本文關鍵詞：“同類產品”判定中的文化因素考量與中國文化貿易發(fā)展，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.081081     “同類產品”判定中的文化因素考量與中國文化貿易發(fā)展

石靜霞

【摘要】在 WTO 法框架下，進口產品享受國民待遇的前提之一是與相關國產品的同類性。本文分析了 GATT 第 3 條有關同類產品的法理以及涉及文化產品的兩個案例( “加拿大期刊案”和“中國出版物和視聽產品案”) ，指出專家組和上訴機構在判定產品同類性方面忽視了對文化因素的考量，以及中國在“出版物和視聽產品案”中的同類性問題上抗辯不足。鑒于在經濟全球化時代協(xié)調自由貿易和保護文化多樣性及中國發(fā)展國際文化貿易的現(xiàn)實需要，作者建議可以通過兩種途徑考慮文化因素在確定產品同類性中的作用: 一是考察文化因素與判定同類性的傳統(tǒng)標準之一，即“消費者品味和習慣”之間的聯(lián)系； 二是重新思考“目的和效果”理論的價值，因該理論能夠對爭端裁決者考慮貿易措施背后的文化政策目標提供適當?shù)撵`活性。
【關鍵詞】文化貿易；同類產品；國民待遇；中國出版物案；加拿大期刊案

　　在世界貿易組織（World Trade Organization，，下稱“WTO”） 法框架下，判定涉案的進口產品與國產品是否屬于同類產品（like products） 關系到進口產品在該國市場上所能享受的待遇，因而對確定相關產品之間的競爭關系具有決定性意義。本文將首先結合《關稅與貿易總協(xié)定》（General Agreement on Tariffand Trade，下稱“GATT”） 第 3 條“國內稅收和規(guī)章的國民待遇”中同類產品的概念，分析 GATT/WTO關于同類產品的法理。之后，將重點討論在涉及文化產品的兩個貿易爭端（即 1997 年的“加拿大期刊案”和 2007 年的“中國出版物和視聽產品案”） 中，爭端解決機構（disputes settlement body，下稱“DSB”）如何判定產品的同類性（likeness） ，以從中窺視文化產品在目前 WTO 法框架下的地位和待遇及相關問題。鑒于在經濟全球化時代協(xié)調自由貿易和保護文化多樣性的重要意義，本文建議通過兩種途徑來考慮文化因素在確定產品同類性上的作用： 一是考察在傳統(tǒng)的確定同類性的標準中是否能夠融入文化因素； 二是重新思考“目的和效果”理論（aim and effect test） 的價值，從而對在同類產品判定中考慮文化因素提供適當?shù)撵`活性。時值中國當前大力發(fā)展國際文化貿易之機，期望這些討論對中國參與文化產品的國際貿易談判及爭端解決有參考價值。

　　一、GATT 第 3 條關于同類產品的立法和理論

　　作為國際貿易法中非歧視原則的重要組成部分，GATT 第 3 條“國內稅收和規(guī)章的國民待遇”（Na-tional Treatment on Domestic Taxation and Regulation） 要求 WTO 成員在其實施的國內稅收和規(guī)章方面給予符合條件的外國產品以國民待遇。該條一共有 10 款，核心內容在第 1 款、第 2 款和第 4 款。第 1 款陳述了關于國民待遇的總體政策。②第 2 款是有關國內稅收方面的國民待遇規(guī)定，③第 4 款是關于國內規(guī)章方面的國民待遇規(guī)定。④根據(jù) DSB 已經裁決的相關案例，⑤建立一項對 GATT 第 3 條的違反通常需要滿足三個條件： 第一，涉案的進口產品和國產品是同類產品； 第二，涉案措施是一項“影響產品的國內銷售、標價出售、購買、運輸、分銷或使用的法律、規(guī)章或要求”； 第三，對進口產品的待遇低于同類的國產品所享受的待遇。⑥從這些條件來看，決定是否給予國民待遇的首要條件是判定涉案的進口產品和國產品是否具有同類性，因而存在市場競爭關系。盡管判定產品同類性的意義如此重要，但自 GATT 第 3 條運作至今并沒有一個清晰的同類產品的概念存在，這種狀況導致在判定同類性方面存在不少困難。⑦值得注意的是，在 GATT/WTO 的長期司法實踐中，對同類產品的判定逐漸形成了一些特定的標準，即通�？梢愿鶕�(jù)哪些因素來衡量產品的同類性，盡管根據(jù)案件的具體情況而在實際適用中有所差別。在這套標準的形成過程中，GATT 工作組于 1970 年作出的“關于邊境稅調整案的報告”起了奠基性的作用。該報告指出，對同類產品問題的裁決應當在個案分析的基礎上進行，并建議有幾個因素可以用來確定產品的同類性： 第一，在既定市場上的產品最終用途； 第二，消費者的品味、喜好、習慣、對產品的認知及行為反應等； 第三，產品的物理特性、性質和質量等；⑧第四，產品的關稅分類表。⑨這些標準被稱為確定產品同類性的“傳統(tǒng)標準”（traditional criteria）。

　　除傳統(tǒng)標準外，WTO 法理還支持一種觀點，即如果一成員將產品的來源地（origin） 作為對產品給予區(qū)別待遇的唯一標準，并且市場上存在或將來會存在類似的進口產品和國產品，則證明產品同類性的要求已經滿足。這稱為建立產品同類性的“替代路徑”（alternative route）。上述確定產品同類性的標準旨在建立一套相對明確的規(guī)則，從而避免締約方在具體案件中的歧視性濫用。在具體實踐中，對同類產品的分析和判定必須建立在個案分析的基礎上，以確保對每個案件中可能構成同類產品的不同要素進行公正的評估。

　　二、“加拿大期刊案”中的同類產品裁決與本國文化產業(yè)保護

　　1996 年 3 月 11 日，美國就加拿大采取的某些影響期刊業(yè)的措施，包括禁止或限制某些期刊進口、外國期刊分刊（split - runs）在加拿大市場上享受的待遇，以及對加拿大國內期刊所適用的更優(yōu)惠郵資等，提出磋商請求。磋商未果，案件進入專家組和上訴機構程序。在該案有關國民待遇的問題上，涉及到的主要爭議點是加拿大國內期刊和進口的美國期刊加拿大分刊是否為同類產品。美國對 GATT 第 3條規(guī)定的國民待遇義務進行了廣義的理解，而加拿大則試


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