罕服務(wù)商。搜索引擎服務(wù)商的 行為并不受商標(biāo)權(quán)、企業(yè)名稱(chēng)抆的控 制，因此，捜索引笮服務(wù)商的行為不會(huì) 構(gòu)成直接SR。

從客觀行為上來(lái)矜，如果沒(méi)有搜索 引葷服務(wù)商提供的競(jìng)價(jià)排名服務(wù).客戶(hù) 不可能選抒《權(quán)的關(guān)鍵詞。捜*引笮服 務(wù)商正s通過(guò)其提供的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)及捜索 技術(shù).客觀t枏助了實(shí)施H接浸權(quán)的客 戶(hù)達(dá)到了SR的目的.因此搜索引擎服 務(wù)商*觀上存在幫助行為。該幫助行為 S否構(gòu)成幫助浸權(quán).在主觀上還発要判 斷捜索引擎銀務(wù)商是否具有主觀過(guò)錯(cuò)， 這是關(guān)鍵的.也是a雜的。過(guò)錯(cuò)是一種 主觀狀態(tài)，除行為人外，他入很難得 知，因此判斷過(guò)銪往往根據(jù)一些客觀的 事實(shí)推定行為人具有過(guò)錯(cuò)，比如違反了 法律規(guī)定、未盡到法定義務(wù)等，這也就 是過(guò)錯(cuò)的客觀化問(wèn)超9但是，目前我國(guó) 法律中并未對(duì)競(jìng)價(jià)排名做出規(guī)范，也未 規(guī)定捜*引轚服務(wù)商在提供競(jìng)價(jià)排名服 務(wù)時(shí)需要盡玥何種義務(wù)。且《廣告法》 也不宜作為捜*引擎服務(wù)商對(duì)關(guān)鍵詞負(fù) 有事先審核義務(wù)的依據(jù)。這無(wú)疑為我們 確定搜索引擎服務(wù)商的主觀過(guò)錨帶來(lái)了 一定的困難。

(二）確定捜索引轚服務(wù)商主觀過(guò) 鐠的法理ft礎(chǔ)一民法中注意義務(wù)的一 般原理

民事主體從事民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵®誠(chéng) 實(shí)信用原則，盡到與其自身經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、 行為方式相適應(yīng)一般理性人的注意義 務(wù)。這是民法中it意義務(wù)的*本理論。

競(jìng)價(jià)排名是技術(shù)和商業(yè)共同作用的 產(chǎn)物.不能完全等同干自然搜*。在自 然搜索眼務(wù)中.搜索引笮服務(wù)商數(shù)據(jù)$ 中存儲(chǔ)的網(wǎng)頁(yè)是軟件自行抓取的，不需 要也無(wú)法事先審核被抓取的網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng) 者的倌息9但競(jìng)價(jià)排名服務(wù)中.搜索引 犖服務(wù)商a要向社會(huì)公眾推介參與競(jìng)價(jià) 排名客戶(hù)的網(wǎng)站的.故搜索引轚服務(wù)商 對(duì)參與競(jìng)價(jià)排名的客戶(hù)的營(yíng)業(yè)資質(zhì).行 業(yè)準(zhǔn)入資®、域名備案信息等吱當(dāng)進(jìn)行 審核。這&內(nèi)容在簽訂合同時(shí)是能夠?qū)?核的。這是從競(jìng)價(jià)排名所具有的商業(yè)* 性上得出的結(jié)論，

從競(jìng)價(jià)排名的技術(shù)樓式上來(lái)看. 搜索引擎股務(wù)商對(duì)客戶(hù)提交的關(guān)鍵詞事 先并不知曉.要求其時(shí)刻覽控客戶(hù)提交 的關(guān)鍵詞是不現(xiàn)實(shí)的.也無(wú)法做到。因 此，從技術(shù)樓式上講.搜索引擎服務(wù)商 對(duì)關(guān)鍵詞并不具有監(jiān)控義務(wù)、審先審核 義務(wù)。但這不等于說(shuō)拽索引擎服務(wù)商對(duì) 客戶(hù)選擇何種關(guān)鍵詞不負(fù)有任何義務(wù)。 從誠(chéng)實(shí)倌用原則來(lái)汫，如果搜索引擎服 務(wù)商已經(jīng)明知或者有事實(shí)表明其應(yīng)當(dāng)知 道客戶(hù)選擇的關(guān)鍵詞涉嫌®權(quán)時(shí)，捜索 引擎服務(wù)商應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取措施，否則不 能認(rèn)為盡到了一般理性人的注意義務(wù)。 因此，盡管不能拾搜索引擎服務(wù)商強(qiáng)加 對(duì)關(guān)的事先審核或益控義務(wù)，但拽 *引擎服務(wù)商S當(dāng)對(duì)關(guān)鍵詞是否侵權(quán)盡 到一般理性人注意義務(wù)，即當(dāng)其明知或 者應(yīng)知關(guān)鍵詞浸權(quán)時(shí)，還仍然提供該關(guān) 鍵詞的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)，則可以認(rèn)定其具 有過(guò)錨。

(三〉從法律解釋方法的角度確定 搜索引眾服務(wù)商的主觀過(guò)錯(cuò)一類(lèi)推適 用 < 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例 > 第23條 規(guī)定

(倍息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例 > 第23 條規(guī)定.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知 所鏈接的作品笏侵抆的.不能免除(5抆 貴任。該條規(guī)定4針對(duì)著作R的，而不 是規(guī)范競(jìng)價(jià)排名中關(guān)鍵詞®犯商標(biāo)抆或 者企業(yè)名稱(chēng)權(quán)的.因此在競(jìng)價(jià)排名案件 中不能直接適用該條規(guī)定。但是，在捜 索引擎服務(wù)商所捜索、鏈接的作品》抆 的情況下.與競(jìng)價(jià)排名關(guān)鍵詞a犯商標(biāo) 權(quán)或企業(yè)名稱(chēng)K的情況下，對(duì)捜索引擎 服務(wù)商而宮.其使用的均是搜索鏈接技 術(shù).這個(gè)事實(shí)*礎(chǔ)是一致的.不同的僅 為«犯的知識(shí)產(chǎn)權(quán)類(lèi)型，因此{(lán)倍息網(wǎng) 絡(luò)傳播抆保護(hù)條例》的上述規(guī)定是可以 類(lèi)推適用到關(guān)鍵詞»抆案件中的。從這 個(gè)角度.也可以得出《索引擎服務(wù)商對(duì) 于客戶(hù)提供的關(guān)鍵詞負(fù)有一般理性人的 注意義務(wù)，在其明知或者應(yīng)知關(guān)鍵詞e 權(quán)而仍然提供競(jìng)價(jià)排名服務(wù)的.構(gòu)成幫 助®抆。

(四）明知、應(yīng)知關(guān)鍵詞S權(quán)的判 斷

如何判斷明知或應(yīng)知是一個(gè)復(fù)雜 的問(wèn)®.結(jié)果可能會(huì)仁者見(jiàn)仁•智者見(jiàn) 智。一般情況下，如果捜索引夢(mèng)服務(wù)商 接到通知后仍不將關(guān)鍵詞下線，可以 認(rèn)定為明知。但通知不是判斷捜索引擎 «務(wù)商過(guò)錯(cuò)的唯一述徑3在“強(qiáng)烈懷疑 存在®權(quán)行為的情況下，故意不進(jìn)行調(diào) 2”也可以認(rèn)定為構(gòu)成應(yīng)知另外，在 關(guān)a詞是他人知名度很高的商標(biāo)、馳名 商標(biāo)或者知名度極高的字號(hào)時(shí).也可能 被認(rèn)定為構(gòu)成了應(yīng)知。如果侵權(quán)事實(shí)已 經(jīng)像一面鮮亮的紅旗那樣在捜索引擎職 務(wù)商面前公開(kāi)供揚(yáng).搜索引擎服務(wù)商就 不能對(duì)眼前的»權(quán)事實(shí)視而不見(jiàn)。這躭 是在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域判斷應(yīng)知而發(fā)展出 來(lái)的紅旗原則。該原則同洋可以適用到 關(guān)«詞《權(quán)案件中對(duì)捜索引擎服務(wù)商明 知或應(yīng)知的判新。

四、結(jié)論

競(jìng)價(jià)排名是技術(shù)和商業(yè)共同作用 的產(chǎn)物.具有技術(shù)和商業(yè)雙*屬性。從 商業(yè)屬性上看，競(jìng)價(jià)排名具有廣告的性 質(zhì).從技術(shù)*性上看.仍然屬f捜索技術(shù)�；≥竷r(jià)排名的技術(shù)橫式. <廣告法》對(duì)干廣告發(fā)布者的規(guī)定不宜 作為捜索引擎*務(wù)商對(duì)關(guān)鍵詞進(jìn)行主動(dòng) 宙査和監(jiān)控的根據(jù)伹捜索引擎服務(wù)商 砬當(dāng)盡到一般理性人的合理注意義務(wù).

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  本文關(guān)鍵詞：搜索引擎服務(wù)商提供關(guān)鍵詞競(jìng)價(jià)排名服務(wù)的侵權(quán)責(zé)任及法律基礎(chǔ)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。