本文關(guān)鍵詞：行政倫理視野中的行政自由裁量權(quán)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

行政倫理視野中的行政自由裁量權(quán)

□ 王學(xué)棟

摘　要:

關(guān)鍵詞:

分類號(hào):

　�。坳P(guān)鍵詞］ 行政自由裁量權(quán)；行政倫理；倫理基礎(chǔ)
　�。壅� 要］ 行政自由裁量權(quán)作為行政倫理學(xué)的一個(gè)核心概念，在本質(zhì)上是一種倫理性裁量權(quán)；行政自由裁量權(quán)的倫理本質(zhì)為行政自由裁量權(quán)行使的倫理向度提供了理論依據(jù)；行政倫理問(wèn)題的研究真正受到重視是基于對(duì)行政自由裁量權(quán)的確認(rèn)與考察；行政倫理在行政自由裁量權(quán)的行使中發(fā)揮著極為重要的作用，因此行政自由裁量權(quán)的正當(dāng)行使必須遵循一定的倫理規(guī)則。
　�。壑袌D分類號(hào)］ D035;B82.052［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］ A［文章編號(hào)］ 0257.2826（2007）06.0041.07
　　
　　行政自由裁量權(quán)問(wèn)題是一個(gè)極其重要的問(wèn)題。隨著現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，政府組織和調(diào)整社會(huì)生活的功能和權(quán)限范圍不斷擴(kuò)大，公共事務(wù)的復(fù)雜性與不確定性不斷提升，行政機(jī)關(guān)享有的自由裁量權(quán)也隨之增加。從一定意義上說(shuō)，現(xiàn)代公共行政主要表現(xiàn)為“自由裁量”行政，行政自由裁量已成為現(xiàn)代公共行政的“靈魂”與“活血”，成為現(xiàn)代公共行政發(fā)展的顯著特征和重要趨勢(shì)。
　　但是，與其重要性與普遍性不相稱的是，國(guó)內(nèi)外學(xué)術(shù)界關(guān)于行政自由裁量權(quán)的研究更多局限于行政法學(xué)領(lǐng)域，很少有學(xué)者從政治學(xué)、行政學(xué)，尤其是行政倫理學(xué)的角度進(jìn)行系統(tǒng)研究，致使關(guān)于行政自由裁量權(quán)的研究具有“單點(diǎn)注入”的特點(diǎn)。理論研究的滯后已經(jīng)嚴(yán)重影響到行政自由裁量權(quán)的實(shí)踐，在對(duì)行政自由裁量權(quán)的已有研究中，基于對(duì)行政自由裁量權(quán)的不信任，人們對(duì)行政自由裁量權(quán)持批判態(tài)度的居多，認(rèn)為行政權(quán)的濫用與侵權(quán)都是行政自由裁量權(quán)惹的禍，
　　于是如何限制與控制行政自由裁量權(quán)便成為國(guó)內(nèi)外學(xué)術(shù)界行政自由裁量權(quán)研究的核心主題，研究的模式往往采用“概念—必要性—濫用—控制”的“四段論”結(jié)構(gòu)；而對(duì)于行政自由裁量權(quán)的控制，更多的是遵循從行政立法層面到行政執(zhí)法層面，再到對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法審查的法制主義思路。殊不知，這種控制行政自由裁量權(quán)的法制主義思路實(shí)際上已陷入行政自由裁量權(quán)控制的“悖論”。因?yàn)樾姓杂刹昧繖?quán)本身是一種“特殊”的權(quán)力，行政自由裁量權(quán)的存在恰恰表明了法律制度的無(wú)奈，那種試圖通過(guò)外部的法律控制方式是不可能從根本上解決行政自由裁量權(quán)問(wèn)題的，法律制度對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制是有限度的。因此，行政自由裁量權(quán)的有效控制必須超越原有的思維路徑，深入到行政自由裁量權(quán)的內(nèi)部，尋求新的控制方式。本文主要從行政倫理學(xué)的角度探討自由裁量權(quán)問(wèn)題，對(duì)于擺脫當(dāng)前行政自由裁量權(quán)控制的悖論具有重要的理論與現(xiàn)實(shí)意義。
　　
　　一、行政自由裁量權(quán)的倫理本質(zhì)
　　
　　行政自由裁量權(quán)是行政倫理學(xué)的一個(gè)核心概念。從一定意義上講，行政自由裁量權(quán)是一種“自由”的權(quán)力，但是，這種“自由”是法律框架內(nèi)的一種“自由”。也就是說(shuō)，這種“自由”既處于法制框架之內(nèi)，又超出法制條文之外。行政自由裁量權(quán)的存在，意味著在法律所未及之范圍內(nèi)，行政享有某種程度的決定空間。因此，李春成認(rèn)為，行政自由裁量權(quán)的通常含義是“制度約束之外”。它或是處于制度無(wú)意識(shí)之域，或是見(jiàn)之于制度“漏洞”和罅隙之中，或是存在于制度范圍之內(nèi)但制度又無(wú)法明確規(guī)制的具體細(xì)節(jié)問(wèn)題上。這里所講的“制度”包括兩個(gè)層次的含義：一是各種羈束性的法律規(guī)章規(guī)則，二是代議制民主規(guī)則。［1］龍興海也認(rèn)為，行政自由裁量權(quán)實(shí)質(zhì)上是一種非制度化的具體事務(wù)處置權(quán)，即行政主體在制度規(guī)定不到位、不明確的模糊“地帶”乃至制度之外的空間地帶作出事務(wù)性行政決定或裁決的權(quán)力。［2］因此，在行政倫理學(xué)領(lǐng)域，行政自由裁量權(quán)是一種非制度化的行政權(quán)力，因而也是一種倫理性的權(quán)力。對(duì)于行政自由裁量權(quán)的良性運(yùn)行而言，僅有法律的規(guī)范還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。法律規(guī)范必然會(huì)有著許許多多覆蓋不到的空間，即使在它的覆蓋范圍內(nèi)，它所提供的也僅僅是一個(gè)原則性的框架而已，這個(gè)框架中的具體內(nèi)容的規(guī)范意義卻只有讓渡給道德。眾所周知，道德規(guī)范不似法律規(guī)范那樣具有外在的強(qiáng)制性，而是人的內(nèi)在的自我約束。但是正是道德在規(guī)范人的活動(dòng)的過(guò)程中使人的行為升華。在行政自由裁量權(quán)的行使過(guò)程中，決不能沒(méi)有道德介入。因?yàn)樽杂苫蜃灾鹘^不是欲望的放縱、意志的任性、“道德負(fù)擔(dān)”的拋棄；相反，自由或自主的真諦在于自律和自我關(guān)注。實(shí)際上，自由裁量領(lǐng)域是一個(gè)法律作用式微，而倫理道德大行其道的重要領(lǐng)域。在自由裁量領(lǐng)域，行政人員的智識(shí)、德性得以充分展示，倫理道德得以檢驗(yàn)，行政人員的倫理道德?tīng)顩r往往成為決定行政自由裁量行為效果的關(guān)鍵因素。
　　行政倫理的確立，對(duì)行政主體來(lái)說(shuō)意味著倫理責(zé)任的規(guī)定。而從道德哲學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)看，主體倫理道德責(zé)任的承擔(dān)，是以行為主體的選擇自由為前提。行政自由裁量權(quán)的存在，恰恰說(shuō)明了行政機(jī)構(gòu)與行政人員并不是沒(méi)有靈魂、沒(méi)有任何意志自由的政治工具，而是有一定意志自由并需要運(yùn)用價(jià)值理性進(jìn)行獨(dú)立價(jià)值判斷和價(jià)值決策的公共管理主體。因此，行政自由裁量權(quán)就意味著行政主體具有進(jìn)行價(jià)值判斷和價(jià)值決策的意志自由，因而也意味著相應(yīng)的道德責(zé)任。行政自由裁量權(quán)成為行政道德責(zé)任，進(jìn)而成為行政倫理確立的基本依據(jù)。沒(méi)有行政自由裁量權(quán)或否認(rèn)自由裁量權(quán)的存在，便沒(méi)有什么行政倫理問(wèn)題可言。
　　行政倫理學(xué)領(lǐng)域的行政自由裁量權(quán)是一種深層次的自由裁量權(quán)概念，揭示了行政自由裁量權(quán)的倫理本質(zhì)，突出了倫理道德在行政自由裁量權(quán)行使中的重要性，彰顯了行政人員的公共性和倫理自主性特征，從而為尋求行政自由裁量權(quán)控制的倫理向度提供了基本的理論依據(jù)。
　　
　　二、行政倫理問(wèn)題的提出是基于對(duì)行政自由裁量權(quán)的確認(rèn)與考察
　　
　　關(guān)于行政倫理學(xué)的產(chǎn)生，學(xué)者們有不同的認(rèn)識(shí)。美國(guó)行政學(xué)者庫(kù)珀（Terry LCooper）認(rèn)為，衡量行政倫理是否成為一個(gè)成熟的研究領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)有三：一是由許多對(duì)這一主題具有廣泛興趣的學(xué)者的存在，至少他們當(dāng)中有一些自稱為這一領(lǐng)域的專家。二是有關(guān)于這一主題的書籍、期刊雜志和專門刊登行政倫理的學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集的公開(kāi)出版物。三是大學(xué)職業(yè)教育計(jì)劃中開(kāi)設(shè)有關(guān)行政倫理的課程。但是這些標(biāo)準(zhǔn)是針對(duì)作為一個(gè)成熟研究領(lǐng)域的行政倫理學(xué)而言的。如果按照這一標(biāo)準(zhǔn)，自20世紀(jì)70年代開(kāi)始，行政倫理學(xué)在西方開(kāi)始成為行政學(xué)研究的一個(gè)全新領(lǐng)域。實(shí)際上，行政倫理學(xué)成長(zhǎng)為一個(gè)較為成熟的領(lǐng)域，是經(jīng)過(guò)了漫長(zhǎng)的過(guò)程的。
　　一般認(rèn)為，最早關(guān)注行政倫理問(wèn)題的是英國(guó)學(xué)者伊頓（Dorman Eaton），1880年他在《英國(guó)公共服務(wù)》一文中很明確地把公共服務(wù)改革作為一個(gè)基本的道德行為，認(rèn)為由原來(lái)一個(gè)腐敗而專斷的皇帝委任政府機(jī)構(gòu)成員轉(zhuǎn)變成以功績(jī)制與能力委派政府機(jī)構(gòu)成員，推動(dòng)了正義與自由。而隨后的威爾遜及其他學(xué)者則提出效率是良好政府的標(biāo)志，符合效率的政府就是合乎倫理的政府，公務(wù)員制度的目的是效率而不是自由與公正。上述兩種觀點(diǎn)在理論假設(shè)上具有一致性，不管行政要實(shí)現(xiàn)怎樣的倫理目標(biāo)，效率與科學(xué)原則是最有效的工具，甚至可以將效率與倫理行政劃等號(hào)；最終在制度設(shè)計(jì)上也具有一致性，即都認(rèn)為公務(wù)員功績(jī)制是產(chǎn)生倫理行政的道德結(jié)構(gòu)。但是，“如果行政倫理研究包括探討行政行為的基本倫理構(gòu)成和如何在操作層面上體現(xiàn)這種倫理結(jié)構(gòu)的話，傳統(tǒng)行政學(xué)則不存在對(duì)行政倫理結(jié)構(gòu)的探討，而是假定政府的效率就能保證行政行為符合倫理原則，因此研究的重點(diǎn)就放在了如何實(shí)現(xiàn)這種效率上”。［3］據(jù)此可以說(shuō)，他們對(duì)政府行為效率與公正的關(guān)注，雖然已經(jīng)涉及到行政倫理的核心問(wèn)題，但還遠(yuǎn)不能說(shuō)這是自覺(jué)關(guān)注行政倫理建設(shè)。他們是在還沒(méi)有自覺(jué)意識(shí)到行政倫理理論建構(gòu)的情況下，開(kāi)始思考倫理問(wèn)題的，目的是為了提高政府的效率，確保政府行為的公正性與自由性。
　　
　　行政倫理問(wèn)題的研究真正受到重視是始于對(duì)政治與行政二分法的挑戰(zhàn)與批判，以及由此必然產(chǎn)生的對(duì)行政自由裁量權(quán)的確認(rèn)與考察。李春成博士通過(guò)對(duì)美國(guó)行政倫理學(xué)發(fā)展歷程的分析，認(rèn)為行政倫理學(xué)的研究要想在行政學(xué)理論中落腳生根，必須解決三個(gè)問(wèn)題：（1）必須沖破政治—行政二分法的思想禁錮，先立足于現(xiàn)實(shí)承認(rèn)行政自由裁量權(quán)存在的合理性，然后再想辦法使行政人員對(duì)自由裁量權(quán)的運(yùn)用公平合理。這一問(wèn)題的解決離不開(kāi)法制，但是還必須訴諸于倫理道德的規(guī)范作用。（2）把行政人員視為一個(gè)事實(shí)上自主的行動(dòng)者，一個(gè)必須應(yīng)該和能夠?yàn)槠渥灾鳑Q定承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)與責(zé)任的行動(dòng)者。（3）行政學(xué)者就行政人員的道德機(jī)制、責(zé)任與義務(wù)等進(jìn)行大量、深入的研究，并對(duì)（經(jīng)濟(jì)）效率主義的觀點(diǎn)進(jìn)行批判。［4］(P19-20)李春成認(rèn)為，行政倫理學(xué)的基本立場(chǎng)是承認(rèn)并肯定行政人員的道德自主性，是否承認(rèn)行政人員的行為自主性，是判斷某種理論是否為行政倫理學(xué)理論的試金石。因?yàn)樾姓䝼惱韺W(xué)要討論的核心話題是行政行為價(jià)值選擇上的合倫理性，而要討論一種行為合倫理性的一個(gè)基本前提就是，行為者是一個(gè)有著意志自主權(quán)利和能力的行動(dòng)者，至少在一定程度上是如此。否則，如果其行為純粹是奉命行事，是被動(dòng)的機(jī)器人式的操作，人們是沒(méi)有任何權(quán)利要求他為其行為承擔(dān)道德責(zé)任的。傳統(tǒng)的行政學(xué)理論正是基于對(duì)行政自主性的恐懼，要么閉口不談行政人員的道德自主性，要么認(rèn)為這極不可靠。在李春成看來(lái)，如果肯定行政人員的價(jià)值判斷為康德所謂的“實(shí)踐理性”，那么在實(shí)踐中就必須批判在公共行政中占主導(dǎo)地位的政治—行政二分法，就必須承認(rèn)行政人員價(jià)值判斷的自主性得以發(fā)揮的積極形式（即行政自由裁量權(quán)），就必須放棄那種針對(duì)行政人員的不信任，就必須放棄那種企圖純粹靠法制規(guī)范行政人員的思想言行的制度主義幻想，就必須賦予行政人員代表人民的政治權(quán)利與義務(wù)，就必須研究行政人員的道德發(fā)生機(jī)制，就必須超越狹隘的權(quán)威秩序目的去培養(yǎng)行政人員的道德認(rèn)知能力、道德判斷能力、道德行為能力。因此，李春成認(rèn)為，行政倫理學(xué)視野中的行政人是具有道德主體性的行政人，而非“政治—行政二分法”中工具性地“執(zhí)行”公務(wù)者；它不僅承認(rèn)行政自由裁量權(quán)的存在這一現(xiàn)實(shí)，而且認(rèn)為一定程度的行政自由裁量權(quán)既是行政職業(yè)自主化傾向的結(jié)果，也是行政人進(jìn)行價(jià)值選擇、承擔(dān)倫理責(zé)任的依據(jù)，因此它拒斥嚴(yán)格的控權(quán)論觀念，但絕不主張權(quán)力的濫用。［5］
　　通過(guò)對(duì)西方行政倫理學(xué)研究歷史的考察，我們可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于行政倫理學(xué)的較早研究，可以歸功于1936年由約翰•高斯（John Gaus）、倫納德•懷特（Leonard White）和馬歇爾•迪莫克（Marshall Dimock）合著的《公共行政學(xué)前沿》一書。在這本書中，迪莫克反對(duì)將政治從行政過(guò)程中剝離出去，認(rèn)為人們?cè)谡闻c行政的形式化分離方面走得太遠(yuǎn)，并擔(dān)心過(guò)分強(qiáng)調(diào)行政效率會(huì)損害政府的基本倫理目標(biāo)。針對(duì)當(dāng)時(shí)人們崇尚效率的風(fēng)氣和過(guò)多強(qiáng)調(diào)效率的傾向，迪莫克質(zhì)疑“效率”的有效性，抨擊人們對(duì)“效率”的毫無(wú)置疑的崇拜，認(rèn)為效率已經(jīng)成為一個(gè)“口號(hào)”。迪莫克的批評(píng)不僅僅局限于效率本身，而是由此引申出另外一個(gè)問(wèn)題，即討論政府行為的機(jī)制標(biāo)準(zhǔn)的意義何在？他認(rèn)為，價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題直接關(guān)系到政府行為目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，為了真正有效地實(shí)現(xiàn)政府的目的，公共行政需要一種更加廣泛的“行政哲學(xué)”，這種行政哲學(xué)包括“忠誠(chéng)的美德”，也包括誠(chéng)實(shí)、熱情、謙虛等所有有益的品質(zhì)與行為，以便更加高效、更加令人滿意地服務(wù)于公眾。迪莫克對(duì)“行政哲學(xué)”的呼吁，直接導(dǎo)致對(duì)行政自由裁量權(quán)的訴求。迪莫克在《現(xiàn)代行政中自由裁量權(quán)的作用》一文中強(qiáng)調(diào)，應(yīng)該允許行政人員行使更多的自由裁量權(quán)，并認(rèn)為，與法庭和立法機(jī)構(gòu)相比，行政人員的自由裁量權(quán)正在日益增加，而且預(yù)言將繼續(xù)增加。
　　高斯與迪莫克的立場(chǎng)完全一致，也強(qiáng)調(diào)行政人員自由裁量權(quán)的重要性。在《公共行政的責(zé)任》一文中，高斯肯定了行政自由裁量權(quán)的合理性，并提出了行政人員裁量性判斷應(yīng)對(duì)誰(shuí)負(fù)責(zé)和對(duì)什么負(fù)責(zé)的問(wèn)題。針對(duì)行政自由裁量權(quán)的特性，為了有效地實(shí)現(xiàn)行政責(zé)任，高斯首次提出“內(nèi)在檢查”（inner check）概念，即通過(guò)個(gè)體行政人員出于其對(duì)專業(yè)理念與標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)同而產(chǎn)生的義務(wù)感、對(duì)自我行為的倫理反思和規(guī)范性判斷，來(lái)反思性地監(jiān)控自己的行為。高斯認(rèn)為，內(nèi)部檢查是負(fù)責(zé)任的有效途徑，這種內(nèi)部檢查源自行政人員的責(zé)任，與行政自由裁量權(quán)密切相關(guān)，一旦作為公仆的行政人員認(rèn)同這些責(zé)任，并把它們作為行政活動(dòng)的職業(yè)準(zhǔn)則與理想，就形成行政人員的內(nèi)部檢查機(jī)制，這是行政人員履行責(zé)任的內(nèi)在保障。基于此，郭夏娟認(rèn)為，“這一觀點(diǎn)的提出，是行政倫理研究的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)變，從重視外在的技術(shù)結(jié)構(gòu)向內(nèi)在倫理結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，這是向道德主體內(nèi)在責(zé)任機(jī)制的轉(zhuǎn)變”。［6］(P19-20)
　　李斯（Leys）對(duì)行政自由裁量權(quán)的研究較為深入，并推進(jìn)了行政倫理學(xué)的研究。他認(rèn)為行政自由裁量權(quán)是技術(shù)性的，用于規(guī)劃社會(huì)、協(xié)調(diào)政治過(guò)程的沖突，它不僅是立法模糊的結(jié)果，更是現(xiàn)代社會(huì)的一種積極性需要。因此，為了確保有效地實(shí)現(xiàn)行政責(zé)任，自由裁量權(quán)在實(shí)際運(yùn)用中需要更高的智慧為其引導(dǎo)，僅僅對(duì)其進(jìn)行消極性的限制是不夠的，還必須給予更多的倫理考量。為此，他呼吁研究者應(yīng)該對(duì)行政倫理學(xué)投入更多的熱情與關(guān)注，向古典倫理學(xué)方法回歸，因?yàn)檫@些方法對(duì)自由裁量權(quán)的行使是有益的，它既可以檢驗(yàn)技術(shù)規(guī)則是否合乎現(xiàn)實(shí)，也可以澄清和解釋社會(huì)設(shè)計(jì)中的模糊標(biāo)準(zhǔn)，促使有爭(zhēng)議的標(biāo)準(zhǔn)合理化。但是，他也認(rèn)為，倫理的指引需要針對(duì)不同的自由裁量權(quán)進(jìn)行，基于此，他把自由裁量權(quán)分為技術(shù)裁量、社會(huì)規(guī)劃裁量和緩解社會(huì)沖突的裁量，并針對(duì)不同的自由裁量形式提出了倫理指導(dǎo)的建議。［7］
　　庫(kù)珀對(duì)行政倫理問(wèn)題的探討是從行政角色的分析入手的，更進(jìn)一步說(shuō)，是從行政自由裁量權(quán)的分析入手的。庫(kù)珀與許多其他行政倫理學(xué)者一樣，首先肯定了行政自由裁量權(quán)這一事實(shí)，然后要求行政人必須對(duì)他的行為負(fù)責(zé)，進(jìn)而引出了行政倫理的核心概念——責(zé)任。庫(kù)珀認(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)的多樣性、行政人員角色與公民角色的逐漸分離、政治與行政分離這些現(xiàn)代化觀念的逐漸明朗化，以及隨之而來(lái)的對(duì)不可避免的行政自由裁量權(quán)的確定性認(rèn)識(shí)，所有這些因素都給明確界定行政人員角色帶來(lái)嚴(yán)重的問(wèn)題。因?yàn)橥恳粋�(gè)生活在現(xiàn)代社會(huì)中的普通人一樣，行政人員必須同時(shí)在家庭、社區(qū)和社會(huì)中承擔(dān)著不同的角色，每一種角色背后都附帶著一系列的義務(wù)和責(zé)任，夾雜著各種不同的利益，這必然導(dǎo)致各種角色之間發(fā)生沖突，從而使扮演者處于尷尬、矛盾之中。因此，角色扮演者必須采取某種行動(dòng)才能最終消解這場(chǎng)沖突。但對(duì)于采取何種行動(dòng)，角色扮演者通常擁有很大的隨意性。盡管法律和法規(guī)會(huì)從原則上對(duì)行政人員的行為進(jìn)行角色規(guī)范，但它們通常只是給行政人員的行為提供一些含義寬泛的傾向性指導(dǎo)，將之精確化是行政人員自己的任務(wù)。這樣一來(lái)，對(duì)于擁有一定自由裁量權(quán)的行政人員來(lái)說(shuō)，在隨意性很大的情況下，要想做出負(fù)責(zé)任的決策，決策者的倫理水準(zhǔn)和良知就顯得至關(guān)重要了�！叭绻f(shuō)后現(xiàn)代社會(huì)中的行政角色具有本質(zhì)上不可避免的政治性和嚴(yán)重的自由裁量權(quán)，那么就必須承認(rèn)倫理關(guān)懷的重要性”。［8］(P43)
　　通過(guò)上述分析，我們可以看出，在行政倫理領(lǐng)域，行政自由裁量權(quán)主要被作為一個(gè)倫理問(wèn)題看待的，行政倫理研究問(wèn)題的提出，是以對(duì)行政自由裁量權(quán)的考察與確認(rèn)為前提的。沒(méi)有行政自由裁量權(quán)，也就無(wú)所謂行政倫理問(wèn)題。如果行政人員都是被動(dòng)的、消極的“執(zhí)法機(jī)器”，毫無(wú)自主性可言，行政倫理是不可能存在的。正因?yàn)槿绱耍捎诠I(yè)社會(huì)中的官僚制是一個(gè)層級(jí)節(jié)制的體系，它不容許組織中行政人員存在著行政自主性，造成了組織體系道德缺失的必然結(jié)果。更進(jìn)一步講，行政倫理能夠在多大程度上發(fā)揮作用，也主要取決于行政自由裁量權(quán)的大小與治理體系及治理方式的靈活性。因?yàn)�，“靈活性較大的治理體系和治理方式必然會(huì)以治理者的自主性程度較高的形式體現(xiàn)出來(lái)。治理者的自主性程度高，他就有更多的以良心為動(dòng)因的道德行為選擇；反之，治理者的自主性程度較低，他的以良心為動(dòng)因的道德行為選擇也就很少有發(fā)生的機(jī)會(huì)”。［9］(P277)
　　
　　
　　三、行政倫理在行政自由裁量權(quán)行使中的作用
　　
　　我們知道，行政自由裁量權(quán)是一種“制度之外的”權(quán)力，是一種倫理性裁量權(quán)。對(duì)于行政人員來(lái)說(shuō)，行政自由裁量權(quán)的存在，既是對(duì)其理智和良知的肯定，也是對(duì)其能力與德性的挑戰(zhàn)和考驗(yàn)。行政人員如果不是更多的話，至少也與一般人一樣常常面對(duì)著多重價(jià)值困境，使其道德生活呈現(xiàn)出一定的“悲劇性與悖論性”。［10］(P205)因此，倫理的考量就在行政自由裁量權(quán)的行使中發(fā)揮著極為重要的關(guān)鍵作用。
　　亞里士多德早就說(shuō)過(guò)，如果說(shuō)具體的法律規(guī)范在執(zhí)行時(shí)可以根據(jù)情況加以變化的話，那么，法律的精神、法律的原則在任何情況下都是不能改變的，都必須加以遵守和執(zhí)行。龐德亦指出，“自然權(quán)利、正義、公平和效益觀念已經(jīng)促使法律的新生，同時(shí)也導(dǎo)致它成為衡量一切規(guī)范、原則和標(biāo)準(zhǔn)的尺度”。［11］(P58)博登海默針對(duì)司法過(guò)程中的自由裁量權(quán)問(wèn)題，指出當(dāng)法律出現(xiàn)模糊不清和令人懷疑的情形時(shí)，法官就某一種解決方法的“是”與“非”所持有的倫理信念，對(duì)他解釋某一法規(guī)或?qū)⒁粭l業(yè)已確立的規(guī)則適用于某種新的情形來(lái)講，往往起著一種決定性的作用�？ǘ嘧粼谡撌龇ü偃绾涡惺棺杂刹昧繖�(quán)進(jìn)行利益權(quán)衡時(shí)說(shuō):“如果你們要問(wèn)，法官將何以得知什么時(shí)候一種利益已超過(guò)另一種利益，我只能回答，他必須像立法者那樣從經(jīng)驗(yàn)、研究和反思中獲取他的知識(shí)；簡(jiǎn)言之，就是從生活本身獲取”，“作為法官，我的義務(wù)也許是將什么東西——但不是我自己的追求、信念和哲學(xué)，而是我的時(shí)代的男人和女人的追求、信念和哲學(xué)——客觀化并使之進(jìn)入法律。如果我自己投入的同情、理解、信仰以及激情是與一個(gè)已經(jīng)過(guò)去的時(shí)代相一致的話，那么我就很難做到這一點(diǎn)”。［12］(P70、109)在這里，卡多佐法官明確地表述了法官在對(duì)相關(guān)利益進(jìn)行權(quán)衡時(shí)，要把社會(huì)共同的價(jià)值信念和追求融入自己對(duì)案件的裁斷之中，而且法官要跟隨時(shí)代的步伐與時(shí)俱進(jìn)。可見(jiàn)，法官行使自由裁量權(quán)時(shí)的界限，就是“社會(huì)生活本身”，用孟德斯鳩的話說(shuō)，那就是“法的精神”。弗蘭克福特（Frankfuter）法官也持有同樣的觀點(diǎn)，“司法機(jī)構(gòu)并非如此有限，它可以使聯(lián)邦法院成為一個(gè)正義的工具，因?yàn)樗仨氄晹?shù)個(gè)世紀(jì)以來(lái)始終構(gòu)成法律一部分的道德原則和平衡原則”。當(dāng)法院因宣布一個(gè)先例無(wú)效而背離遵循先例的原則的時(shí)候，也有可能發(fā)生依賴道德觀念的情況。［13］(P363)錢德勒（Ra1ph Clark Chandler）對(duì)這一點(diǎn)給予特別的強(qiáng)調(diào)，他說(shuō)：“考慮到公共官員幾個(gè)世紀(jì)以來(lái)所產(chǎn)生的巨大影響，以及他們?cè)趫?zhí)行公共政策時(shí)所擁有的對(duì)上級(jí)的模糊指示進(jìn)行解釋的廣闊自由空間，他們?nèi)绾谓缍▊惱硇袨榈臉?biāo)準(zhǔn)就成為人類歷史進(jìn)程中一個(gè)決定性的因素”。［14］(P602)
　　美國(guó)弗萊希曼等人在《公共職責(zé)：政府官員的道德義務(wù)》一書中，批評(píng)“極端的法制主義”過(guò)于迷信制度對(duì)于行政行為的規(guī)范作用，并試圖澄清行政倫理學(xué)的一些基本概念和一般方法。他認(rèn)為，沉迷于法制將損害行政人的道德反思能力和處理倫理問(wèn)題的能力。法律只能提供一種底線水平的倫理，高尚的道德只能通過(guò)倫理反思能力的培養(yǎng)才能得以實(shí)現(xiàn)。行政行為的自由實(shí)施和自由裁量權(quán)的使用，并不意味著行政專橫和肆意妄為，更重要的是一種責(zé)任的擔(dān)當(dāng)。
　　張康之也論證了行政倫理在行政自由裁量權(quán)行使中的作用。他認(rèn)為，在行政授權(quán)中，行政人員擁有很大一部分行政自由裁量權(quán)，這個(gè)自由裁量權(quán)如何能夠在行政人員個(gè)人的行政行為中保證其與公共行政的總體目標(biāo)的一致性，主要是依靠行政人員的道德化與道德覺(jué)識(shí)來(lái)提供保證的。因?yàn)榉傻囊?guī)范必然會(huì)有許許多多覆蓋不到的空間，即使在它的覆蓋范圍內(nèi)，它提供的也僅僅是一個(gè)原則性的框架而已，這個(gè)框架中的具體內(nèi)容的規(guī)范意義卻只有讓渡給道德，“只有道德規(guī)范才能夠既實(shí)現(xiàn)對(duì)公共管理主體的限制，同時(shí)又不減損其靈活性”。［9］(P10)針對(duì)行政法律以及行政體系的制度設(shè)計(jì)謀求程序控制這一現(xiàn)象，他指出，由于程序控制本身與自由裁量權(quán)之間存在著理論上或邏輯上的悖論，在實(shí)踐中必然會(huì)處于比較尷尬的境地。因此，一切關(guān)于行政自由裁量權(quán)的程序控制都是不可能成功的。只有走出程序控制的思路，或者說(shuō)把程序控制放在一個(gè)強(qiáng)程序弱控制的地位上，盡可能地突出行政人員的行政道德作用，才能為發(fā)揮行政自由裁量權(quán)的作用提供理想的途徑。［15］(P73)
　　當(dāng)然，我們強(qiáng)調(diào)行政倫理在行政自由裁量權(quán)行使中的根本性作用，并不意味著我們否認(rèn)法律規(guī)范在控制行政自由裁量權(quán)中的作用，法律規(guī)范能夠?yàn)樾姓杂刹昧繖?quán)的行使提供一個(gè)基本的框架，成為行政自由裁量權(quán)行使的支撐與保障因素。正如張康之所言：“公共行政的法律制度等因素，應(yīng)當(dāng)成為行政人員行政行為的支撐物，而不是專門用來(lái)限制和控制行政人員的工具。行政人員依賴于公共行政的法律制度而變得更加強(qiáng)大，更能有效地為社會(huì)提供公共產(chǎn)品。這就會(huì)獲得法律制度與行政人員的主觀活動(dòng)相協(xié)調(diào)的情況，行政人員就不會(huì)處處感到法律制度與他的對(duì)立，而處處感到法律制度對(duì)他的支持”。［15］(P74)因此，對(duì)于法律規(guī)范與行政倫理而言，它們并不是一種對(duì)立關(guān)系，而是一種互補(bǔ)關(guān)系、支撐關(guān)系，只不過(guò)“法律制度的作用是一般性的，而道德意義才是根本的”。［15］(P221)
　　
　　四、行政自由裁量權(quán)行使的倫理基礎(chǔ)
　　
　　行政自由裁量權(quán)行使的倫理基礎(chǔ)是指行政自由裁量權(quán)正當(dāng)行使時(shí)必須遵循的倫理規(guī)則。行政自由裁量權(quán)的行使應(yīng)該遵循哪些倫理準(zhǔn)則，這是行政自由裁量權(quán)的倫理機(jī)制發(fā)揮作用的重要基礎(chǔ)。這就需要確立科學(xué)、合理的倫理規(guī)則，讓行政人員知道什么是應(yīng)當(dāng)做的和什么是不應(yīng)當(dāng)做的，使行政人員有著正確的道德價(jià)值定位和價(jià)值取向。
　　新公共行政學(xué)派的代表人物弗雷德里克森在《公共行政的精神》一書中用專門一章探討了行政自由裁量權(quán)問(wèn)題，在梳理行政自由裁量權(quán)歷史演進(jìn)的基礎(chǔ)上，認(rèn)為行政自由裁量權(quán)是政府和非贏利組織的生命，社會(huì)公平應(yīng)與效率、經(jīng)濟(jì)一起，成為行政自由裁量權(quán)行使的指導(dǎo)方針，而行政自由裁量權(quán)是社會(huì)公平得以成為公共行政之必要成分的重要前提。在此基礎(chǔ)上，弗雷德里克森著重分析了社會(huì)公平問(wèn)題。弗雷德里克森認(rèn)為，在過(guò)去的25年中，“社會(huì)公平”一詞取得了重要的地位，成為公共行政領(lǐng)域研究者借以描述分析框架中的變數(shù)符號(hào)，成為公共行政哲學(xué)中的一個(gè)概念，成為公務(wù)員倫理行為的指南。在弗雷德里克森看來(lái)，社會(huì)公平這一主題可以從多個(gè)角度進(jìn)行分析：社會(huì)公平作為民主公正社會(huì)的基礎(chǔ)，社會(huì)公平作為影響組織成員行為的因素，社會(huì)公平作為分配公共服務(wù)的法律基礎(chǔ)與實(shí)踐基礎(chǔ)，社會(huì)公平作為理解符合聯(lián)邦制的知識(shí)來(lái)源，社會(huì)公平作為研究與分析的一種挑戰(zhàn)。但是要對(duì)社會(huì)公平下一個(gè)準(zhǔn)確的定義，是一項(xiàng)艱巨的任務(wù)。弗雷德里克森引用道格拉斯•雷的話說(shuō)：“公平是非常簡(jiǎn)單、抽象的概念，而現(xiàn)實(shí)世界是十分具體而復(fù)雜的。試想，如何讓一個(gè)簡(jiǎn)單而抽象的概念來(lái)統(tǒng)領(lǐng)一個(gè)具體而復(fù)雜的世界？”［16］ (P103-105)但是，弗雷德里克森認(rèn)為，社會(huì)公平勢(shì)必會(huì)成為公共行政的第三個(gè)理論支柱。因?yàn)�，“公共管理者解決和改善問(wèn)題，對(duì)服務(wù)分配問(wèn)題進(jìn)行判斷，在執(zhí)行政策時(shí)使用自由裁量權(quán)。公正、平等一直是指導(dǎo)行動(dòng)的共識(shí)”。［16］(P120)英國(guó)學(xué)者加利根（D J Galligan）在《自由裁量權(quán)：官員裁量權(quán)的法律研究》中指出，行政自由裁量權(quán)的行使結(jié)果，應(yīng)以合理性、目的性、道德性三者綜合論述，以期在創(chuàng)新與守成間，透過(guò)綜合辯證，達(dá)到行政效率、效能、公平、公正的均衡狀態(tài)。我們認(rèn)為，一個(gè)健全的行政自由裁量行為至少應(yīng)考慮以下幾個(gè)倫理原則：［17］(P93-127)
　　
　�。�1）公共取向（public orientation）。這是指公共利益的實(shí)現(xiàn)。雖然在官僚體系中，公共利益的考量有時(shí)未必會(huì)與個(gè)人利益、組織利益或轄區(qū)民眾利益相沖突，但是最終公共善（common good）應(yīng)該超越它們，成為道德模糊判斷的標(biāo)準(zhǔn)。這也是盧梭一再主張的局部意志不應(yīng)超越和扭曲一般意志。
　�。�2）反省性選擇（reflective choice）。雖然行政人員的決策行為不可避免地受到環(huán)境壓力與個(gè)人能力等的限制，但其仍然有許多空間作反省性選擇。這主要包括：首先，深入了解政策所要處理問(wèn)題的性質(zhì)與底蘊(yùn)，不因?qū)?wèn)題的初始錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而貽害了政策行為。其次，明確闡述所要提升與保護(hù)的價(jià)值，而不是盲目地徑自擁抱它。再次，政策信息的使用是否恰當(dāng)、可靠以及是否做過(guò)謹(jǐn)慎評(píng)估。最后，價(jià)值與事實(shí)、政策方案與問(wèn)題間的聯(lián)系是否合理和具有說(shuō)服力，能否經(jīng)得起持續(xù)的分析與探討。
　　（3）真誠(chéng)（veracity）。這是指公務(wù)人員從事公務(wù)時(shí)應(yīng)發(fā)自內(nèi)心的誠(chéng)懇，就其所知的事實(shí)真相善意地表達(dá)，而不是言不由衷，有意地操縱、誤導(dǎo)和愚弄民眾。尤其當(dāng)民眾面對(duì)官方語(yǔ)言與法規(guī)迷惑不解時(shí)，行政人員更應(yīng)耐心細(xì)致地解說(shuō)，使之了解與知悉。在此前提下，行政人員至少要做到以下三點(diǎn)：避免撒謊，向上級(jí)主管提供相當(dāng)可信的信息，尊重他人的觀點(diǎn)和對(duì)自身看法的懷疑和挑戰(zhàn)。
　�。�4）對(duì)程序的尊重（procedural）。行政人員如果太拘泥于程序規(guī)則，往往會(huì)促成行政人員的物化人格，以遵守法規(guī)為目的，而忘卻法規(guī)背后的真正目的，形成目標(biāo)錯(cuò)置的現(xiàn)象。但是，行政人員應(yīng)遵守法規(guī)與程序、依法辦事，乃是其應(yīng)盡的本分；否則，每個(gè)行政人員違反職權(quán)、破壞法律、任性而為，則整個(gè)官僚體系將無(wú)法維持，行政的穩(wěn)定性遭到破壞。曾有美國(guó)學(xué)者指出，法規(guī)程序有助于提升公務(wù)行為的公平、開(kāi)放與責(zé)任，而那些回避程序者及官員的任性將是文明秩序的死敵。
　　（5）手段的限制（restraint means）。任何手段的運(yùn)用，除了會(huì)達(dá)成預(yù)期的目標(biāo)外，總會(huì)附帶一些反作用或反功能，尤其是手段的不當(dāng)使用經(jīng)常會(huì)破壞法律的規(guī)定、侵犯人權(quán)、形成管制不公，產(chǎn)生身體、精神或社會(huì)傷害以及帶來(lái)民眾對(duì)政府的不信任等。因此，一些先進(jìn)的民主國(guó)家在使用或引進(jìn)各種行政技術(shù)或政策時(shí)，無(wú)不小心翼翼；同理，當(dāng)行政組織在實(shí)施某一政策或應(yīng)用某種行政工具來(lái)達(dá)成目標(biāo)時(shí)，則應(yīng)審慎地研究討論，不要恣意橫行，偏頗一方，以免顧此失彼，因小失大。
　　
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