本文關(guān)鍵詞：行政許可與個(gè)人自由，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

行政許可與個(gè)人自由

　　內(nèi)容提要：在資源配置效益之外從個(gè)人自由的角度論證行政許可的本質(zhì)，運(yùn)用分析法學(xué)的方法解析許可和行政許可的法律意義，則行政許可就是通過行政程序創(chuàng)設(shè)個(gè)人自由或財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)。行政許可權(quán)的合理性及正當(dāng)限度即在于個(gè)人自由與公共利益的平衡。公共利益概念存在不確定性和“羊皮化”傾向，而對(duì)治理的實(shí)質(zhì)理性的追求是不可靠的，應(yīng)該注重從程序制度的建設(shè)和程序權(quán)利的維護(hù)。

　　關(guān) 鍵 詞：行政許可，個(gè)人自由，公共利益

　　一、引言

　　公民與政府，個(gè)人的主體性與主權(quán)，從來是既相克又相生。如何防止權(quán)力的濫用？如何規(guī)制自由的濫用？這是統(tǒng)治關(guān)系二元結(jié)構(gòu)的兩大難題。為了防止任何一種極端的災(zāi)難-專制和重返“霍布斯叢林”，人類智慧發(fā)明了法治和憲政。

　　中國(guó)人對(duì)于法治和憲政的認(rèn)識(shí)主要是從十九世紀(jì)末和二十世紀(jì)二十世紀(jì)初開始的，自那時(shí)起中國(guó)一直在探尋走向現(xiàn)代國(guó)家的道路，其間歷經(jīng)過多次解構(gòu)的狂歡和重構(gòu)的痛苦與失敗。實(shí)質(zhì)的連續(xù)的進(jìn)步是從二十世紀(jì)七十年代末開始發(fā)生的，到今天我們終于建立了一套市民社會(huì)日常生活和國(guó)家機(jī)關(guān)日常運(yùn)作以為準(zhǔn)繩的法制。

　　1989年通過的《行政訴訟法》是具有里程碑意義的法律，它第一次重構(gòu)了行政權(quán)與司法權(quán)，第一次以權(quán)利的實(shí)在形態(tài)把公民和政府對(duì)峙起來。隨后的《國(guó)家賠償法》進(jìn)一步?jīng)_破形而上的主權(quán)觀，把責(zé)任政府的原則落到實(shí)處。此后，我們按照行政權(quán)力的科學(xué)分類，分別對(duì)行政處罰、行政立法、行政許可、行政強(qiáng)制、行政收費(fèi)等職能進(jìn)行清理和規(guī)范。1996年通過的《行政處罰法》顯示了將行政權(quán)和行政行為的學(xué)理分類作為立法的觀念框架的可行性，證明我們的立法者有能力發(fā)現(xiàn)各種類型的行政權(quán)存在的實(shí)質(zhì)理性和運(yùn)用過程的程序理性，并將這些發(fā)現(xiàn)上升為法律規(guī)則。

　　《行政許可法》是繼《行政處罰法》之后對(duì)行政權(quán)的又一次重大反思與重構(gòu)。這次反思和重構(gòu)既是內(nèi)發(fā)的，也是外引的。

　　從國(guó)內(nèi)在看，行政審批制度改革直接起因于管制的無效，從社會(huì)心理層面說主要源于人們對(duì)自由的渴望。過度的管制必然導(dǎo)致民怨沸騰，美國(guó)一個(gè)學(xué)者在檢討美國(guó)行政管制的著作中寫道：“我們的脖子比牛脖子更不情愿上軛，一旦感受到軛套，我們比牛叫得還兇。”[1] 進(jìn)入二十世紀(jì)九十年代，中國(guó)公民越來越不習(xí)慣于被計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的軛套束縛，我們不可回避對(duì)政府在經(jīng)濟(jì)生活中的地位和作用進(jìn)行整體的反思與建構(gòu)，否則前路唯艱。過度審批管制，加上極端的不規(guī)范，致使審批權(quán)被濫用，滋生嚴(yán)重的腐敗，這不僅增加了私人和公共的成本，而且腐蝕了共和國(guó)的根基，傷害民族的士氣和政府的威信�！缎姓S可法》通過之前，中國(guó)進(jìn)行了審批制度的改革，大幅度地削減了行政審批的項(xiàng)目�！缎姓S可法》承擔(dān)了兩大使命，一是鞏固審批制度改革的成果，限制許可設(shè)定權(quán)，擴(kuò)大市民社會(huì)自由、自主的空間；另一個(gè)是克服許可行為的失范[2].

　　從外部環(huán)境看，敞開國(guó)門就意味著行政管制與國(guó)際的一般原則和做法必須一致。入世是一大關(guān)，這一關(guān)不僅僅是經(jīng)濟(jì)關(guān)，而且也是中國(guó)走向現(xiàn)代行政、建設(shè)現(xiàn)代行政文明和法律文明的關(guān)口。世貿(mào)的基本原則是自由貿(mào)易，為此，入世文件規(guī)定了非歧視原則、管制措施透明原則、統(tǒng)一實(shí)施的原則及法律救濟(jì)原則。入世這一外力的作用，加快了《行政許可法》的制定速度，而且明確了改革的自由方向。

　　有限的、理性的政府不僅是國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在制度需求，也是世界自由貿(mào)易的基本要求。雙重動(dòng)力的驅(qū)動(dòng)促成了行政審批制度的改革和《行政許可法》的出臺(tái)。立法的宗旨在于建立一個(gè)自由開放、富有活力而有秩序的社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，樹立和保護(hù)公民的主體性，建設(shè)有限、理性、負(fù)責(zé)的政府。

　　本文試圖闡釋《行政許可法》中流貫的自由精神。文章應(yīng)用分析法學(xué)的方法解析了許可和行政許可的法律本質(zhì)，矯正了學(xué)界流行的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和《行政許可法》隱含的觀念錯(cuò)誤。在這個(gè)基礎(chǔ)上，論文提出行政許可的正當(dāng)性和限度在于公共利益，創(chuàng)設(shè)和實(shí)施行政許可必須謀求個(gè)人自由與公共利益的平衡。論文指出了公共利益的復(fù)雜性和不確定性，以及公共利益的“羊皮化”傾向。論文最后強(qiáng)調(diào)治道與個(gè)人自由不可偏廢，并預(yù)示了《行政許可法》的實(shí)施障礙。

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行政許可與個(gè)人自由

　　二、許可-創(chuàng)設(shè)自由或權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)

　　如何從本質(zhì)上理解行政許可呢？我們可以分兩步走，第一步追問許可概念在市民社會(huì)中應(yīng)用時(shí)的含義和本質(zhì)，然后再回到公法制度上來。根據(jù)詞典解釋，許可（license）作為名詞，最基本的意義就是自由（freedom， liberty），被允許。作為動(dòng)詞，許可是指通過授權(quán)而準(zhǔn)許，或者經(jīng)由準(zhǔn)許而取消法律限制[3].注意，這里的“自由”不是先驗(yàn)的自由，不是作為憲法權(quán)利的自由，而是指被授權(quán)免于限制。正如霍費(fèi)爾德所言，自由作為一種法律關(guān)系，如果有任何確定的內(nèi)涵，就指向“特權(quán)”（privilege）同樣的東西[4].

　　上述詞典釋義把“許可”當(dāng)成“自由”、“特權(quán)”的同義語使用，根據(jù)霍費(fèi)爾德的觀點(diǎn)，這是不妥當(dāng)?shù)�，�?zhǔn)確地講，“許可”是一個(gè)種屬詞，表示創(chuàng)設(shè)一個(gè)特定的自由（特權(quán)）所必需的一組構(gòu)成性事實(shí)（operative facts）[5].所謂構(gòu)成性事實(shí)，也稱組構(gòu)性事實(shí)、因成性事實(shí)或處置性事實(shí)，是根據(jù)適用的一般法律規(guī)則足以改變法律關(guān)系，即創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的法律關(guān)系或消滅一個(gè)舊的法律關(guān)系或同時(shí)具有上述兩種作用的事實(shí)[6].

　　從本源上考究，許可是普通法上關(guān)于土地通行的一個(gè)概念。任何人沒有進(jìn)入他人土地，或在他人土地上從事某種活動(dòng)（比如狩獵）的自由。一個(gè)人要進(jìn)入另一個(gè)人的土地從事活動(dòng)，須得到所有權(quán)人的準(zhǔn)許。一旦獲得許可，被許可人就獲得了進(jìn)入土地活動(dòng)的“特權(quán)”；沒有所有權(quán)人的同意而進(jìn)入他人土地就是非法侵入。土地進(jìn)入的許可根據(jù)財(cái)產(chǎn)利益的有無分為兩個(gè)極端，即純粹許可和附利益的許可。所謂純粹許可，也稱為裸許可，就是單純?cè)S可或容忍進(jìn)入土地的人身性準(zhǔn)許（personal permission），它不帶有任何利益，不改變也不轉(zhuǎn)讓任何物的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而僅僅使一個(gè)未經(jīng)許可即違法的行為合法化。裸許可既可能是明示的也可能是默許的，是可以隨意撤回的。通常的例子是宴會(huì)邀請(qǐng)，邀請(qǐng)就包含了進(jìn)入主人住宅的許可。附利益的許可今天已罕見，指為了從別人土地上取走某物，如木材、魚、獵物、莊稼等，而進(jìn)入別人土地的許可。在該利益的存續(xù)期間，許可是不可撤回的[7].

　　后來許可這個(gè)詞也被延伸到知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，比如專利、商標(biāo)、軟件的許可使用。知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可通常采用書面合同的形式，以專利實(shí)施許可為例，有關(guān)合同稱為專利許可證、專利許可合同，其所涉及的是專利使用權(quán)有期限的租讓，許可方通過出售許可證取得一定報(bào)酬，未經(jīng)專利權(quán)人許可，以法律禁止的方式對(duì)專利發(fā)明創(chuàng)造加以實(shí)施的行為是專利侵權(quán)行為[8].知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用許可其實(shí)就是一種專門領(lǐng)域的合同，與租賃非常類似，在這里，“許可”創(chuàng)設(shè)的無疑是一種權(quán)利�？磥砘糍M(fèi)爾德的“許可-創(chuàng)設(shè)特權(quán)的構(gòu)成性事實(shí)”的說法針對(duì)的乃是最原始意義的許可-進(jìn)入他人土地的許可，而不是使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的許可。

　　在私法領(lǐng)域，還有一個(gè)特許（franchise）的概念。特許本質(zhì)上是一種附利益的許可，是權(quán)利的賦予，中文習(xí)慣稱特許經(jīng)營(yíng)。我國(guó)官方的定義為：“特許者將自己所擁有的商標(biāo)（包括服務(wù)商標(biāo)）、商號(hào)、產(chǎn)品、專利和專有技術(shù)、經(jīng)營(yíng)模式等，以特許經(jīng)營(yíng)合同的形式授予被特許者使用，被特許者按照合同規(guī)定，在特許者統(tǒng)一的業(yè)務(wù)模式下從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并向特許者支付相應(yīng)的費(fèi)用”[9]的商業(yè)經(jīng)營(yíng)類型。

　　由上可見，許可牽涉兩個(gè)主體，即許可人-被許可人；牽涉兩個(gè)主體的意志表示，即被許可人的愿望-許可權(quán)人的準(zhǔn)許。許可的概念在邏輯上預(yù)設(shè)了另一個(gè)概念-限制（restraint），沒有限制就無所謂許可，而限制的背后是權(quán)威，違背限制就構(gòu)成違法侵權(quán)。許可就是創(chuàng)設(shè)自由（特權(quán)）或權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)。許可權(quán)人的道德權(quán)威來源于財(cái)產(chǎn)權(quán)，只要人們不能否定財(cái)產(chǎn)權(quán)的道德正當(dāng)性，就無法否定所有權(quán)人的許可權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)具有排他性，這就構(gòu)成了對(duì)于他人的限制，經(jīng)由許可的構(gòu)成性事實(shí)，他人于是獲得了進(jìn)入或使用的自由或權(quán)利。我將上述意義的許可籠統(tǒng)地稱為財(cái)產(chǎn)權(quán)利許可。

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行政許可與個(gè)人自由

　　除此之外，我們每個(gè)人小時(shí)候都經(jīng)歷過自己想干什么而需要得到別人批準(zhǔn)或容忍的情況，即行為自由準(zhǔn)許。最典型的經(jīng)驗(yàn)就是家長(zhǎng)對(duì)于未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，這種監(jiān)護(hù)權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣是天經(jīng)地義的，也是一種不可推卸的責(zé)任。需要特別指出的是，中文的“許可”一詞在字面上可能比較含糊，但民事法律制度上的許可（license）并不包括監(jiān)護(hù)權(quán)，兩種法律關(guān)系有本質(zhì)的差異。對(duì)于許可來說，被許可人本來沒有使用他人土地或知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利或自由，未經(jīng)許可而使用即構(gòu)成違法；而對(duì)處于監(jiān)護(hù)下的未成年人來說，不能說他們本來沒有行動(dòng)的權(quán)利或自由，只是因?yàn)樗麄內(nèi)狈π袨槟芰拓?zé)任能力才設(shè)定監(jiān)護(hù)權(quán)，他們從事的行為可能違法，但他們“未經(jīng)允許”的事實(shí)本身無法用合法性的語言評(píng)價(jià)，而屬于倫理的范圍。然而，絕大多數(shù)的行政許可和家長(zhǎng)權(quán)威的聯(lián)系更強(qiáng)，歷史上王權(quán)合法性的一個(gè)論點(diǎn)就是父權(quán)權(quán)威，而絕對(duì)的父權(quán)和王權(quán)又自比喻為財(cái)產(chǎn)權(quán)。不管在專制國(guó)家還是在民主國(guó)家，行政許可制度都或多或少地與父母心態(tài)有關(guān)。中國(guó)行政許可制度的過剩及許多弊端也根源于父權(quán)式國(guó)家觀念，對(duì)中國(guó)行政許可的批評(píng)必須從父權(quán)式國(guó)家觀念和統(tǒng)治者自視為國(guó)家權(quán)力的所有者的意識(shí)入手，在自由原則的平臺(tái)上展開。目前對(duì)審批制度改革和《行政許可法》的多數(shù)論證主要是對(duì)許可管制措施的經(jīng)濟(jì)分析，雖然我們不能否定這方面論證的必要性，但經(jīng)濟(jì)分析無法切入許可的精神本質(zhì)。

　　三、行政許可：通過行政過程創(chuàng)設(shè)財(cái)產(chǎn)權(quán)利或行動(dòng)自由的構(gòu)成性事實(shí)

　　許可分為私法意義上的許可和公法意義上的許可，公法意義的許可包括但不限于行政許可。在我國(guó)歸屬于行政權(quán)的一些許可事項(xiàng)，比如物權(quán)登記，酒業(yè)許可等在其他一些國(guó)家歸屬于司法機(jī)關(guān)，由于制度的局限，我們?cè)谝庾R(shí)上也將全部公法意義的許可理所當(dāng)然地歸入了行政許可，《行政許可法》對(duì)于其他部門行使許可權(quán)的可能性并沒有給予考慮。

　　人們?cè)谟^念上區(qū)分政府職能和權(quán)力時(shí)發(fā)明了一系列的概念，行政許可就是其中一個(gè)種屬概念，它是對(duì)政府行使的各行各業(yè)的許可管制權(quán)的概稱。許可概念在行政領(lǐng)域的應(yīng)用是對(duì)私法概念的借用，但內(nèi)涵更復(fù)雜，更豐富。人們的常識(shí)里都或多或少地有著各種許可的具象，常見的如駕駛證、工商營(yíng)業(yè)許可證，但要對(duì)各種具象進(jìn)行抽象、從本質(zhì)上作統(tǒng)一的界定是困難的，原因在于它使用的范圍太廣，采用的手段多樣化，且每個(gè)領(lǐng)域和每種手段差異太大。我想指出一個(gè)事實(shí)就可以證實(shí)，就我有限的知識(shí)而言，我不知道世界上還有哪一個(gè)國(guó)家制定了一部這樣宏大的從整體上厘定政府權(quán)力和公民自由邊界的法律。許多國(guó)家有建筑許可法、酒業(yè)許可法、娛樂業(yè)許可法、進(jìn)出口許可法，但就是沒有一部統(tǒng)一的《行政許可法》（英國(guó)1964年的The Licensing Act是指酒業(yè)銷售許可）。

　　《行政許可法》第二條提供了一個(gè)簡(jiǎn)單的描述性定義，該條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。”該立法定義區(qū)別于學(xué)理定義，不是對(duì)許可本質(zhì)的揭示，而描述了了許可事實(shí)形成的基本過程：申請(qǐng)-審查-準(zhǔn)予。申請(qǐng)是相對(duì)人的行為，審查與準(zhǔn)予是行政機(jī)關(guān)的行為，一個(gè)行政許可便由雙方的行為組成。關(guān)鍵的是“準(zhǔn)予”，“準(zhǔn)予”在這里不能簡(jiǎn)單地理解為肯定性的準(zhǔn)許，應(yīng)該包括否定性的“不予準(zhǔn)許”。請(qǐng)注意“準(zhǔn)予”的賓語-“其”、“從事特定活動(dòng)”，這就意味著，“準(zhǔn)予”的就可以從事特定的活動(dòng)，未準(zhǔn)予的就不可以從事特定的活動(dòng)。換句話說，獲得許可，就獲得從事特定活動(dòng)的自由或權(quán)利。

　　美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》將行政許可分為名詞性許可和動(dòng)名詞性的許可（行為）。名詞性許可的定義是：“行政機(jī)關(guān)作出的準(zhǔn)許證、證明、批準(zhǔn)、登記、章程、成員資格、法定免除或其他形式的準(zhǔn)許的全部或部分。”該定義列舉了通過許可事實(shí)形成的新的法律關(guān)系的證據(jù)性事實(shí)（霍費(fèi)爾德用語）的諸種書面形式。動(dòng)名詞性的許可（行為）的定義是：“行政機(jī)關(guān)授予、續(xù)展、拒絕、吊銷、暫扣、廢止、收繳、限制、補(bǔ)正、變更許可，或設(shè)定許可條件的處理過程。”該定義比較完整地概括了許可作為構(gòu)成性事實(shí)的諸種行為的具體表現(xiàn)。

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行政許可與個(gè)人自由

　　根據(jù)前面的分析，行政許可的基本邏輯結(jié)構(gòu)可以展現(xiàn)為（權(quán)威）限制-準(zhǔn)許-自由或權(quán)利。行政許可就是行政機(jī)關(guān)為公民創(chuàng)設(shè)財(cái)產(chǎn)權(quán)或自由的構(gòu)成性事實(shí)，行政許可的結(jié)果是創(chuàng)設(shè)法律權(quán)利或自由，據(jù)此我將行政許可粗略地分為兩大基本類型-財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可和行為自由許可。實(shí)際存在的許可除了上述兩類外，還有混合型的許可。

　�。ㄒ唬┴�(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可

　　財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可是指政府基于其對(duì)資源的所有權(quán)或壟斷經(jīng)營(yíng)權(quán)而通過與公民締結(jié)合同的方式將使用權(quán)、開采利用權(quán)或經(jīng)營(yíng)權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給公民的許可。公用事業(yè)的特許經(jīng)營(yíng)和國(guó)有土地使用許可具有代表性。

　　公用事業(yè)原來由政府壟斷經(jīng)營(yíng)，現(xiàn)在國(guó)家提倡引入市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)行特許經(jīng)營(yíng)。“特許經(jīng)營(yíng)不能簡(jiǎn)單地等同于一般行政審批”[10]，Black‘s Law Dictionary有一段引文闡述了兩者的區(qū)別：“特許”一詞指向政府授許（而非專利、商標(biāo)、著作權(quán)）時(shí)，往往用來表示更多的實(shí)質(zhì)性權(quán)利，而“許可”這個(gè)術(shù)語表示較少的權(quán)利。因此，公用事業(yè)公司進(jìn)行運(yùn)轉(zhuǎn)的必要權(quán)利通常稱為特許權(quán)。另一方面，建筑或修理的權(quán)利，操行某個(gè)行業(yè)的權(quán)利，以及使用或駕駛機(jī)動(dòng)車的權(quán)利，通常都稱為許可[11].

　　當(dāng)下存在大量的政府違背土地使用權(quán)出讓合同，從開發(fā)商手中強(qiáng)制收回土地使用權(quán)而僅退回已繳納的出讓金不給與其他補(bǔ)償?shù)募m紛。政府往往強(qiáng)調(diào)土地使用權(quán)出讓的行政行為屬性，從而明確地推導(dǎo)出行政機(jī)關(guān)基于公共利益的單方特權(quán)，暗含地推導(dǎo)出受讓人權(quán)利的非獨(dú)立性和不充分性，進(jìn)而得出結(jié)論認(rèn)為受讓人在補(bǔ)償方面沒有討價(jià)還價(jià)的權(quán)利。與此相對(duì)，開發(fā)商自然會(huì)強(qiáng)調(diào)他們的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和出讓行為的合同性質(zhì)-和民事合同一樣的性質(zhì)，從而推導(dǎo)出受讓的土地使用權(quán)的法律保護(hù)和政府收回土地使用權(quán)的征用本質(zhì)以及他們討價(jià)還價(jià)的權(quán)利。在我看來，合同性和行政性不是非此即彼，而是混合存在的，二者是國(guó)有土地使用權(quán)出讓許可的構(gòu)成性事實(shí)的兩個(gè)屬性，即為受讓人創(chuàng)設(shè)使用權(quán)的一組構(gòu)成性事實(shí)的兩個(gè)形式特征。問題的關(guān)鍵在于：該許可是附利益的許可，是有償?shù)脑S可，因此是不可撤回的。但是，同時(shí)行政機(jī)關(guān)作為主權(quán)的機(jī)構(gòu)和公共利益的代表，有權(quán)征用公民的財(cái)產(chǎn)，但征用行為是對(duì)屬于公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的剝奪，而不是像通常所謂的對(duì)國(guó)家自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的“收回”。人們之所以誤用“收回”，是因?yàn)槲覈?guó)城市土地實(shí)行國(guó)有，因?yàn)槲覀內(nèi)狈λ接胸?cái)產(chǎn)權(quán)的意識(shí)。在城市土地使用權(quán)的出讓與“收回”過程中，國(guó)家既是所有者又是主權(quán)者。在形式上我們看到的是國(guó)家收回土地使用證，廢止一個(gè)許可，但是實(shí)質(zhì)上國(guó)家應(yīng)該是在征收公民手中的土地使用權(quán)。因此，除開發(fā)商違約的情形外，從開發(fā)商手中收回土地使用權(quán)的糾紛都應(yīng)該按照征用的原則和程序來解決。首先是公共利益的原則，國(guó)家不能因?yàn)榱硗庖粋�(gè)開發(fā)商的利益而損害現(xiàn)有的開發(fā)商和房主的利益；其次是公平的原則，國(guó)家不能要求個(gè)別人為公共利益承擔(dān)一般份額以外的負(fù)擔(dān)。

　�。ǘ┬袨樽杂稍S可

　　在一個(gè)非公有制的社會(huì)，行政許可主要的不是財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的許可，而是關(guān)于行為自由的許可。

　　關(guān)于為什么要對(duì)行為自由實(shí)行許可制度，什么情況下可以進(jìn)行許可管制等問題，本文將在后面予以回應(yīng)。這里，我們將根據(jù)經(jīng)驗(yàn)觀察分析一些具體的許可形式。美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》列舉了許可主要的識(shí)別標(biāo)志-“行政機(jī)關(guān)作出的準(zhǔn)許證、證明、批準(zhǔn)、登記、章程、成員資格、法定免除或其他形式的準(zhǔn)許”。我國(guó)常見的許可形式主要有以下幾種：

　　1、 登記。人們通常在兩種意義上-即創(chuàng)設(shè)法律自由的構(gòu)成性事實(shí)和證明特定主體擁有某種法律自由的證據(jù)性事實(shí)-使用登記這個(gè)概念。前者就是許可，后者是一種證明。兩種意義可能獨(dú)立存在，也可能存在于一個(gè)事件中。比如結(jié)婚登記，首先它是許可，因?yàn)榻Y(jié)婚登記是有明確的法律條件限制的，而且只有通過結(jié)婚登記的構(gòu)成性事實(shí)，公民才實(shí)現(xiàn)婚姻的自由；其次，結(jié)婚登記也是證明婚姻合法成立的證據(jù)性事實(shí)。工商登記也一樣有條件的限制，不經(jīng)過工商登記的構(gòu)成性事實(shí)，一個(gè)組織就不具有市場(chǎng)主體資格，不能實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)的自由；同時(shí)工商登記也是一種證明，包括營(yíng)業(yè)資格證明和產(chǎn)權(quán)（股權(quán)）證明。產(chǎn)權(quán)登記是一種證據(jù)性事實(shí)，只證明某種權(quán)利的歸屬，它不創(chuàng)設(shè)自由或權(quán)利，因此不是許可。至于產(chǎn)權(quán)登記是由行政機(jī)關(guān)做出的還是由司法機(jī)關(guān)做出的，并不影響行為的本質(zhì)。

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行政許可與個(gè)人自由

　　除上述兩種意義外，登記還可能具有第三種意義。當(dāng)?shù)怯洐C(jī)關(guān)只要求如實(shí)登記有關(guān)信息，并不設(shè)定特定標(biāo)準(zhǔn)-比如工商登記中一定底線的注冊(cè)資金、結(jié)婚登記中的健康證明等-時(shí)，登記就只具有信息披露的作用，實(shí)質(zhì)上如同備案。

　　2、 標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定。標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定包括公共服務(wù)資格認(rèn)定和公共產(chǎn)品技術(shù)核準(zhǔn)。

　�。�1）公共服務(wù)資格認(rèn)定。國(guó)家認(rèn)為某個(gè)職業(yè)直接關(guān)系到公共利益，不能放任自由時(shí)，可以創(chuàng)設(shè)資格認(rèn)定制度。在美國(guó)， 對(duì)于職業(yè)的控制，存在三種不同層次的手段：第一、登記；第二、資格證明；第三、許可。登記是指要求從業(yè)者在官方登記機(jī)構(gòu)登記姓名的制度安排，登記機(jī)關(guān)沒有否決權(quán)。資格證明就是由政府機(jī)構(gòu)證明某人具有某種技能，但不能阻止不擁有該種證明的人從事該行業(yè)的做法。嚴(yán)格的許可是指要想從事某行業(yè)就必須從公認(rèn)的權(quán)威機(jī)構(gòu)取得批準(zhǔn)的制度安排。許可不是一個(gè)形式，而要求申請(qǐng)人證明具有特定能力或合乎特定標(biāo)準(zhǔn)，未取得許可的不能從事該行業(yè)，如果從事將受到罰款或監(jiān)禁[12].

　　在中國(guó)，一般認(rèn)為資格認(rèn)定就是許可，但嚴(yán)格地講，資格認(rèn)定按照該資格是否具有排他性可以分為兩種類型。一種稱為選擇性資格認(rèn)定，比如有些國(guó)家的注冊(cè)護(hù)士和注冊(cè)會(huì)計(jì)師制度，這些制度本身不排斥沒有取得資格的人從事該職業(yè)，資格無非證明資格證持有人具有突出的業(yè)務(wù)能力，從而提高信用而已。因此，這種資格認(rèn)定不具有許可的本質(zhì)，而是一種證明。另一類資格認(rèn)定稱為職業(yè)許可或排他性資格認(rèn)定，這種資格認(rèn)定是強(qiáng)制性的要求，不具有資格的人便不能進(jìn)入特定行業(yè)。職業(yè)許可制是對(duì)職業(yè)自由的限制，對(duì)公民生存權(quán)的限制，應(yīng)該慎用。《行政許可法》第十二條第三款在這一點(diǎn)上犯了簡(jiǎn)單化的錯(cuò)誤，把公共服務(wù)資格認(rèn)定等同于職業(yè)許可，給人一種錯(cuò)誤的印象，似乎中國(guó)的行業(yè)保護(hù)和管制極其嚴(yán)格。在西方的行業(yè)發(fā)展史上，某些行業(yè)很早就有嚴(yán)格的行業(yè)保護(hù)體制，并且具有巨大的影響力足以說服立法機(jī)關(guān)實(shí)行許可制度，以排斥一般公眾的競(jìng)爭(zhēng)。律師行業(yè)、醫(yī)師行業(yè)是兩個(gè)范例。中國(guó)現(xiàn)在許多行業(yè)紛紛實(shí)行資格考試和執(zhí)業(yè)許可制度，不能排除存在一些不正當(dāng)?shù)目紤]。

　�。�2）公共產(chǎn)品技術(shù)核準(zhǔn)。對(duì)某些公共產(chǎn)品，國(guó)家設(shè)定了技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，未滿足標(biāo)準(zhǔn)的就不允許進(jìn)入市場(chǎng)，比如食品、藥品檢疫制度，機(jī)電產(chǎn)品的核準(zhǔn)。對(duì)于生產(chǎn)、銷售不合格產(chǎn)品的行為，法律往往規(guī)定了制裁。這類許可是基于公共安全對(duì)市場(chǎng)的事先介入，對(duì)自由貿(mào)易的事先干預(yù)。目前國(guó)內(nèi)產(chǎn)品質(zhì)量問題嚴(yán)重得無以復(fù)加，許多的產(chǎn)品是打著“合格證”進(jìn)入市場(chǎng)的，這些經(jīng)過檢驗(yàn)的產(chǎn)品造成公民人身、財(cái)產(chǎn)損害，國(guó)家是否要承擔(dān)連帶責(zé)任呢？從原理上說，產(chǎn)品合格證對(duì)于生產(chǎn)商來說是一個(gè)許可，為生產(chǎn)商創(chuàng)設(shè)了進(jìn)入市場(chǎng)的自由；對(duì)于公眾而言就是一個(gè)證明-合乎規(guī)定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的證明，使其“放心”使用。雖然我們不能把證明等同于擔(dān)保，但如果國(guó)家對(duì)自己的證明行為不承擔(dān)任何責(zé)任，那么還有什么有效的辦法可以防止行政機(jī)關(guān)濫用“核準(zhǔn)”的權(quán)力呢？人們憑什么要相信政府的“合格證”呢？

　　上述三種許可，許可機(jī)關(guān)都沒有自由裁量權(quán)，凡是符合條件的就必須批準(zhǔn)，無須行政機(jī)關(guān)作政策上的權(quán)衡。除上述形式外，行政機(jī)關(guān)還大量地行使審批的權(quán)力。人們?cè)趶V義和狹義上使用“審批”一詞，廣義上將其等同于行政許可，狹義上指行政機(jī)關(guān)具有裁量權(quán)的許可，區(qū)別于審核、核準(zhǔn)、備案等形式[13].審批表現(xiàn)形式多樣，諸如批準(zhǔn)文件、許可證，很難根據(jù)形式的不同推斷其內(nèi)涵的區(qū)別。比較典型的裁量型審批就是高風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)和高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)許可。某些活動(dòng)或行業(yè)對(duì)于生態(tài)環(huán)境、公眾健康和安全、國(guó)家安全或宏觀經(jīng)濟(jì)秩序直接具有較大風(fēng)險(xiǎn)，從事該類活動(dòng)或行業(yè)需要政府批準(zhǔn)。這種許可的政策性很強(qiáng)，政府擁有相當(dāng)大的裁量空間，可以因時(shí)因地設(shè)定數(shù)量限制。除此之外，實(shí)際上還存在大量的審批，姑且稱之為一般風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)許可，比如建設(shè)規(guī)劃許可、施工許可證、營(yíng)業(yè)演出審批、旅行社設(shè)立審批、出入境許可、機(jī)動(dòng)車行駛證、運(yùn)輸證，等等。

行政許可與個(gè)人自由

　�。ㄈ┴�(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可與行為自由許可的區(qū)別與混合

　　上述兩分法的理論意義是使我們明確行政許可權(quán)的不同權(quán)威基礎(chǔ)-國(guó)家財(cái)產(chǎn)權(quán)和主權(quán)治權(quán)。在法律上，不同權(quán)威基礎(chǔ)產(chǎn)生的許可規(guī)則不同。首先主權(quán)治權(quán)受到人權(quán)和憲法權(quán)利的制約，盡管管制措施是由普通立法設(shè)定的，但對(duì)什么自由領(lǐng)域需要設(shè)立許可是一個(gè)憲法制度的問題，也就是說可以實(shí)行違憲審查（如果存在該機(jī)制的話）；而政府基于國(guó)有財(cái)產(chǎn)權(quán)的許可是一個(gè)一般立法的問題，一般不涉及違憲審查。目前一般論者闡述《行政許可法》的意義時(shí)，并沒有將其置于憲法原則和價(jià)值的高度予以審視。其次，許可的程序不同，財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可一般采用公開拍賣、競(jìng)標(biāo)、掛牌等公開競(jìng)爭(zhēng)方式，還需締結(jié)合同，行為許可不受此限。再次，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不同，財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可原則上謀求經(jīng)濟(jì)效益最大化，而行為自由許可一般實(shí)行最小收費(fèi)原則。最后，造成損害的責(zé)任不同，，在財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的許可中，許可的撤銷（除受讓人違約、違法外）就是征用，而對(duì)于行為自由的許可的撤銷，即便行政機(jī)關(guān)違法，賠償?shù)姆秶匀粯O其有限。

　　在兩種典型類型的中間地帶還存在許多許可。這些許可既涉及行為自由，同時(shí)由于特定的行為需要利用或破壞自然資源或公共資源，因此在不同程度上適用財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可的規(guī)則。比如，排污許可雖然是一種行為自由許可，但由于排污對(duì)于空氣或水等自然資源造成損害，因此實(shí)行有償許可，征收排污費(fèi)，有些國(guó)家排污許可證還可以有償轉(zhuǎn)讓。機(jī)動(dòng)車在道路上行駛許可也是一種行為自由許可，但因?yàn)闄C(jī)動(dòng)車行駛必須利用公共道路，因此實(shí)行收費(fèi)制度。出租車許可證一方面可以看成營(yíng)業(yè)自由許可，但因?yàn)槌鲎廛嚰兇庖揽坷霉?國(guó)有或地方政府所有-贏利，所以現(xiàn)在許多城市對(duì)出租車許可證實(shí)行拍賣。航線、微波頻段等稀有公共資源由國(guó)家調(diào)配使用，一定程度上類似于國(guó)有資源。如果許可私人企業(yè)使用，也可按照國(guó)有自然資源的權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可規(guī)則實(shí)行。

　　四、尋求個(gè)人自由與公共利益的平衡

　　解析了許可和行政許可的法律本質(zhì)之后，讓我們來思考一個(gè)在審批制度改革和許可法制定過程中反復(fù)纏繞我們的問題：到底哪些審批或許可需要保留，哪些又需要廢除？為了正確回答上述問題，我認(rèn)為有必要將上述問題進(jìn)一步往前推，而追問一個(gè)根本性的問題：為什么公民利用某些公共資源或從事某些社會(huì)活動(dòng)需要得到政府的批準(zhǔn)呢？是因?yàn)槟切┵Y源天生就屬于國(guó)家所有或管理嗎？是因?yàn)閭�(gè)人天生就不自由，就無權(quán)從事某些社會(huì)活動(dòng)嗎？

　�。ㄒ唬﹤�(gè)人自由與行政許可

　　自由是第一位的，還是權(quán)威是第一位的？這是對(duì)國(guó)家權(quán)力正當(dāng)性的追問，不是歷史學(xué)家可以作出“科學(xué)”回答的一個(gè)問題，而是一個(gè)國(guó)家的基本政治哲學(xué)觀念的問題。這里無意追溯國(guó)家學(xué)說的歷史，也不打算敘說自由主義的各種學(xué)說，對(duì)于本文來說只需設(shè)定這樣一個(gè)論斷：個(gè)人自由先于國(guó)家并決定了國(guó)家的目的。

　　為什么要設(shè)定這樣一個(gè)命題？一方面我們必須為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)取代計(jì)劃經(jīng)濟(jì)尋求終極的精神價(jià)值和正當(dāng)性，另一方面我們必須為法治、憲政、人權(quán)保障奠定理論基礎(chǔ)。如果我們不能在上述假定上達(dá)成共識(shí)，那么許可管制的放松乃至整個(gè)改革開放就無法在精神層面得到規(guī)范論證，而只能在效益層面尋求其合理性�！缎姓S可法》大刀闊斧地削減行政權(quán)力，擴(kuò)大市場(chǎng)和個(gè)人自由，不能僅僅看成是對(duì)市場(chǎng)有效性的肯定和政府干預(yù)能力的懷疑，或者僅僅看成是對(duì)自由（主要是經(jīng)濟(jì)自由）工具價(jià)值的認(rèn)可，而應(yīng)當(dāng)同時(shí)理解為對(duì)自由內(nèi)在價(jià)值的追求，對(duì)自由意志的崇尚。我不是要否定經(jīng)濟(jì)分析對(duì)于中國(guó)改革的解釋作用和建構(gòu)意義，而是想凸顯和高揚(yáng)自由價(jià)值。

　　實(shí)際上，這個(gè)命題在一定程度上已經(jīng)被接受，成為我國(guó)憲法文化的一部分，因?yàn)?004年修憲把人權(quán)保護(hù)作為國(guó)家的任務(wù)規(guī)定下來了。人權(quán)是超驗(yàn)的道德權(quán)利，它假定了人的道德主體地位-自由意志主體地位，這個(gè)主體性不以國(guó)家權(quán)威為前提，相反卻構(gòu)成了國(guó)家權(quán)威的基礎(chǔ)和限制。

行政許可與個(gè)人自由

　　既然我們承認(rèn)個(gè)人自由是先驗(yàn)的并決定了國(guó)家的目的，那么，為什么某些領(lǐng)域的行為自由（不包括思想自由）需要國(guó)家設(shè)定法律限制，并通過一系列的構(gòu)成性事實(shí)重新創(chuàng)設(shè)或轉(zhuǎn)換成法律自由呢？理由很簡(jiǎn)單，因?yàn)閭�(gè)人的某些行為容易對(duì)他人或社會(huì)構(gòu)成危害。個(gè)人自由的限度，也是唯一的限度，是不妨礙他人享有自由。為了保障相互的自由就需要道德與法律。理想的法律與自由是一枚硬幣的兩面，法律是自由的強(qiáng)制性法則，是對(duì)個(gè)人自由的限制也是個(gè)人自由的保障。法律限制有程度的區(qū)別，在理論上，我們可以設(shè)定這樣的原則：個(gè)人自由給他人和社會(huì)公共利益帶來的危險(xiǎn)越大，限制就應(yīng)該越嚴(yán)，特別危險(xiǎn)的行為在法律上就要禁止（比如搶劫、殺人）。對(duì)付危險(xiǎn)的行為可以采用多種法律手段：許可防范、強(qiáng)制、法律制裁（包括行政處罰、通過司法體制實(shí)現(xiàn)的民事制裁和刑事懲罰）。許可是防患于未然，對(duì)于那些具有一定風(fēng)險(xiǎn)的行為實(shí)行準(zhǔn)入制度，排除那些不符合條件的人的介入；強(qiáng)制是事中直接地消除危險(xiǎn)，以實(shí)現(xiàn)行政目的；制裁是否定性的事后限制，懲前以毖后。這些手段并不必然互相排斥，可以結(jié)合采用。是否設(shè)立許可，除防范危險(xiǎn)的必要性考慮外，還取決于許可作為控制手段的“效益-成本”比例，也就是說，許可是可以有效達(dá)到目的的，而且優(yōu)于其他替代性制度安排�！缎姓S可法》第十一條、第十二條和第十三條分別從正面和否定面規(guī)定了設(shè)定許可的必要性和可行性。

　　行政許可作為一個(gè)具體的行為，是創(chuàng)設(shè)法律權(quán)利或自由的構(gòu)成性事實(shí)；作為一項(xiàng)管制制度而言直接地構(gòu)成個(gè)人自由的限制，同時(shí)也是相互自由的保障。沒有限制就無所謂許可，正因?yàn)榇嬖诹⒎ㄏ拗�，所以某些先�?yàn)的自由必須經(jīng)過行政過程的創(chuàng)設(shè)才能“實(shí)現(xiàn)”，成為法律自由，但是限制本身不是目的，真正的目的在于保障相互的自由。明確這一點(diǎn)至為重要。對(duì)于政府而言，除非有足夠的理由不要隨意設(shè)定許可干涉?zhèn)�人的自由-那本來就屬于個(gè)人的東西；在實(shí)施許可的過程中，不要誤以為是在給相對(duì)人“施恩”，可以隨意增加法外的條件刁難，同時(shí)負(fù)責(zé)許可的官員也必須認(rèn)識(shí)到自己的職責(zé)是“法定條件和限制”的守衛(wèi)者，是自由公民的仆人，而不能拿“法定條件和限制”尋租徇私。對(duì)于個(gè)人而言，必須認(rèn)識(shí)到自由行使的條件和限度，以“責(zé)任心”對(duì)待自由，這在時(shí)下公共道德淪喪，對(duì)市場(chǎng)的行政管制失靈，產(chǎn)品質(zhì)量問題造成公共恐慌的背景下尤其需要強(qiáng)調(diào)。

　　（二）個(gè)人自由與公共利益的平衡

　　不管是在行政許可制度的設(shè)計(jì)過程中還是在具體許可的實(shí)施過程中，始終存在個(gè)人自由的限度難題，即一個(gè)人的自由與其他人的自由如何可能和諧的難題。政府什么情況下可以干預(yù)個(gè)人自由呢？為了保障相互自由，在公法領(lǐng)域我們擬制了主權(quán)者，為了限定主權(quán)者行為的邏輯，我們制造了一個(gè)概念-公共利益。這樣，個(gè)人自由之間的矛盾就轉(zhuǎn)換成了和公共利益的矛盾，國(guó)家就具有了干預(yù)的理由。在法律上有一個(gè)古老的原則，那就是，人民或公眾的利益是最高的法律（Salus populi est suprema lex）。其基本的內(nèi)涵是，在所有必要的情況下，個(gè)人利益必須為眾人的利益讓步，即便延及其生命[14].公法領(lǐng)域如此，私法領(lǐng)域亦不例外。公共利益是多層面的，國(guó)家的干預(yù)方式也是多樣化的。個(gè)人自由的行使可能直接構(gòu)成對(duì)公共利益的損害，比如公共安全和健康，國(guó)家可以以主權(quán)者的身份直接介入。但有時(shí)個(gè)人自由的行使并不傷及個(gè)別當(dāng)事人之外的人，比如民事侵權(quán)，我們一般不認(rèn)為侵害公共利益，但該行為觸犯的法律規(guī)則本身具有公共性，因此國(guó)家應(yīng)請(qǐng)求以裁決者的身份干預(yù)。不能說全部公共利益的領(lǐng)域都屬于或只屬于國(guó)家權(quán)力，否則就無法解釋社會(huì)道德對(duì)于個(gè)人自由的內(nèi)在約束和輿論評(píng)價(jià)，也無法解釋其它社會(huì)組織存在的根據(jù)。我想表明的是，行政對(duì)于個(gè)人自由的干預(yù)的正當(dāng)理由和原則界線是公共利益。

行政許可與個(gè)人自由

　　如此一來，人類社會(huì)被置于個(gè)人自由和公共利益的窘境。在理想的意義上，行政許可的正當(dāng)性和限度在于個(gè)人自由與公共利益的平衡。客觀地說，不同國(guó)度或者同一國(guó)度在不同歷史時(shí)期總是在兩個(gè)極端之間來回?cái)[動(dòng)，不斷調(diào)適�！缎姓S可法》體現(xiàn)了中國(guó)在轉(zhuǎn)型時(shí)期的自我調(diào)適和對(duì)平衡理想的追求。專制的歷史反復(fù)地告訴我們，公共利益是一張“羊皮”，要么是立不起來的死物，要么被狼群盜用以生吞自由的羔羊。為了防止公共利益的“羊皮化”，在行政許可領(lǐng)域，有必要指出以下幾點(diǎn)：

　　第一、財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可與個(gè)人自由。上面說到，財(cái)產(chǎn)型許可乃基于國(guó)家所有權(quán)，難道也需要謀求個(gè)人自由與公共利益的平衡嗎？是的！為什么呢？因?yàn)閭�(gè)人自由是先驗(yàn)的，是生而有之的，是第一位的，國(guó)家所有權(quán)是歷史的，是制度創(chuàng)設(shè)的產(chǎn)物，是公共利益的產(chǎn)物。為什么土地、礦藏等資源不能由私人隨意開發(fā)利用而要由國(guó)家所有呢？理由只有一個(gè)，那就是為了公共利益。但這個(gè)所有權(quán)如果無所不包，公民便喪失了自由的空間，社會(huì)就失去了活力，因此必須把它限定在一定的范圍之內(nèi)。中國(guó)古代雖然揚(yáng)言“普天之下，莫非王土”，但是依然存在世外桃源的傳說，仍然存在天高皇帝遠(yuǎn)的山林可供歸隱。按照今天的觀點(diǎn)，世外桃源屬于非法用地，也沒有經(jīng)過規(guī)劃許可，應(yīng)該受到制裁。此一時(shí)，彼一時(shí)，自由的范圍和程度殊異！

　　同樣，在中國(guó)既定的國(guó)家所有權(quán)制度下，如果個(gè)人不能通過某種法律機(jī)制分享使用權(quán)或經(jīng)營(yíng)權(quán)，那么，這個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)自由就受到限制，相應(yīng)地其它方面的自由也會(huì)受限制。中國(guó)當(dāng)代的經(jīng)濟(jì)改革和自由發(fā)展史就是以公有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓發(fā)祥的，設(shè)若當(dāng)初沒有修改法律規(guī)定城市土地使用權(quán)的有償出讓，哪來今日房地產(chǎn)行業(yè)的興旺發(fā)達(dá)和居住、辦公空間的擴(kuò)展？在轉(zhuǎn)讓制度的設(shè)計(jì)中，我們必須認(rèn)真地考慮到個(gè)人自由與公共利益的平衡，以決定哪些方面的國(guó)家財(cái)產(chǎn)權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓，以什么方式和條件轉(zhuǎn)讓。

　　第二、 公共利益概念的不確定性與判斷機(jī)制。公共利益是法律上的一個(gè)不確定的概念。

　　不確定的法律概念是指這樣一些概念，它們的客體是法律事實(shí)要件，對(duì)哪些事實(shí)要件可以充分構(gòu)成判斷的基礎(chǔ)，法律沒有明確的規(guī)定，因此在很大程度上是一個(gè)主觀認(rèn)識(shí)問題，即便在個(gè)案中也離不開權(quán)衡，甚至需要預(yù)測(cè)未來，只有在謹(jǐn)慎、全面考慮和權(quán)衡各種觀點(diǎn)的情況下才能作出正確的結(jié)論[15].

　　什么是公共利益？《行政許可法》第十二條列舉了國(guó)家安全、公共安全、宏觀經(jīng)濟(jì)秩序、生態(tài)環(huán)境、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全，但是，這些都是不確定的法律概念，需要在特定許可的立法創(chuàng)制過程、行政決策過程以及司法過程中具體化和權(quán)衡。哪些事實(shí)要件構(gòu)成上述任何一種公共利益？如何確定公共利益的大��？重要的不是抽象的玄思，而是建立一套有效的形成性判斷機(jī)制和反思性判斷機(jī)制�！缎姓S可法》創(chuàng)設(shè)了立法聽證會(huì)和論證會(huì)的形成性判斷機(jī)制，該法第十九條規(guī)定，立法起草擬設(shè)定行政許可的，“起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽證會(huì)、論證會(huì)等形式聽取意見，并向制定機(jī)關(guān)說明設(shè)定該行政許可的必要性、對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況。”該法第二十條規(guī)定了非正式的反思性判斷機(jī)制，該機(jī)制包括設(shè)定機(jī)關(guān)自我評(píng)價(jià)、實(shí)施機(jī)關(guān)的評(píng)價(jià)和建議、公民的批評(píng)建議權(quán)。同時(shí)，該法第四章《行政許可的實(shí)施程序》專設(shè)了聽證程序。要特別指出的是，我國(guó)尚未建立違憲審查機(jī)制，因此對(duì)于違背自由的立法沒有法律救濟(jì)。

　　第三、比例原則。公共利益有大有小，公民的活動(dòng)和公共利益的聯(lián)系有弱有強(qiáng)，法律對(duì)個(gè)人自由設(shè)定許可管制時(shí)必須證明有直接的、足夠的公共利益牽涉，在個(gè)人自由與公共利益之間慎重權(quán)衡選擇�！缎姓S可法》充分地體現(xiàn)了平衡精神，該法第十一條規(guī)定，設(shè)定行政許可應(yīng)當(dāng)“有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動(dòng)性，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展。”如若只要牽涉公共利益就可以設(shè)定許可，那么有什么事情不能和公共利益或強(qiáng)或弱、或遠(yuǎn)或近地掛上鉤呢？政府想介入什么事情不可以假公共利益之名以行？比如吃飯，吃多少糧食多少肉，穿衣，穿多少布料和什么檔次，今天看來完全是私人的事，但是我們?cè)?jīng)就認(rèn)為這些屬于重要的“公共事務(wù)”，從而實(shí)行過糧票、布票制度。美國(guó)歷史上有些州要求立法對(duì)鐘表匠、花匠、下水道工人實(shí)行職業(yè)許可，似乎這些行業(yè)和公共利益休戚相關(guān)。威斯康星州一個(gè)女議員見大勢(shì)已定、無可挽回時(shí)悲嘆道，看來我六歲的兒子今生無望成為鐘表匠人了，但幸運(yùn)的是，他還有望當(dāng)上美國(guó)總統(tǒng)。[16]為什么這樣說呢？因?yàn)楫?dāng)總統(tǒng)不需要許可證。

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行政許可與個(gè)人自由

　　許可是一種成本，既需要公共支出，也構(gòu)成被許可人的負(fù)擔(dān)，如果為了一點(diǎn)小小的公共利益而增加公共成本和私人成本，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上是一種虧本的行為。因此，一方面，很多事務(wù)，我們首先應(yīng)該考慮通過市場(chǎng)和社會(huì)自我調(diào)節(jié)來處理，國(guó)家進(jìn)行事后補(bǔ)救。另一方面，我們可以考慮由行業(yè)組織實(shí)行自治而減輕政府的負(fù)擔(dān)。再者，申請(qǐng)人的許可成本應(yīng)該限于法律規(guī)定的范圍。

　　第四，利益分化與公共利益的羊皮。從實(shí)證觀察的結(jié)果來看，許多情況下，集團(tuán)利益和部門利益才是行政許可立法真正的推動(dòng)力。社會(huì)利益是多元化的，許多許可的設(shè)定往往是利益集團(tuán)游說立法機(jī)關(guān)的結(jié)果，公眾未必受益。在國(guó)外，許多行業(yè)為了抬高行業(yè)的地位，保護(hù)既得利益者的特權(quán)，限制未來人們進(jìn)入，紛紛請(qǐng)求立法設(shè)立許可。而一般大眾是沒有組織的，或?qū)Υ瞬魂P(guān)心，對(duì)立法沒有影響力。弗里德曼在分析美國(guó)許多州立法對(duì)理發(fā)師設(shè)立許可管制時(shí)有一段精彩而又淺顯易懂的分析：

　　“我們每個(gè)人都既是生產(chǎn)者又是消費(fèi)者，然而我們作為生產(chǎn)者比作為消費(fèi)者要專業(yè)得多，投入的精力要多得多。我們消費(fèi)成千上萬的東西。結(jié)果是，同一行業(yè)的人比如理發(fā)師或藥劑師，對(duì)于該行業(yè)的特定問題具有濃厚興趣，并愿意為之投入可觀的精力。另一方面，我們中間那些請(qǐng)理發(fā)師理發(fā)的人并不頻繁理發(fā)，在理發(fā)店只花掉我們收入的很少一部分。我們的利益是隨機(jī)性的。我們幾乎沒有人愿意投入很多時(shí)間到立法機(jī)關(guān)去作證說明嚴(yán)格限制理發(fā)行業(yè)是如何的不公平。”[17]

　　我國(guó)《行政許可法》規(guī)定對(duì)一些提供社會(huì)服務(wù)的行業(yè)可以設(shè)定資格認(rèn)定，目的似乎是為了保證公眾享受高質(zhì)量的服務(wù)，但客觀上正好迎合了業(yè)內(nèi)人士的利益。

　　在中國(guó)，我們還必須注意到另外一個(gè)立法勢(shì)力，那就是行業(yè)管制部門。許可越多，管制部門權(quán)力越大，收費(fèi)越多，而且利用許可“尋租”的機(jī)遇越多。試問，有多少許可是由部門直接設(shè)定而不經(jīng)過人大立法程序的？行業(yè)許可立法是由誰起草的？有哪一個(gè)許可的設(shè)定不是用公共利益的名目來論證其必要性的呢？正是有鑒于此，《行政許可法》把設(shè)定權(quán)集中，剝奪了部門規(guī)章的設(shè)定權(quán)。

　　第五、缺席的第三人和一般公眾“最痛”。在民事許可中，許可就是許可權(quán)人和被許可人之間的關(guān)系，但是行政許可在實(shí)施階段的一個(gè)重要的特征就是，申請(qǐng)人之外往往存在利害關(guān)系人和一般可能受害的公眾，因此行政許可的程序結(jié)構(gòu)應(yīng)該區(qū)別于民事許可。如果照搬民事許可的模式就會(huì)把第三人和公眾排除在外。其實(shí)，許可一旦批準(zhǔn)，最痛的就是他們。比如，有人申請(qǐng)?jiān)谀车囟伍_設(shè)一家酒吧，按照我們的習(xí)慣做法，行政機(jī)關(guān)審查就決定了。結(jié)果呢？周圍鄰居被攪得不得安寧。再比如規(guī)劃審批，我們的做法也是由規(guī)劃部門暗室操作，所在地段的居民最后得到的是一個(gè)拆遷通知，結(jié)果弄得政府、開發(fā)商和居民劍拔弩張，也可能城市的某些景觀或文物被破壞，結(jié)果民怨沸騰。

　　法律上現(xiàn)在賦予第三人原告資格，公眾是否具有原告資格是一個(gè)爭(zhēng)議的話題，但是起訴畢竟是事后補(bǔ)救，有時(shí)是無力回天的。怎么辦？上訪！這就是為什么上訪這條崎嶇的道上擠滿了潦倒的人群的原因之一。因此，我要強(qiáng)調(diào)，應(yīng)該讓第三人和公眾代表直接參與行政許可決策，不要由政府機(jī)關(guān)完全、直接代表-取代了，篡奪了。

　　五、結(jié)語：治道與自由

　　《行政許可法》是對(duì)自由（主要是經(jīng)濟(jì)自由）的實(shí)在追求，力圖尋求個(gè)人自由與公共利益的平衡。同時(shí)它也體現(xiàn)了對(duì)立法決策和政府管理的科學(xué)性與實(shí)效性的追求，我們甚至將社會(huì)規(guī)律當(dāng)作法律可以確定認(rèn)識(shí)的事物，《行政許可法》第11條明確規(guī)定，“設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)律”。應(yīng)當(dāng)肯定的是，通過改進(jìn)制度和技術(shù)以提高政府管理公共事務(wù)，特別是完成由非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過渡的使命上的效能，這種追求順應(yīng)了世界銀行及其專家小組關(guān)于“治道”（governance）的倡導(dǎo)和二十世紀(jì)九十年代以來國(guó)際政治學(xué)結(jié)合經(jīng)濟(jì)學(xué)界的新潮流[18].

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行政許可與個(gè)人自由

　　然而，片面強(qiáng)調(diào)國(guó)家治理的實(shí)效容易誤入歧途，這種觀點(diǎn)的極端代表就是詩人亞歷山大。泊普，他說，

　　“讓傻瓜去爭(zhēng)論政府的形式吧-

　　管理得最好的就是最好的。“[19]

　　這種片面強(qiáng)調(diào)治理實(shí)效的觀念要么漠視個(gè)人自由，要么把個(gè)人自由僅僅當(dāng)成實(shí)現(xiàn)政治實(shí)效的手段。在實(shí)施《行政許可法》的過程中，我們一定要從自由的意義上理解其立法精神，否則我們很難防止部門或地方政府變相地保留、增加許可管制的力度，開歷史的倒車。

　　個(gè)人自由和公共利益的平衡點(diǎn)不是等待人們?nèi)グl(fā)現(xiàn)的科學(xué)定律，而是利益各方在充分言說、爭(zhēng)辯的過程中達(dá)成的妥協(xié)與共識(shí)。它最根本的特點(diǎn)不是真理性，而是程序性；不是絕對(duì)性，而是相對(duì)性，不是靜止的，而是動(dòng)態(tài)的�！缎姓S可法》試圖對(duì)行政權(quán)進(jìn)行整體性重構(gòu)，試圖為日常的許可立法活動(dòng)提供指導(dǎo)原則，雖然在決策形成機(jī)制和反思性評(píng)判機(jī)制這兩點(diǎn)上較以前立法已經(jīng)有所創(chuàng)新，但囿于現(xiàn)有的基本制度架構(gòu)，該法宏大的自由理想便缺乏根本的體制和程序依托。

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1] Walter Gellhorn，Individual Freedom and Governmental Restraints，p.3，Greenwood Press，1968.

　　[2]具體而言，主要有以下體現(xiàn)：重復(fù)許可，政出多門；標(biāo)準(zhǔn)和程序不統(tǒng)一，不一致；過程不透明；公眾缺少參與；耗時(shí)，有時(shí)沒有時(shí)限；不合理收費(fèi)；申請(qǐng)人對(duì)結(jié)果不能確定地預(yù)期，對(duì)于持有的許可（“新財(cái)產(chǎn)”）缺少安全感；對(duì)被許可人監(jiān)督不力，公眾易受侵害。

　　[3] Webster‘s Dictionary， license 辭目， second ed. The World Publishing Company， 1966.

　　[4] Wesley Newcomb Hohfeld， Fundemental Legal Conceptions As Applied in Judicial Reasoning and other eassays， p.42， Yale University Press， 1923.

　　[5] 同上，p.32-35.

　　[6] 同上，p.32.

　　[7] Kevin Gray &Susan Francis Gray， Land Law， second ed.， p. 52-60. Butterworths 2001.

　　[8] 黃勤南主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2000年版，第260頁以下。

　　[9] 見原國(guó)內(nèi)貿(mào)易部1997年11月14日頒發(fā)的《中國(guó)商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》。

　　[10] 建設(shè)部城市建設(shè)司《關(guān)于〈市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法〉的起草說明》，2003年11月19日。

　　[11] 1 Eckstrom‘s Licensing in Foreign and Domestic Operations section 1.02（3）， at 1-10 to 1-11 （David M. Epstein ed. 1998）， 轉(zhuǎn)引自Black’s Law Dictionary， seventh edition， franchise 辭目，West Group， 1999.

　　[12]參見 Milton Friedman， Capitalism & Freedom（The University of Chicago Press， 1962） ， pp. 144 -145.

　　[13] 歐桂英、黃長(zhǎng)杰、杜寶中、黃川編著：《行政審批制度改革若干問題解說》，中央黨校出版社2003年版，第4頁以下。

　　[14] George Fredrick Wharton， Legal Maxims， 3rd ed. ， （ London， “Law Times ” Office， Windsor House， Bream‘s Buildings， E.C.， 1903.） p.177.

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