本文關(guān)鍵詞：“同類產(chǎn)品”判定中的文化因素考量與中國(guó)文化貿(mào)易發(fā)展，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.081081     “同類產(chǎn)品”判定中的文化因素考量與中國(guó)文化貿(mào)易發(fā)展

石靜霞

【摘要】在 WTO 法框架下，進(jìn)口產(chǎn)品享受國(guó)民待遇的前提之一是與相關(guān)國(guó)產(chǎn)品的同類性。本文分析了 GATT 第 3 條有關(guān)同類產(chǎn)品的法理以及涉及文化產(chǎn)品的兩個(gè)案例( “加拿大期刊案”和“中國(guó)出版物和視聽(tīng)產(chǎn)品案”) ，指出專家組和上訴機(jī)構(gòu)在判定產(chǎn)品同類性方面忽視了對(duì)文化因素的考量，以及中國(guó)在“出版物和視聽(tīng)產(chǎn)品案”中的同類性問(wèn)題上抗辯不足。鑒于在經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)代協(xié)調(diào)自由貿(mào)易和保護(hù)文化多樣性及中國(guó)發(fā)展國(guó)際文化貿(mào)易的現(xiàn)實(shí)需要，作者建議可以通過(guò)兩種途徑考慮文化因素在確定產(chǎn)品同類性中的作用: 一是考察文化因素與判定同類性的傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)之一，即“消費(fèi)者品味和習(xí)慣”之間的聯(lián)系； 二是重新思考“目的和效果”理論的價(jià)值，因該理論能夠?qū)?zhēng)端裁決者考慮貿(mào)易措施背后的文化政策目標(biāo)提供適當(dāng)?shù)撵`活性。
【關(guān)鍵詞】文化貿(mào)易；同類產(chǎn)品；國(guó)民待遇；中國(guó)出版物案；加拿大期刊案

　　在世界貿(mào)易組織（World Trade Organization，，下稱“WTO”） 法框架下，判定涉案的進(jìn)口產(chǎn)品與國(guó)產(chǎn)品是否屬于同類產(chǎn)品（like products） 關(guān)系到進(jìn)口產(chǎn)品在該國(guó)市場(chǎng)上所能享受的待遇，因而對(duì)確定相關(guān)產(chǎn)品之間的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系具有決定性意義。本文將首先結(jié)合《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（General Agreement on Tariffand Trade，下稱“GATT”） 第 3 條“國(guó)內(nèi)稅收和規(guī)章的國(guó)民待遇”中同類產(chǎn)品的概念，分析 GATT/WTO關(guān)于同類產(chǎn)品的法理。之后，將重點(diǎn)討論在涉及文化產(chǎn)品的兩個(gè)貿(mào)易爭(zhēng)端（即 1997 年的“加拿大期刊案”和 2007 年的“中國(guó)出版物和視聽(tīng)產(chǎn)品案”） 中，爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)（disputes settlement body，下稱“DSB”）如何判定產(chǎn)品的同類性（likeness） ，以從中窺視文化產(chǎn)品在目前 WTO 法框架下的地位和待遇及相關(guān)問(wèn)題。鑒于在經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)代協(xié)調(diào)自由貿(mào)易和保護(hù)文化多樣性的重要意義，本文建議通過(guò)兩種途徑來(lái)考慮文化因素在確定產(chǎn)品同類性上的作用： 一是考察在傳統(tǒng)的確定同類性的標(biāo)準(zhǔn)中是否能夠融入文化因素； 二是重新思考“目的和效果”理論（aim and effect test） 的價(jià)值，從而對(duì)在同類產(chǎn)品判定中考慮文化因素提供適當(dāng)?shù)撵`活性。時(shí)值中國(guó)當(dāng)前大力發(fā)展國(guó)際文化貿(mào)易之機(jī)，期望這些討論對(duì)中國(guó)參與文化產(chǎn)品的國(guó)際貿(mào)易談判及爭(zhēng)端解決有參考價(jià)值。

　　一、GATT 第 3 條關(guān)于同類產(chǎn)品的立法和理論

　　作為國(guó)際貿(mào)易法中非歧視原則的重要組成部分，GATT 第 3 條“國(guó)內(nèi)稅收和規(guī)章的國(guó)民待遇”（Na-tional Treatment on Domestic Taxation and Regulation） 要求 WTO 成員在其實(shí)施的國(guó)內(nèi)稅收和規(guī)章方面給予符合條件的外國(guó)產(chǎn)品以國(guó)民待遇。該條一共有 10 款，核心內(nèi)容在第 1 款、第 2 款和第 4 款。第 1 款陳述了關(guān)于國(guó)民待遇的總體政策。②第 2 款是有關(guān)國(guó)內(nèi)稅收方面的國(guó)民待遇規(guī)定，③第 4 款是關(guān)于國(guó)內(nèi)規(guī)章方面的國(guó)民待遇規(guī)定。④根據(jù) DSB 已經(jīng)裁決的相關(guān)案例，⑤建立一項(xiàng)對(duì) GATT 第 3 條的違反通常需要滿足三個(gè)條件： 第一，涉案的進(jìn)口產(chǎn)品和國(guó)產(chǎn)品是同類產(chǎn)品； 第二，涉案措施是一項(xiàng)“影響產(chǎn)品的國(guó)內(nèi)銷售、標(biāo)價(jià)出售、購(gòu)買、運(yùn)輸、分銷或使用的法律、規(guī)章或要求”； 第三，對(duì)進(jìn)口產(chǎn)品的待遇低于同類的國(guó)產(chǎn)品所享受的待遇。⑥從這些條件來(lái)看，決定是否給予國(guó)民待遇的首要條件是判定涉案的進(jìn)口產(chǎn)品和國(guó)產(chǎn)品是否具有同類性，因而存在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。盡管判定產(chǎn)品同類性的意義如此重要，但自 GATT 第 3 條運(yùn)作至今并沒(méi)有一個(gè)清晰的同類產(chǎn)品的概念存在，這種狀況導(dǎo)致在判定同類性方面存在不少困難。⑦值得注意的是，在 GATT/WTO 的長(zhǎng)期司法實(shí)踐中，對(duì)同類產(chǎn)品的判定逐漸形成了一些特定的標(biāo)準(zhǔn)，即通�？梢愿鶕�(jù)哪些因素來(lái)衡量產(chǎn)品的同類性，盡管根據(jù)案件的具體情況而在實(shí)際適用中有所差別。在這套標(biāo)準(zhǔn)的形成過(guò)程中，GATT 工作組于 1970 年作出的“關(guān)于邊境稅調(diào)整案的報(bào)告”起了奠基性的作用。該報(bào)告指出，對(duì)同類產(chǎn)品問(wèn)題的裁決應(yīng)當(dāng)在個(gè)案分析的基礎(chǔ)上進(jìn)行，并建議有幾個(gè)因素可以用來(lái)確定產(chǎn)品的同類性： 第一，在既定市場(chǎng)上的產(chǎn)品最終用途； 第二，消費(fèi)者的品味、喜好、習(xí)慣、對(duì)產(chǎn)品的認(rèn)知及行為反應(yīng)等； 第三，產(chǎn)品的物理特性、性質(zhì)和質(zhì)量等；⑧第四，產(chǎn)品的關(guān)稅分類表。⑨這些標(biāo)準(zhǔn)被稱為確定產(chǎn)品同類性的“傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)”（traditional criteria）。

　　除傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)外，WTO 法理還支持一種觀點(diǎn)，即如果一成員將產(chǎn)品的來(lái)源地（origin） 作為對(duì)產(chǎn)品給予區(qū)別待遇的唯一標(biāo)準(zhǔn)，并且市場(chǎng)上存在或?qū)?lái)會(huì)存在類似的進(jìn)口產(chǎn)品和國(guó)產(chǎn)品，則證明產(chǎn)品同類性的要求已經(jīng)滿足。這稱為建立產(chǎn)品同類性的“替代路徑”（alternative route）。上述確定產(chǎn)品同類性的標(biāo)準(zhǔn)旨在建立一套相對(duì)明確的規(guī)則，從而避免締約方在具體案件中的歧視性濫用。在具體實(shí)踐中，對(duì)同類產(chǎn)品的分析和判定必須建立在個(gè)案分析的基礎(chǔ)上，以確保對(duì)每個(gè)案件中可能構(gòu)成同類產(chǎn)品的不同要素進(jìn)行公正的評(píng)估。

　　二、“加拿大期刊案”中的同類產(chǎn)品裁決與本國(guó)文化產(chǎn)業(yè)保護(hù)

　　1996 年 3 月 11 日，美國(guó)就加拿大采取的某些影響期刊業(yè)的措施，包括禁止或限制某些期刊進(jìn)口、外國(guó)期刊分刊（split - runs）在加拿大市場(chǎng)上享受的待遇，以及對(duì)加拿大國(guó)內(nèi)期刊所適用的更優(yōu)惠郵資等，提出磋商請(qǐng)求。磋商未果，案件進(jìn)入專家組和上訴機(jī)構(gòu)程序。在該案有關(guān)國(guó)民待遇的問(wèn)題上，涉及到的主要爭(zhēng)議點(diǎn)是加拿大國(guó)內(nèi)期刊和進(jìn)口的美國(guó)期刊加拿大分刊是否為同類產(chǎn)品。美國(guó)對(duì) GATT 第 3條規(guī)定的國(guó)民待遇義務(wù)進(jìn)行了廣義的理解，而加拿大則試


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