本文關(guān)鍵詞：工業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法視野里的山寨手機(jī)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

企業(yè)活力ENTERPRISEVITALITY

·2011年第2期·

工業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法視野里的山寨手機(jī)

□吳

靜

（鄭州輕工業(yè)學(xué)院民族職業(yè)學(xué)院，鄭州450000）

［“山寨”“山寨”摘要］一詞正在從手機(jī)的定語漸漸演變成一種社會(huì)現(xiàn)象的代名詞，而這種社會(huì)現(xiàn)象的背后又牽扯了諸多

山寨手機(jī)有合法之處，也有違法之虞。山寨手機(jī)市場的良性發(fā)展迫切需要法法律和社會(huì)問題。從專利法和商標(biāo)法的角度看，律的有序規(guī)范和政府的合理引導(dǎo)。

［關(guān)鍵詞］山寨手機(jī)；專利法；商標(biāo)法

［D923．4中圖分類號(hào)］

［A［1003－4919（2011）02－0036－03文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］文章編號(hào)］

一、山寨手機(jī)描述

山寨手機(jī)也被稱為高仿手機(jī)；它們或由生產(chǎn)者自己取個(gè)品牌名字，或模仿品牌手機(jī)的功能和樣式。2007年10月，國家實(shí)施長達(dá)9年的“手機(jī)牌照”制度的取消給山寨手機(jī)帶來了一個(gè)蓬勃的春天。目前，投資山寨手機(jī)已經(jīng)在珠三角民營工廠中蔚然成風(fēng)，一條完整而龐大的山寨機(jī)產(chǎn)業(yè)鏈已經(jīng)形

深圳市山寨機(jī)相關(guān)成。據(jù)深圳市工商局日前統(tǒng)計(jì)，

產(chǎn)業(yè)鏈上的企業(yè)數(shù)量總和已經(jīng)超過1萬家，山寨手機(jī)的制造，從研發(fā)到銷售各個(gè)環(huán)節(jié)都有專人分工，包括液晶面板、耳機(jī)、電池、充電器、手寫筆，甚至攝影鏡頭鏡片、防塵網(wǎng)等都有專業(yè)廠商制作，不斷有企業(yè)倒閉，同時(shí)也不斷有新的公司成立，保守估計(jì)從業(yè)人員大概有20萬人，年產(chǎn)值至少有400元億人民幣。

在這些山寨手機(jī)中有一些是模仿一線品牌如Nokia、Samsung、Sony-Ericsson等一線品牌的功能以

Samsing、Su-及外觀，甚至有些將品牌名改為Nckia、

ny-Ericcsun來求得與模仿原本的相似性。它們極易讓人誤以為是大品牌手機(jī)，但價(jià)格奇低：與5000元的NOKIA（諾基亞）的功能相似甚至更為強(qiáng)大的“NCKIA”的標(biāo)價(jià)僅為500元。大屏幕、高像素?cái)z像

，“山寨手機(jī)”頭、多喇叭，只要是已經(jīng)發(fā)明的功能都

�！吧秸謾C(jī)”是小廠家的會(huì)毫不吝嗇地全部裝配

拼裝手機(jī)，關(guān)鍵部件是從臺(tái)灣MTK公司（臺(tái)灣聯(lián)發(fā)

小廠家只需改動(dòng)一下科技公司）買來的集成芯片，

外形設(shè)計(jì)即可。因此，其制勝法寶無外乎搭便車、傍名牌、低成本等因素。

二、山寨手機(jī)及山寨現(xiàn)象的社會(huì)觀察

山寨不僅是一種手機(jī)的模仿狀態(tài)，更是在經(jīng)濟(jì)

及社會(huì)領(lǐng)域無限擴(kuò)展而成為一種山寨現(xiàn)象或山寨

�！吧秸蔽幕降资遣莞竦捏w現(xiàn)還是創(chuàng)新的“殺手”？人們對(duì)于山寨現(xiàn)象的態(tài)度，大體上可以分為三類：

36%的人支持山寨一是支持。一項(xiàng)調(diào)查顯示，

42%選擇無所謂，即有超過70%的人比較認(rèn)可機(jī)，

山寨機(jī)。另一調(diào)查稱，三成左右的人認(rèn)為山寨文化是一種冒牌的文化，其核心就是剽竊，而五成以上

認(rèn)為應(yīng)該任其發(fā)展。山寨迷的網(wǎng)友看好山寨文化，

們建立山寨網(wǎng)、出版相關(guān)刊物，有人稱贊山寨產(chǎn)品的創(chuàng)新性。部分學(xué)者認(rèn)為山寨文化是網(wǎng)絡(luò)、電腦和DV等的廣泛普及時(shí)代中草根文化對(duì)精英文化的挑戰(zhàn)，是一些人在較大生活壓力下的某種情感宣泄的需求，山寨文化在2008年的興起深刻表達(dá)了公眾對(duì)

，“比如惡搞，主流文化的不滿它既是娛樂，也是

［1］

挑戰(zhàn)。

，“山寨二是反對(duì)。復(fù)旦大學(xué)葛劍雄教授指出

文化”是一種以模仿為核心內(nèi)涵的現(xiàn)象，在一定程度上是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵犯。如果人們對(duì)“山寨”過

，“山寨文化”于寬容因而有了生長繁榮的土壤，那

［2］

么創(chuàng)新文化就難以生長。有媒體指出，山寨文化體現(xiàn)了中國一個(gè)不斷沖破權(quán)力壟斷的“孫悟空社

，：會(huì)”被邊緣化的草根階層敢于沖出種種“緊箍咒”挑戰(zhàn)權(quán)威、反抗壟斷，在很多曖昧和違法的灰色地

“中國制造”帶游走，而這使得目前的消費(fèi)電子產(chǎn)品

“山寨機(jī)”正面臨的嚴(yán)重威脅，甚至關(guān)系到正規(guī)品牌

［2010－12－14收稿日期］

［作者簡介］吳靜（1982—），女，湖北襄陽人，鄭州輕工業(yè)學(xué)院民族職業(yè)學(xué)院教師，助講，研究方向：法學(xué)社科類。

廠商的生死存亡。如2008年山寨手機(jī)的銷售量約在1．5億～1．8億部，約占我國手機(jī)市場份額的三分之一。在“山寨手機(jī)”的緊逼之下，目前除了華

為、中興、TCL等以國外市場為主的廠商外，國內(nèi)品

牌手機(jī)企業(yè)幾乎全部出現(xiàn)虧損［3］

。

三是寬容但需要規(guī)范。一些人士主張，對(duì)山寨

中“山寨物質(zhì)”和“山寨文化”應(yīng)該區(qū)別對(duì)待［4］

�！吧秸镔|(zhì)”是商標(biāo)意識(shí)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)淪喪下，打

法律和監(jiān)管“擦邊球”的商業(yè)產(chǎn)物，如“山寨手機(jī)”

，涉嫌違法，必須要得到禁止；但有專家建議，應(yīng)該對(duì)“山寨機(jī)”實(shí)行分類監(jiān)管，鼓勵(lì)有實(shí)力的“山寨企業(yè)”

加入“正規(guī)軍”。而“山寨文化”，如“山寨春晚”則

不以牟利為目的，

純粹是為了表現(xiàn)公民個(gè)體或團(tuán)體的表現(xiàn)欲望和參與精神，體現(xiàn)了隨著公民社會(huì)的成長，參與和表達(dá)的公民精神日益勃發(fā)，并不違法。

三、專利法視野下的山寨手機(jī)

為了保證對(duì)外開放過程中“以市場換技術(shù)”戰(zhàn)略舉措的實(shí)現(xiàn)，在1985年我國出臺(tái)了第一部專利法。其后，為了更好地引進(jìn)國外的先進(jìn)技術(shù)、加強(qiáng)外資知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，專利法先后進(jìn)行了兩次修改：1992年，，為更好履行我國政府在中美兩國達(dá)成的知識(shí)產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄中的承諾，我國對(duì)專利法進(jìn)行了第一次修改；2000年，為了順應(yīng)我國加入WTO的需要，對(duì)專利法進(jìn)行了第二次修改。2008年的第三次

修改，

是在“增強(qiáng)自主創(chuàng)新能力、建設(shè)創(chuàng)新型國家”的國家發(fā)展戰(zhàn)略的背景下進(jìn)行的，旨在鼓勵(lì)創(chuàng)新、加強(qiáng)專利權(quán)保護(hù)。

盡管人們由于社會(huì)價(jià)值觀或立場的不同而對(duì)山寨手機(jī)莫衷一是，但從專利法的角度看山寨手機(jī)，得出的結(jié)論應(yīng)該較為一致，即山寨手機(jī)基本上并未侵犯品牌手機(jī)的發(fā)明、實(shí)用新型這兩類專利

權(quán)，

但山寨手機(jī)則因與品牌手機(jī)具有“一樣的外形”而侵犯后者的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。

（一）山寨手機(jī)與發(fā)明、實(shí)用新型兩類專利權(quán)依據(jù)我國現(xiàn)行的專利法，山寨手機(jī)基本上無侵犯發(fā)明、實(shí)用新型等兩類專利之嫌。一般認(rèn)為，移動(dòng)通信系統(tǒng)（GSM）專利主要分布在四個(gè)層級(jí)：第

一，芯片級(jí)專利主要由德州儀器、諾基亞、

ADI、ATI等企業(yè)擁有。第二，底層協(xié)議級(jí)專利主要由摩托羅拉、諾基亞、阿爾卡特、飛利浦、西門子等十幾家歐美日企業(yè)擁有。第三，操作系統(tǒng)級(jí)專利主要由微

軟、

愛立信、諾基亞等企業(yè)擁有。這三個(gè)層級(jí)涉及基礎(chǔ)專利，包含約3000篇專利文獻(xiàn)。第四，應(yīng)用級(jí)

企業(yè)活力

ENTERPRISEVITALITY

營銷管理

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專利數(shù)以萬計(jì)，分布在數(shù)以千計(jì)的專利權(quán)人

手中［5］

。

手機(jī)核心技術(shù)的掌控主體在2006年出現(xiàn)了分

水嶺。2006年前市場上主流的芯片公司是高通、

德州儀器、飛思卡爾和英飛凌，它們是諾基亞、摩托羅

拉等行業(yè)領(lǐng)導(dǎo)品牌的主要供應(yīng)商。但2006年后，

一個(gè)廉價(jià)的MTK手機(jī)芯片由臺(tái)灣聯(lián)發(fā)科技股份有限公司開發(fā)成功，把此前需要幾十人、一年多才能完成的手機(jī)主板、軟件集成到一起，一下讓手機(jī)的生產(chǎn)沒有了核心技術(shù)，手機(jī)生產(chǎn)的技術(shù)門檻降低了，手機(jī)生產(chǎn)商只要將聯(lián)發(fā)科芯片買來，配上手機(jī)外殼和電池，就可以組裝出一款手機(jī)。2006年，采用聯(lián)發(fā)科芯片的手機(jī)已經(jīng)占中國內(nèi)地銷售手機(jī)總量的40%。尤其是2007年10月，國家實(shí)施長達(dá)9年的

事前嚴(yán)格監(jiān)管

“手機(jī)牌照”制度被取消，有關(guān)部門也逐步降低了手機(jī)廠商合法入網(wǎng)的門檻。于是，山寨手機(jī)的稱號(hào)取代了此前的黑手機(jī)（走私和翻新手機(jī)）。但截至目前，掌控全球終端市場大約80%市

場份額的諾基亞、摩托羅拉、三星、索尼愛立信、

LG等5大廠商，并未采用MTK技術(shù)［6］

。

山寨手機(jī)在發(fā)明、實(shí)用新型等兩個(gè)方面并未侵權(quán)。因?yàn)樯秸謾C(jī)采用了MTK芯片，繞過了被德州儀器、諾基亞等掌握的手機(jī)的基礎(chǔ)專利；山寨手機(jī)

毫不吝嗇地裝配許多“只要是已經(jīng)發(fā)明的功能”，于是山寨手機(jī)在構(gòu)造或者其結(jié)合上不同于類似的品

牌手機(jī)。

（二）山寨手機(jī)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)盡管山寨手機(jī)在發(fā)明、實(shí)用新型等兩個(gè)方面并未侵權(quán)，但是山寨手機(jī)的外形與品牌手機(jī)極其相

似，

對(duì)真機(jī)的屏幕、配件、重量、接口、內(nèi)存等均進(jìn)行1∶1模仿。山寨手機(jī)所侵犯的知識(shí)產(chǎn)權(quán)主要是我國專利法》第2條第3款外觀設(shè)計(jì)之規(guī)定。

關(guān)于手機(jī)外觀的糾紛，早在2006年就有比較引人關(guān)注的諾基亞有限公司訴深圳市天時(shí)達(dá)移動(dòng)通

訊工業(yè)發(fā)展有限公司的外觀設(shè)計(jì)案。諾基亞稱，

天時(shí)達(dá)未經(jīng)許可而生產(chǎn)A317，侵犯了諾基亞7260在中國境內(nèi)合法擁有手機(jī)、手機(jī)前蓋和背蓋三項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利。

被控侵權(quán)產(chǎn)品是否侵犯了專利產(chǎn)品的外觀設(shè)

計(jì)專利，

一般按照三個(gè)步驟進(jìn)行：第一，兩者是否是同類產(chǎn)品

�！皯�(yīng)當(dāng)首先審查被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品是否屬于同類產(chǎn)品。不屬于同類產(chǎn)品的，不構(gòu)成

侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)”

。司法實(shí)踐中認(rèn)定同類產(chǎn)品的方法，通常是以產(chǎn)品的功能、用途作為標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)參考國際外觀設(shè)計(jì)分類表（即洛迦諾條約）有關(guān)商

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《

Vitality

38企業(yè)活力－營銷管理

品的分類。第二，兩者外觀是否相似。判斷被控侵

權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品是否構(gòu)成相同或者相近似，應(yīng)當(dāng)以普通消費(fèi)者的審美觀察能力為標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)當(dāng)以該外觀設(shè)計(jì)專利所屬領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)人

是否具有相同的員的審美觀察能力為標(biāo)準(zhǔn)。第三，

美感。判斷兩者是否具有相同的美感，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行整體觀察與綜合判定，比較的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是專利權(quán)人獨(dú)創(chuàng)的富于美感的主要設(shè)計(jì)部分與被控侵權(quán)產(chǎn)品的

看被告是否抄襲、模仿了原告的獨(dú)創(chuàng)部對(duì)應(yīng)部分，

分。基于上述對(duì)外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定方法，一般民眾都會(huì)準(zhǔn)確地得出上述的山寨手機(jī)侵權(quán)的結(jié)論。

四、商標(biāo)法視角中的山寨手機(jī)

商標(biāo)可以為顧客在購物前估量商品的性能和質(zhì)量，因而降低了顧客信息和交易的成本。這使得

食品和玩具等行業(yè)中不擇手段的競爭在電子設(shè)備、

者不太愿意費(fèi)力地抄襲優(yōu)秀競爭對(duì)手的工藝、質(zhì)量保證等技術(shù)，而更愿意選擇使用與知名商標(biāo)相同或

［7］

類似的商標(biāo)的輕松做法。山寨手機(jī)（如“NCK-IA”、“SUMSING”）就是因具有與品牌手機(jī)“相似的標(biāo)識(shí)”而構(gòu)成不正當(dāng)競爭，涉嫌侵犯商標(biāo)權(quán)。

《商標(biāo)法》第52條“侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)”第1，“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，款規(guī)定在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的。而《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾商標(biāo)的”

（法釋［2002］32紛案件適用法律若干問題的解釋》

號(hào)）第9條則進(jìn)一步界定了何謂商標(biāo)相同或近似、

：“商標(biāo)第10條確定了商標(biāo)相同或近似的認(rèn)定原則

是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比相同，

；“商標(biāo)近似，較，二者在視覺上基本無差別”是指被

控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各

或者其立體形狀、顏要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，

色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)

或者認(rèn)為其來源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的

。聯(lián)系”

在實(shí)踐中，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似要按照以下

以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；規(guī)則進(jìn)行：第一，

第二，既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；第三，判斷商標(biāo)是否近似和侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。眾多山寨手機(jī)與知名手機(jī)的商標(biāo)極其相似，的確涉嫌侵犯后者的商標(biāo)權(quán)。

總之，我們不得不承認(rèn)山寨手機(jī)游走在法律邊緣的狀態(tài)。但在目前的情況下，應(yīng)在法律允許的范圍內(nèi)，通過適當(dāng)優(yōu)惠政策正確引導(dǎo)，促使其走向正確的發(fā)展道路，注重品牌建設(shè)，明確發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)。當(dāng)然，對(duì)于那些惡意仿冒并且欺騙消費(fèi)者的高仿

以及侵犯他人商標(biāo)權(quán)的山寨手機(jī)，法律也決不機(jī)，

能坐視不管。

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EB/OL］．央視網(wǎng)，2008－06－10．際品牌手機(jī)［

IndustrialVisionofIntellectualPropertyLawintheShanzhaiPhone

WuJing

（ZhengzhouLightIndustryInstituteNationalityTrainingcollege，Zhengzhou450000，China）

Abstract：“Shanzhai”istheattributefromthephoneasasocialphenomenongraduallyevolvedintoasynonym．Behindthissocialphe-nomenonandinvolvesalotoflegalandsocialissues．FromtheperspectiveofPatentLawandTrademarkLaw，therearelegitimatesreasonableplace，butalsoillegal．Themarketofshanzhaiphonebenigndevelopmenturgentneedlaworderstandardandgovernment’guidance．

Keywords：shanzhaiphone；exclusivelaw；trademarklaw

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本文編號(hào)：199270