本文關(guān)鍵詞：搜索引擎服務(wù)商提供關(guān)鍵詞競價排名服務(wù)的侵權(quán)責任及法律基礎(chǔ)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

競價排名具有技術(shù)和商業(yè)雙重屬性，既屬于搜索引擎技術(shù)范疇，又具有廣告的性質(zhì)。不能依據(jù)《廣告法》 讓搜索引擎服務(wù)商對關(guān)鍵詞進行主動審查和監(jiān)控。搜索引擎服務(wù)商應當盡到一般理性人的合理注意義務(wù)，在知道 或者應當知道客戶提供的關(guān)鍵詞侵犯他人權(quán)利而仍不及時采取措施時，構(gòu)成幫助侵權(quán)，不能免除侵權(quán)責任。

近兩年搜索引擎服務(wù)商因為提供關(guān) 鍵詞競價排名服務(wù)被訴侵權(quán)的案件不斷 出現(xiàn)。'競價排名服務(wù)的法律性質(zhì)如何界 定;搜索引擎服務(wù)商在提供競價排名服務(wù) 時應盡到何種貴如果關(guān)鍵詞構(gòu)成對他 人商標權(quán)、字號等權(quán)利的侵犯.搜索引 擎服務(wù)商是否應當承擔侵權(quán)貴任、法律 基礎(chǔ)何在。本文嘗試對上述問題做一探 討C

一、搜索技術(shù)與競價排名

e價排名是由搜索引擎服務(wù)商基 干捜索引擎技術(shù)而提供的一種互眹網(wǎng)服 務(wù)。

搜索引擎是一種在互聯(lián)網(wǎng)上進行 信息定位的技術(shù)，它大大方便了網(wǎng)絡(luò)用 戶在互聯(lián)網(wǎng)上檢索信息。搜索引擎有三 種服務(wù)方式，即目錄式搜索引擎、全文 捜索引牮和元搜索引擎3目前使用較多 的是全文搜索引擎。全文搜索引擎是針 對萬維網(wǎng)所有網(wǎng)頁進行全文檢索的搜索 引擎，由下載系統(tǒng)以某種策略自動地在 萬維網(wǎng)上搜集和發(fā)現(xiàn)信息，由索引系統(tǒng) 為搜集到的信息建立索引，由査洵系統(tǒng) 根據(jù)用戶的査詢輸人檢索索引庫，并將 査洵結(jié)果返回給用戶.具有信息量大、 更新及時.無需人工干預的優(yōu)點" 。由 于搜索引擎面對的只是用戶輸入的關(guān)鍵 詞，而不同用戶輸人相同關(guān)鍵詞日、丨所關(guān) 心的信息是不同的，但搜索引笮卻不知 道用戶的需求，因此捜索引擎既要爭取 不漏掉任何相關(guān)信息，還要爭取將那些 “最可能被關(guān)心”的信息排在列表的前 面，這也是:對捜索引擎的根本要求|21。為 保證“最可能被關(guān)心”的信息排列在査 洵結(jié)果列表前面，捜索引擎一般都遵循 著相關(guān)性定律和人氣質(zhì)量定律。相關(guān)性 定律主要是基于網(wǎng)頁上的詞頻統(tǒng)計網(wǎng)頁 的相關(guān)性高低，當用戶輸入關(guān)鍵詞時， 搜索引擎去捜尋那些關(guān)鍵詞出現(xiàn)頻率較 高的、位費較重要的網(wǎng)頁.再綜合一些 對檢索詞本身常用程度的加權(quán)，最后對 搜索結(jié)果作出排序。人氣插量定律，即 搜索結(jié)果的相關(guān)性排序，不完全依賴于 詞頻統(tǒng)計，而是更多地儂賴于超鏈分 析。被鏈接次數(shù)多的網(wǎng)頁被認為是質(zhì) s高、人氣旺的網(wǎng)頁.被鏈接的次數(shù)越 多的網(wǎng)頁就越有可能被排列在搜索結(jié)果 的前列。從上述捜索引犖的工作原理、 搜索引擎的目的以及遵循的定律，可以 看出，捜索引擎純粹是一種信息定位技 術(shù)，其捜索結(jié)果具有非人工干預性、客 觀中立性、公正性，符合技術(shù)中立標 準。在捜索過程中沒有強加搜索引擎服 務(wù)商的主觀意志和動機。這也就是我們 通常稱謂的自然搜索。

捜索引擎服務(wù)商作為商業(yè)公司， 不可避免的要追逐經(jīng)濟利益。1998年底 Overture公司開始采取一種新的盈利模 式，即向網(wǎng)站所有者拍賣他們網(wǎng)站在

GoTo捜索結(jié)果中的排名，付費多者， 其網(wǎng)站就可在捜索結(jié)果中排在前面。網(wǎng) 站的鏈接僅在捜索結(jié)果中出現(xiàn)不需要付 費，但網(wǎng)站鏈接一旦被點擊，網(wǎng)站所有 者躭需要為此付費。這就出現(xiàn)了捜索引 擎的第三個定律，即自信心定律，也就 是說網(wǎng)站所有者自信自己的網(wǎng)站可以在 搜索結(jié)果中有很好的排名，為此，網(wǎng)站 所有者就應當支付費用，費用越高，排 名越靠前，因此排名是由網(wǎng)站所有者對 自己網(wǎng)站的自信心決定的。換言之，排 名是由網(wǎng)站所有者所支付贄用的多少決 定的。這就是競價排名的由來。這種盈 利禊式就好比現(xiàn)實世界中對地段的拍 賣。在現(xiàn)實世界中，地段對商鋪的盈利 起著至關(guān)重要的作用。在網(wǎng)絡(luò)世界中， 網(wǎng)頁數(shù)量眾多，但展示捜索結(jié)果的頁面 大小有限，搜索結(jié)果必須逐條、分頁顯 示。而網(wǎng)絡(luò)用戶的注意力又是有限的， 不可能査看所有的搜索結(jié)果，更多的用 戶只喜歡看搜索結(jié)果的前幾頁，甚至前 兒條。因此，在這種情況下，網(wǎng)站越在 搜索結(jié)果中排名靠前，越具有被潛在客 戶發(fā)現(xiàn)的機會。這種排名靠前的位置就 相當于現(xiàn)實世界中繁華的地段&這對企 業(yè)而言，是絕好的商機。因此，這種競 價排名服務(wù)受到了眾多企業(yè)的青睞。

在國內(nèi)，百度最早幵展了競價排 名。百度競價排名具體的運作模式就是 參與競價排名的客戶與百度公司簽訂推 廣合同并預付推廣費后，在百度網(wǎng)站的 競價排名系統(tǒng)中進行目行注冊，即設(shè)S 用戶名和密碼。用用戶名和密碼登錄競 價排名系統(tǒng)后，客戶自行在線填寫關(guān)鍵 詞，關(guān)鍵詞所對應的網(wǎng)頁的網(wǎng)絡(luò)地址、 鏈接標題、網(wǎng)頁摘要，并自行設(shè)定關(guān)鍵 詞競價價格�？蛻籼顚懲戤吅�，在線提 交后，即設(shè)置成功�？蛻粢淮慰稍O(shè)置很 多關(guān)鍵詞，可隨時將關(guān)鍵詞上線、下 線。這整個過程是一個自動完成的過 程。客戶并不是將關(guān)鍵詞提交給百度公 司，再由百度公司將關(guān)鍵詞上線。百度 公司在系統(tǒng)中設(shè)置了一個涉及敏感、反 動等關(guān)鍵詞以及馳名商標的過濾庫，客 戶設(shè)置關(guān)鍵詞時，由該過濾庫自動過 濾，只要關(guān)鍵詞不厲于過濾庫中的詞 匯，就可以設(shè)置成功。當捜索結(jié)果僅顯 示在捜索結(jié)果頁面中時，百度公司并不 向客戶收取費用，但一旦有人點擊捜索 結(jié)果，，競價排名系統(tǒng)即按照客戶預先 設(shè)定的價格從客戶預交的推廣費中扣除 相應的費用。對于購買同一關(guān)鍵詞的客 戶，誰出價高，誰的網(wǎng)站就排在捜索結(jié) 果的前面。這種盈利模式為百度公司帶 來了豐厚的利潤。

從上述搜索引®的相關(guān)性定律、 人氣質(zhì)量定律到自信心定律，可以看 出，競價排名是在參與競價排名的廣大 企業(yè)、提供競價排名服務(wù)的搜索引擎服 務(wù)商等各方商業(yè)利益的共同作用下出現(xiàn) 的。盡管競價排名仍然以捜索引擎技術(shù) 為基礎(chǔ)，但已經(jīng)加入了人為干預因素， 其捜索a果的排列頓序已經(jīng)體現(xiàn)了搜索 引擎服務(wù)商追求商業(yè)利益的主觀意志。 因此，競價排名不是單純的搜索技術(shù)， 而是技術(shù)和商業(yè)共同作用的產(chǎn)物。 這種 模式下的捜索結(jié)果的客觀中立性、公正 性相比自然捜索模式下就大打折扣了。

二、競價排名服務(wù)的法律性屆

在關(guān)鍵詞侵犯他人商標權(quán)、字號 等權(quán)利時，捜索引擎服務(wù)商是否構(gòu)成《 權(quán)及承擔法律貴任�，F(xiàn)行法律并無明確 的規(guī)范。對這個問題，一個思考的路徑 就是分析競價排名眼務(wù)的法律性質(zhì)，考 察是否可將其納入現(xiàn)有的法律規(guī)范進行 調(diào)整，從而找到可以直接適用的法律依 據(jù)。

在目前的案件中，當事人就競價排 名的法律性質(zhì)主要集中在競價排名是否 厲于 <廣告法》中規(guī)定的廣告。 當事人 之所以有該觀點的交鋒，是因為<廣告 法》規(guī)定了廣告發(fā)布者負有對廣告內(nèi)容 的核實義務(wù)。據(jù)此，原告方的邏輯是， 一旦將競價排名認定為廣告，那么捜索 引擎服務(wù)商將成為廣告發(fā)布者，將因此 負有廣告法規(guī)定的對廣告內(nèi)容（包括客 戶選擇的關(guān)鍵詞以及客戶網(wǎng)站內(nèi)容）的 核實義務(wù)。這種情況下，原告將很容易 證明搜索引擎服務(wù)商未盡到法定的核實 義務(wù)，從而很容易為搜索引擎服務(wù)商找 到承擔侵權(quán)貴任的法律依據(jù)。

從這個意義上講，判斷競價排名服 務(wù)的法律性質(zhì)顯得尤為重要，甚至有人 認為這是一個關(guān)鍵問對該問題，目 前爭論較大。從司法判決來看，有判決 明確指出競價排名并非（廣告法〉所規(guī) 范的廣告服務(wù)    ,有判決對此并未明確表 態(tài)。s從筆者捜集到的資料來看，有相當 多的人認為競價排名就是廣告，或者是 變相廣告|41。也有人認為競價排名不是廣 告，認為廣告的本質(zhì)在于介紹產(chǎn)品和服 務(wù)，但捜索引擎在競價排名服務(wù)中僅是 鏈接客戶的網(wǎng)站，只有被鏈接的客戶網(wǎng) 站才可能AJE起到介紹產(chǎn)品的作用'

筆者認為，從《廣告法〉規(guī)定的 廣告的定義以及競價排名的商業(yè)作用來 看，競價排名具有廣告的性質(zhì)。（廣告 法》規(guī)定，廣告是指商品經(jīng)營者或者服 務(wù)提供者承擔R用，通過一定媒介和形 式直接或間接介紹自己所推銷的商品或 者所提供的眼務(wù)的商業(yè)廣告。參加競價 排名的客戶都是通過在網(wǎng)絡(luò)上尋求其網(wǎng) 站被發(fā)現(xiàn)的潛在機會而推銷自己的商品 或服務(wù)的.其目的和作用就是在推銷自 己的商品或服務(wù)。只不過這種推銷是通 過網(wǎng)絡(luò)這種媒介.采取對有限的網(wǎng)頁位 置進行競價排位的方式實現(xiàn)的。且向捜 索引擎服務(wù)商支付推廣費用。這基本上 符合廣告的定義。認為莞價排名服務(wù)不 是廣告的觀點的主要理由是認為對商品 或服務(wù)起到介紹作用的不是競價排名而 是客戶自己的網(wǎng)站�？蛻舻木W(wǎng)站固然起 到了介紹商品或服務(wù)的作用.但競價排 名幫助客戶的網(wǎng)站擴大了被用戶發(fā)現(xiàn)的 潛在機會，也就等于擴大了客戶的商品 或服務(wù)的宣傳力度。這躭好比電視臺的 黃金時段的廣告比其他時段的廣告或者 街頭張貼的廣告更有利于對客戶的商品 或服務(wù)的推銷、宣傳一樣。另外，前已 所述，競價排名是技術(shù)和商業(yè)共同作用 的產(chǎn)物，已經(jīng)不是單純的捜索技術(shù)，因 此不能以技術(shù)為由否定其廣告的商業(yè)作 用。從這個意義上講，竟價排名具有廣 告的性質(zhì)，可以將捜索引擎服務(wù)商作為 廣告發(fā)布者。

但關(guān)鍵問越是，即使認定競價排 名是廣告，能否當然的就可以適用《廣 告法> 中對廣告發(fā)布者責任的規(guī)定規(guī)范 搜索引擎服務(wù)商提供菀價排名服務(wù)的行 為，讓搜索引擎服務(wù)商對關(guān)鍵詞和網(wǎng)貞 承擔事先審核責任。筆者認為，不宜簡 單適用，理由如下：1.《廣告法〉是1994 年通過并于199S年2月1日開始實施的。 在當時的社會背景下，網(wǎng)絡(luò)尚未普及， 競價排名更未出現(xiàn)，因此（廣告法>所 規(guī)范的廣告發(fā)布媒介應當主要是傳統(tǒng)的 媒介，比如報刊、廣播、電視等。盡管 (廣告法> 中對廣告內(nèi)容做定義時使用 的是“一定媒介和形式”，具有一定的 包容性，但競價排名的這種廣告形式是 以搜索引擎技術(shù)為支撐的，具有完全不 同于傳統(tǒng)媒介的技術(shù)特征和經(jīng)營模式。 因此，我們在規(guī)范捜索引擎服務(wù)商提供 的莞價排名時，不可不_及捜索引擎技 術(shù)特征和競價排名的經(jīng)營樓式。而《廣 告法》對廣告發(fā)布者貴任的界定顯然沒 有考慮到這種新生事務(wù)。2.(廣告法> 規(guī)定廣告發(fā)布者負有對廣告內(nèi)容的核實 義務(wù).這種核實義務(wù)是一種事先審核、 實體審核。如果廣告內(nèi)容不實，廣告發(fā) 布者應當據(jù)此承擔法律責任。因此， (廣告法》對廣告發(fā)布者貴任的界定 是比較嚴格的。一般情況下，傳統(tǒng)媒 介是可以、也有能力事先審査廣告內(nèi)容 的.因此這種審査義務(wù)是與傳統(tǒng)媒介相 適應的。競價排名服務(wù)是依托于捜索技 術(shù)的，客戶的網(wǎng)頁是搜索引擎串先從互 聯(lián)網(wǎng)上自動捜集的，捜索引擎服務(wù)商不 可能事先對客戶的網(wǎng)頁內(nèi)容進行審査C 而且客戶提交關(guān)鍵詞的方式也是隨時自 行添加、自行下線的，并不是客戶事先 將關(guān)鍵詞提交給捜索引擎服務(wù)商，再由 捜索引擎服務(wù)商將關(guān)鍵詞上線。因此， 搜索引擎服務(wù)商也很難做到對關(guān)鍵詞的 事先審核3盡管競價排名有人工干預， 但這種干預只是人為調(diào)整了自然搜索的 排名順序，尚不足以達到關(guān)注到每個關(guān) 鍵詞以及毎個網(wǎng)頁的程度。因此.在這 種技術(shù)模式下，要求搜索引擎服務(wù)商對 關(guān)鍵詞和網(wǎng)頁內(nèi)容事先審核，是不現(xiàn)實 的，也與捜索引擎要求的快捷、效豐相 矛盾的。《廣告法>對廣告發(fā)布者規(guī)定 的事先審核義務(wù)對捜索引擎服務(wù)商而言 是一種過于嚴格的要求。

因此.從《廣告法> 中難以找出規(guī) 范競價排名服務(wù)的法律依據(jù)。

三、搜索引擎服務(wù)商侵權(quán)責任的證 成及其法律基礎(chǔ)

盡管無法從《廣告法〉中證成捜索 引擎服務(wù)商的侵權(quán)貴任，但不能以此認 為捜索引擎服務(wù)商在任何情況下都不構(gòu) 成侵權(quán)�，F(xiàn)行法律框架還是可以規(guī)范捜 索引擎服務(wù)商的。

(一）捜索引擎服務(wù)商只可能構(gòu)成 幫助(S權(quán)，而不構(gòu)成直接侵權(quán)

直接侵權(quán)，就是直接實施了受各 類知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)利控制的行為，又缺 乏“合理使用”等法定的免貴事由，從 而構(gòu)成的侵權(quán)。比如，直接復制他人享 有著作權(quán)的作品，就K于直接實施了受 復制權(quán)控制的復制行為，從而構(gòu)成對復 制權(quán)的直接(S權(quán)。直接優(yōu)權(quán)的成立不需 要考察浸權(quán)人的主觀狀態(tài)   ，只需要著 重考察其行為是否受到了知識產(chǎn)權(quán)專有 權(quán)利的控制�，F(xiàn)實生活中，除了直接侵 權(quán)行為外.還存在對S接f§權(quán)行為的幫 助、引誘等行為。這種行為不是直接實 施受專有權(quán)控制的行為.而是與a接播 權(quán)行為之間存在某種特定的關(guān)系，行為 人主觀狀態(tài)往往具有可》備性，損害后 果也比較嚴®。正因為如此.x于某些 公共政®原因或者行為人主觀狀態(tài)的可 *備性.法律也將這些行為規(guī)定為«權(quán) 行為，使行為人與茛接s權(quán)人共同承擔 s權(quán)》任。這種浸權(quán)行為在我a法律中 被稱為幫助後權(quán)，這種B權(quán)行為的構(gòu)成 需要有?7為人客觀上實施了幫助、引誘 S接S權(quán)人實施直接侵權(quán)行為的行為， 且行為人主觀上具有過鐠.表現(xiàn)為其明 知戒者應當知道笪接e權(quán)行為的存在. 還仍然提洪幫助、引誘等，在我國的法 律.法規(guī)、司法解釋7中均有兩助(SR的 規(guī)定。7

在競價排名中.捜索引轚服務(wù)商提 供的S—個査洵平臺.該平臺可自 動將關(guān)«詞與客戶網(wǎng)站進行關(guān)聯(lián)設(shè)a, 并保證出價«的客戶的網(wǎng)站鏈接結(jié)果排 列在前面3搜索引笮服務(wù)商并不代替客 戶挑選關(guān)鍵詞，也不代玆客戶將關(guān)鍵閡 上線。挑選關(guān)《悶、將關(guān)鍵詞上線的均 是客戶自己。因此，在關(guān)鍵詞侵權(quán)時. 寅接實施«權(quán)行為的是客戶自己.而不 e捜索引罕服務(wù)商。搜索引擎服務(wù)商的 行為并不受商標權(quán)、企業(yè)名稱抆的控 制，因此，捜索引笮服務(wù)商的行為不會 構(gòu)成直接SR。

從客觀行為上來矜，如果沒有搜索 引葷服務(wù)商提供的競價排名服務(wù).客戶 不可能選抒《權(quán)的關(guān)鍵詞。捜*引笮服 務(wù)商正s通過其提供的網(wǎng)絡(luò)平臺及捜索 技術(shù).客觀t枏助了實施H接浸權(quán)的客 戶達到了SR的目的.因此搜索引擎服 務(wù)商*觀上存在幫助行為。該幫助行為 S否構(gòu)成幫助浸權(quán).在主觀上還発要判 斷捜索引擎銀務(wù)商是否具有主觀過錯， 這是關(guān)鍵的.也是a雜的。過錯是一種 主觀狀態(tài)，除行為人外，他入很難得 知，因此判斷過銪往往根據(jù)一些客觀的 事實推定行為人具有過錯，比如違反了 法律規(guī)定、未盡到法定義務(wù)等，這也就 是過錯的客觀化問超9但是，目前我國 法律中并未對競價排名做出規(guī)范，也未 規(guī)定捜*引轚服務(wù)商在提供競價排名服 務(wù)時需要盡玥何種義務(wù)。且《廣告法》 也不宜作為捜*引擎服務(wù)商對關(guān)鍵詞負 有事先審核義務(wù)的依據(jù)。這無疑為我們 確定搜索引擎服務(wù)商的主觀過錨帶來了 一定的困難。

(二）確定捜索引轚服務(wù)商主觀過 鐠的法理ft礎(chǔ)一民法中注意義務(wù)的一 般原理

民事主體從事民事活動應當遵®誠 實信用原則，盡到與其自身經(jīng)營活動、 行為方式相適應一般理性人的注意義 務(wù)。這是民法中it意義務(wù)的*本理論。

競價排名是技術(shù)和商業(yè)共同作用的 產(chǎn)物.不能完全等同干自然搜*。在自 然搜索眼務(wù)中.搜索引笮服務(wù)商數(shù)據(jù)$ 中存儲的網(wǎng)頁是軟件自行抓取的，不需 要也無法事先審核被抓取的網(wǎng)站的經(jīng)營 者的倌息9但競價排名服務(wù)中.搜索引 犖服務(wù)商a要向社會公眾推介參與競價 排名客戶的網(wǎng)站的.故搜索引轚服務(wù)商 對參與競價排名的客戶的營業(yè)資質(zhì).行 業(yè)準入資®、域名備案信息等吱當進行 審核。這&內(nèi)容在簽訂合同時是能夠?qū)?核的。這是從競價排名所具有的商業(yè)* 性上得出的結(jié)論，

從競價排名的技術(shù)樓式上來看. 搜索引擎股務(wù)商對客戶提交的關(guān)鍵詞事 先并不知曉.要求其時刻覽控客戶提交 的關(guān)鍵詞是不現(xiàn)實的.也無法做到。因 此，從技術(shù)樓式上講.搜索引擎服務(wù)商 對關(guān)鍵詞并不具有監(jiān)控義務(wù)、審先審核 義務(wù)。但這不等于說拽索引擎服務(wù)商對 客戶選擇何種關(guān)鍵詞不負有任何義務(wù)。 從誠實倌用原則來汫，如果搜索引擎服 務(wù)商已經(jīng)明知或者有事實表明其應當知 道客戶選擇的關(guān)鍵詞涉嫌®權(quán)時，捜索 引擎服務(wù)商應當及時采取措施，否則不 能認為盡到了一般理性人的注意義務(wù)。 因此，盡管不能拾搜索引擎服務(wù)商強加 對關(guān)的事先審核或益控義務(wù)，但拽 *引擎服務(wù)商S當對關(guān)鍵詞是否侵權(quán)盡 到一般理性人注意義務(wù)，即當其明知或 者應知關(guān)鍵詞浸權(quán)時，還仍然提供該關(guān) 鍵詞的競價排名服務(wù)，則可以認定其具 有過錨。

(三〉從法律解釋方法的角度確定 搜索引眾服務(wù)商的主觀過錯一類推適 用 < 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例 > 第23條 規(guī)定

(倍息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例 > 第23 條規(guī)定.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應知 所鏈接的作品笏侵抆的.不能免除(5抆 貴任。該條規(guī)定4針對著作R的，而不 是規(guī)范競價排名中關(guān)鍵詞®犯商標抆或 者企業(yè)名稱權(quán)的.因此在競價排名案件 中不能直接適用該條規(guī)定。但是，在捜 索引擎服務(wù)商所捜索、鏈接的作品》抆 的情況下.與競價排名關(guān)鍵詞a犯商標 權(quán)或企業(yè)名稱K的情況下，對捜索引擎 服務(wù)商而宮.其使用的均是搜索鏈接技 術(shù).這個事實*礎(chǔ)是一致的.不同的僅 為«犯的知識產(chǎn)權(quán)類型，因此{倍息網(wǎng) 絡(luò)傳播抆保護條例》的上述規(guī)定是可以 類推適用到關(guān)鍵詞»抆案件中的。從這 個角度.也可以得出《索引擎服務(wù)商對 于客戶提供的關(guān)鍵詞負有一般理性人的 注意義務(wù)，在其明知或者應知關(guān)鍵詞e 權(quán)而仍然提供競價排名服務(wù)的.構(gòu)成幫 助®抆。

(四）明知、應知關(guān)鍵詞S權(quán)的判 斷

如何判斷明知或應知是一個復雜 的問®.結(jié)果可能會仁者見仁•智者見 智。一般情況下，如果捜索引夢服務(wù)商 接到通知后仍不將關(guān)鍵詞下線，可以 認定為明知。但通知不是判斷捜索引擎 «務(wù)商過錯的唯一述徑3在“強烈懷疑 存在®權(quán)行為的情況下，故意不進行調(diào) 2”也可以認定為構(gòu)成應知另外，在 關(guān)a詞是他人知名度很高的商標、馳名 商標或者知名度極高的字號時.也可能 被認定為構(gòu)成了應知。如果侵權(quán)事實已 經(jīng)像一面鮮亮的紅旗那樣在捜索引擎職 務(wù)商面前公開供揚.搜索引擎服務(wù)商就 不能對眼前的»權(quán)事實視而不見。這躭 是在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域判斷應知而發(fā)展出 來的紅旗原則。該原則同洋可以適用到 關(guān)«詞《權(quán)案件中對捜索引擎服務(wù)商明 知或應知的判新。

四、結(jié)論

競價排名是技術(shù)和商業(yè)共同作用 的產(chǎn)物.具有技術(shù)和商業(yè)雙*屬性。從 商業(yè)屬性上看，競價排名具有廣告的性 質(zhì).從技術(shù)*性上看.仍然屬f捜索技術(shù)。基丁莞價排名的技術(shù)橫式. <廣告法》對干廣告發(fā)布者的規(guī)定不宜 作為捜索引擎*務(wù)商對關(guān)鍵詞進行主動 宙査和監(jiān)控的根據(jù)伹捜索引擎服務(wù)商 砬當盡到一般理性人的合理注意義務(wù).

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