本文關鍵詞：行政復議證據制度研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　行政復議證據制度研究——兼與行政訴訟制度比較
 
　　前 言
 
　　目前，與較為完善的行政訴訟證據制度相比，我國行政復議證據制度尚處于初創(chuàng)階段，法律上缺乏詳盡規(guī)定，僅有的少數(shù)幾個條款涉及到證據，而且分散于行政復議和行政訴訟相關法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋中。理論上亦較少涉及，這在一定程度上與行政復議制度定位有很大關系。制度的缺失造成行政復議工作的被動，行政復議作為一種區(qū)別于行政訴訟的救濟和監(jiān)督體制，實際工作中卻不得不照抄行政訴訟證據，不僅影響了行政復議本身效能的發(fā)揮，而且也不利于包括行政復議在內的行政程序法證據制度的建設。本文擬從該種困境出發(fā)，結合行政復議與行政訴訟的工作實際，從制度上對行政復議與行政訴訟的證據制度作一比較，以期對行政復議工作有所助益。
 
　　一、行政復議證據制度沿革
 
　　1990年12月24日國務院發(fā)布的《行政復議條例》(后經修改，以下簡稱《條例》)，在證據方面僅有三個方面的規(guī)定，即第三十一條第(三)項規(guī)定了申請人的舉證責任，應提供提起復議的事實根據;第三十八條規(guī)定被申請人的舉證責任，應于收到復議申請書之日起十日內，提交作出具體行政行為的有關材料或證據，并提出答辯書;第四十二條第(一)、(四)項規(guī)定了證明標準，即具體行政行為在認定事實方面要達到清楚的標準。
 
　　1999年4月29日全國人大常委會通過的《行政復議法》(以下簡稱《復議法》)，在證據方面的規(guī)定增加到6個方面：第三條第(二)項規(guī)定了復議機構查證職責，應履行向有關組織和人員調查取證的職責;第二十二條規(guī)定復議機構的查證權力，復議機構認為有必要時，有權向有關組織和人員調查情況;第二十三條第一款后段、第二十八條第一款第(四)項規(guī)定了被申請人的舉證責任和舉證時限，應于收到申請書副本或申請筆錄復印件之日起10日內，提出書面答復，并提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料，逾期不交視為無證據，將予撤銷;第二十三條第二款規(guī)定了證據開示制度，申請人、第三人可以查閱被申請人提出的書面答復、作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料，但涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的除外;第二十四條規(guī)定了非法證據排除原則，在行政復議過程中，被申請人不得自行向申請人和其他有關組織或個人收集證據;第二十八條第一款第(一)項、第(三)項第1目規(guī)定了證明標準，具體行政行為在事實上應達到清楚、證據確鑿標準。與《復議條例》相比，減少了行政復議申請人的舉證負擔，增加了復議機構查證職責和權力、被申請人不履行舉證責任的后果、證據開示、非法證據排除等內容，增強了可操作性，但與豐富多彩的行政復議工作實際相比，規(guī)定仍較為簡單，例如何為證據、證據的種類、證據的證據能力和證明力如何認定等均無規(guī)定，難以滿足行政復議工作的需要，這在相當程度上迫使行政復議機關照抄行政訴訟的證據規(guī)定。
二、行政復議證據與行政訴訟證據制度的異同
 
　　(一)作為行政救濟制度，行政復議與行政訴訟在證據制度上應具有諸多共性：
 
　　1、證明性
 
　　證明是司法機關依法收集、審查、評定和運用證據認定案件真實事實的活動，，是十分復雜的去粗存精、去偽存真、由此及彼、由表及里的不斷升華的認識和確認過程。事實上，不僅司法機關認定事實的過程稱為證明，行政機關依法認定特定案件的事實同樣屬于證明過程，本質上都是依法定程序，通過一定證據認定特定案件事實的認識過程。在證明對象上，行政復議與行政訴訟一樣，都是對特定行政糾紛涉及案件事實的證明。由此，二者在證據種類、證據認定上具有技術上的共性。
 
　　2、監(jiān)督性
 
　　任何權力不受監(jiān)督就會導致腐敗，這一政治學和法學原理決定了行政監(jiān)督體制的必要性，行政復議與行政訴訟作為行政監(jiān)督體制的重要部分，在監(jiān)督依法行政，保護相對人和其他利害關系人的合法權益這一點上是方向一致的，從而也具有了共同的特征：通過認定案件事實的來監(jiān)督具體行政行為是否合法或正當。
 
　　(二)兩種制度的不同點
 
　　1、性質不同
 
　　從理論上講，行政復議制度屬于行政司法，具有“準司法性”，(這一點已隨著《復議法》的通過而有所降低)，但與作為司法體制的行政訴訟有質的不同，行政復議是建立在行政隸屬關系基礎上一種層級監(jiān)督體制，行政復議管轄權是一種行政權，是一種內部縱向監(jiān)督;而行政訴訟則具有司法審查的性質，是建立在法律規(guī)定基礎上司法權對行政權的外部橫向干預，行政訴訟管轄權是司法權。正是因為二者在權力性質上存在本質的區(qū)別，決定了行政復議應當采取與行政訴訟不同的證據制度，以突顯行政復議證據制度作為行政程序法證據制度一部分，與行政訴訟證據證據制度作為訴訟法證據制度的區(qū)別。
 
　　2、監(jiān)督范圍不同
 
　　根據行政復議法的規(guī)定，行政復議監(jiān)督具體行政行為是否違法或不當，因此行政復議監(jiān)督的范圍不僅涉及合法性，還涉及合理性。根據行政訴訟法的規(guī)定，行政訴訟是一種合法性審查，主要監(jiān)督行政行為的合法性，對合理性僅限于行政處罰顯失公正情形。行政復議的監(jiān)督范圍大于行政訴訟，這必然就會使許多涉及合理性的證據進入行政復議程序。
 
　　3、審查方式不同
 
　　根據行政復議法規(guī)定，行政復議原則上采取書面審查的辦法，只是在申請人提出要求或復議機構認為有必要時，才向有關組織和人員調查情況，聽取當事人意見。書面審查決定了行政復議中不排除傳聞證據，甚至是主要依靠傳聞證據;行政訴訟則采言詞審理原則，以口頭陳述、質證與辯論的辦法認定事實，未經質證的證據不得作為定案證據，原則上排除傳聞證據的證據能力。
　三、行政復議證據的具體內容
 
　　行政復議證據與行政訴訟證據既有共性，又有區(qū)別，鑒于行政復議證據制度的缺乏與行政訴訟證據制度的完善形成強烈的對比，在現(xiàn)實情況下，對二者進行比較，確定行政復議在哪些方面可以參照行政訴訟，哪些方面又應有所取舍，對現(xiàn)實工作和將來完善行政復議制度立法都會有所助益。
 
　　(一)證據的種類
 
　　證據就是能據以推斷、反映特定事實的材料。行政訴訟中規(guī)定的證據的種類主要有：書證(其內在屬性即所記載之內容和思想來反映一定事實的證據)、物證(以其外在屬性如存在位置、物質屬性、自身特征等來證明特定事實的證據)、視聽資料(以錄音、錄像、電子計算機等高科技手段儲存的信息來證明特定事實的證據)、證人證言(證人對自己通過感覺器官所了解到的事實進行的陳述)、當事人陳述(當事人就其感知、理解和記憶的與案件有關的事實所作的陳述)、鑒定結論(某方面知識專家憑自己專業(yè)知識、技能、工藝以及各種科學儀器、設備等，對特定事實以及專門性的問題進行分析鑒別后所作的陳述)、勘驗筆錄(有關國家機關依一定程序對有關場所、物品進行現(xiàn)場勘測活動中形成的文字記載)、現(xiàn)場筆錄(行政執(zhí)法人員在現(xiàn)場執(zhí)法活動中依一定要求制作的文字記錄)等等。行政復議中，現(xiàn)有法律法規(guī)對證據種類并無規(guī)定，筆者認為，證據種類是證據學上的科學劃分，行政訴訟中的分類適應于行政復議。
 
　　(二)舉證
 
　　舉證包括舉證責任、舉證權利、舉證期限，舉證的范圍限于符合“先取證、后裁決”原則的證據。
 
　　1、舉證責任
 
　　行政訴訟中，舉證責任的分擔主要是：
 
　　被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。被告如認為原告起訴超出法定期限，應對此承擔舉證責任;原告就起訴證據(證明起訴符合起訴條件的材料)承擔舉證責任。在不作為案件中，原告應證明其曾提出申請的事實，如屬于被告應當依職權主動履行法定職責的，或者因被告受理申請的登記制度不完備等正當理由而不能提供相關證據材料并能作出合理說明時，原告無需舉證證明;在行政賠償案件中，原告對違法行政行為造成的損害承擔舉證責任;第三人在行政訴訟中是否承擔舉證責任并無規(guī)定，但從利害關系人申請參加訴訟程序來看，依申請追加的第三人應對其與訴訟標的有利害關系承擔舉證責任。
 
　　行政復議中被申請人對作出的具體行政行為承擔舉證責任，這一點與行政訴訟相同。區(qū)別在于即使被申請人認為申請人超出法定期限，也不必承擔舉證責任。申請人方面，《復議條例》第三十一條第(三)項實際上與行政訴訟法相同，規(guī)定申請復議“應當有具體的復議請求和事實根據”，實際上要求申請人承擔符合申請條件的舉證責任。《復議法》第十一條有所放寬，規(guī)定可以書面申請，也可以口頭申請，申請只要講清主要事實即可，無需承擔舉證責任。問題在于不作為案件中，申請人要不要就提出申請的事實舉證，行政賠償案件中申請人是否要對其賠償請求承擔舉證責任。從理論上講，申請人的義務僅限于法律規(guī)定，復議機關不得超出法律規(guī)定為申請人設定義務和負擔，那么從實際情況來看，不作為案件中，申請人是否曾提出申請，可以通過調查申請人或者被申請人直接予以查明，也可通過被申請人的答復來加以查明。但在行政賠償案件中，對于損害情況則必須由申請人舉證才能查清，考慮到行政復議工作效率和書面審查原則，應設定申請人對其賠償請求的舉證責任，今后立法時應加以明確。
　2、舉證權利
 
　　行政訴訟中，原告和第三人對其不承擔舉證責任的案件事實有舉證權利。行政復議中則無規(guī)定。筆者認為，與奉行言詞審理的行政訴訟相比，鑒于書面審的行政復議只能通過審查書面材料來履行職能，更需要強化申請人和第三人的舉證權利，以幫助復議機關迅速查清案情，及時、便民地解決行政糾紛，有必要通過立法或解釋加以明確。
 
　　3、舉證期限
 
　　行政訴訟中，根據當事人身份的不同，被告舉證期限為收到起訴狀副本之日起10日內。因不可抗力或客觀上不能控制的其他正當事由(包括意外事件以及一些客觀因素，如因檔案管理限制而無法及時舉證)，被告可以在收到起訴狀副本之日起10日內提交延期舉證申請，經法院準許，可于正當事由消除后十日內舉證。逾期舉證的視為無相應證據。被告在二審程序中向法院提交的一審中沒有提交的證據，不能作為二審法院撤銷或變更一審裁判的根據;原告和第三人的舉證期限為開庭審理前或法院指定的證據交換日。如有正當事由，可申請延期舉證，經法院準許可于法庭調查中提供。如在一審程序中有正當事由而未提供的，可于二審程序中提供。逾期舉證的視為放棄舉證權利。
 
　　行政復議中，法律僅規(guī)定被申請人的舉證期限為10日，逾期不舉證的視為無證據。從及時的角度出發(fā)，該條規(guī)定固然可以促進行政復議的效率，但是該規(guī)定實際上是無法實施的，因為被申請人由于不可抗力等因素而不得不逾期舉證時，作為被申請人的上級行政機關的行政復議機關將面臨不得不撤銷被申請具體行政行為的尷尬境地，這無疑是在追求效率的同時犧牲了公平，對公共利益的保護也尤為不利，顯然應加以改變。至于申請人、第三人的舉證期限，復議法沒有規(guī)定，筆者認為，應該是在復議決定作出之前，具體時間可由復議機關以書面通知的方式予以告知。
 
　　三、補證
 
　　行政訴訟中，僅限于被告補證，補證的范圍主要是新證(作出具體行政行為之后收集的證據);補證事由限于原告或第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或證據的，經法院準許，被告可以補充相應的證據;補證期限是一審程序中。
 
　　行政復議對補證并無規(guī)定。從“法無授權即禁止”的原則來看，顯然被申請人在復議過程中不得補證，即使申請人或第三人提出了其在行政程序中沒有提出的反駁理由或證據，此時，鑒于《復議法》第二十二條規(guī)定復議機構向有關組織和人員調查情況的前提是申請人(而不是被申請人)提出要求或復議機構認為必要，被申請人并沒有程序上的啟動權，如果申請人不提出要求或復議機構認為無必要或即使認為有必要但受制于客觀條件制約而無法去調查，對被申請人顯然是不公正的，筆者認為從公正角度出發(fā)，今后立法時應明定允許被申請人補證，這也是行政復議書面審查的必要保障。
　四、調取證據
 
　　行政訴訟中，人民法院有權要求當事人提供或補充證據。在當事人應當提供而無法提供原物或原件的，或者涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實認定的，或者涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項的情況下法院有權依職權調取證據。原告或第三人不能自行收集，但能夠提供確切線索的，可以在舉證期限內以《調取證據申請書》申請法院調取下列證據：由國家有關部門保存而須由法院調取的證據;涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的證據;確因客觀原因不能自行收集的證據。但法院調取證據的限制是不得調取被告在作出具體行政行為時未收集的證據以證明被訴具體行政行為的合法性。
 
　　行政復議中，根據《復議法》第二十二條之規(guī)定，申請人提出要求或復議機構認為有必要的，有權向有關組織和人員調查情況，聽取當事人的意見。對行政復議機關調查證據的限制問題，復議法并無明確規(guī)定，但從行政復議決定的有關規(guī)定以及復議的監(jiān)督性來看，行政復議亦應遵循“不得調查或補充證據以證明被申請具體行政行為合法”原則。
 
　　五、證據開示
 
　　行政訴訟中，對于案情比較復雜或者證據數(shù)量較多的案件，法院可以組織當事人在開庭前向對方出示或交換證據，并將交換證據的情況記錄在卷。證據交換有利雙方當事人在充分了解對方證據的基礎上就特定爭點展開集中的交鋒，以提高庭審的效率和裁判的準確性，防范證據突襲導致的司法低效。
 
　　行政復議中，根據《復議法》第二十三條第二款規(guī)定，申請人、第三人有權查閱被申請人提交的證據，但涉及國家秘密、商業(yè)機密或個人隱私的除外。受制于書面審查原則，行政復議不可能也無必要開展類似于行政訴訟的大規(guī)模的證據開示，目前的證據開示僅限于申請人、第三人可以單方查閱被申請人的證據，是比較符合行政復議工作實際的，唯一的不足是不利于被申請人復議權利的保障，應該允許被申請人查閱申請人或第三人提供的證據。
 
　　六、證據能力
 
　　證據能力是指一項證據所具有的可采性。
 
　　行政訴訟中，主要是采取關聯(lián)性、合法性和真實性三原則對證據能力加以認定。例外情況有：在不受外力影響的情況下，如一方當事人所舉證據為對方當事人所明確表示認可，法院可認定其證明效力;當事人在庭前證據交換過程中沒有爭議并記錄在卷的證據，經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據。關于證據能力如何確定，行政復議中并無原則性規(guī)定，筆者認為，從證明的共性出發(fā)，行政復議可以適用行政訴訟的認定辦法。
　(一)非法證據排除
 
　　行政訴訟中，應排除的證據有：以違反法律禁止性規(guī)定或侵犯他人合法權益的方法取得的證據;嚴重違反法定程序收集的證據;被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后自行收集的證據;被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或聽證權利所采用的證據;以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據，以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據。
 
　　行政復議中，關于非法證據排除的規(guī)定主要是被申請人不得于行政復議過程中自行向申請人和其他組織或個人收集證據。在非法證據排除上，行政復議固然可以借鑒行政訴訟的規(guī)定，但體制上仍存有障礙，由于行政復議采取書面審原則，對申請人、第三人的舉證權利缺乏保障，復議機關客觀上難以發(fā)現(xiàn)被申請人提交的證據之瑕疵，容易讓大量本應排除的非法證據流入復議程序，該種問題如何克服，筆者認為只有通過對申請人、第三人的舉證權利加以實質性保障，給予申請人、第三人以類似于質證的攻擊權，揭露被申請人證據上的瑕疵才能實現(xiàn)。
 
　　(二)其他不具有證據能力的證據材料
 
　　行政訴訟中，主要有：證人根據其經歷所作的判斷、推測或者評論，不具有證據能力;不具備證人能力的人所作的證言;與案件沒有關聯(lián)的證據;當事人無正當理由超出舉證期限提供的證據;在境外形成的未辦理法定證明手續(xù)的證據;無正當理由拒不提供原件、原物，又無佐證，且對方當事人拒不認可的復制件或復制品;因被技術處理而真?zhèn)尾幻鞯淖C據;經合法傳喚，因被告無正當理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據不能作為定案的依據(當事人在庭前交換證據中沒有爭議的證據除外);被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中又提供的，法院一般不予采納。鑒定結論如存在鑒定人不具備鑒定資格，鑒定程序嚴重違法，鑒定結論錯誤、不明確或內容不完整等情形，將不予采納。
 
　　(三)具有部分證據能力的證據
 
　　行政訴訟中，是指行政訴訟中不能用以證明被訴具體行政行為合法的證據，該證據在其他方面并不必然無證據能力，主要有：原告、第三人在訴訟中提供的被告在行政程序中未作為具體行政行為依據的證據不能作為證明被訴具體行政行為合法的證據;復議機關在復議程序中收集和補充的證據，或者作出原具體行政行為的行政機關在復議程序中未向復議機關提交的證據，不能作為法院認定原具體行政行為合法的依據。
 
　　(四)補強證據規(guī)則
　補強證據是指不能單獨作為定案根據，必須有其他證據加以佐證的證據。
 
　　行政訴訟中，下列證據為補強證據：未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相適應的證據;與一方當事人間存在密切關系(如親屬關系)或不利關系的證人所作的對該當事人有利或不利的證言;應當出庭作證無正當理由不出庭作證的證人證言;難以識別是否經過修改的視聽資料;無法與原件、原物核對的復制件或復制品;經一方當事人或他人改動，對方當事人不予認可的證據等。
 
　　(五)新的證據
 
　　行政訴訟中，新的證據是指在一審程序中應當準予延期舉證而未獲準許的證據;當事人在一審程序中依法申請調取而未獲準許或未取得，法院在第二審程序中調取的證據;原告或第三人在舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據。前兩者是形式上的新證據，后者是實質上的新證據。
 
　　行政復議采一級復議制，對申請人、第三人的舉證又無限制，因此不存在新的證據。
 
　　七、證明力
 
　　證明力是指證據與待證事實的關聯(lián)程度。一項證據材料具有可采性，并不意味著該證據材料就可以作為裁判依據，而僅僅意味著一種可能性，要成為裁判依據，還必須具有較高證明力，特別是在存在相反證據的情況下。
 
　　行政訴訟中，關于證明力的規(guī)定有：國家機關及其他職能部門依職權制作的公文文書優(yōu)于其他文書;鑒定結論、現(xiàn)場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經過公證或者登記的書證優(yōu)于其他書證、視聽資料和證人證言;原件、原物優(yōu)于復制件、復制品;法定鑒定部門的鑒定結論優(yōu)于其他鑒定部門的鑒定結論;法庭主持勘驗所制作的勘驗筆錄優(yōu)于其他部門主持勘驗制作的勘驗筆錄;原始證據優(yōu)于傳來證據，作為一種例外，以有形載體固定或顯示的電子數(shù)據交換、電子郵件以及其他數(shù)據資料，作為傳來證據，其制作情況和真實性經對方當事人確認，或以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等證明力;其他證人證言優(yōu)于與當事人有親屬關系或其他密切關系的證人提供的對該當事人有利的證言;出庭作證的證人證言優(yōu)于未出庭作證的證人證言;數(shù)個種類不同、內容一致的證據優(yōu)于一個孤立的證據。
 
　　行政復議可以借鑒行政訴訟關于證明力的規(guī)定，例外的是，由于適用書面審理原則，行政復議中的證人證言多屬于傳聞證據，作為傳來證據，其證明力原則上應不受影響。
 
　　八、推定
 
　　推定是指事實審查者基于某一事實，根據法律規(guī)定或經驗法則(論理法則)，推導出另一相關事實成立的認識過程。
 
　　行政訴訟中，關于推定的有：不舉證的視為相應證據不存在，即推定該證據反映的事實不存在;庭審中一方當事人或其代理人在代理權限內對另一方當事人陳述的案件事實明確表示認可，法院對該事實可以認定(有相反證據足以推翻的除外);經合法傳喚，因被告無正當理由不到庭而適用缺席判決的，被告提供的證據不能作為定案證據，即上述證據反映的事實不存在;確有證據證明被告持有證據而無正當理由拒不提供，原告如主張該證據不利于被告的，推定該事實之主張成立。上述均為根據法律規(guī)定作出的推定，此外司法實踐中還存在大量的根據經驗法則作出的推定，如對證人作證能力的推定等。
　行政復議中，被申請人在舉證期限內不舉證的，視為無證據，即推定具體行政行為認定的事實不存在。這是明確的法律規(guī)定的推定，鑒于證明的共性，除涉及庭審的推定外，行政復議可以借鑒行政訴訟中關于推定的規(guī)定。
 
　　九、認知
 
　　行政訴訟中，司法認知的事實有：眾所周知的事實，按照法律規(guī)定推定的事實，已經依法證明的事實，以及根據日常生活經驗法則推定的事實。上述事實當事人有相反證據足以推翻的除外。此外還有自然規(guī)律及定理法院可以直接認定而無須當事人舉證。生效的人民法院裁判文書或者仲裁機構裁決文書認定的事實，可以直接認定，但如發(fā)現(xiàn)人民法院裁判文書或其認定的事實有重大問題的，應當中止訴訟，通過法定程序予以糾正后恢復訴訟。
 
　　我國關于行政復議的認知除規(guī)定被申請人在舉證期限內不舉證可直接認定為無證據外，對其他關于認知的事項并無規(guī)定，實踐當中，行政機關對法律、法規(guī)或規(guī)章推定的事實，行政機關或司法機關、仲裁機構生效法律文書認定的事實，一般是直接予以認定的，但對其他事實是否可以直接認定并不明確。在行政復議中，考慮到書面審理原則，復議機關可以直接參照行政訴訟關于認定的規(guī)定，例外是對于行政機關生效法律文書認定的事實，復議機關認為錯誤的，除有職權直接予以撤銷或提起監(jiān)督程序外，應當一律認定。
 
　　十、證明標準
 
　　證明標準是指在法律爭議中提交的證據所應當達到的說服力程度。 從事實審查者的角度來講，就是據以認定系爭事實成立的標準，即在綜合當事人舉證、推定以及認知基礎上,事實審查者形成心證，認定特定事實成立所必須達到的要求。
 
　　行政訴訟中，根據《行訴法》第五十四條的相關規(guī)定，具體行政行為只有達到證據確鑿方能維持，主要證據不足的應判決撤銷或部分撤銷，即采證據確鑿標準。
 
　　行政復議中，根據《復議法》第二十八條第一款第(一)項之規(guī)定，具體行政行為在認定事實方面必須達到“認定事實清楚，證據確鑿”，即亦采證據確鑿標準。
 
　　所謂證據確鑿，是指證據確實充分，定案證據(筆者認為，應區(qū)分裁判證據和定案證據，裁判證據是指事實審查者據以作出待證事實成立或不成立認定的依據，而定案證據則是指事實審查者認定待證事實成立時的依據，因此定案證據真包含于裁判證據，二者是種概念和屬概念的關系)已經查證屬實并在量上達到足以得出確定結論的程度，具體而言，是指據以定案的的每個證據經過查證，真實可靠;定案的每個證據同案件事實間存在客觀聯(lián)系;證據之間、證據同案件事實間的矛盾得到合理排除;得出的結論是唯一的，排除其他可能性。 證據確鑿標準類似于國外的排除合理懷疑標準(要求證據確鑿無疑，消除所有可能的不確定性)，該種標準要求極高(僅次于客觀真實標準)，一般只適用于剝奪生命和自由等重大權益的刑事訴訟中，在我國民事訴訟已從證據確鑿標準后退，改采“優(yōu)勢證據 ”標準(作為一項質量標準，反映了證據的可信度和說服力，要求一方當事人提供的證據比另一方的證據更具有說服力或更令人相信)后，讓行政訴訟適用證據確鑿標準不僅無現(xiàn)實價值，而且對行政效率將會產生消極影響，至于讓本質上是行政程序的行政復議與司法程序一道承擔該種證明標準，則無疑是一種苛求。原因在于，從國內來看，當前我國缺乏一部行政程序法典，從理論界到實務界對行政程序的證據缺乏研究，實踐中從證據形式、取證、采證到證明標準均處于絕對的“自由裁量”狀態(tài);從國外來看，在行政程序的證明標準上，各國的證明標準均低于證據確鑿標準，主要有兩種模式：一是實質性證據標準。如美國的實質性證據標準，美國行政程序法第556節(jié)(d)款規(guī)定“…除非考慮了全部案卷中或其中為當事人所引證的部分，并且符合和得到可靠的有證明力的和實質性證據支持，否則不得科處制裁，發(fā)布法規(guī)或作出裁定”，該標準類似于證據優(yōu)勢標準;二是自由心證標準。大陸法系國家主要采自由心證標準，如奧地利行政程序法有規(guī)定，調查程序之目的在于認定處理行政事件所依據之事實，并給予當事人主張權利與法律上之利益之機會。為官署周知之事實以及法律就其存在設有推定者，無須證據。于其他情形，官署應審慎斟酌調查程序之結果，依自由心證判斷事實是否已被證明。綜上，筆者認為，確立行政復議的證明標準應綜合考慮我國行政復議的現(xiàn)狀以及復議程序的特點，采證據優(yōu)勢標準，以更好地利用行政機關的專業(yè)優(yōu)勢和貫徹行政復議法關于“及時、便民”的原則要求。
　綜上，與完善的行政訴訟證據制度相比，行政復議制度在證據制度上規(guī)定較為原則，如僅在舉證責任承擔、舉證期限、調取證據、證據開示、非法證據排除、事實推定和證明標準上作了原則性的規(guī)定，在證據種類、舉證權利、補證、證明力、認知等方面均無規(guī)定，即使有限的規(guī)定亦缺乏可操作性，從而迫使行政復議制度在實際運行中不得不照抄行政訴訟證據制度。當然，從行政復議、行政訴訟均為監(jiān)督和救濟制度的角度來講，特別是部分行政復議要進入行政訴訟接受司法審查來講，行政復議在審查具體行政行為的合法性上是可以參考行政訴訟證據制度的。但值得強調的是，作為一種行政程序，行政復議畢竟在程序價值、程序機制上與作為司法程序的行政訴訟程序有著本質的不同，行政復議不可能亦不現(xiàn)實完全照抄嚴格的司法證據，特別是在行政復議不僅要審查具體行政行為的合法性，也要審查具體行政行為的合理性和具體行政行為所依據的規(guī)范性文件的合法性上，其證據制度應與行政訴訟證據制度不同 。
 
　　【注釋】
 
　　1、行政復議作為一種救濟制度，在證據、行為性質、效力等方面有被行政訴訟取消的危險，如根據行政訴訟法及相關司法解釋的規(guī)定，行政復議決定維持原具體行政行為相對人不服的，只能起訴原具體行政行為，如法院判決撤銷原具體行政行為，行政復議決定自然無效。此時行政復議決定似乎無效力可言;
 
　　2、參見曾慶敏主編《法學大辭典》，上海辭書出版社1998年12月第1版，P777;
 
　　3、《若干解釋》第三十一條第二款和《證據規(guī)定》第六十一條均規(guī)定復議機關在復議程序中收集和補充的證據不得作為人民法院認定原具體行政行為合法的證據，即是為了防范現(xiàn)實中大量存在的復議機關通過自己收集和補充證據以補正原具體行政行為合法性的情形;
 
　　4、該規(guī)定從訴訟后果角度部分地確立了行政程序中舉證責任制度，即行政程序中相對人等利害關系人依法應當提供證據經行政主體要求而拒絕提供的，其證據將面臨訴訟中喪失證據能力的危險。該規(guī)定對我國行政程序證據制度建設具有重大意義，不無遺憾的是《證據規(guī)定》中對這種證據規(guī)定的是“一般不予采納”而不是絕對的禁止采納;
 
　　5、該規(guī)定有兩個問題：一是，復議機關在復議程序中收集和補充證據并維持原具體行政行為的，是否屬于《若干解釋》第七條第(一)項規(guī)定的改變原具體行政行為所認定的主要事實和證據，如屬于，則應以復議機關為被告，作為司法審查客體的是行政復議行為，而非原具體行政行為，如是則該條規(guī)定毫無意義;二是，規(guī)定行政機關作為被申請人在復議程序中未向復議機關提供的證據在訴訟中不能作為法院認定原具體行政行為合法的證據，保持了與行政復議制度中舉證責任制度的一致，即被申請人違反復議法規(guī)定的舉證期限而提交的證據，其證據能力不僅為復議程序所否認，亦不能進入行政訴訟程序。問題是復議程序規(guī)定的舉證期限較為苛刻，不允許延期舉證，如果被申請人因不可抗力等正當事由而未能在復議程序中舉證的，或者訴訟中因原告、第三人提出新的反駁理由和證據而補證的，上述證據在行政訴訟中如果一概加以排除有失公允。
　6、對此《證據規(guī)定》第六十九條規(guī)定的原文為“原告確有證據證明被告持有的證據對原告有利，被告無正當事由拒不提供的，可以推定原告的主張成立”，筆者認為該規(guī)定是錯誤的，因為法條沒有闡明原告是何種主張，參考《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定的“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立 ”，此處原告的主張似應為主張被告拒不提供的證據對被告不利，但既然原告有證據證明其主張(被告持有的證據對被告不利)，又何須推定呢?而且與民事證據規(guī)則不同的是，《證據規(guī)定》將被告無正當理由拒不舉證的舉證責任交由原告承擔，這是相當苛刻的。
 
　　7、[美]彼得*G*倫斯特洛姆編，賀衛(wèi)方等譯〈美國法律辭典〉，中國政法大學出版社1998年8月第1版，P212;
 
　　8、李偉民主編《法學辭�！返�4卷，藍天出版社1998年10月第1版，P2659;
 
　　9、[美]]彼得*G*倫斯特洛姆編，賀衛(wèi)方等譯《美國法律辭典》，中國政法大學出版社1998年8月第1版，P261;
 
　　10、同前引書，P260;
 
　　11、關于行政復議中的抽象行政行為審查之性質，目前代表性觀點認為不屬于行政復議程序，但處理結果應載于行政復議決定書中，鑒于法院對抽象行政行為只有消極的審查權，故當事人對處理結果不服的，可以在訴訟中表達異議而不能提出訴訟請求，見楊小君著〈我國行政復議制度研究〉，法律出版社2002年6月第1 版，P327-328。類似觀點主張?zhí)幚斫Y果可在行政復議決定的事實部分陳述，見方軍編著〈行政復議法律制度實施問題解答〉，中國物價出版社2001年1 月第1版，P85。筆者認為，無論是從立法體例、內容、保護申請人合法權益角度，還是從申請人有權申請審查抽象行政行為角度，以處理程序具有內部性、單方面性為由將處理程序排除出以書面審理為原則的復議程序之外是缺乏法律依據的，處理結果應載入行政復議決定內容中，不能因當前行政訴訟中法院僅有消極的抽象行政行為審查權，就否定行政復議中行政復議機關積極的抽象行政行為審查權，否則就抹殺了行政復議法的立法價值，有削足適履之嫌。

  本文關鍵詞：行政復議證據制度研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。