【摘要】 進入21世紀，隨著經濟全球一體化的到來，物流的發(fā)展方興未艾。物流作為一種新興產業(yè)受到了世界各國前所未有的關注，物流業(yè)也被我國列為國民經濟的基礎產業(yè)。其中，第三方物流在短短二十幾年的時間里迅猛發(fā)展，各種物流公司、物流中心不斷涌現(xiàn)，特別是借助網絡電子商務，第三方物流已深度地滲入了人們的日常生活，成為生活中不可或缺的一部分。同時，它在降低生產成本，提升企業(yè)的競爭能力等方面起到至關重要的作用。第三方物流同以往傳統(tǒng)的業(yè)務方式相比較，有自身的特點。因此，它的出現(xiàn)，給傳統(tǒng)的運輸業(yè)帶來了巨大的沖擊。它打破了傳統(tǒng)運輸方式之間的界限，顛覆了傳統(tǒng)運輸業(yè)的服務內容和模式，是一種全新的業(yè)務模式，可以說是新生事物。全世界對第三方物流的認識及研究開始的時間不長，在理論方面的研究不深，很難對實務方面起到指導作用，導致了現(xiàn)實中出現(xiàn)了很多的法律風險，所以探析其中的法律風險并加以防范具有一定的現(xiàn)實指導意義。本文的寫作的目的是運用傳統(tǒng)民商法理論為基礎工具，以運輸的第三方物流企業(yè)為視角，分析識別第三方物流企業(yè)的法律地位及責任基礎，歸納第三方物流企業(yè)產生法律風險的原因及種類，進而從實務需要的角度出發(fā)，提出第三方物流企業(yè)如何防范法律風險的觀點及措施，特別是在如何簽訂一份合格的第三方物流企業(yè)合同給出了一些有實踐借鑒意義的做法，期望可以為第三方物流企業(yè)法律風險防范盡些微薄之力。本文主要從四個方面展開論述。首先論述了第三方物流的發(fā)展背景、特點及相關概念以及與傳統(tǒng)運輸行業(yè)的比較；第二部分針對實務中出現(xiàn)的相關法律風險進行介紹并分析其原因；本文在第三部分是對運輸第三方物流企業(yè)的責任期間、歸責原則、免責事由及責任限制作了具體論述；最后一章是本文的重點所在，提出了一些實務可行的法律風險的防范觀點及措施，希望能被運輸第三方物流企業(yè)的從業(yè)者所采納，借此提高運輸第三方物流企業(yè)防范風險的能力。 

第一章 第三方物流的基本概述

 

第一節(jié) 物流的概念及內涵
21 世紀，隨著網絡經濟和電子商務的發(fā)展，人們對商品流通效率有了更高的追求，一個新興的名詞“物流”逐漸進入人們的視野，越來越被人們所重視。“物流”一詞在我國出現(xiàn)的時間不長，但現(xiàn)今一大批物流公司、物流中心等已不斷涌現(xiàn)。例如，目前電子商務的龍頭老大阿里巴巴擬在全國興建 10 個智能物流配送中心，共計劃投資 1000 億人民幣。1可見物流對企業(yè)在市場上能否取勝的決定作用變得越來越明顯。從本質上說，企業(yè)在市場上的表現(xiàn)主要是靠產品的質量、價格及產品供給三個要素決定，其中任何一個因素對企業(yè)的競爭能力都起著重要的影響，而這三個因素都分別直接受到物流效率的影響。
物流的概念最早由美國人提出，當時被稱為 Physical Distribution（簡稱 PD），我國翻譯成“實物分配”或“貨物配送”。1935 年，美國銷售協(xié)會提出了“實物分配”的概念：“實物分配是包含于銷售之中的物質資料和服務在從生產場所的流動過程中所伴隨的種種經濟活動。”
1999 年，美國物流管理協(xié)會將物流定義為：“物流，是供應鏈的一部分，是以滿足客戶需求為目的，為提高原材料、在制品、制成品，在供應至消費過程中的流動，儲存效率及效益，所進行的計劃、執(zhí)行和控制活動。”日本物流協(xié)會將物流定義為：“物流是從生產到消費的過程中，生產資料和商品的物理流動，以及為此而進行的社會資金運作和社會活動的總稱。”32002 年，我國國家經貿委提出的《關于加快我國現(xiàn)代物流發(fā)展的若干建議》中對現(xiàn)代物流的定義是：“現(xiàn)代物流泛指原材料、產成品從起點至終點及相關信息有效流動的全過程，它將運輸、倉儲、裝卸、加工、整理、配送、信息等方面有機結合，形成完整的供應鏈，為用戶提供多功能一體化的綜合服務。”

中國著名物流專家王之泰在其所著的《現(xiàn)代物流學》中，對物流下了一個較為權威的定義：物流是若干經濟活動系統(tǒng)的、集成的、一體的現(xiàn)代概念，按用戶（商品的購買者、需求方、下一道工序貨主等）要求，將物的實體（商品、貨物、原材料、零配件、半成品等）從供給地向需求地轉移的過程。這個過程涉及到運輸、儲存、保管、搬運、裝卸、貨物處置、貨物揀選、包裝、流通加工、信息處理等許多相關活動。物流就是由本來各自獨立但又有相關聯(lián)系的各個活動所形成的集成的、一體化的綜合系統(tǒng)。這種集成化的發(fā)展是現(xiàn)代經濟領域的大趨勢之一，所以物流便成為現(xiàn)代化發(fā)展的產物之一。

 

第二節(jié) 第三方物流定義
按世界主流物流組織的理論，按物流組織的主體一般把物流的種類分為三種：第一方、第二方及第三方物流。一般來講，由物品生產商提供的物流服務稱為第一方物流，由物品的需求方提供的物流服務被稱為第二方物流，由物品的提供方和需求方以外的中介組織提供的物流服務被稱為第三方物流。隨著生產的一體化，第三方物流正在成為現(xiàn)代物流的主要內容，是物流業(yè)發(fā)展的主要趨勢之一。
我國第三方物流事業(yè)起步較晚，生產經營企業(yè)對物流服務的需求層次還不高，大部分還集中在傳統(tǒng)倉儲、運輸等傳統(tǒng)服務上，而且第三方物流企業(yè)能提供物流系統(tǒng)設計的也不多，其收益的 85%都局限在運輸、倉儲等基礎性物流服務上。
所以筆者認為，為了促進第三方物流的發(fā)展，對于第三方物流應該采取廣義的概念，將傳統(tǒng)的運輸、倉儲等簡單物流服務和現(xiàn)代綜合性多功能物流服務都納入第三方的范圍。
隨著經濟全球一體化的到來，企業(yè)之間的競爭將是在全球范圍內進行競爭，劇烈程度可以想象。企業(yè)要想在市場上站穩(wěn)腳跟，有三個因素取決定作用：質量、價格及服務質量水平。首先，企業(yè)需要提高產品本身的質量，改進產品的性能，使之更加符合顧客的需求，才能鞏固在市場占有率，這就要求企業(yè)加強科研力度，在產品研發(fā)上投入更多資金；其次，企業(yè)為提高自身競爭力，在控制產品的價格的同時，還應不斷降低生產成本。而工業(yè)產成品價格的高低，很大程度上取決于物流費用的多寡。企業(yè)在競爭中若想以價格取勝，就要盡量減少在物流費用的支出。一般來說，物流費用占產品總價值的 10%到 60%，節(jié)省物流費用就成為節(jié)約生產成本，成為提升企業(yè)競爭能力的最好途徑。7

毫不夸張地說，沒有現(xiàn)代網絡信息技術，第三方物流企業(yè)將難以發(fā)展得如此迅猛�，F(xiàn)代信息技術實現(xiàn)了數據處理的實時化和數據傳遞的高速化，方便了客戶與物流企業(yè)之間的溝通，提高了倉庫管理、裝卸運輸、采購訂貨、配送發(fā)運、訂單處理等物流作業(yè)的自動化水平，使企業(yè)間的合作和協(xié)調有能在短時間內迅速完成。第三方物流企業(yè)常用的信息技術有：實現(xiàn)信息快速交換的 EDI 技術、實現(xiàn)資金快速支付的 ETF 技術、實現(xiàn)信息快速輸入的條形碼技術和實現(xiàn)網上交易的電子商務技術，還有如今快速發(fā)展的智能手機終端支付等。

 

第二章 第三方物流企業(yè)出現(xiàn)的相關法律風險

 

第三方物流運輸企業(yè)經這幾年的發(fā)展，從筆者對不同地區(qū)不同企業(yè)的出現(xiàn)的糾紛分析，目前已出現(xiàn)了許多風險。

從上海市浦東新區(qū)的 30 家第三方運輸物流企業(yè)的文件調查來看，第三方物流企業(yè)所遭遇到的風險主要來源于合同風險和侵權風險，而合同風險在所有風險中要占到 2/3， 其中合同訂立過程中遭受的風險損失占到 19%，合同履行過程中遭受的風險損失占 23%，因違約遭受損失的企業(yè)占 62%；侵權風險占到 25%。

 

第一節(jié) 第三方物流企業(yè)法律風險的種類
一、實務中的違規(guī)操作蘊含的法律風險
1、鮮牛奶等鮮活物品的配送過程中，個別時候業(yè)務人員對冷藏箱和冷藏車的溫度沒有注意控制，影響到了產品的質量；
2、整車貨物運送途中，第三方物流企業(yè)的分包方外包社會車輛的個體戶司機將貨丟失、拐跑，司機下落不明；
3、進口電梯、電腦、精密儀器等高價值的貨物在配送途中，司機駕駛不慎，發(fā)生交通事故，有些還引發(fā)發(fā)生火災，導致整車貨物嚴重滅失；
4、貨物在倉庫存放期間，沒有按照貨物特性要求碼放（如堆積過高）、倉庫溫度過高沒有采取降溫措施、裝卸車輛時沒有輕拿輕放（外表包裝完好、里面貨物損壞）等造成貨物損失；倉庫存放時標識不清，誤以為丟失等。
二、物流合同的相關風險
即第三方物流企業(yè)（總物流服務商）同服務需求方之間的物流主合同風險。物流服務主合同是由物流服務供給方與需求方（一般是貨主）之間訂立的合同，第三方物流服務的需求方與供給方，就“物流服務”的購買簽訂合同，在合同中約定了具體的權利義務條款。

筆者作為執(zhí)業(yè)律師，常常看到第三方物流企業(yè)在與客戶簽訂合同中，沒有明確自身的法律地位，導致出現(xiàn)糾紛后法院做出對自己不利的判決。如在原告上海某電器有限公司訴被告上海某國際物流有限公司貨損糾紛一案中，由于被告物流公司與原告簽訂的合同不明確自身的角色地位，導致了海事法院做出了對其不利的判決。12

 

第二節(jié) 第三方物流企業(yè)出現(xiàn)法律風險的原因
一、風險意識沒有轉變
很多的運輸第三方物流企業(yè)都是從原來的貨代公司直接翻牌過來的，而貨代公司成立時不甚規(guī)范，大多都是幾個人隨便注冊個公司就開始做業(yè)務。業(yè)務的來源都是人情關系居多。在原先的貨代代理人的階段，出了問題，因很多都是代理的角色，承擔的責任不是很大，不至于使貨代公司傾家蕩產，所以沒有很強的風險意識。但到了物流階段，因承擔的是經營人的法律責任，但很多從業(yè)者的意識還是停留在代理人的舊意識中，認為自己還是貨主的代理人，出現(xiàn)很多問題，吃了很多的官司，承擔巨額賠償后，才如夢初醒。
二、風險防范資金及人員匱乏
隨著物流業(yè)務的逐步普及，企業(yè)的負責人開始在經營過程中也逐步認識到物流的重要性，也意識到法律風險防范的重要性，但企業(yè)對法律風險防范措施未能及時加以宣傳普及，企業(yè)的員工沒有得到很好的防范風險的培訓，員工的法律素質沒有及時跟上。據筆者的了解，主要的原因是缺乏資金聘請相關的物流專家給企業(yè)作培訓，也沒有聘請專門的物流律師第三方物流合同，就是第三方物流服務的需求方與第三方物流企業(yè)所訂立的，規(guī)定由后者提供何種第三方物流服務，并載明雙方的權利和義務等內容的協(xié)議。19合同的種類，按照法律是否為合同規(guī)定了名稱和相應的規(guī)范，可以把合同分為有名合同和無名合同兩種。有名合同也稱為典型契約，無名合同又稱為非典型契約。第三方物流合同不是《合同法》下的一類有名合同。因其可能包含了多個有名合同的內容或要素，不能用某一個有名合同予以概括，它其實是一種混合的無名合同。作為企業(yè)的法律顧問。企業(yè)也沒有專門的物流風險的防控部門和人員保證，無法有效地來規(guī)避法律風險。
三、現(xiàn)行物流法律和技術標準缺失

我國目前還沒有制定統(tǒng)一的、完備的物流法律法規(guī)和行業(yè)標準，且法規(guī)的層次較低，涉及范圍狹窄，實際效用不大，這也是產生法律風險的原因之一。筆者作為物流方面的律師，接觸到的上海市相關的運輸物流企業(yè)，很多都沒有規(guī)范的物流合同范本，很多合同還是停留在借用原來的貨代合同上，導致主體法律地位不清，職權不明，蘊含了很多的法律風險。上海作為國際航運中心的橋頭堡尚且如此，可見全國其他地區(qū)的狀況是怎樣了。

 

第三章 第三方物流企業(yè)的法律身份識別及責任基礎.......15
第一節(jié) 第三方物流企業(yè)的法律地位.................16
一、第三方物流企業(yè)的法律地位的現(xiàn)實表現(xiàn)形式.........16
二、第三方物流企業(yè)的相關定位學說.......................17
三、司法實踐中對第三方物流企業(yè)法律地位的一般做法.........18
四、本文關于第三方物流企業(yè)法律地位的觀點............18
第二節(jié) 第三方物流企業(yè)的責任基礎......................19
一、第三方物流企業(yè)的責任期間......................19
二、第三方物流企業(yè)的歸責原則.....................20
三、第三方物流企業(yè)的免責事由.....................21
四、第三方物流企業(yè)的責任限制........................22
第四章 第三方物流企業(yè)的風險防范措施...............24
第一節(jié) 應簽訂完備的第三方物流合同....................24
一、第三方物流合同的概述.........................24
二、第三方物流合同的特征.......................25
三、第三方物流合同的內容........................26
四、應據理力爭在物流合同上加注免責條款和責任限制條款......30
五、在簽訂第三方物流合同時的注意事項...............31
第二節(jié) 應謹慎選擇適格的客戶、分包方、代理人.........31
一、貨主的篩選................................31
二、分包方的選擇............................32
三、無船承運人業(yè)務中，對國外代理人的選擇........32
第三節(jié) 第三方物流企業(yè)應通過保險方式有效分攤分險.......32

第四節(jié) 聘請律師等專家提供專業(yè)服務，降低法律風險........32

 

第四章 第三方物流企業(yè)的風險防范措施

 

從上述分析了第三方物流企業(yè)的法律地位及責任基礎后，讓我們了解到法律風險出現(xiàn)的緣由。為了更好地防范法律風險，筆者提出了如下的風險防范措施。

 

第一節(jié) 應簽訂完備的第三方物流合同
一、第三方物流合同的概述
第三方物流合同，就是第三方物流服務的需求方與第三方物流企業(yè)所訂立的，規(guī)定由后者提供何種第三方物流服務，并載明雙方的權利和義務等內容的協(xié)議。19
但是，也有不同的學者提出了需創(chuàng)設一個單獨的有名合同來規(guī)范。因為有名合同與無名合同的區(qū)分，在實務中有一定的意義，對于有名合同可以直接適用《合同法》中的分則，而無名合同則要適用《合同法》總則的規(guī)定并參照類似合同的規(guī)定，但《合同法》總則是指導性規(guī)范，規(guī)范的操作性較差，起不到調整如此復雜的物流合同的作用。加上各地法院的審判標準不統(tǒng)一。因此我國立法應該針對物流合同的特點制定具體的調整規(guī)范，將物流合同從無名合同轉變?yōu)橛忻贤?1
合同的種類，按照法律是否為合同規(guī)定了名稱和相應的規(guī)范，可以把合同分為有名合同和無名合同兩種。有名合同也稱為典型契約，無名合同又稱為非典型契約。第三方物流合同不是《合同法》下的一類有名合同。因其可能包含了多個有名合同的內容或要素，不能用某一個有名合同予以概括，它其實是一種混合的無名合同。
二、第三方物流合同的特征
物流合同是一種服務合同，具有以下幾個特征：
1、物流合同是以提供物流服務為標的的合同。實踐中物流合同的標的是物流服務。很多的物流服務是包含了物流方案設計、物流系統(tǒng)管理、增值作用在內的綜合性服務，并不是重復性簡單勞務。
2、物流合同應為諾成合同。諾成合同是指當事人意思表示一致即成立的合同。從物流合同訂立步驟來看，一旦物流合同雙方達成合意，合同就成立了。
3、物流合同為要式合同。要式合同是指必須采取特定形式或履行特定程序的合同。第三方物流服務復雜性、多樣性的特點決定了簡單的口頭說明不能將物流服務的內容約定清楚，只有采用書面形式，才能明確合同雙方的權利義務，才能很好地保護合同雙方的利益。

4、物流合同的一方為必須為特定主體，另一方為大客戶居多。由于第三方物流服務具有復雜性、專業(yè)性的特征，這就要求第三方物流企業(yè)具備一定的專業(yè)資質和作業(yè)能力。法律應該為從事第三方物流的企業(yè)設置一定的準入門檻，只有符合條件的企業(yè)才可以從事第三方物流服務。

 

結束語

 

綜上，第三方物流產業(yè)是世界經濟發(fā)展的大趨勢，我國也將其作為國民經濟新興產業(yè)加以大力發(fā)展。但由于是新生事物，從從業(yè)人員到物流專家，再到國家的立法者，至今都沒有給第三方物流企業(yè)一個法律上充分認識及規(guī)范。導致了現(xiàn)實中出現(xiàn)了許多的法律風險，影響到第三方物流的良性健康發(fā)展。誠然，立法的一般規(guī)律，都是對現(xiàn)實中出現(xiàn)需求后才慢慢加以規(guī)范，有一定的滯后性，所以第三方物流的立法也不例外。
筆者早年也從事過運輸行業(yè)的第三方物流的實務實踐，之后轉行從事執(zhí)業(yè)律師后，也與第三方物流行業(yè)有密切的業(yè)務上接觸，也經常給許多的第三方物流企業(yè)擔任法律顧問，開展過第三方物流企業(yè)的風險防范的講座。由于有此先天優(yōu)勢，多年來對第三方物流的相關法律問題從未停止過思考，個中也出現(xiàn)過許多的困惑，但隨著時間的推移，認識的加深，很多物流方面的法律問題漸漸得以清晰起來。特別是在律師執(zhí)業(yè)的階段，更多的是從如何規(guī)避第三方物流企業(yè)的法律風險進行過思考分析，從理論進入實踐中，再從實踐回到理論上，以致才有上文的一些思考總結。
本文不是一般論文常見的過多理論分析，主要還是通過對運輸方面的第三方物流企業(yè)在實務中出現(xiàn)的法律風險的原因、類型進行歸納，從如何識別第三方物流企業(yè)在物流活動中法律地位及其法律關系，著力找出法律風險的產生根源。最后，以一個物流執(zhí)業(yè)律師的視角，從實務可操作性方面給第三方物流企業(yè)的從業(yè)者確確實實提出一些防范措施，以便他們能在實際業(yè)務操作中直接加可以采納。

筆者相信，假以時日，隨著當下上海市剛被國家批準成立自貿區(qū)的新政的到來，第三方物流必將以更嶄新的面貌飛速發(fā)展，規(guī)范物流的法律法規(guī)將更日臻完善。希望第三方物流企業(yè)的從業(yè)者們能遠離法律風險，以更加自信、穩(wěn)健的步伐開拓第三方物流業(yè)務，讓我國的流通經濟能走出一片新天地來。雖然筆者的一些經驗或觀點不甚成熟，但仍希望能為第三方物流企業(yè)的從業(yè)者有所裨益，順便也給法律風險防范研究進些綿薄之力。

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本文編號：10939