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行政不作為訴訟的界定研究

[發(fā)布日期：2014-02-11]本文已被瀏覽過 894 次 字號：[ 、、 ]

江蘇省南京市玄武區(qū)人民法院   涂純靜

    論文提要：
    在給付行政已經(jīng)成為我國公共行政重要內(nèi)容的當下，行政主體能否依法履行其所負擔的積極作為義務，對公民、法人或其他組織合法權(quán)益的實現(xiàn)及保障而言至關(guān)重要。行政訴訟作為監(jiān)督行政主體依法行政、保護公民、法人或其他組織合法權(quán)益的重要法律機制，在應對行政不作為問題上無疑應當發(fā)揮其應有的積極作用。然而，由于理論研究和法制建設的滯后，目前我國的行政不作為訴訟中存在諸多問題，亟待研究并通過立法予以規(guī)范。基于此，本文針對目前人們對行政不作為訴訟認知混亂的狀況入手，著重討論了行政不作為訴訟的認知路徑及行政不作為訴訟的界定，提出行政不作為訴訟的界定應當從訴訟角度而非行政角度出發(fā)，在充分考慮原告的訴訟請求及訴訟目標并結(jié)合域外行政訴訟法學領(lǐng)域有關(guān)訴之類型的相關(guān)理論及法制的基礎(chǔ)上來把握。所謂行政不作為訴訟，是指公民、法人或其他組織以被告不作為為由提起的行政訴訟。即，只要原告以被告不作為為由提起訴訟，不論其理由法律上是否成立，都應歸入行政不作為訴訟。相反，不能將行政不作為訴訟限定于原告針對被告真正的行政不作為提起的訴訟。

    行政不作為訴訟的界定研究
    關(guān)于行政不作為訴訟，從目前來看，我國行政法學界基本遵循如下認知路徑來界定：首先，明確界定行政不作為特別是行政不作為的構(gòu)成要件和具體種類；其次，在明確界定行政不作為的前提下，將原告針對行政主體的行政不作為提起的行政訴訟總稱為行政不作為訴訟。之所以選擇這樣的認知路徑，很可能是因為人們認為，行政訴訟總是原告針對某一個特定的行政主體的行為而提起的，人民法院在行政審判過程中必須予以審查并作出裁判的核心問題是原告所爭議的那個具體行政行為的合法性。正是因為遵循這樣的認知路徑，何謂行政不作為則成了界定行政不作為訴訟的前提性問題�；诖�，本文將首先梳理目前有關(guān)對行政不作為界定的爭論，在此基礎(chǔ)上重新尋求行政不作為訴訟的正確認知路徑。
    一、關(guān)于行政不作為之界定
     何謂行政不作為，是一個理論上存在重大爭議的問題。從構(gòu)建行政訴訟法制的角度考慮，對行政不作為這一概念的界定不同，必然意味著這一概念所指稱的客觀現(xiàn)象也不同，相應地，行政訴訟法制所需解決的具體問題的范圍也不相同�；谘芯繂栴}的需要，暫給行政不作為下一個初步的定義，即負有法定積極作為義務的行政主體于履行法定義務的條件成就時，未在法定期限內(nèi)履行法定的積極作為義務。但就目前來看，關(guān)于行政不作為如何界定的各種爭議和爭點主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
    （1）行政不作為是否等同于不履行法定職責或不依法履行法定職責？筆者以為，行政不作為并不等同于不履行法定職責。構(gòu)成行政不作為的前提，是行政主體負有法定的積極作為義務。若行政主體負擔的是不作為義務，那么不履行法定職責即違反法律規(guī)定而積極作為，恰恰是作為違法，而不是不作為違法。只有在行政主體負擔積極作為義務而又不履行時，才可能構(gòu)成行政不作為違法。
  （2）行政不作為所違反的法定職責含義如何？首先必須是積極作為的義務，其次就涉及該具體義務的依據(jù)，現(xiàn)實中可能會出現(xiàn)三種可能：一是直接基于普遍性法律規(guī)范的規(guī)定；二是基于行政合同的約定；三是基于行政主體的主動承諾。那么，只要規(guī)定或約定行政主體的法定義務的法律規(guī)范、合同或承諾有效，則違反該等依據(jù)所確立的積極作為義務，均可構(gòu)成行政不作為。
   （3）行政不作為是否僅指程序法上的不作為或者實體法上的不作為，還是兩者都包括？目前理論界存在兩種基本觀點：一種觀點把行政不作為僅僅限定于程序不作為，即行政主體在負有積極作為義務且履行義務的法定條件成就時，在程序上完全不采取任何行動，即完全不作為。該種可以視為最狹義的行政不作為，將“明確拒絕”、“作為不當”、“作為違法”、“遲延作為”等統(tǒng)統(tǒng)排除在外。另一種觀點認為行政不作為既包括程序不作為也包括實體不作為。最典型的例證便是：在行政許可領(lǐng)域，行政許可申請人提出許可申請后，如果申請人完全符合法定的許可條件，相應地行政許可機關(guān)就應當依法予以許可，但行政許可機關(guān)卻拒絕了申請人的申請。于此情形下，雖然從行政程序角度看，行政許可機關(guān)是作為了，即通知拒絕，但從實體法上看，行政許可機關(guān)應依法予以許可而不許可，就構(gòu)成了實體不作為。
    筆者認為，從行政訴訟的角度看，行政不作為究竟應當僅限定為程序不作為，還是也包括實體不作為，則取決于行政訴訟在矯正行政不作為問題方面的功能定位。也就是說，行政訴訟法律機制在解決行政不作為問題上究竟能夠發(fā)揮多大功能，立法者究竟期望行政訴訟機制在解決行政不作為問題上發(fā)揮何種作用。具體而言，針對現(xiàn)實中行政主體的實體不作為，司法機關(guān)是否可以直接裁判行政機關(guān)具體如何作為？如在前述行政許可事例中，當申請人具備法定條件而行政許可機關(guān)作出拒絕許可時，法院是否有權(quán)力或可以直接判決行政機關(guān)作出許可決定？如果法律授予法院如此權(quán)力，那就意味著法院在法律能力上能夠解決實體不作為的問題，反之，如果法律僅僅授予法院審查“拒絕行為”的合法性并作出裁判，或至多賦予法院判決行政機關(guān)重新作出是否許可的決定，那就意味著在法律上法院沒有能力解決實體不作為問題，相應地，通過訴訟可以解決的問題就只能是程序不作為。
   （4）遲延履行是否構(gòu)成行政不作為？行政機關(guān)所負擔的積極作為義務之履行，在法律層面上應當有明確的法定期限或合理期限的限制。負擔積極作為義務的行政機關(guān)如果未在法定期限或合理期限內(nèi)履行積極作為義務，而是在法定期間或合理期間屆滿后履行積極作為義務，就構(gòu)成遲延履行。從行政法的基本原理來看，行政機關(guān)無論是行使權(quán)力還是履行義務，都有明確的權(quán)限范圍，其中法定期間之限制，也是權(quán)限范圍的標準之一。若此，超越法定期限往往意味著行政主體喪失權(quán)限，因而采取的行動是越權(quán)之舉，在法理上應屬無效。不過，如此絕對的法理無法適應現(xiàn)實生活的需要，必須予以適當?shù)淖兺ā＞痛丝梢杂懻摰那樾斡卸?br />     一是超越法定期限履行作為義務之行為，若對公民、法人或其他組織造成侵害的，構(gòu)成違法行政，應予撤銷或確認違法，必要時應當對損害負擔賠償責任，即使作出該侵害行為是應其他行政利害關(guān)系人的申請而作出的。例如，在行政處罰領(lǐng)域，某行政機關(guān)應某公民請求對違反行政法規(guī)范的另一公民進行查處，行政機關(guān)于在法定期限內(nèi)未作出處罰決定，而是在法定期限屆滿后才作出處罰決定，則該處罰決定對受處罰人而言是逾越法定期限的行政處罰，于請求人而言是遲延履行。
     二是遲延履行對申請人有利，且沒有其他受侵害人，于此情形下，出于保護申請人合法權(quán)益之需要，可能在法律上有承認該遲延履行行為有效的需要，但承認遲延履行行為有效，并不意味著請求人不會提起訴訟，只不過其訴訟請求會發(fā)生改變。就此，可供我們深入討論的情形也有兩個方面：第一，即使是遲延履行，也是行政相對人所需要或希望的，于此情形下，行政相對人提起訴訟的請求可能是：確認遲延履行有效，從而實現(xiàn)法律行為效力的穩(wěn)定和持續(xù)；遲延履行違法確認以至于損害賠償。第二，如果遲延履行對申請人已無實際意義甚至造成不必要的損害，那么行政相對人若提起訴訟，其訴訟請求可能是：確認遲延履行違法、無效；遲延行為致害賠償。
   二、行政不作為訴訟的認知路徑
    筆者認為，如何界定行政不作為，并不是認知行政不作為訴訟的前提，被告是否構(gòu)成行政不作為也不是法院審理行政不作為訴訟案件時的裁判要點。因此，目前人們對行政不作為訴訟的認知路徑是值得商榷的。因為：
     一方面，目前的這種認知路徑過分關(guān)注了引發(fā)原告起訴的行政主體的行為，而忽視了原告的訴訟目標、訴訟請求，也忽視了案件管轄法院在行政審判過程中必須予以審查并作出裁判的另外一個重大問題，即原告的訴訟主張是否成立、法院應否予以支持�！缎姓V訟法》第二條明確規(guī)定，“公民、法人或其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。”這表明，我國目前的行政訴訟僅僅是主觀訴訟，而不包括客觀訴訟。根據(jù)訴訟法的一般原理，所有主觀訴訟之設置，皆為保障特定私人的實體法權(quán)益；主觀訴訟之原告所享有的訴權(quán)的根據(jù)亦為實體法上的權(quán)益。所以，原告通過行政訴訟欲達到的目標絕不僅僅是期望法院通過行政判決確認某個具體行政行為的違法性，而是期望法院判令被告采取原告訴訟請求中所主張的措施補救其已經(jīng)遭受侵害的合法權(quán)益。因此，案件管轄法院在行政審判過程中，雖然必須對原告認為違法的那個具體行政行為的合法性予以審查并作出裁判，但這僅僅是行政審判所需解決的基礎(chǔ)性問題。從保障原告訴訟利益的角度看，需要案件管轄法院予以審查并作出裁判的更重要的問題是：原告的訴訟請求是否具有法律理由，是否應當支持。
     另一方面，從行政審判過程來看，當原告以行政不作為為由提起行政訴訟時，收到起訴狀的法院首先應當解決的問題，是原告所選擇的訴之類型是否適當、原告的訴是否合法、法院是否應當受理原告的訴等，而不是原告有關(guān)被告之行為構(gòu)成行政不作為的主張在法律上是否成立，即被告的行為是否構(gòu)成真正的行政不作為。因此，從確定行政不作為訴訟研究范圍的角度考慮，若把行政不作為訴訟僅僅限定為原告針對真正的行政不作為提起的訴訟，則必然會將原告針對假的行政不作為（即原告認為是行政不作為，但在法律上并不是行政不作為）提起的行政訴訟排除于行政不作為訴訟之外，也有過分限縮行政不作為訴訟的研究范圍之虞。從行政審判程序發(fā)展的角度看，僅將原告針對真正的行政不作為提起的訴訟界定為行政不作為訴訟，有顛倒行政訴訟程序環(huán)節(jié)之疑慮，也很可能會誤導案件管轄法院把實質(zhì)審查階段應當處理的問題置于受理前的形式審查階段進行處理，甚至可能會引發(fā)更嚴重的負面影響，即負責案件受理審查工作的法官，很可能會因?qū)π姓蛔鳛榈牟煌J知，以原告所爭議的行為不是真正的行政不作為由裁定不予受理原告的訴。
     綜上所述，參酌域外的行政訴訟法理論，筆者認為，對于行政不作為訴訟的認知和界定，應當從“訴的種類（或類型）”層面來把握。即：應當根據(jù)行政不作為訴訟制度所要應對的現(xiàn)實問題以及欲達到的目標，把行政不作為訴訟這一術(shù)語作為某幾種類型的訴的統(tǒng)稱來對待�；诖�，對行政不作為訴訟可作如下界定：所謂行政不作為訴訟，是指原告以行政不作為由提起的行政訴訟。換言之，只要公民、法人或其他組織（行政訴訟的原告）認為某一行政主體（行政訴訟的被告）的行為構(gòu)成行政不作為且侵犯其合法權(quán)益，就可以依法提起行政訴訟，所有這些訴訟都是行政不作為訴訟。至于原告的認知和起訴理由在法律上是否成立，即被告的行為是否真正構(gòu)成行政不作為，并不是界定行政不作為訴訟這一概念時必須回答的問題，而是法院在受理案件后的實質(zhì)審查階段應當處理的問題。換言之，某一行政訴訟是否屬于行政不作為訴訟，應當是原告所選擇的訴之類型是否適當層面的問題，而不是訴之理由具備性問題。
    當然，從訴的具體類型層面看，德國、我國臺灣地區(qū)等域外行政訴訟法理論或訴訟制度設置上并不存在一種被稱為行政不作為訴訟的獨立類型的訴。但是，域外行政訴訟法理論及制度設置上已有的幾種類型的訴，如義務之訴、一般的給付之訴等，無疑是為合法權(quán)益遭受行政不作為侵犯的公民、法人或其他組織提供法律救濟的訴之類型。所以，行政不作為訴訟并不是一種獨立類型的訴，而是多種獨立類型的訴的統(tǒng)稱。
三、行政不作為訴訟的類型
    在行政法制比較發(fā)達的德國及我國臺灣地區(qū)的傳統(tǒng)行政訴訟法理論及法制上，訴之類型是一個非常重要的問題。原告起訴時選擇的訴之類型是否適當，直接決定法院應否受理原告之起訴并提供司法保護；原告起訴時選擇何種類型的訴，在一定程度上也決定著案件管轄法院應當予以審查并作出判決的主要問題即實質(zhì)裁判要件。當然，從德國、我國臺灣地區(qū)行政訴訟法理論及法制發(fā)展的角度看，，隨著現(xiàn)代行政訴訟法制的改革，訴之類型的適當性問題在整體行政訴訟制度中的重要性已經(jīng)日益降低。原告即使選擇了不適當?shù)脑V，法院也不能僅以此為由拒絕受理案件。但是，就具體分析行政訴訟所涉及的諸多復雜問題而言，有關(guān)訴之類型的理論依然能夠為我們提供比較明晰的指引。遺憾的是，我國目前的行政訴訟法并沒有涉及訴之類型問題，行政法理論界對于行政訴訟的訴之類型也缺乏應有的關(guān)注和深入的研究？。參酌德國以及我國臺灣地區(qū)的行政訴訟法理論及立法規(guī)定，考慮到我國行政訴訟法制實踐和原告可能提出的訴訟請求，筆者認為，行政不作為訴訟主要包括義務之訴和一般的給付之訴。
  （一）義務之訴
    “義務之訴”是德國行政訴訟法上的概念，在我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”上稱為“怠為處分之訴”或“課予義務之訴”。作為一種獨立類型的訴，“義務之訴是一種請求作出一個行政行為的給付之訴。原告可以以義務之訴請求法院判決被告作出被拒絕的或者停止作為的行政行為。”“義務之訴的訴訟目的，就是要求作出特定的行政行為。其準確的訴訟標的是，原告基于一個具體的事實狀況提出的如下主張：他的權(quán)利由于所請求的行政行為被拒絕或未作出而受到了侵害？在我國語境下，基于當前的行政法學理論及行政法制資源，在理解德國行政訴訟法上的“義務之訴”時，有必要強調(diào)以下幾點：
    其一，“義務之訴”是給付之訴的亞類，而且原告通過訴訟期望法院判決被告作出的給付必須是一個“行政行為”。根據(jù)《德國行政程序法》第35條的規(guī)定，此處所謂“行政行為”是指“行政機關(guān)為規(guī)范公法領(lǐng)域的個別情況采取的具有直接對外效力的處分、決定或其它官方措施”？其主要特征有：（1）行政行為具有處理行為的屬性，即是一種具有法律約束力的命令，是一種以實現(xiàn)某種法律后果為目的的意思表示；（2）行政行為必須具有主權(quán)性，即必須屬于公法特別是執(zhí)行公法規(guī)范的行為；（3）行政行為必須是針對具體事件作出的行為；（4）行政行為的作出機關(guān)必須是行政機關(guān)（執(zhí)行公共行政任務的任何機構(gòu)）；（5）行政行為必須具有外部的直接的法律效果。行政行為不包括：純事實性的行政活動、準備行為和階段性為（主要是程序活動）、雖具有法律意義但不具有命令特征的意思表示如撤銷申明、指定日期等、私法上的法律行為、憲法、訴訟法和國際法上的公法行為、內(nèi)部行為？之所以特別強調(diào)這一點，是因為：（1）目前我國行政法學界對于行政主體作出的各種行為在概念稱謂上非�；靵y，有關(guān)概念如“行政行為”、“具體行政行為”、“行政法律行為”、“行政事實行為”等在使用和界定上沒有形成應有的共識；（2）在法律規(guī)定上，《行政復議法》、《行政訴訟法》中明確使用“具體行政行為”這一術(shù)語，但沒有作出立法解釋，但從受案范圍的例舉性規(guī)定可以看出，具體行政行為至少在外延上包括行政主體單方面作出的法律行為和事實行為；在最高法院有關(guān)行政訴訟法的司法解釋中又使用了“行政行為”這一術(shù)語，但同樣沒有給出明確的解釋，不過其外延無疑要遠遠大于“具體行政行為”。因此，切忌在中國語境下對德國行政訴訟法上的“行政行為”作出望文生義的錯誤理解。
    其二，只有當原告認為被告作出單方行政法律行為對其權(quán)益保護依然有意義且期望法院作出履行判決時，義務之訴才是適當?shù)�。換言之，從原告的訴訟目標或訴訟請求角度看，義務之訴中原告的主要訴訟請求必然是請求法院判令被告作出一個其所期望的單方行政行為。如果原告認為被告作出某個單方行政法律行為對其已經(jīng)喪失意義，因而沒有提出“作出單方行政法律行為”之請求，那么，義務之訴就是不適當?shù)摹?br />    其三，德國行政訴訟法上也有“不作為之訴”，專門用以應對有管轄權(quán)的行政機關(guān)既沒有拒絕也沒有作出被申請的單方行政法律行為之情形。換言之，“如果有管轄權(quán)的行政機關(guān)既沒有拒絕，也沒有作出被申請的行政行為，當事人就可以提起不作為之訴。但是，仍需指出，德國行政訴訟法上的“不作為之訴”并非一種獨立類型的訴，而是“義務之訴”的亞類。因此，原告提起不作為之訴時，其訴訟請求也必須是請求法院判令被告作出一個實體法上的單方行政法律行為。換言之，“不作為之訴”的關(guān)注重心依然是實體法義務的履行問題，而不是程序法上的答復義務。
  （二）一般給付之訴
    在德國和我國臺灣地區(qū)行政訴訟法上，一般給付之訴被作為兜底性訴種對待，其與撤銷之訴、義務之訴嚴格區(qū)別。當原告某種合法權(quán)益的實現(xiàn)仰賴于某一行政機關(guān)的財產(chǎn)性給付或行政機關(guān)作出單方行政法律行為以外的非財產(chǎn)性給付時，原告即可提起一般給付之訴。根據(jù)德國和臺灣地區(qū)的司法實踐，原告提起一般給付之訴的訴訟目標通常是期待法院判令被告作出一個行政事實行為，但不僅限于此，還可能包括：提供信息、政策法規(guī)的咨詢解釋、收回一個事實申明、生存照顧和公共設施之給付、基于生效單方行政法律行為或行政契約的給予、損害賠償，等等。需特別強調(diào)的是，原告提起一般給付之訴的訴訟目標，不能是請求法院判令被告作出一個單方行政法律行為（德國行政法上的行政行為、臺灣法上的行政處分），否則，原告就應當提起義務之訴。而且，原告提起一般給付之訴欲追求的被告之給付，在法律上必須是無須先由被告以單方行政法律行為之形式確認的，否則，原告就應當提起義務之訴，請求法院判令被告作出一個確認原告的給付請求權(quán)的單方行政法律行為，而不能直接提起一般給付之訴。
   （三）拒絕申請之訴
    拒絕申請之訴，是臺灣地區(qū)行政訴訟法學上的術(shù)語，是指公民、法人或其他組織申請行政主體履行法律上的某種積極作為義務，當被申請人明確拒絕申請人的申請時，申請人提起的訴訟。從訴的類型角度看，該訴訟往往包含著訴的合并，即該類訴訟要么是撤銷之訴與義務之訴的合并，要么是撤銷之訴與一般給付之訴的合并。因為原告提起該訴訟的真正目標，是期望法院判令被告對原告的申請予以準許，或根據(jù)原告的申請作出原告所期待的事實行為，但由于被告已經(jīng)明確拒絕了原告的申請，且該拒絕行為在實體法上具有調(diào)整性質(zhì)（即否定了申請人的實體法權(quán)益），所以若原告要達到訴訟目標，就必須首先訴請法院撤銷被告已經(jīng)作出的在實體法上具有調(diào)整性質(zhì)的拒絕行為，然后再請求法院判令被告重新作出準許決定或根據(jù)原告的申請作出原告所期望的事實行為。具體而言： 
     其一，當公民、法人或其他組織申請行政主體作出一個單方法律行為而被申請人明確拒絕時，申請人提起的行政訴訟就是撤銷之訴與義務之訴的合并，即原告必須首先訴請法院撤銷被告作出且已生效的拒絕行為，然后一并訴請法院判令被告作出一個單方行政法律行為。
    其二，當公民、法人或其他組織申請行政主體作出一個事實行為而被申請人明確拒絕時，申請人提起的行政訴訟就是撤銷之訴與一般給付之訴的合并，即原告必須首先訴請法院撤銷被告作出且已生效的拒絕行為，然后一并訴請法院判令被告作出一個事實行為。
    在我國的行政審判實踐中，基于對行政不作為的認知分歧，“拒絕申請之訴”往往被排除于行政不作為訴訟之外，這主要是因為一些理論界和實務界人士認為：被申請人一旦明確拒絕了申請人的申請，那么被申請人就已經(jīng)作為了，而不是不作為。但這種認知過分注重對“行政不作為”概念的表面化爭論，忽視了界定“行政不作為”這一概念的真正目的，也忽視了行政訴訟中原告的訴訟請求和訴訟目標。在“拒絕申請之訴”中，從維護原告合法權(quán)益的角度考慮，原告提起訴訟真正追求的并不是被告之行為是作為還是不作為，而是法院應否判令被告作出原告所期望的那個行政行為，這對原告權(quán)益的保障才是至關(guān)重要的。也許正是由于受到這種錯誤理論的影響，法官在實際的審判工作中往往把過多的注意力放在了被告是否構(gòu)成行政不作為上（若將行政不作為僅僅限定為程序不作為上，則該問題的本質(zhì)就是被告在程序上是否違法），而偏離了合理的審判重心，最終作出的司法裁判也往往沒有真正解決原告的訴求，即被告是否應當作出原告所申請的那個行政行為。因此，筆者再次指出，如果把行政不作為僅僅限定為程序不作為，那么，行政不作為訴訟將會使更多司法資源浪費在程序違法與否的爭議解決上，而不能真正發(fā)揮行政訴訟救濟人民實體法權(quán)益的功能。
   （四）確認之訴
    從域外行政訴訟法理論中有關(guān)訴的類型劃分看，除了撤銷之訴、義務之訴、一般給付之訴、停止作為之訴之外，還有一種訴即確認之訴。“一般的確認之訴可以請求確認某種法律關(guān)系的存在（積極的確認之訴）或不存在（消極的確認之訴）。不過，確認之訴在整個訴的類型中的定位是補充性的，即確認之訴的應用受到一定的限制。當原告能夠通過其他類型的訴更好或更便捷地實現(xiàn)其訴訟目標時，原告提起的確認之訴便不具有法律保護需要，法院可以建議原告變更訴之類型，原告拒絕變更的，法院則應裁定不予受理。
    在討論行政不作為訴訟的外延時，之所以要提及確認之訴，是因為筆者在調(diào)研中獲知，在我國目前的行政不作為訴訟實踐中，存有不少原告訴請法院確認被告行政不作為違法的案件，對于該類訴訟，法院的判決往往是五花八門，部分法院最終也的確作出了行政不作為違法確認判決，其法律義務往往引用的是《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十七條第二款第（一）項的規(guī)定，即“被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的”，“人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或無效的判決”。不過，這一規(guī)定存在值得商榷之處，最值得進一步追問的是：原告以被告不履行法定職責為由提起訴訟，而責令被告繼續(xù)履行法定職責又無實際意義的情形究竟有哪些？在這些情形下，若原告提起行政訴訟，其訴訟請求會是什么？
    實踐中，在原告以被告不履行法定職責為由提起訴訟、法院經(jīng)審查認定被告構(gòu)成行政不作為違法、但責令被告履行義務又無實際意義的情形，主要有兩種：（1）被告對原告的申請、請求或舉報等在程序上未予答復（未予理睬），原告提起訴訟的目的并不是期望法院判令被告履行實體性的積極作為義務，僅僅是希望獲得被告的答復，而這一點通過訴訟中當事人的抗辯，在訴訟結(jié)束時被告實際上已經(jīng)答復了原告（被告的答辯本身就是對原告申請、請求或舉報的答復），所以法院再判令被告履行答復義務已無實際意義；（2）被告未履行實體法上的積極作為義務給原告的合法權(quán)益造成損害，但因社會客觀情勢的發(fā)展，從維護原告合法權(quán)益的角度看，原告已不再期望被告繼續(xù)履行積極作為義務，所以原告也不會提出履行法定職責的訴訟請求，此時，法院判令被告履行實體法上的積極作為義務也已無實際意義。
    就這兩種情況而言，第一種情形是單純的“程序違法確認之訴”，第二種情形是“實體不作為違法確認之訴”。？無論哪一種情形，依據(jù)德國、我國臺灣地區(qū)行政訴訟法上的“法律保護需要理論”，原告提起的訴是否具有法律保護需要，則值得懷疑。具體來說，原告若沒有其他實體法上的權(quán)益主張，僅僅提起行政不作為違法（無論是程序不作為違法還是實體不作為違法）確認之訴是否適當，法院應否受理？這樣一種訴訟，即使法院予以受理并判決支持原告的主張，對原告在實體法上的權(quán)益也沒有任何裨益。如果原告提起訴訟還有其他實體法上的權(quán)益主張，例如行政不作為造成的損害賠償?shù)�，那么，原告就應當直接提起一般給付之訴，請求法院判令被告賠償因其不作為而對原告合法權(quán)益造成的損害，而不宜提起行政不作為違法確認之訴。在德國和我國臺灣地區(qū)，若原告提起這樣的訴訟，法院往往以原告的訴缺乏法律保護需要而不予受理。最高法院之所以作出這樣的司法解釋，很可能也是受到了當前行政訴訟法理論的影響，錯誤地把訴爭具體行政行為的合法性當成行政訴訟中法院審查的唯一對象。但是，事實上，被訴具體行政行為的合法性問題并不是行政訴訟中法院審查的唯一對象，在行政不作為訴訟中甚至不是主要的審查對象。行政訴訟中法院審查的最重要的對象是原告的訴訟請求是否成立，法院應否支持原告的訴訟請求。遺憾的是，無論是當前的行政訴訟法理論還是行政審判實務界，幾乎很少關(guān)注訴的類型劃分理論，對原告的訴訟請求也沒有予以應有的重視，導致整個審判活動只圍繞被訴具體行政行為的合法性展開，而遺忘了原告的訴訟請求。
    綜上所述，筆者認為，原告提起的、單純的行政不作為違法確認之訴，因缺乏法律保護需要而不適當，法院應當不予受理。除非原告提起訴訟時有實體權(quán)益主張，而此時原告應當根據(jù)其訴訟目標提起義務之訴或一般給付之訴，不能提起確認之訴。
    四、結(jié)語
    近年來，行政不作為案件日漸增多，引起了社會大眾的廣泛關(guān)注，但在我國，無論是理論界還是實踐中，對行政不作為的研究與介紹都不夠系統(tǒng)和完善，這給受行政不作為侵害的社會群體帶來很大的困擾。因此，對行政不作為問題的探討，將推動整個行政法學向前發(fā)展，有利于人民法院正確行使司法審查權(quán)，更有利于切實維護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，實現(xiàn)社會和諧。

  本文關(guān)鍵詞：行政不作為訴訟研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。