本文關鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)法與民法典關系論綱，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

六、結(jié)論
“技術(shù)與藝術(shù)二分”理論強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)客體的“功能性”差異，在解釋知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)模式選擇方面，已經(jīng)不能滿足現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法實踐的需要。知識產(chǎn)權(quán)學術(shù)界應該逐步修正和完善它，尋找到更具解釋力的一般性理論�！皡^(qū)別特征”理論與傳統(tǒng)的二分理論相結(jié)合，有望成為候選方案。通過考察功能性與區(qū)別數(shù)量特征的雙重因素對于產(chǎn)權(quán)界定成本的影響，我們能夠從日益分化因而形態(tài)各異的知識產(chǎn)權(quán)立法實踐中尋找到不變的本質(zhì)規(guī)律，從而避免知識產(chǎn)權(quán)基礎理論越來越嚴重的“只見樹木、不見森林”的技術(shù)化和碎片化趨勢。
本文從“區(qū)別特征”理論所提供的視角，對于知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)模式的制度差異做出新的解釋，同時也對一些特殊保護立法的改革提出建議。比如，計算機程序與集成電路布圖設計保護立法，必要時可以將保護延伸到客體背后相對具體的技術(shù)方案；外觀設計保護應當允許版權(quán)與專利模式的重疊，在專利模式下應當向傳統(tǒng)的專利侵權(quán)認定標準靠攏，以消除法律的不確定性；在不正當競爭法上確立一般性的反抄襲條款，具有邏輯上的合理性等。除此之外，“區(qū)別特征”理論對于理解或重新解釋版權(quán)法上的思想與表達二分、專利法上抽象思想不受保護、知識產(chǎn)權(quán)領域的雙重保護等制度也可能有重要的指導意義。
本文討論特殊保護立法的改革，更多地是為了說明“區(qū)別特征”理論的指導價值，而不是深入研究具體的特殊保護制度。因此，作者希望，即便本文對知識產(chǎn)權(quán)具體制度解釋和特殊保護制度改革的建議不夠周全，也不至于影響讀者對這些解釋和建議背后的“區(qū)別特征”理論的信心和興趣。
【參考文獻】
{1}中國的相關立法分別是《專利法》(2008)(外觀設計部分的條文)；《計算機軟件保護條例》(2001)；《集成電路布圖設計保護條例》(2001)。外觀設計保護規(guī)則雖然放在專利法內(nèi)，但是具體的制度安排與發(fā)明專利的保護有顯著的差別。因此，本文認為它也算是一種特殊保護立法。
{2}J. H. Reichman,“Legal Hybrids between the Patent and Copyright Paradigms”，94 Columbia Law Review,2432,2501(1994).
{3}Supra note 2，pp.2504—2506.
{4}最高人民法院《關于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》(2009)第7條。
{5}國內(nèi)很多學者都對知識產(chǎn)權(quán)法的體系化問題有過研究，或多或少都涉及知識產(chǎn)權(quán)部門法之間的內(nèi)在聯(lián)系。代表性的研究成果如宋紅松知識產(chǎn)權(quán)法體系化與法典化”，《中華商標》2003年第1期；胡開忠：“知識產(chǎn)權(quán)法與民法典關系論綱”，《法制與社會發(fā)展》2003年第2期；董炳和：“無體物、知識產(chǎn)權(quán)與民法典——關于民法典中知識產(chǎn)權(quán)問題的‘另類’思考”，《法商研究》2004年第3期；李�。骸墩撝R產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學出版社2005年版，等等。
{6}J. H. Reichman, Supra note 2, pp.2473—2476.
{7}《專利法》(2008)第26條。
{8} Clarisa Long,“Information Costs in Patent and Copyright”，90 Virginia Law Review.465,469(2004).
{9}Justin P. Johnson,“Defensive Publishing by a Leading Firm”，October 8，2004,available at =606781.
{10}參見《著作權(quán)法》(2010)第2條第1款；《伯爾尼公約》第3條第1款。
{11}比如，Lemley教授在一份很著名的研究專利審查制度的論文中，估計只有5%的專利在授權(quán)后被許可或卷入侵權(quán)訴訟，然后得出結(jié)論認為，事先大力度的審查授權(quán)制度可能并非合理的制度選擇。Mark A. Lemley,“Rational Ignorance at the Patent Office”，95 Northwestern University Law Review,1495,1507(2001).
{12}參見最高人民法院《關于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》(2009)第7條。
{13}參見李明德、許超：《著作權(quán)法》，法律出版社2003年版，頁224。
{14}同上注。
{15}作品之間的“實質(zhì)性相似”判斷很難。Melville B. Nimmer David Nimmer, Nimmer on Copyright,§13.03(2002).它是一個度的問題，也是一個事實問題。同時，這一判斷與獨創(chuàng)性有直接聯(lián)系，因為判斷者必須確�！皩嵸|(zhì)相似”的部分本身受版權(quán)保護。Hugh Laddie,et al, The Modern Law of Copyright and Designs,Butterworth,2000，p.l42.獨創(chuàng)性標準有很大模糊性。中國《著作權(quán)法》(2001)和《著作權(quán)法實施條例》(2002)都沒有對“獨創(chuàng)性”進行定義。典型的說法作品的獨創(chuàng)性，又稱作品的原創(chuàng)性，是指作者在創(chuàng)作作品的過程中投入了某種智力性的勞動，創(chuàng)作出來的作品具有最低限度的創(chuàng)造性�！崩蠲鞯碌龋娗白ⅰ�13〕，頁31。
{16}In contra st to Henry E. Smith?“Intellectual Property as Property: Delineating Entitlements in Information”,116 Yale Law Journal,1742,1797(2007).該作者認為，版權(quán)法偏向更具體的管制模式，而不是像專利那樣偏向一般性的獨占權(quán)模式。版權(quán)權(quán)利邊界的定義成本更低，邊界更清晰。本文作者并不認同。版權(quán)法只是對哪些行為可能構(gòu)成侵權(quán)或?qū)儆谇謾?quán)例外規(guī)定得比較清楚。但是，在認定該行為是否利用了受保護的內(nèi)容方面，遠遠不如專利法明確。
{17}Mazer v. Stein,347 U.S.201，218(1954)； Hugh Laddie et al,Supra note 15，p.137.
{18}Douglas Y'Barbo,“The Heart of the Matter: The Property Right Conferred by Copyright”，49 Mercer Law Review,643,645(1998).
{19} Roger D. Blair Thomas F. Cotter,“Strict Liability and Its Alternatives in Patent Law”，17 Berkeley Technology Law Journal,799，810(2002)； Alfred E. Kahn,“Fundamental Deficiencies of the American Patent Law”，30. American Economic Review,475，479(1940).Kahn指出，在現(xiàn)代技術(shù)高度分工合作的時代，一項技術(shù)的發(fā)明歸屬于誰，與其說是發(fā)明人的個人貢獻，更不與說是體制的貢獻。一項技術(shù)的發(fā)明，只是遲早的事情。
{20}Christopher A. Cotropia Mark A. Lemley?“Copying in Patent Law”，87 North Carolina Law Review,1421,1425(2009).
{21} Clarisa Long, Supra note 8，pp.531—532.
{22}See Stephen M. Maurer Suzanne Scotchmer,“The Independent Invention Defense in Intellectual Property”，69 Economica 535，544—545(2002).
{23}參見尹新天：《專利權(quán)的保護》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，頁5；“從19世紀末《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》與《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》分別締結(jié)起，工業(yè)產(chǎn)權(quán)與版權(quán)在國際上就被明確地劃在兩個不同的范圍內(nèi)”。鄭成思：《版權(quán)法》，，中國人民大學出版社1997年版，頁62。
{24} Lloyd L. Weinreb,“Copyright for Functional Expression”，111 Harvard Law Review,1149，1180(1998).
{25}在邊緣性的客體(比如計算機程序、實用藝術(shù)品)上，這一區(qū)分幾乎是不可能的。參考崔國斌：“‘文字作品’的專利法保護——計算機程序文本的可專利性分析”，《法律適用》2005年第9期。
{26} See Dennis S. Karjala,“Distinguishing Patent and Copyright Subject Matter”，35 Connecticut Law Review, 439,452(2003).
{27}《專利審查指南》(2010)第一部分第二章，頁56。
{28}Taylor Instrument Cos. v. Fawley—Brost Co.，139 F.2d 98，99(7th Cir.1943)；David G. Luettgen, “Functional Usefulness vs. Communicative Usefulness: Thin Copyright Protection for the Nonliteral Elements of Computer Programs”，4 Texas Intellectual Property Law Journal,233，245(1996).
{29}依據(jù)所謂印刷物規(guī)則(Printed—Matter Doctrine)，單純的文字、線條、圖案的編排結(jié)果并非專利法意義上的客體。中國《專利法》(2008)第25條第6項將“對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標識作用的設計”排除，大致體現(xiàn)了這一規(guī)則。進一步的討論，可以參考美國法上典型案例，e.g. United States Credit System Co. v. American Credit Indemnity Co.，59 F.139(1893)； In re Russell,48 F.2d 668，669(1931)； In re Miller,418 F.2d 1392(1969)etc.
{30}Gottschalk v. Benson,409 U.S.63，67(1972).
{31}鄭成思，見前注〔23〕，頁41； Paul Goldstein, Copyright Law , Aspen Law Business,1999，pp.2：27-29。
{32}Ibid,pp.1123-1124.
{33}See Harold Demsetz,“To ward A Theory of Property Rights”，57 The American Economic Review,347,348-351(1967).
{34}Clarisa Long, Supra note 8，p.469.
{35}當然，并非所有技術(shù)方案的創(chuàng)造者都能接受事先的確權(quán)成本。如果技術(shù)方案平均的市場價值有限，商業(yè)化的可能性較低。事先對該專利申請進行實質(zhì)審查以提高產(chǎn)權(quán)明晰度的做法，不一定是明智的，因為產(chǎn)權(quán)明晰度提高所帶來的收益可能不足以彌補由此而支出的確權(quán)成本。在這種情況下，更明智的選擇可能是“事先的形式審查制度+事后的實質(zhì)審查制度”，而不是發(fā)明專利的“事先審查制度”。這也是現(xiàn)行的實用新型專利保護模式的合理性所在。更極端的情形是，如前所述，明確權(quán)利范圍的成本高于發(fā)明自身的商業(yè)價值時，發(fā)明人會主動放棄尋求專利保護。
{36}Clarisa Long, Supra note 8，p.509.
{37}William M. Landes Richard A. Posner,“An Economic Analysis of Copyright Law”，18 The Journal of Legal Studies ,325，345(1989).
{38}Clarisa Long, Supra note 8，p.510.
{39}Clarisa Long,Supra note 8，p.469.這里需要強調(diào)，在侵權(quán)判斷中，法院實際上并不是將版權(quán)作品的整體與侵權(quán)作品進行對比，而是將版權(quán)作品中的相關部分(比如文字上的一段、某一部分情節(jié)等)與侵權(quán)作品的相關部分進行對比。因此，一個獲得版權(quán)保護的作品，理論上可能包含著千千萬萬個同樣受保護的局部。理解這一點，就能明白事先描述作品的保護范圍，需要很高的成本。
{40}Jeanne C. Fromer,“Claiming Intellectual Property”，76 The University of Chicago Law Review,719,795(2009).
{41} Clarisa Long, Supra note 8,pp.541—547.
{42}Bilski v. Kappos,130 S. Ct.3218(2010)； State Street Bank Signature Financial Group,Inc.，149 F.3d 1368(1998)etc.
{43}Henry Smith教授在其他場合也指出Long教授實際上并沒有充分考慮不同的發(fā)明之間的差異。不過，Smith 教授也沒有進一步探討這一問題。Henry E. Smith, Supra note 16，pp.1799—1800.
{44}Stratoflex, Inc. v. Aeroquip Corporation,713 F.2d 1530,1540(1983).
{45} Suzanne Scotchmer,“Standing on the Shoulders of Giants: Cumulative Research and the Patent Law”，5 Journal of Economic Perspectives,29?29—30(1991).
{46}比如，在許文慶訴專利復審委員會案(最高人民法院(2005)民三提字第2號)中，法院認為訴爭的技術(shù)方案是3個技術(shù)特征的組合；在沈其衡訴上海盛懋交通設施工程有限公司(最高人民法院(2009)民申字第239號)中，法院提到權(quán)利要求1所描述的“汽車地樁鎖”的技術(shù)特征有4個；在大連仁達新型墻體建材廠訴大連新益建材有限公司案(最高人民法院(2005)民三提字第1號)中，法院概括出4個區(qū)別特征。
{47}比如，在著名的周林訴北京奧美光機電聯(lián)合開發(fā)公司案(北京高院(1995)高知終字第22號)中，法院概括的區(qū)別特征有7個。
{48}當然，極端的例子還是有。在北京市王碼電腦總公司訴中國東南技術(shù)貿(mào)易總公司案(北京高院(1994)高經(jīng)知終字第30號)中，訴爭的漢字編碼技術(shù)涉及的字根數(shù)百個。
{49}比如，典型的微軟的操作系統(tǒng)軟件：“Windows 95是1500萬行，Windows 98是1800萬行，Windows 2000是2000萬行，Windows XP是3500萬行，而Windows Vista則高達5000萬行�！眲Ⅸi：“云計算：程序員重回個人英雄時代”，(最后訪問日期：2012年12月20日)。
{50}關于程序算法的可專利性的深入討論，可以參考崔國斌：“專利法上的抽象思想與具體技術(shù)——計算機程序算法的可專利性分析”，《清華大學學報(哲學社會科學版)》2005年第3期。
{51}中國法院認定“娃哈哈”(郭石夫訴杭州娃哈哈集團公司，上海二中院(1998)滬二中知初字第5號)、“五朵金花”(趙繼康訴曲靖卷煙廠，云南高院(2003)云高民三終字第16號)、“萬家樂—MACRO”的英文對應組合(羅耀先訴廣東萬家樂集團公司，廣東省高院(2000)粵法知終字第15號)等不具備獨創(chuàng)性因而不是作品。但是，中國法院在另外一系列案件中確認諸多短語構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，比如，“橫跨冬夏、直抵春秋”(俞華訴北京古橋電器公司，孫建、羅東川：《知識產(chǎn)權(quán)名案評析(2)》，中國法制出版社1998年版，頁35—38)、“世界風采東方情”(王定芳訴上海東方商廈有限公司，上海市徐匯區(qū)人民法院，載李永明主編：《知識產(chǎn)權(quán)法案例研究》，浙江大學出版社2002年版，頁26—28)、“天高幾許？問真龍”(劉毅訴廣西壯族自治區(qū)南寧卷煙廠等(廣西高院(2005)桂民三終字第3號)、“橢圓形OLYMPIA”(韓國奧林匹亞工業(yè)株式會社訴北京奧林匹亞熱能設備開發(fā)有限責任公司，北京高院(2000)高知終字第10號)等。
{52}北京方正電子有限公司訴廣州寶潔有限公司，北京市海淀區(qū)法院(2008)海民初字第27047號。
{53}馮雛音訴江蘇三毛集團，上海高院(1997)滬高民終(知)字第48號。該案中爭議的焦點是“大腦袋、圓鼻子、頭上僅有三根毛的‘三毛’漫畫形象”是否能夠獲得著作權(quán)保護。法院給出了肯定的答案。
{54}Feist Publications,Inc. v. Rural Telephone Service Co.，Inc.,499 U.S.340(1991).
{55}“廣西廣播電視報社訴廣西煤礦工人報社案”(廣西柳州地區(qū)中院，1994年)，載最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭：《最新知識產(chǎn)權(quán)司法文件精選(一)》，中國標準出版社1999年版，頁569—572。
{56}海南經(jīng)天信息有限公司訴上海徐溪商務咨詢有限公司，上海高院(2004)滬高民三(知)終字第122號。
{57}International News Service v. Associated Press,248 U.S.215(1918).
{58}比如，美國蘋果公司在中國專利局申請的“移動式通訊裝置”外觀設計專利ZL200730148719.0。
{59}比如，菲亞特奧托有限公司在中國專利局申請的“機動車”外觀設計專利ZL03353217.6。
{60}參見崔國斌：“專利技術(shù)的等同比較”，載鄭勝利主編：《北大知識產(chǎn)權(quán)評論》，法律出版社2002年版，頁30—31。
{61}在許文慶訴專利復審委員會案(最高人民法院(2005)民三提字第2號)中，法院認為訴爭的權(quán)利要求1由三項技術(shù)特征集合而成，不過該技術(shù)特征包含的細節(jié)不少。比如，所謂的特征(a)是指“把冷卻器、換熱器金屬鋼管束、泵、閥組、溶液槽通過膠管和鐵管按工藝流程聯(lián)接形成閉路循環(huán)體系”。顯然，技術(shù)特征的多少與概括方法有直接關系。
{62}參見前文第三節(jié)的討論。
{63}“目前，中藥復方專利申請中存在的主要問題是復方藥味數(shù)龐大。而實際上，技術(shù)特征越多，其所獲得的保護范圍越小。如一個組方有幾十味的復方，其專利保護范圍是很窄的，這種專利保護的作用實際上很小，他人在其基礎上精簡一些藥味，實際上就可以不構(gòu)成侵權(quán)�！泵分莿�、肖詩鷹、黃璐琦、劉銅華：“關于我國現(xiàn)行專利制度對中藥保護的思考”，《中國中藥雜志》2006年第18期。
{64}北京市王碼電腦總公司訴中國東南技術(shù)貿(mào)易總公司案，北京高院(1994)高經(jīng)知終字第30號。
{65}比如，在 Amgen Inc. v. Chugai Pharmaceutical Co.，927 F.2d 1200(1991)案中，Amgen 對大約含有4000個核苷酸的基因的所有同系物提出權(quán)利要求。逐一對該基因中單個或數(shù)個核苷酸的進行替換，差不多就會表達出數(shù)千中不同的物質(zhì)。
{66}比如，在In re Kubin,561 F.3d 1351(2009)案中，訴爭專利的權(quán)利要求73就要求保護所有能夠編碼出與特定氨基酸序列相似度超過80%多肽的DNA序列，但并沒有指出所有可能的序列內(nèi)容。在Amgen Inc. v. Chugai Pharmaceutical Co.，927 F.2d 1200(1991)案中的訴爭權(quán)利要求7中，申請人籠統(tǒng)地宣稱，涵蓋所有能夠表達紅細胞生成素的所有DNA序列，卻沒有指出具體的DNA序列內(nèi)容。這些都是生物基因?qū)＠I域典型的不能接受的過寬權(quán)利要求。權(quán)利人之所以這么寫，是因為擔心他人修改特定的DNA序列中的部分核苷酸，從而使得專利權(quán)落空。
{67} Clarisa Long, Supra note 8, p.469.
{68}Seile v. Gibb,741 F.2d 896,901(7th Cir.1984).法院指出，在絕大多數(shù)情況下，直接證明被告抄襲行為的證據(jù)都很難獲得。
{69}Christopher A. Cotropia Mark A. Lemley,Supra note 20，p.1460.當然，這一數(shù)據(jù)只能說明證明存在抄襲的案例比例很少，至于實際上存在抄襲行為的案件比例究竟有多大，無法確切知道。
{70}Henry E. Smith, Supra note 16，p.1810.有人持相反意見，認為即便承認獨立發(fā)明例外，也不會有很多人假裝自己獨立發(fā)明出訴爭的技術(shù)方案。作者的理由是，證明自己是獨立發(fā)明人，需要制造一些虛假的證據(jù)，難度很大。美國實行先發(fā)明制度，并沒有見多少人偽造證據(jù)證明自己是最先的發(fā)明人，因此不會很多人假裝自己獨立發(fā)明了訴爭技術(shù)。Samson Vermont,“Independent Inventions as a Defense to Patent Infringement”，105 Michgan Law Review 475，502(2006).其實，該作者強調(diào)專利申請的通知作用，認為申請公開后可以推定公眾知曉該發(fā)明存在，從而將證明獨立發(fā)明的舉證責任轉(zhuǎn)移給后來的發(fā)明人。這樣，作者所說的“獨立發(fā)明例外”與著作權(quán)法上的“獨立創(chuàng)作例外”相比，差不多是名存實亡了。本文作者認為，問題的關鍵不在于有沒有形式上的“獨立創(chuàng)作例外”，關鍵是舉證責任的分配。如果將證明抄襲的責任放在權(quán)利人一邊，獨立創(chuàng)作例外就可能架空專利權(quán)保護。如果將否認抄襲的責任留給公眾，“獨立創(chuàng)作例外”就只剩下一具軀殼而已。
{71} Donald S. Chisum Michael A. Jacobs? UnderStanding Intellectual Property, Matthew Bender,1995，§4F[l][d], pp.4,157.
{72} Douglas Lichtman,“Copyright as a Rule of Evidence”，52 Duke Law Journal,683,705(2003).
{73}比如，在前文提到的“娃哈哈”案(郭石夫訴杭州娃哈哈集團公司，上海二中院(1998)滬二中知初字第5號)、“五朵金花”案(趙繼康訴曲靖卷煙廠，云南高院(2003)云高民三終字第16號)中，即便訴爭的作品被認為有獨創(chuàng)性，原告也很難證明被告存在抄襲行為。當然，在特殊情況下這一問題可能被避免。比如，原告和被告之間有投稿與收稿關系，這時候證明抄襲行為就不再困難。比如，在前文提到的“橫跨冬夏、直抵春秋”案(俞華訴北京古橋電器公司案，孫建等，見前注〔51〕，頁35—38)、“天高幾許？問真龍”案(劉毅訴廣西壯族自治區(qū)南寧卷煙廠等(廣西高院(2005)桂民三終字第3號)。
{74}《反不正當競爭法》(1993)第10條第3款(商業(yè)秘密定義)；《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(2007)第13條(關于客戶名單)。
{75}最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(2007)第11條(關于保密措施)。
{76}《反不正當競爭法》(1993)第10條第2款第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密�！�
{77}在中國，主要是利用《反不正當競爭法》第2條的原則條款禁止競爭者的抄襲，比如北京陽光數(shù)據(jù)公司訴上海霸才數(shù)據(jù)信息有限公司案，北京高院(1997)高知終字第66號；在美國，利用判例法上的禁止盜用(Misappropriation)學說提供有限的保護，比如 International News Service v. Associated Press,248 U.S.215(1918)，National Basketball Association v. Motorola,Inc.，105 F.3d 841(1997)；在歐洲，歐洲數(shù)據(jù)庫指令(Di- rective 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the Legal Protection of Databases)提供特殊保護(sui generis right)。
{78}比如，中國完整的法律法規(guī)大全、特定領域的案例庫、電話號碼本、列車時刻表、各類作家全集等等。此類數(shù)據(jù)庫中雖然包含很多文字或圖形信息，但是其取舍都是按照慣常的標準做出的，不是個性化選擇的結(jié)果。此類數(shù)據(jù)庫的真正的個性化限制性特征是數(shù)據(jù)選擇和編排。一旦選擇和編排是依據(jù)慣常的沒有獨創(chuàng)性的標準做出，則該“作品”的區(qū)別特征就很少。
{79}比如，在美國Feist案中，原告就在自己的電話號碼本中添加了一些錯誤的號碼信息以識別抄襲。 Feist Publications,Inc. v. Rural Telephone Service Co.，Inc.，499 U.S.340(1991)。當然，有些數(shù)據(jù)庫的信息內(nèi)容來源唯一，比如證券交易所、氣象局的數(shù)據(jù)信息。權(quán)利人有可能證明侵權(quán)者不可能從該唯一源頭獲得該信息，從而證明存在抄襲行為。不過，這只是因為外在的原因?qū)е聶?quán)利人證明抄襲的難度下降，而不是在“準版權(quán)”保護制度的框架下解決了舉證難題。
{80}蘇平：“部分外觀設計專利問題探析與思考”，《中國發(fā)明與專利》，2012年第10期。
{81}《著作權(quán)法》(2010)第3條(該條明確將“計算機軟件”列為受保護作品)。計算機程序本身是否真的應當被視為表達，尚有討論空間，不過會超出本文的范圍。
{82}孫怡：“計算機程序設計語言的選擇”，《安徽教育學院學報(自然科學版)》，1998年第1期。
{83}吳光生、范德斌：“排序算法研究”，《軟件導刊》2007年第4期。
{84}這里同樣可以使用前面提到的假想的例子。比如，假定計算機程序整體算法中有10個環(huán)節(jié)的限制性特征有自由選擇的空間，每個有10種替代性的選擇，則整個程序分算法就有1010個替代性方案。這是一個天文數(shù)字。
{85}“算法千變?nèi)f化，算法的確定具有很強的創(chuàng)造性，像中學數(shù)學里列方程解應用題一樣，沒有固定的模式，不同的程序題由于最后結(jié)果不相同導致了不同的程序題之間的算法不可能完全相同……雖然一道程序在計算機上運行之后表現(xiàn)出來的結(jié)果是一樣的，但是從不同的思維角度來完成時其具體內(nèi)容、編程風格等相差很大。在確定算法的過程中，從不同的角度考慮問題時，可得到的算法是多種多樣的，而且對同一道題目不同的算法可能原理上差別很大。根據(jù)同一算法來編寫程序，又有多種編程語言可供選擇，即使是采用同一算法、同一種語言，具體語句的組合運用表達方式往往又因人而異，這就很容易使編程者的思維發(fā)散開來，充分發(fā)揮自己的創(chuàng)造性，尋找不同類型的解答，獨創(chuàng)性地進行編程。”章立亮：“計算機程序設計與創(chuàng)造性思維”，《北京教育學院學報》2000年第1期。
{86} Lloyd L. Weinreb, Supra note 24, pp.1169—1170.
{87}Paul Goldstein,Supra note 31, p.2：190.
{88}《集成電路布圖設計保護條例》(2001)第2條。
{89}The Semiconductor Chip Protection Act of 1984(SCPA,編纂在美國法典中，17 U. S. C.§§901-914(1994))。
{90}Steven P. Kasch,“The Semiconductor Chip Protection Act: Past,Present,and Future”，7 High Technology Law J ournal,71，79—80(1992).
{91}Ibid.，at 83—85.
{92}《集成電路布圖設計保護條例》(2001)第16條。
{93}Pamela Samuelson Suzanne Scotchmer,“The Law and Economics of Reverse Engineering”，111 Yale Law Journal,1575，1601(2002).
{94}《集成電路布圖設計保護條例》(2001)第30條第1款。
{95}《集成電路布圖設計保護條例》賦予權(quán)利人的權(quán)利內(nèi)容有兩項，分別是：“對受保護的布圖設計的全部或者其中任何具有獨創(chuàng)性的部分進行復制”(復制權(quán))和“將受保護的布圖設計、含有該布圖設計的集成電路或者含有該集成電路的物品投入商業(yè)利用”(商業(yè)使用權(quán))。參見《集成電路布圖設計保護條例》(2001)第7條。顯然，第一項復制權(quán)屬于布圖設計保護的核心權(quán)利。
{96}Pamela Samuelson et al,Supra note 93，p.1599.
{97}《專利審查指南》(2010)，第二部分第六章，頁194。
{98}《專利法》(2008)第2條第4款。
{99}“產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或其結(jié)合的設計，在本質(zhì)上屬于創(chuàng)作者藝術(shù)構(gòu)思的外在表達，而非嚴格意義上的技術(shù)方案。”彭學龍、趙小東：“外觀設計保護與立法模式比較及對我國的啟示”，《知識產(chǎn)權(quán)》，2007年第6期。
{100}如何區(qū)分實用性和藝術(shù)性，則是一個非常復雜的問題。有兩種不同的標準：物理上可分(Physical Separability)與觀念上可分(Conceptual Separability)。所謂的物理可分，是指實用藝術(shù)品中的圖片、雕塑等部分能夠與實用產(chǎn)品的功能性部分從物理上獨立分開。所謂觀念上可分，則難以準確定義。Paul Goldstein, Supra note 31. p.2：64.
{101}李明德等，見前注〔13〕，頁48—49。
{102}可高(天津)玩具有限公司訴英特萊格公司案，北京市高級人民法院(2002)高民終字第279號；胡三三訴裘海索等，載李永明主編，見前注〔51〕，頁65—70。
{103}胡充寒：“我國外觀設計定義之必然性重構(gòu)”，《科技與法律》2009年第6期；“這種藝術(shù)表達即便與產(chǎn)品分離，也并非純粹的藝術(shù)作品，設計者很難擺脫產(chǎn)品結(jié)構(gòu)和功能的束縛”。彭學龍等，見前注〔99〕，頁75。
{104}參見《專利法》(2008)第27條第1款、第59條第2款，《專利法實施細則》(2010)第28條。
{105}湯宗舜：《專利法教程》(第三版)，法律出版社2003年版，頁50。
{106}這一提法為本文作者根據(jù)最高人民法院《關于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》(2009)第8—11條概括所得。在本司法解釋出臺之前，學術(shù)界通常將外觀設計侵權(quán)的認定方法稱作“要部對比、整體觀察、綜合比較”或其它類似說法。參見劉紅：“外觀設計專利若干問題探析”，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2004年第8期。
{107}徐新：“外觀設計專利權(quán)保護范圍的解釋原則——以外觀設計專利侵權(quán)判定為視角”，《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第6期。
{108}因為它們“限制性特征多、可替代性大”，專利權(quán)利要求很難以有效定義其保護范圍；即便定義了，也很容易被規(guī)避。因為依據(jù)專利模式下的嚴格的“全部要素規(guī)則”標準，競爭對手可以稍加改變就不相似，從而使得外觀設計的保護落空。在美國著名的Egyptian案中，法院所面對的一個焦點問題是，一項外觀設計有多個新穎點時，在侵權(quán)比對時，如果要求侵權(quán)方案具有所有的新穎點，則導致很多外觀設計的保護目的落空。結(jié)果會出現(xiàn)所謂的創(chuàng)新點越多，越難以保護的現(xiàn)象。該案所暴露的問題，充分說明了外觀設計的限制性特征越多，越不適宜用專利模式加以保護。Egyptian Goddess,Inc. v. Swisa,Inc.,543 F.3d 665(2008).
{109}參見張廣良：《外觀設計的司法保護》，法律出版社2008年版，頁7；吳觀樂：“外觀設計專利應當立足保護創(chuàng)新”，載程永順主編：《外觀設計專利保護實務》，法律出版社2005年版，頁16—27；林柏楠：“外觀設計專利若干問題研究”，載程永順主編：《外觀設計專利保護實務》，法律出版社2005年版，頁48。
{110}參見程永順：“外觀設計專利保護的立法進步與執(zhí)法探索”，《中國專利與商標》2009年第2期；應振芳：《外觀設計研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，頁68。
{111}外國法上有類似的立法條款，不過通常要求整體對比，而沒有將抄襲延伸到局部。比如，英國的 The Copyright, Design and Patents Act of 1988就對未注冊的外觀設計提供此類保護。相關介紹可以參考 Uma Suthersanen,Design Law in Europe,Sweet Maxwell,2000，pp.303—317。本文的建議更激進一些，認為可以考慮將保護延伸到具有獨創(chuàng)性的局部，更加接近版權(quán)法模式。

  本文關鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)法與民法典關系論綱，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。