本文關(guān)鍵詞：深度鏈接行為的刑法定性

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【摘要】：近年來隨著網(wǎng)絡(luò)鏈接技術(shù)的快速發(fā)展,因鏈接行為而引起的違法和犯罪案件呈頻發(fā)態(tài)勢,并且引發(fā)了廣泛的公眾關(guān)注,其中最典型的就是最高法頒布的2014年中國法院十大創(chuàng)新性知識產(chǎn)權(quán)案件中的張某某侵犯著作權(quán)案。在目前的刑事司法實踐中,對于以深度鏈接的方式“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”的行為是否或有必要上升為刑事犯罪尚存爭議。另外,隨著社會的發(fā)展進步,常常會出現(xiàn)新的犯罪手段或者新問題,法官在審理案件時的不同理解,將導(dǎo)致深度鏈接行為在具體案件裁量時的不統(tǒng)一。因此,本文本著理論服務(wù)實踐的原則,在理論基礎(chǔ)上結(jié)合司法實踐中所產(chǎn)生的具體問題,提出一己之見,以求能對我國的法治建設(shè)盡自己的微薄之力。除導(dǎo)言外,文章分為四個部分:第一部分是關(guān)于《著作權(quán)法》視角下深度鏈接行為法律性質(zhì)的分析。文章對深度鏈接的定義、深度鏈接的基本模式及《著作權(quán)法》視角下深度鏈接行為的法律性質(zhì)分別進行了討論。文章先確定深度鏈接行為的概念,即所謂的深度鏈接行為,是指設(shè)置鏈接在網(wǎng)站的分頁地址,但并不直接指向被鏈網(wǎng)站主頁,而是間接通過被鏈網(wǎng)站的主頁直接指向該主頁的深層網(wǎng)頁的行為。在深入分析了深度鏈接行為的基本模式之后,文章認為,深度鏈接行為的刑法定性必然將涉及對鏈接對象的研究,如果鏈接對象屬于刑法規(guī)制的范疇,則不論是一般鏈接還是深度鏈接,都構(gòu)成犯罪,這是由刑法規(guī)范和行為對象所決定的,而非深度鏈接行為本身所導(dǎo)致。因此,本文所討論的主要的是以非犯罪對象為鏈接對象的深度鏈接行為。對于《著作權(quán)法》視角下深度鏈接行為法律性質(zhì),文章認為,深度鏈接過程中出現(xiàn)的“臨時性復(fù)制”與復(fù)印、拓印、錄音、錄像等“永久性復(fù)制”手段在程度上不存在相當性,因此并不屬于著作權(quán)法意義上的復(fù)制件,從而也就不存在刑法意義上的“復(fù)制”或“發(fā)行”行為。因此,深度鏈接不屬于“復(fù)制行為”或者“發(fā)行行為”。根據(jù)《著作權(quán)法》第10條第12項及最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定》)第3條的規(guī)定,將作品上傳到對公眾開放的服務(wù)器上,無疑會使公眾有能力在自定的時間、地點登錄服務(wù)器在線欣賞或下載,從而獲得作品。因此,上傳行為也應(yīng)當屬于“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。而對于深度鏈接行為是否屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為這一問題,關(guān)鍵不在于最終受眾的變化,而在于是否有人未經(jīng)著作權(quán)人許可,擅自在作品傳播過程中獲取實質(zhì)性利益�；诖�,筆者認為,深度鏈接行為實質(zhì)上是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。第二部分對侵犯著作權(quán)罪進行規(guī)范分析。文章首先對深度鏈接行為刑法定性的爭議進行介紹,明確理論界關(guān)于深度鏈接行為是否入罪的不同觀點,之后分析了司法實踐中對深度鏈接行為如何處理的現(xiàn)狀,通過以上兩部分的判斷,得出結(jié)論:對于深度鏈接行為的刑法定性,關(guān)鍵在于在現(xiàn)行刑法規(guī)范下,深度鏈接行為作為網(wǎng)絡(luò)傳播行為,其刑法性質(zhì)的界定。其次,文章對《刑法》第217條進行了解讀。文章認為,侵犯著作權(quán)罪的主觀方面是故意,過失不能構(gòu)成此罪。除此之外,侵犯著作權(quán)罪的成立還要求行為人具備“以營利為目的”的主觀心態(tài)。“未經(jīng)著作權(quán)人許可”是侵犯著作權(quán)罪成立的前提條件,因此務(wù)必按照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的解釋》)第11條的規(guī)定對“未經(jīng)著作權(quán)人許可”做出準確而恰當?shù)慕缍āｊP(guān)于對侵犯著作權(quán)罪中“復(fù)制發(fā)行”含義的理解,文章認為,無論是從前置法的規(guī)定、相關(guān)的司法解釋,還是司法實踐中的認定,均只能得出“復(fù)制發(fā)行”包含復(fù)制、發(fā)行及既復(fù)制又發(fā)行行為這一結(jié)論。第三部分是對于深度鏈接行為刑法定性之辯正。文章認為,首先,刑事立法、司法都應(yīng)當遵循罪刑法定原則。判斷刑事立法、司法是否符合罪刑法定原則,最重要主要的標準即在于其是否符合刑法用語的含義,從而判斷其是否符合國民的預(yù)測可能性。而“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的含義已經(jīng)超出“復(fù)制發(fā)行”的“射程”,違反了罪刑法定原則的要求,無論其刑事處罰的必要性有多高,都不為刑法所容許。其次,“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”不屬于“復(fù)制發(fā)行行為”的語義范圍,如果刑法將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”強行納入“復(fù)制發(fā)行行為”之列,只有一種手段,即法律擬制。因此,2004年11月2日,最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)出臺的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的解釋》)第11條第3款的規(guī)定實質(zhì)上是司法機關(guān)設(shè)置的法律擬制。然而,法律擬制的本質(zhì)屬于立法活動,行使法律擬制資格的主體只能是立法機關(guān),故而該條解釋實質(zhì)上是以司法解釋之名行立法之實,屬于越權(quán)解釋。最后,按照刑法的二次違法性理論,對知識產(chǎn)權(quán)的保護理應(yīng)在知識產(chǎn)權(quán)法的范圍內(nèi)進行,但《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的解釋》將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”解釋為“復(fù)制發(fā)行行為”,把原本應(yīng)屬于并列關(guān)系的復(fù)制行為、發(fā)行行為以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為解釋為包含關(guān)系,把“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”歸于“復(fù)制發(fā)行行為”之列,違背了前置法的規(guī)定。第四部分是余論。罪刑法定原則作為刑法的最基本原則,其核心是“法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰”。雖然說深度鏈接行為對著作權(quán)的侵害與復(fù)制、發(fā)行行為相當,但是,刑事處罰的必要性不能成為類推入罪正當性的理由。司法者將嚴重危害社會的行為裁判為犯罪,必須嚴格遵循現(xiàn)有的刑法規(guī)范,在現(xiàn)行立法缺少相關(guān)規(guī)范的情況下,即使行為具有嚴重的社會危害性,司法者也不能越俎代庖地通過類推手段將之歸于犯罪。質(zhì)言之,行為的社會危害性是立法者確定某一行為是否應(yīng)當納入刑法規(guī)制范疇的依據(jù),刑事違法性才是司法者認定某一行為是否構(gòu)成犯罪的依據(jù)。同時,應(yīng)當看到,我國存在著諸多類似于《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的解釋》第11條第3款的類推解釋,其實質(zhì)是司法機關(guān)通過司法解釋確立具有法律擬制性質(zhì)的規(guī)范。這也意味著,司法機關(guān)越權(quán)行使了立法權(quán)力。然而,司法實踐的必要性與合理性并不是司法解釋立法化的合法性依據(jù)。對此,我們不應(yīng)當承認類推司法解釋的法律效力。而對于深度鏈接行為的規(guī)制,筆者認為,立法機關(guān)應(yīng)及時在立法上作出回應(yīng),通過立法方式將“傳播行為”納入《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪的規(guī)制范圍,以解決深度鏈接行為入罪化無法可依的問題。
【關(guān)鍵詞】：深度鏈接行為 信息網(wǎng)絡(luò)傳播 復(fù)制發(fā)行 侵犯著作權(quán)罪
【學位授予單位】：華東政法大學
【學位級別】：碩士
【學位授予年份】：2016
【分類號】：D924.3
【目錄】：

• 摘要2-5
• Abstract5-12
• 導(dǎo)言12-18
• 一、選題背景及問題的提出12-13
• 二、研究價值及意義13
• 三、文獻綜述13-16
• 四、研究方法及論文結(jié)構(gòu)安排16-18
• 第一章 《著作權(quán)法》視角下深度鏈接行為的法律性質(zhì)18-28
• 第一節(jié) 深度鏈接行為概述18-22
• 一、鏈接的含義及分類18-21
• 二、深度鏈接行為的基本模式簡介21-22
• 第二節(jié) 《著作權(quán)法》視角下深度鏈接行為的法律性質(zhì)22-28
• 一、深度鏈接行為不屬于“復(fù)制行為”23-24
• 二、深度鏈接行為不屬于“發(fā)行行為”24-26
• 三、深度鏈接行為屬于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”26-28
• 第二章 侵犯著作權(quán)罪的規(guī)范分析28-37
• 第一節(jié) 深度鏈接行為刑法定性的爭議28-31
• 一、我國理論界的觀點28-29
• 二、司法實踐中的差異29-31
• 第二節(jié) 《刑法》關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的相關(guān)規(guī)定31-37
• 一、“以營利為目的”要件的認定32-34
• 二、“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的界定34-35
• 三、關(guān)于“復(fù)制發(fā)行”的理解35-37
• 第三章 深度鏈接行為刑法定性之辯正37-44
• 第一節(jié) 深度鏈接行為的入罪理由37-38
• 第二節(jié) 對深度鏈接行為入罪的質(zhì)疑38-44
• 一、罪刑法定原則的重申：擴大解釋與類推解釋的界限38-41
• 二、司法解釋的界限：擴大解釋與法律擬制41-42
• 三、二次違法性理論的闡述：刑法與前置法的關(guān)系42-44
• 余論44-46
• 參考文獻46-49
• 在讀期間發(fā)表的學術(shù)論文與研究成果49-50
• 后記50-52

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本文編號：1012897