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行政不作為訴訟的界定研究

[發(fā)布日期：2014-02-11]本文已被瀏覽過(guò) 894 次 字號(hào)：[ 、、 ]

江蘇省南京市玄武區(qū)人民法院   涂純靜

    論文提要：
    在給付行政已經(jīng)成為我國(guó)公共行政重要內(nèi)容的當(dāng)下，行政主體能否依法履行其所負(fù)擔(dān)的積極作為義務(wù)，對(duì)公民、法人或其他組織合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)及保障而言至關(guān)重要。行政訴訟作為監(jiān)督行政主體依法行政、保護(hù)公民、法人或其他組織合法權(quán)益的重要法律機(jī)制，在應(yīng)對(duì)行政不作為問(wèn)題上無(wú)疑應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其應(yīng)有的積極作用。然而，由于理論研究和法制建設(shè)的滯后，目前我國(guó)的行政不作為訴訟中存在諸多問(wèn)題，亟待研究并通過(guò)立法予以規(guī)范�；诖�，本文針對(duì)目前人們對(duì)行政不作為訴訟認(rèn)知混亂的狀況入手，著重討論了行政不作為訴訟的認(rèn)知路徑及行政不作為訴訟的界定，提出行政不作為訴訟的界定應(yīng)當(dāng)從訴訟角度而非行政角度出發(fā)，在充分考慮原告的訴訟請(qǐng)求及訴訟目標(biāo)并結(jié)合域外行政訴訟法學(xué)領(lǐng)域有關(guān)訴之類(lèi)型的相關(guān)理論及法制的基礎(chǔ)上來(lái)把握。所謂行政不作為訴訟，是指公民、法人或其他組織以被告不作為為由提起的行政訴訟。即，只要原告以被告不作為為由提起訴訟，不論其理由法律上是否成立，都應(yīng)歸入行政不作為訴訟。相反，不能將行政不作為訴訟限定于原告針對(duì)被告真正的行政不作為提起的訴訟。

    行政不作為訴訟的界定研究
    關(guān)于行政不作為訴訟，從目前來(lái)看，我國(guó)行政法學(xué)界基本遵循如下認(rèn)知路徑來(lái)界定：首先，明確界定行政不作為特別是行政不作為的構(gòu)成要件和具體種類(lèi)；其次，在明確界定行政不作為的前提下，將原告針對(duì)行政主體的行政不作為提起的行政訴訟總稱(chēng)為行政不作為訴訟。之所以選擇這樣的認(rèn)知路徑，很可能是因?yàn)槿藗冋J(rèn)為，行政訴訟總是原告針對(duì)某一個(gè)特定的行政主體的行為而提起的，人民法院在行政審判過(guò)程中必須予以審查并作出裁判的核心問(wèn)題是原告所爭(zhēng)議的那個(gè)具體行政行為的合法性。正是因?yàn)樽裱@樣的認(rèn)知路徑，何謂行政不作為則成了界定行政不作為訴訟的前提性問(wèn)題�；诖�，本文將首先梳理目前有關(guān)對(duì)行政不作為界定的爭(zhēng)論，在此基礎(chǔ)上重新尋求行政不作為訴訟的正確認(rèn)知路徑。
    一、關(guān)于行政不作為之界定
     何謂行政不作為，是一個(gè)理論上存在重大爭(zhēng)議的問(wèn)題。從構(gòu)建行政訴訟法制的角度考慮，對(duì)行政不作為這一概念的界定不同，必然意味著這一概念所指稱(chēng)的客觀現(xiàn)象也不同，相應(yīng)地，行政訴訟法制所需解決的具體問(wèn)題的范圍也不相同�；谘芯繂�(wèn)題的需要，暫給行政不作為下一個(gè)初步的定義，即負(fù)有法定積極作為義務(wù)的行政主體于履行法定義務(wù)的條件成就時(shí)，未在法定期限內(nèi)履行法定的積極作為義務(wù)。但就目前來(lái)看，關(guān)于行政不作為如何界定的各種爭(zhēng)議和爭(zhēng)點(diǎn)主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
    （1）行政不作為是否等同于不履行法定職責(zé)或不依法履行法定職責(zé)？筆者以為，行政不作為并不等同于不履行法定職責(zé)。構(gòu)成行政不作為的前提，是行政主體負(fù)有法定的積極作為義務(wù)。若行政主體負(fù)擔(dān)的是不作為義務(wù)，那么不履行法定職責(zé)即違反法律規(guī)定而積極作為，恰恰是作為違法，而不是不作為違法。只有在行政主體負(fù)擔(dān)積極作為義務(wù)而又不履行時(shí)，才可能構(gòu)成行政不作為違法。
  （2）行政不作為所違反的法定職責(zé)含義如何？首先必須是積極作為的義務(wù)，其次就涉及該具體義務(wù)的依據(jù)，現(xiàn)實(shí)中可能會(huì)出現(xiàn)三種可能：一是直接基于普遍性法律規(guī)范的規(guī)定；二是基于行政合同的約定；三是基于行政主體的主動(dòng)承諾。那么，只要規(guī)定或約定行政主體的法定義務(wù)的法律規(guī)范、合同或承諾有效，則違反該等依據(jù)所確立的積極作為義務(wù)，均可構(gòu)成行政不作為。
   （3）行政不作為是否僅指程序法上的不作為或者實(shí)體法上的不作為，還是兩者都包括？目前理論界存在兩種基本觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)把行政不作為僅僅限定于程序不作為，即行政主體在負(fù)有積極作為義務(wù)且履行義務(wù)的法定條件成就時(shí)，在程序上完全不采取任何行動(dòng)，即完全不作為。該種可以視為最狹義的行政不作為，將“明確拒絕”、“作為不當(dāng)”、“作為違法”、“遲延作為”等統(tǒng)統(tǒng)排除在外。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政不作為既包括程序不作為也包括實(shí)體不作為。最典型的例證便是：在行政許可領(lǐng)域，行政許可申請(qǐng)人提出許可申請(qǐng)后，如果申請(qǐng)人完全符合法定的許可條件，相應(yīng)地行政許可機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)依法予以許可，但行政許可機(jī)關(guān)卻拒絕了申請(qǐng)人的申請(qǐng)。于此情形下，雖然從行政程序角度看，行政許可機(jī)關(guān)是作為了，即通知拒絕，但從實(shí)體法上看，行政許可機(jī)關(guān)應(yīng)依法予以許可而不許可，就構(gòu)成了實(shí)體不作為。
    筆者認(rèn)為，從行政訴訟的角度看，行政不作為究竟應(yīng)當(dāng)僅限定為程序不作為，還是也包括實(shí)體不作為，則取決于行政訴訟在矯正行政不作為問(wèn)題方面的功能定位。也就是說(shuō)，行政訴訟法律機(jī)制在解決行政不作為問(wèn)題上究竟能夠發(fā)揮多大功能，立法者究竟期望行政訴訟機(jī)制在解決行政不作為問(wèn)題上發(fā)揮何種作用。具體而言，針對(duì)現(xiàn)實(shí)中行政主體的實(shí)體不作為，司法機(jī)關(guān)是否可以直接裁判行政機(jī)關(guān)具體如何作為？如在前述行政許可事例中，當(dāng)申請(qǐng)人具備法定條件而行政許可機(jī)關(guān)作出拒絕許可時(shí)，法院是否有權(quán)力或可以直接判決行政機(jī)關(guān)作出許可決定？如果法律授予法院如此權(quán)力，那就意味著法院在法律能力上能夠解決實(shí)體不作為的問(wèn)題，反之，如果法律僅僅授予法院審查“拒絕行為”的合法性并作出裁判，或至多賦予法院判決行政機(jī)關(guān)重新作出是否許可的決定，那就意味著在法律上法院沒(méi)有能力解決實(shí)體不作為問(wèn)題，相應(yīng)地，通過(guò)訴訟可以解決的問(wèn)題就只能是程序不作為。
   （4）遲延履行是否構(gòu)成行政不作為？行政機(jī)關(guān)所負(fù)擔(dān)的積極作為義務(wù)之履行，在法律層面上應(yīng)當(dāng)有明確的法定期限或合理期限的限制。負(fù)擔(dān)積極作為義務(wù)的行政機(jī)關(guān)如果未在法定期限或合理期限內(nèi)履行積極作為義務(wù)，而是在法定期間或合理期間屆滿(mǎn)后履行積極作為義務(wù)，就構(gòu)成遲延履行。從行政法的基本原理來(lái)看，行政機(jī)關(guān)無(wú)論是行使權(quán)力還是履行義務(wù)，都有明確的權(quán)限范圍，其中法定期間之限制，也是權(quán)限范圍的標(biāo)準(zhǔn)之一。若此，超越法定期限往往意味著行政主體喪失權(quán)限，因而采取的行動(dòng)是越權(quán)之舉，在法理上應(yīng)屬無(wú)效。不過(guò)，如此絕對(duì)的法理無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的需要，必須予以適當(dāng)?shù)淖兺�。就此可以討論的情形有二�?br />     一是超越法定期限履行作為義務(wù)之行為，若對(duì)公民、法人或其他組織造成侵害的，構(gòu)成違法行政，應(yīng)予撤銷(xiāo)或確認(rèn)違法，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)損害負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任，即使作出該侵害行為是應(yīng)其他行政利害關(guān)系人的申請(qǐng)而作出的。例如，在行政處罰領(lǐng)域，某行政機(jī)關(guān)應(yīng)某公民請(qǐng)求對(duì)違反行政法規(guī)范的另一公民進(jìn)行查處，行政機(jī)關(guān)于在法定期限內(nèi)未作出處罰決定，而是在法定期限屆滿(mǎn)后才作出處罰決定，則該處罰決定對(duì)受處罰人而言是逾越法定期限的行政處罰，于請(qǐng)求人而言是遲延履行。
     二是遲延履行對(duì)申請(qǐng)人有利，且沒(méi)有其他受侵害人，于此情形下，出于保護(hù)申請(qǐng)人合法權(quán)益之需要，可能在法律上有承認(rèn)該遲延履行行為有效的需要，但承認(rèn)遲延履行行為有效，并不意味著請(qǐng)求人不會(huì)提起訴訟，只不過(guò)其訴訟請(qǐng)求會(huì)發(fā)生改變。就此，可供我們深入討論的情形也有兩個(gè)方面：第一，即使是遲延履行，也是行政相對(duì)人所需要或希望的，于此情形下，行政相對(duì)人提起訴訟的請(qǐng)求可能是：確認(rèn)遲延履行有效，從而實(shí)現(xiàn)法律行為效力的穩(wěn)定和持續(xù)；遲延履行違法確認(rèn)以至于損害賠償。第二，如果遲延履行對(duì)申請(qǐng)人已無(wú)實(shí)際意義甚至造成不必要的損害，那么行政相對(duì)人若提起訴訟，其訴訟請(qǐng)求可能是：確認(rèn)遲延履行違法、無(wú)效；遲延行為致害賠償。
   二、行政不作為訴訟的認(rèn)知路徑
    筆者認(rèn)為，如何界定行政不作為，并不是認(rèn)知行政不作為訴訟的前提，被告是否構(gòu)成行政不作為也不是法院審理行政不作為訴訟案件時(shí)的裁判要點(diǎn)。因此，目前人們對(duì)行政不作為訴訟的認(rèn)知路徑是值得商榷的。因?yàn)椋?br />     一方面，目前的這種認(rèn)知路徑過(guò)分關(guān)注了引發(fā)原告起訴的行政主體的行為，而忽視了原告的訴訟目標(biāo)、訴訟請(qǐng)求，也忽視了案件管轄法院在行政審判過(guò)程中必須予以審查并作出裁判的另外一個(gè)重大問(wèn)題，即原告的訴訟主張是否成立、法院應(yīng)否予以支持。《行政訴訟法》第二條明確規(guī)定，“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。”這表明，我國(guó)目前的行政訴訟僅僅是主觀訴訟，而不包括客觀訴訟。根據(jù)訴訟法的一般原理，所有主觀訴訟之設(shè)置，皆為保障特定私人的實(shí)體法權(quán)益；主觀訴訟之原告所享有的訴權(quán)的根據(jù)亦為實(shí)體法上的權(quán)益。所以，原告通過(guò)行政訴訟欲達(dá)到的目標(biāo)絕不僅僅是期望法院通過(guò)行政判決確認(rèn)某個(gè)具體行政行為的違法性，而是期望法院判令被告采取原告訴訟請(qǐng)求中所主張的措施補(bǔ)救其已經(jīng)遭受侵害的合法權(quán)益。因此，案件管轄法院在行政審判過(guò)程中，雖然必須對(duì)原告認(rèn)為違法的那個(gè)具體行政行為的合法性予以審查并作出裁判，但這僅僅是行政審判所需解決的基礎(chǔ)性問(wèn)題。從保障原告訴訟利益的角度看，需要案件管轄法院予以審查并作出裁判的更重要的問(wèn)題是：原告的訴訟請(qǐng)求是否具有法律理由，是否應(yīng)當(dāng)支持。
     另一方面，從行政審判過(guò)程來(lái)看，當(dāng)原告以行政不作為為由提起行政訴訟時(shí)，收到起訴狀的法院首先應(yīng)當(dāng)解決的問(wèn)題，是原告所選擇的訴之類(lèi)型是否適當(dāng)、原告的訴是否合法、法院是否應(yīng)當(dāng)受理原告的訴等，而不是原告有關(guān)被告之行為構(gòu)成行政不作為的主張?jiān)诜缮鲜欠癯闪ⅲ幢桓娴男袨槭欠駱?gòu)成真正的行政不作為。因此，從確定行政不作為訴訟研究范圍的角度考慮，若把行政不作為訴訟僅僅限定為原告針對(duì)真正的行政不作為提起的訴訟，則必然會(huì)將原告針對(duì)假的行政不作為（即原告認(rèn)為是行政不作為，但在法律上并不是行政不作為）提起的行政訴訟排除于行政不作為訴訟之外，也有過(guò)分限縮行政不作為訴訟的研究范圍之虞。從行政審判程序發(fā)展的角度看，僅將原告針對(duì)真正的行政不作為提起的訴訟界定為行政不作為訴訟，有顛倒行政訴訟程序環(huán)節(jié)之疑慮，也很可能會(huì)誤導(dǎo)案件管轄法院把實(shí)質(zhì)審查階段應(yīng)當(dāng)處理的問(wèn)題置于受理前的形式審查階段進(jìn)行處理，甚至可能會(huì)引發(fā)更嚴(yán)重的負(fù)面影響，即負(fù)責(zé)案件受理審查工作的法官，很可能會(huì)因?qū)π姓蛔鳛榈牟煌J(rèn)知，以原告所爭(zhēng)議的行為不是真正的行政不作為由裁定不予受理原告的訴。
     綜上所述，參酌域外的行政訴訟法理論，筆者認(rèn)為，對(duì)于行政不作為訴訟的認(rèn)知和界定，應(yīng)當(dāng)從“訴的種類(lèi)（或類(lèi)型）”層面來(lái)把握。即：應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政不作為訴訟制度所要應(yīng)對(duì)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題以及欲達(dá)到的目標(biāo)，把行政不作為訴訟這一術(shù)語(yǔ)作為某幾種類(lèi)型的訴的統(tǒng)稱(chēng)來(lái)對(duì)待�；诖�，對(duì)行政不作為訴訟可作如下界定：所謂行政不作為訴訟，是指原告以行政不作為由提起的行政訴訟。換言之，只要公民、法人或其他組織（行政訴訟的原告）認(rèn)為某一行政主體（行政訴訟的被告）的行為構(gòu)成行政不作為且侵犯其合法權(quán)益，就可以依法提起行政訴訟，所有這些訴訟都是行政不作為訴訟。至于原告的認(rèn)知和起訴理由在法律上是否成立，即被告的行為是否真正構(gòu)成行政不作為，并不是界定行政不作為訴訟這一概念時(shí)必須回答的問(wèn)題，而是法院在受理案件后的實(shí)質(zhì)審查階段應(yīng)當(dāng)處理的問(wèn)題。換言之，某一行政訴訟是否屬于行政不作為訴訟，應(yīng)當(dāng)是原告所選擇的訴之類(lèi)型是否適當(dāng)層面的問(wèn)題，而不是訴之理由具備性問(wèn)題。
    當(dāng)然，從訴的具體類(lèi)型層面看，德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等域外行政訴訟法理論或訴訟制度設(shè)置上并不存在一種被稱(chēng)為行政不作為訴訟的獨(dú)立類(lèi)型的訴。但是，域外行政訴訟法理論及制度設(shè)置上已有的幾種類(lèi)型的訴，如義務(wù)之訴、一般的給付之訴等，無(wú)疑是為合法權(quán)益遭受行政不作為侵犯的公民、法人或其他組織提供法律救濟(jì)的訴之類(lèi)型。所以，行政不作為訴訟并不是一種獨(dú)立類(lèi)型的訴，而是多種獨(dú)立類(lèi)型的訴的統(tǒng)稱(chēng)。
三、行政不作為訴訟的類(lèi)型
    在行政法制比較發(fā)達(dá)的德國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的傳統(tǒng)行政訴訟法理論及法制上，訴之類(lèi)型是一個(gè)非常重要的問(wèn)題。原告起訴時(shí)選擇的訴之類(lèi)型是否適當(dāng)，直接決定法院應(yīng)否受理原告之起訴并提供司法保護(hù)；原告起訴時(shí)選擇何種類(lèi)型的訴，在一定程度上也決定著案件管轄法院應(yīng)當(dāng)予以審查并作出判決的主要問(wèn)題即實(shí)質(zhì)裁判要件。當(dāng)然，從德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟法理論及法制發(fā)展的角度看，，隨著現(xiàn)代行政訴訟法制的改革，訴之類(lèi)型的適當(dāng)性問(wèn)題在整體行政訴訟制度中的重要性已經(jīng)日益降低。原告即使選擇了不適當(dāng)?shù)脑V，法院也不能僅以此為由拒絕受理案件。但是，就具體分析行政訴訟所涉及的諸多復(fù)雜問(wèn)題而言，有關(guān)訴之類(lèi)型的理論依然能夠?yàn)槲覀兲峁┍容^明晰的指引。遺憾的是，我國(guó)目前的行政訴訟法并沒(méi)有涉及訴之類(lèi)型問(wèn)題，行政法理論界對(duì)于行政訴訟的訴之類(lèi)型也缺乏應(yīng)有的關(guān)注和深入的研究？。參酌德國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟法理論及立法規(guī)定，考慮到我國(guó)行政訴訟法制實(shí)踐和原告可能提出的訴訟請(qǐng)求，筆者認(rèn)為，行政不作為訴訟主要包括義務(wù)之訴和一般的給付之訴。
  （一）義務(wù)之訴
    “義務(wù)之訴”是德國(guó)行政訴訟法上的概念，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”上稱(chēng)為“怠為處分之訴”或“課予義務(wù)之訴”。作為一種獨(dú)立類(lèi)型的訴，“義務(wù)之訴是一種請(qǐng)求作出一個(gè)行政行為的給付之訴。原告可以以義務(wù)之訴請(qǐng)求法院判決被告作出被拒絕的或者停止作為的行政行為。”“義務(wù)之訴的訴訟目的，就是要求作出特定的行政行為。其準(zhǔn)確的訴訟標(biāo)的是，原告基于一個(gè)具體的事實(shí)狀況提出的如下主張：他的權(quán)利由于所請(qǐng)求的行政行為被拒絕或未作出而受到了侵害？在我國(guó)語(yǔ)境下，基于當(dāng)前的行政法學(xué)理論及行政法制資源，在理解德國(guó)行政訴訟法上的“義務(wù)之訴”時(shí)，有必要強(qiáng)調(diào)以下幾點(diǎn)：
    其一，“義務(wù)之訴”是給付之訴的亞類(lèi)，而且原告通過(guò)訴訟期望法院判決被告作出的給付必須是一個(gè)“行政行為”。根據(jù)《德國(guó)行政程序法》第35條的規(guī)定，此處所謂“行政行為”是指“行政機(jī)關(guān)為規(guī)范公法領(lǐng)域的個(gè)別情況采取的具有直接對(duì)外效力的處分、決定或其它官方措施”？其主要特征有：（1）行政行為具有處理行為的屬性，即是一種具有法律約束力的命令，是一種以實(shí)現(xiàn)某種法律后果為目的的意思表示；（2）行政行為必須具有主權(quán)性，即必須屬于公法特別是執(zhí)行公法規(guī)范的行為；（3）行政行為必須是針對(duì)具體事件作出的行為；（4）行政行為的作出機(jī)關(guān)必須是行政機(jī)關(guān)（執(zhí)行公共行政任務(wù)的任何機(jī)構(gòu)）；（5）行政行為必須具有外部的直接的法律效果。行政行為不包括：純事實(shí)性的行政活動(dòng)、準(zhǔn)備行為和階段性為（主要是程序活動(dòng)）、雖具有法律意義但不具有命令特征的意思表示如撤銷(xiāo)申明、指定日期等、私法上的法律行為、憲法、訴訟法和國(guó)際法上的公法行為、內(nèi)部行為？之所以特別強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，是因?yàn)椋海?）目前我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)于行政主體作出的各種行為在概念稱(chēng)謂上非�；靵y，有關(guān)概念如“行政行為”、“具體行政行為”、“行政法律行為”、“行政事實(shí)行為”等在使用和界定上沒(méi)有形成應(yīng)有的共識(shí)；（2）在法律規(guī)定上，《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》中明確使用“具體行政行為”這一術(shù)語(yǔ)，但沒(méi)有作出立法解釋?zhuān)珡氖馨阜秶睦e性規(guī)定可以看出，具體行政行為至少在外延上包括行政主體單方面作出的法律行為和事實(shí)行為；在最高法院有關(guān)行政訴訟法的司法解釋中又使用了“行政行為”這一術(shù)語(yǔ)，但同樣沒(méi)有給出明確的解釋?zhuān)贿^(guò)其外延無(wú)疑要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“具體行政行為”。因此，切忌在中國(guó)語(yǔ)境下對(duì)德國(guó)行政訴訟法上的“行政行為”作出望文生義的錯(cuò)誤理解。
    其二，只有當(dāng)原告認(rèn)為被告作出單方行政法律行為對(duì)其權(quán)益保護(hù)依然有意義且期望法院作出履行判決時(shí)，義務(wù)之訴才是適當(dāng)?shù)摹Q言之，從原告的訴訟目標(biāo)或訴訟請(qǐng)求角度看，義務(wù)之訴中原告的主要訴訟請(qǐng)求必然是請(qǐng)求法院判令被告作出一個(gè)其所期望的單方行政行為。如果原告認(rèn)為被告作出某個(gè)單方行政法律行為對(duì)其已經(jīng)喪失意義，因而沒(méi)有提出“作出單方行政法律行為”之請(qǐng)求，那么，義務(wù)之訴就是不適當(dāng)?shù)摹?br />    其三，德國(guó)行政訴訟法上也有“不作為之訴”，專(zhuān)門(mén)用以應(yīng)對(duì)有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)既沒(méi)有拒絕也沒(méi)有作出被申請(qǐng)的單方行政法律行為之情形。換言之，“如果有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)既沒(méi)有拒絕，也沒(méi)有作出被申請(qǐng)的行政行為，當(dāng)事人就可以提起不作為之訴。但是，仍需指出，德國(guó)行政訴訟法上的“不作為之訴”并非一種獨(dú)立類(lèi)型的訴，而是“義務(wù)之訴”的亞類(lèi)。因此，原告提起不作為之訴時(shí)，其訴訟請(qǐng)求也必須是請(qǐng)求法院判令被告作出一個(gè)實(shí)體法上的單方行政法律行為。換言之，“不作為之訴”的關(guān)注重心依然是實(shí)體法義務(wù)的履行問(wèn)題，而不是程序法上的答復(fù)義務(wù)。
  （二）一般給付之訴
    在德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟法上，一般給付之訴被作為兜底性訴種對(duì)待，其與撤銷(xiāo)之訴、義務(wù)之訴嚴(yán)格區(qū)別。當(dāng)原告某種合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)仰賴(lài)于某一行政機(jī)關(guān)的財(cái)產(chǎn)性給付或行政機(jī)關(guān)作出單方行政法律行為以外的非財(cái)產(chǎn)性給付時(shí)，原告即可提起一般給付之訴。根據(jù)德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)的司法實(shí)踐，原告提起一般給付之訴的訴訟目標(biāo)通常是期待法院判令被告作出一個(gè)行政事實(shí)行為，但不僅限于此，還可能包括：提供信息、政策法規(guī)的咨詢(xún)解釋、收回一個(gè)事實(shí)申明、生存照顧和公共設(shè)施之給付、基于生效單方行政法律行為或行政契約的給予、損害賠償，等等。需特別強(qiáng)調(diào)的是，原告提起一般給付之訴的訴訟目標(biāo)，不能是請(qǐng)求法院判令被告作出一個(gè)單方行政法律行為（德國(guó)行政法上的行政行為、臺(tái)灣法上的行政處分），否則，原告就應(yīng)當(dāng)提起義務(wù)之訴。而且，原告提起一般給付之訴欲追求的被告之給付，在法律上必須是無(wú)須先由被告以單方行政法律行為之形式確認(rèn)的，否則，原告就應(yīng)當(dāng)提起義務(wù)之訴，請(qǐng)求法院判令被告作出一個(gè)確認(rèn)原告的給付請(qǐng)求權(quán)的單方行政法律行為，而不能直接提起一般給付之訴。
   （三）拒絕申請(qǐng)之訴
    拒絕申請(qǐng)之訴，是臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟法學(xué)上的術(shù)語(yǔ)，是指公民、法人或其他組織申請(qǐng)行政主體履行法律上的某種積極作為義務(wù)，當(dāng)被申請(qǐng)人明確拒絕申請(qǐng)人的申請(qǐng)時(shí)，申請(qǐng)人提起的訴訟。從訴的類(lèi)型角度看，該訴訟往往包含著訴的合并，即該類(lèi)訴訟要么是撤銷(xiāo)之訴與義務(wù)之訴的合并，要么是撤銷(xiāo)之訴與一般給付之訴的合并。因?yàn)樵嫣崞鹪撛V訟的真正目標(biāo)，是期望法院判令被告對(duì)原告的申請(qǐng)予以準(zhǔn)許，或根據(jù)原告的申請(qǐng)作出原告所期待的事實(shí)行為，但由于被告已經(jīng)明確拒絕了原告的申請(qǐng)，且該拒絕行為在實(shí)體法上具有調(diào)整性質(zhì)（即否定了申請(qǐng)人的實(shí)體法權(quán)益），所以若原告要達(dá)到訴訟目標(biāo)，就必須首先訴請(qǐng)法院撤銷(xiāo)被告已經(jīng)作出的在實(shí)體法上具有調(diào)整性質(zhì)的拒絕行為，然后再請(qǐng)求法院判令被告重新作出準(zhǔn)許決定或根據(jù)原告的申請(qǐng)作出原告所期望的事實(shí)行為。具體而言： 
     其一，當(dāng)公民、法人或其他組織申請(qǐng)行政主體作出一個(gè)單方法律行為而被申請(qǐng)人明確拒絕時(shí)，申請(qǐng)人提起的行政訴訟就是撤銷(xiāo)之訴與義務(wù)之訴的合并，即原告必須首先訴請(qǐng)法院撤銷(xiāo)被告作出且已生效的拒絕行為，然后一并訴請(qǐng)法院判令被告作出一個(gè)單方行政法律行為。
    其二，當(dāng)公民、法人或其他組織申請(qǐng)行政主體作出一個(gè)事實(shí)行為而被申請(qǐng)人明確拒絕時(shí)，申請(qǐng)人提起的行政訴訟就是撤銷(xiāo)之訴與一般給付之訴的合并，即原告必須首先訴請(qǐng)法院撤銷(xiāo)被告作出且已生效的拒絕行為，然后一并訴請(qǐng)法院判令被告作出一個(gè)事實(shí)行為。
    在我國(guó)的行政審判實(shí)踐中，基于對(duì)行政不作為的認(rèn)知分歧，“拒絕申請(qǐng)之訴”往往被排除于行政不作為訴訟之外，這主要是因?yàn)橐恍├碚摻绾蛯?shí)務(wù)界人士認(rèn)為：被申請(qǐng)人一旦明確拒絕了申請(qǐng)人的申請(qǐng)，那么被申請(qǐng)人就已經(jīng)作為了，而不是不作為。但這種認(rèn)知過(guò)分注重對(duì)“行政不作為”概念的表面化爭(zhēng)論，忽視了界定“行政不作為”這一概念的真正目的，也忽視了行政訴訟中原告的訴訟請(qǐng)求和訴訟目標(biāo)。在“拒絕申請(qǐng)之訴”中，從維護(hù)原告合法權(quán)益的角度考慮，原告提起訴訟真正追求的并不是被告之行為是作為還是不作為，而是法院應(yīng)否判令被告作出原告所期望的那個(gè)行政行為，這對(duì)原告權(quán)益的保障才是至關(guān)重要的。也許正是由于受到這種錯(cuò)誤理論的影響，法官在實(shí)際的審判工作中往往把過(guò)多的注意力放在了被告是否構(gòu)成行政不作為上（若將行政不作為僅僅限定為程序不作為上，則該問(wèn)題的本質(zhì)就是被告在程序上是否違法），而偏離了合理的審判重心，最終作出的司法裁判也往往沒(méi)有真正解決原告的訴求，即被告是否應(yīng)當(dāng)作出原告所申請(qǐng)的那個(gè)行政行為。因此，筆者再次指出，如果把行政不作為僅僅限定為程序不作為，那么，行政不作為訴訟將會(huì)使更多司法資源浪費(fèi)在程序違法與否的爭(zhēng)議解決上，而不能真正發(fā)揮行政訴訟救濟(jì)人民實(shí)體法權(quán)益的功能。
   （四）確認(rèn)之訴
    從域外行政訴訟法理論中有關(guān)訴的類(lèi)型劃分看，除了撤銷(xiāo)之訴、義務(wù)之訴、一般給付之訴、停止作為之訴之外，還有一種訴即確認(rèn)之訴。“一般的確認(rèn)之訴可以請(qǐng)求確認(rèn)某種法律關(guān)系的存在（積極的確認(rèn)之訴）或不存在（消極的確認(rèn)之訴）。不過(guò)，確認(rèn)之訴在整個(gè)訴的類(lèi)型中的定位是補(bǔ)充性的，即確認(rèn)之訴的應(yīng)用受到一定的限制。當(dāng)原告能夠通過(guò)其他類(lèi)型的訴更好或更便捷地實(shí)現(xiàn)其訴訟目標(biāo)時(shí)，原告提起的確認(rèn)之訴便不具有法律保護(hù)需要，法院可以建議原告變更訴之類(lèi)型，原告拒絕變更的，法院則應(yīng)裁定不予受理。
    在討論行政不作為訴訟的外延時(shí)，之所以要提及確認(rèn)之訴，是因?yàn)楣P者在調(diào)研中獲知，在我國(guó)目前的行政不作為訴訟實(shí)踐中，存有不少原告訴請(qǐng)法院確認(rèn)被告行政不作為違法的案件，對(duì)于該類(lèi)訴訟，法院的判決往往是五花八門(mén)，部分法院最終也的確作出了行政不作為違法確認(rèn)判決，其法律義務(wù)往往引用的是《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第五十七條第二款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，即“被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無(wú)實(shí)際意義的”，“人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或無(wú)效的判決”。不過(guò)，這一規(guī)定存在值得商榷之處，最值得進(jìn)一步追問(wèn)的是：原告以被告不履行法定職責(zé)為由提起訴訟，而責(zé)令被告繼續(xù)履行法定職責(zé)又無(wú)實(shí)際意義的情形究竟有哪些？在這些情形下，若原告提起行政訴訟，其訴訟請(qǐng)求會(huì)是什么？
    實(shí)踐中，在原告以被告不履行法定職責(zé)為由提起訴訟、法院經(jīng)審查認(rèn)定被告構(gòu)成行政不作為違法、但責(zé)令被告履行義務(wù)又無(wú)實(shí)際意義的情形，主要有兩種：（1）被告對(duì)原告的申請(qǐng)、請(qǐng)求或舉報(bào)等在程序上未予答復(fù)（未予理睬），原告提起訴訟的目的并不是期望法院判令被告履行實(shí)體性的積極作為義務(wù)，僅僅是希望獲得被告的答復(fù)，而這一點(diǎn)通過(guò)訴訟中當(dāng)事人的抗辯，在訴訟結(jié)束時(shí)被告實(shí)際上已經(jīng)答復(fù)了原告（被告的答辯本身就是對(duì)原告申請(qǐng)、請(qǐng)求或舉報(bào)的答復(fù)），所以法院再判令被告履行答復(fù)義務(wù)已無(wú)實(shí)際意義；（2）被告未履行實(shí)體法上的積極作為義務(wù)給原告的合法權(quán)益造成損害，但因社會(huì)客觀情勢(shì)的發(fā)展，從維護(hù)原告合法權(quán)益的角度看，原告已不再期望被告繼續(xù)履行積極作為義務(wù)，所以原告也不會(huì)提出履行法定職責(zé)的訴訟請(qǐng)求，此時(shí)，法院判令被告履行實(shí)體法上的積極作為義務(wù)也已無(wú)實(shí)際意義。
    就這兩種情況而言，第一種情形是單純的“程序違法確認(rèn)之訴”，第二種情形是“實(shí)體不作為違法確認(rèn)之訴”。？無(wú)論哪一種情形，依據(jù)德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟法上的“法律保護(hù)需要理論”，原告提起的訴是否具有法律保護(hù)需要，則值得懷疑。具體來(lái)說(shuō)，原告若沒(méi)有其他實(shí)體法上的權(quán)益主張，僅僅提起行政不作為違法（無(wú)論是程序不作為違法還是實(shí)體不作為違法）確認(rèn)之訴是否適當(dāng)，法院應(yīng)否受理？這樣一種訴訟，即使法院予以受理并判決支持原告的主張，對(duì)原告在實(shí)體法上的權(quán)益也沒(méi)有任何裨益。如果原告提起訴訟還有其他實(shí)體法上的權(quán)益主張，例如行政不作為造成的損害賠償?shù)�，那么，原告就�?yīng)當(dāng)直接提起一般給付之訴，請(qǐng)求法院判令被告賠償因其不作為而對(duì)原告合法權(quán)益造成的損害，而不宜提起行政不作為違法確認(rèn)之訴。在德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，若原告提起這樣的訴訟，法院往往以原告的訴缺乏法律保護(hù)需要而不予受理。最高法院之所以作出這樣的司法解釋?zhuān)芸赡芤彩鞘艿搅水?dāng)前行政訴訟法理論的影響，錯(cuò)誤地把訴爭(zhēng)具體行政行為的合法性當(dāng)成行政訴訟中法院審查的唯一對(duì)象。但是，事實(shí)上，被訴具體行政行為的合法性問(wèn)題并不是行政訴訟中法院審查的唯一對(duì)象，在行政不作為訴訟中甚至不是主要的審查對(duì)象。行政訴訟中法院審查的最重要的對(duì)象是原告的訴訟請(qǐng)求是否成立，法院應(yīng)否支持原告的訴訟請(qǐng)求。遺憾的是，無(wú)論是當(dāng)前的行政訴訟法理論還是行政審判實(shí)務(wù)界，幾乎很少關(guān)注訴的類(lèi)型劃分理論，對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求也沒(méi)有予以應(yīng)有的重視，導(dǎo)致整個(gè)審判活動(dòng)只圍繞被訴具體行政行為的合法性展開(kāi)，而遺忘了原告的訴訟請(qǐng)求。
    綜上所述，筆者認(rèn)為，原告提起的、單純的行政不作為違法確認(rèn)之訴，因缺乏法律保護(hù)需要而不適當(dāng)，法院應(yīng)當(dāng)不予受理。除非原告提起訴訟時(shí)有實(shí)體權(quán)益主張，而此時(shí)原告應(yīng)當(dāng)根據(jù)其訴訟目標(biāo)提起義務(wù)之訴或一般給付之訴，不能提起確認(rèn)之訴。
    四、結(jié)語(yǔ)
    近年來(lái)，行政不作為案件日漸增多，引起了社會(huì)大眾的廣泛關(guān)注，但在我國(guó)，無(wú)論是理論界還是實(shí)踐中，對(duì)行政不作為的研究與介紹都不夠系統(tǒng)和完善，這給受行政不作為侵害的社會(huì)群體帶來(lái)很大的困擾。因此，對(duì)行政不作為問(wèn)題的探討，將推動(dòng)整個(gè)行政法學(xué)向前發(fā)展，有利于人民法院正確行使司法審查權(quán)，更有利于切實(shí)維護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧。

  本文關(guān)鍵詞：行政不作為訴訟研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。