1.項目沒有發(fā)生客觀條件變化時的情形 
　　（1）實質(zhì)性內(nèi)容以“白合同”為準。我國《招投標法》第46條規(guī)定“……招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議……”。因此，對于依法必須招標的項目，雙方將中標合同備案，又簽訂了一份關(guān)于工期、質(zhì)量、價款等條款與備案合同不一致的“黑合同”，那么上述條款應(yīng)以“白合同”為準。如備案合同約定工程質(zhì)量為優(yōu)良，而“黑合同”中約定質(zhì)量為合格；項目沒有發(fā)生變更，但在“黑合同”中將價款調(diào)低等等，“黑合同”中的這些條款應(yīng)認定為無效。 
　�。�2）“黑合同”中的非實質(zhì)性條款有效。需要注意的是，如果“黑合同”非實質(zhì)性條款與“白合同”不一致，但未違反或背離“白合同”實質(zhì)性內(nèi)容的，則只要符合當事人的真實意思表示且不違反法律強制性規(guī)定，此時便不應(yīng)被認定為無效，而應(yīng)該認定為對白合同的補充，其效力應(yīng)當為法律所承認。 
　　2.具備法定變更條件的所謂“黑合同”有效 
　　《招標投標法》第46條雖然規(guī)定了不得簽訂背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，但并不是說招投標形成的建設(shè)工程合同絕對不能做實質(zhì)性內(nèi)容的變更。在客觀條件發(fā)生變化，雙方就此簽訂了與“白合同”實質(zhì)性內(nèi)容不一致的“黑合同”而未備案，準確講應(yīng)該是合同變更，此種變更只要不違背法律強制性規(guī)定，就應(yīng)認定為合法。但無法定變更條件，雙方為規(guī)避法律或是壓低價款簽訂“變更協(xié)議”，實際為“黑合同”。是“黑合同”還是有效的合同變更，應(yīng)以下兩個方面判斷： 
　　（1）是否具有法定變更理由。 如果“黑合同”是在客觀情況發(fā)生重大變化且雙方對此協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂，則應(yīng)認為合同變更。因為客觀情況發(fā)生根本性變化即招投標時的條件都已不具備時，當時所體現(xiàn)的社會公共利益、公眾安全和第三者的合法權(quán)益也發(fā)生了根本性變化，此時如果不允許雙方當事人對合同實質(zhì)性內(nèi)容做出變更，則不符合立法宗旨。比如施工合同履行中，生產(chǎn)工藝流程的重大調(diào)整、設(shè)計優(yōu)化、新頒布的法律、標準、規(guī)范引起的變更以及工程地質(zhì)勘察資料不準確等而引起的設(shè)計變更導致 “同一建設(shè)工程”工期、價款等發(fā)生變化，雙方簽訂補充協(xié)議雖然與白合同實質(zhì)性內(nèi)容不同，但是合法的合同變更。 
　�。�2）是否達到一定變更的量。除了具備變更的法定條件，還需要達到一定變更的 “量”，才能成為對中標合同的實質(zhì)性變更，這還有賴于法官的自由裁量。如果變更的量較少，不影響到原先招投標的主要施工內(nèi)容的，那么就不應(yīng)當將此列為實質(zhì)性內(nèi)容的不同。但如果涉及到的內(nèi)容足以占據(jù)到一個比較高的比例的，則應(yīng)當認定為實質(zhì)性內(nèi)容的不同。但這一比例，目前在法律上未有所明確，需要法官在案件的審理中，根據(jù)案件的實際情況，認定當事人在訂立備案合同中是否有規(guī)避法律的行為。 
　　（三）對于依法不屬于必須招投標“黑白合同”效力判定 
　　由于一些地方政府要求對非依法必須招標的施工合同也必須進行備案，這樣發(fā)包方與承包方之間也可能存在備案合同以及未備案的“黑合同”兩份合同。如果這兩份都不存在合同法規(guī)定的合同無效情形，，如不存在 “以合法形式掩蓋非法目的”、“損害社會公共利益”，則應(yīng)尊重雙方契約自由的權(quán)利，認定兩份合同都體現(xiàn)了當事人真實意思表示。一般來講，簽訂在后的合同應(yīng)視雙方對前合同的變更。如無先后順序的，則應(yīng)考察當事人真實意思表示即以實際履行合同為準。以下案例體現(xiàn)了該判定原則。 
　　2004年10月14日，青島阜東鍛壓機械有限公司（私營企業(yè)，以下簡稱阜東公司）與中標方青島膠城建設(shè)集團有限公司（以下簡稱膠城公司）簽訂建設(shè)工程施工合同一份，工程內(nèi)容單體廠房2260平方米。合同工期270天，合同金額2034000元。同日，雙方另簽訂建設(shè)工程施工合同一份，同一標的物，同樣工期，但合同金額為1088298.69元（為了規(guī)避某些稅費），并將這份合同進行了備案。該工程建設(shè)竣工后，雙方就工程結(jié)算款發(fā)生糾紛，協(xié)商不成膠城公司遂起訴阜東公司，請求法院依法判令阜東公司支付工程欠款。審理中，雙方爭議的焦點問題為應(yīng)當以哪份合同作為本案的結(jié)算依據(jù)。膠城公司稱應(yīng)按第一份合同實際履行應(yīng)以此合同結(jié)算，阜東公司稱應(yīng)根據(jù)《司法解釋》第二十一條規(guī)定以備案合同結(jié)算。最終法院查明雙方實際履行了第一份合同，且阜東公司作為一注冊成立的私營企業(yè)，其建設(shè)一棟自行使用的車間，并不屬于法律規(guī)定的必須進行招標的工程范圍，并不適用《司法解釋》第二十一條。因此法院判決雙方按第一份合同結(jié)算價款，判令阜東公司向膠城公司支付工程欠款。 
　　綜上分析，對于“黑白合同”效力的判定應(yīng)首先查明招投標或簽訂時是否存在違反法律強制性規(guī)定。如無，對法定招標的項目應(yīng)重點關(guān)注是否發(fā)生法定變更，對于非法定招標的項目則應(yīng)明確當事人的真實意思表示，同時結(jié)合對建設(shè)工程項目的工作范圍、設(shè)計變更、工作量等的全面分析，從而判定“黑白合同”效力。