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論行政法中的程序相對主義
? 2012-08-21 17:05:44 關保英 來源：《江淮論壇》2011 年 6 期

摘要: 行政法中程序地位的認知是一個沒有形成共識的問題，從目前學界的主流觀點看， 應當說程序絕對主義占了上風。然而，隨著行政法時代精神的變化，用程序相對主義來取代它似 乎更為合理。這既是由行政法中程序相對主義的法哲學基礎決定的，也是

由其正當價值決定的。 基于此， 我國行政法治的相關進路必須結合行政程序相對主義的理論， 用程序相對主義的精神實 質拓展我國行政法治，使行政法治能夠受到程序相對主義理念的影響。具體而言，必須將行政程 序定位為結構的合理化、結果的效率化；重構行政法治體系；確立行政積極主義；拓展行政自由 裁量權。從而使行政執(zhí)法更有活力和創(chuàng)造力。

關鍵詞: 行政程序定位；程序相對主義；行政法治進路

行政法中程序地位的認知一直就是一個沒有形成共識的問題， 我們可以用簡 單處理的方式將行政法中程序地位的認識概括為絕對主義和相對主義兩種。 程序 認知的絕對主義是前些年行政法學界關于程序地位認知的主流。 依絕對主義的認 識進路， 一方面程序在行政法中具有獨立價值，即其可以獨立于行政實體規(guī)則而 對行政過程起作用，甚至將程序作為行政正義的一個標準。另一方面，程序在行 政法中必須先行，而且能夠獨行，就是說在行政法實體規(guī)則啟動以前，程序必須 先發(fā)揮作用。 在一些情況下， 程序可以在不受實體規(guī)則的影響下獨立運行。 顯然， 程序絕對主義的認知源于其他部門法中程序規(guī)則價值的認知狀況。例如，我們知 道， 在刑事法律和民事法律中如果程序規(guī)則不先行，相應的實體權利便無法得以 實現。①然而，隨著行政法時代精神的變化，程序絕對主義逐漸顯露出其種種不

適應性，“過去行政權正當化理論偏重形式理性，固然有其符合形式法治主義， 追求法安定性與一致性的優(yōu)點。然而，在后現代與全球化社會，人們充滿認同焦 慮，對于時空交錯、身份紛雜以及強勢弱勢的激化等等現象的感受都更為深刻， 也因此對于現實與正義的追求會明顯地超越對于形式理性的滿足。從而，全球化 下的行政法， 應該多一些對于個案公平與實質正義的強調，即便如此會犧牲行政 效率與形式理性， 使得全球化社會下個人之特殊需求，能夠于既有的機制有所滿 足，而不至于產生更多的焦慮或異化�！盵1]因此，以程序相對主義取代程序絕 對主義似乎更為可取。本文從行政法中的程序相對主義產生的客觀必然性入手， 進而分析其若干精神實質和發(fā)展趨勢，以及對我國行政法治完善的助益。

一、行政法中程序相對主義的內涵

所謂行政法中的程序相對主義是指在行政法學研究中對程序采取了相對主 義的認識態(tài)度， 認為程序只有在與實體的關系中才能體現自身價值并通過實體規(guī) 則才能運行的一種對程序的認知態(tài)度。②一則，行政法中的程序相對主義屬于行 政法學范疇， 而不是行政法范疇的東西。它作為一種學說或理論存在于行政法學 研究中， 與行政法實在只是一種相對間接的關系，這是在我們理解這個問題時必 須首先考慮的問題，如果將該問題的范疇弄錯了，下一步的進路將不知所向。二 則， 行政法中程序相對主義是認知范疇的東西，它存在于人們對行政法問題的認 知之中， 即是說程序相對主義是一個第二性的東西，它是否能夠在行政實在法中 反映， 進而成為第一性的東西是另一個范疇的問題。如果我們將這個第二性與第 一性的關系搞錯了，那么，該問題的研究或者會陷入形而上學之中，或者會成為 行政法學研究中的唯心主義。 三則，行政法中的程序相對主義不是行政法中對程 序與實體關系的個別論點，也不是一個單一的學術觀點，而應當是一種成規(guī)模、 成體系的認識范疇， 甚至可以說這個認識范疇本身已經帶有了某種價值定向，而

這個價值定向旨在對行政法的法律實在產生影響。 其作為一種主義與行政法學的 研究流派是存在差異的。 我們知道，作為一種學術流派往往是就行政法中一個較 大范疇的問題作出的成規(guī)模的研究， 而程序相對主義并不一定是對整個行政法體 系的認識， 即程序相對主義的認知還不能與行政法學研究流派相提并論，其論點 的主題范圍等都小于行政法學流派所應具備的要件。四則，行政法中的程序相對 主義是對行政程序的一種較為溫和的態(tài)度。 我們可以將行政法中的程序概括為絕 對主義(正如前述)， 還可以概括為虛無主義。所謂虛無主義是認為程序在行政法 中是有害的、無價值的，阻滯行政權有效行使的，基于此，認為行政法中程序是 完全可以不要的。與程序絕對主義相比，程序虛無主義是另一個極端，而程序相 對主義則相對理性的認識程序在行政法中的狀況。 上列四個方面是我們理解行政 法中程序相對主義的幾個切入點。以上列切入點出發(fā)，我們可以將程序相對主義 的內涵概括為下列方面。

第一，程序作為工具的相對性。有學者提出了“法即程序”的理論，即認為 任何法律最終都表現為一種程序，③顯然，依這個理論程序在法律中是一種目的 而非手段， 因為法律之價值本身就是程序的價值，而程序的價值也能夠等同于法 律的價值。約翰·羅爾斯在《正義論》中系統(tǒng)論證了程序的重要性，依這位思想 家的論點，程序是正義的測評指數之一。換言之，僅僅用程序就可以測評法律過 程中的正義與非正義， 這個理論可以說將程序作為目的之論達到了頂峰。從這些 論點我們所能看到的就是程序絕對主義，而不是別的。與這些論點相反，程序相 對主義始終將程序作為一種工具來看待，即是說，如果程序與實體是一個事物的 兩個方面，那么，實體是事物的本質方面，而程序則是事物的形式方面，任何形 式都必須服務于本質。進一步講，實體在行政法中可以作為目的，而促成實施實 體的程序則僅僅是實施實體的一個工具。同時，如果說，程序在行政法中是促成 行政法主體和行政相對人權益實現的話，那么，其作為工具的客觀價值就更加明

顯了。 因為其在整個行政法主體權益實現過程中只能起到促成性作用，而它自身 并無目的可言。筆者曾對行政法中的程序的工具屬性作過這樣的描述： “在效率 和程序的哲學原理上，效率是第一性的，是具有決定意義的東西，是整個行政法 制的基石；程序則是第二性的東西，是效率的形式要素，它始終是以效率為基礎 的。離開了效率，程序就喪失了實質意義，最終成為毫無價值的規(guī)則系統(tǒng)。”[2] 程序作為工具而言其既不是絕對的，又不是虛無的。說它不是絕對的，是說只有 行政法中某種目的被確立以后， 程序之功效才能被體現出來，若沒有已經被確立 好的目的程序就成了毫無價值的東西， 其工具性價值是通過已經確立好之目的予 以體現的， 它的相對性正是通過這種目的與手段的相對關系而得到證明的。說它 不是虛無的，是說程序作為一種工具并不是可有可無的東西。在哲學范疇上講， 目的的實現是需要通過若干復雜的路徑而進行的， 其中工具是任何一個路徑實現 都必須依賴的東西， 從這個意義上講， 程序在一定意義上是其他東西不能取代的， 這與程序虛無主義形成了非常鮮明的對比， 這是行政法中程序相對主義的第一個 內涵。

第二，程序附屬于實體的相對性。近年來，在行政法學理論中出現了“程序 權利” 這樣一個概念，④所謂程序權利是指由行政相對人享有的僅僅歸屬于程序 范疇的主觀主張或某種資格。例如，在行政處罰中，行政相對人有權要求行政主 體出具資格證書， 在罰款的行政處罰中有權要求行政主體出具財政部門統(tǒng)一印發(fā) 的票據等等。 毫無疑問， 程序權利在行政法學研究中的出現以及在行政法制度中 的確立是非常有價值的，它使行政法和行政法學開辟了一個新的空間。同時，程 序權利若從權利概念的內涵出發(fā)， 的確是一種權利， 因為它具有權利的一般要件。 如果我們僅僅從法律形式的角度推論， 或者沿著法律形式的進路走下去就必然會 得出程序絕對主義的結論，這是其作為一種權利形態(tài)決定的。然而，我們可以將 問題的思考向下深一步， 即可以對程序權利的權利屬性作出再認識，看它究竟與

實體權利是否為同一事物。不幸的是，如果我們向下深一步的話，就可以看出在 法律上實體上的權利是一種固有權利，正如康德所言： “天賦的權利是每個人根 據自然而享有的權利， 它不依賴于經驗中的一切法律條例。獲得的權利是以法律 條例為根據的權利。天賦的權利又可稱為‘內在的我的和你的’，因為外在的權 利必然總是后得的。”[3]而程序上的權利則是一種次生的權利，用康德的話來 說就是后來所獲得的權利，而非固有的權利。程序權利作為次生權利，派生它的 固有權利是實體上的權利，正是這個實體上權利的存在才使次生權利有了意義。 簡而言之，若將固有權力這個根挖掉，那么，作為次生權利的程序權利也就失去 了存在的基礎，從而變得毫無意義。例如，如果沒有行政相對人在行政處罰中對 其物質上或精神上權利的捍衛(wèi)，行政聽證、要求出示身份證明、要求出示有效票 據的次生權利還有什么實際意義。我國學界在強調程序權利重要性的同時，忘記 了它存在的客觀基礎， 忘記了它作為一種附著權力的特性，這種放大程序權利地 位的認識將程序絕對化了， 其對行政法理論的構建也必然帶來不利。程序附著于 實體使其相對性得到了非常好的詮釋， 作為被決定了的東西無論如何都不具絕對 的意義，這其中的道理毋須再進一步論說。

第三，程序不能獨行的相對性。在現代行政法的運作中，實體規(guī)則與程序規(guī) 則之間的關系越來越復雜。 通常情況下，實體規(guī)則的運行與程序規(guī)則的運行是同 步進行的， 即實體規(guī)則作為一種具有決定意義的規(guī)則，它的運行會直接帶來程序 的運行，例如，《中華人民共和國土地管理法》一旦進入運行狀態(tài)，它就會引來 行政許可程序規(guī)則、行政處罰程序規(guī)則、行政強制程序規(guī)則、行政裁決程序規(guī)則 等的運行， 二者之間的同步性如此密切，以此證明了馬克思所講的實體與程序的 關系就好似動物之血和肉的關系、植物之內核與植物之外殼之關系。當然，在實 體與程序的這個運行過程中具備一定的互動性，即一個促成一個的運行，一個的 運行成為另一個運行的前提和基礎等，這種狀況是實體與程序運行的一般狀況。

還有一種復雜情形是， 二者的運行常常在形式上是分而進行的，即處于相對分離 的狀態(tài)之中。在現代行政法運行中這種狀態(tài)甚至已經成為了一個較為普遍的現 象。例如，在政府行政系統(tǒng)的信息公開行為中，依《政府信息公開條例》的規(guī)定， 行政主體有義務將一些應當向社會公布的信息予以公開， 僅就信息不能直接創(chuàng)造 價值、 不直接決定行政相對人的物質利益和精神利益而言，這是一個純粹性的程 序運行，而不具有實體運行的意義。由于行政法運行中此種現象越來越多，⑤一 些學者就得出一個結論， 認為行政程序可以獨行，即是說它可以不依賴于實體的 運行而自身進行運行。 對于行政程序這種獨立運行的狀況行政法學界乃至于整個 法學界給予了高度關注， 一些學者甚至從法律本質屬性的角度分析這個現象。那 么，行政程序究竟是否真正可以獨行呢？在筆者看來，否定的回答才是合理的。 我們可以從下列方面作出證明，一則，程序運行與實體運行是一對哲學范疇，對 它們在進行個別分析的同時， 還必須從相對宏觀的角度進行分析，一旦進入到宏 觀領域， 無論如何， 程序運行都不可以超越實體而獨立運行。 如果能夠如此的話， 那就違反了辯證哲學的基本原理，使本質與現象之間的關系顛倒了。二則，即便 一個單一的程序運行的確已經展開了，那我們也不能對其進行孤立地分析，我們 必須將其和其他事物聯系在一起進行分析。以信息公開行為為例，其程序運行的 背后必然的潛藏著巨大的利益， 而這個利益只能歸入到實體之中，若還用程序的 眼光觀察這個運行過程就是一種形而上學。具體地講，行政法中任何一次程序的 運行都必然附著于實體之中，從本質上講，程序的確不能自行。⑥程序的不能自 行性是其相對性的另一體現。

第四， 程序淡化的相對性。 程序相對主義不單單有其哲學上的理論基礎和解 釋方法， 更為重要的是它是一種主觀預期，甚至可以說是人們對程序及其價值的 一種主觀判斷，說這個主觀判斷是理性的也罷，具有感情色彩也罷，它都帶有了 一種主觀預期， 這個主觀預期就是對程序的淡化，這是行政法中程序相對主義內

涵中不可缺少的涵義。我們知道，程序虛無主義者將程序視為復雜的、有害的東 西， 而程序絕對主義者則將程序提到了至高無上的地位。對于我國行政法學研究 和行政法治實踐而言，應當說，程序絕對主義是占上風的，而程序虛無主義則處 于下風。程序絕對主義者非�？粗爻绦虻牡匚�，一是將程序泛化，即將程序的考 慮放在行政法的任何一個環(huán)節(jié)上，使整個行政法幾乎成了行政程序法。⑦二是將 行政程序本質化， 就是認為行政程序是行政法的本質，或者說行政法就是由行政 程序支持的。 這個理論的上述核心內涵已經對我國行政法治實踐造成了影響，對 程序負責不對實體負責已經成為我國行政系統(tǒng)的一個頑疾， 一些行政主體和行政 公職人員只考慮程序的合法性而不考慮實體的合法性。筆者認為，程序相對主義 主觀上主張必須淡化程序， 即若實體上的權利與義務能夠不通過程序而實現，這 樣的實現應當推定為合法， 而僅僅對程序負責的行為應當被認為是對行政法精神 的違反。⑧

二、行政法中程序相對主義的法哲學基礎

行政法有一個從現代到后現代的發(fā)展過程， 現代行政法經歷了一個非常長的 歷史階段，可以說，自資產階級革命勝利后產生的行政法到 20 世紀末全球行政 法， 尤其法治發(fā)達國家的行政法都處于現代行政法的歷史階段，作為現代意義的 行政法有其獨具內涵的精神氣質，這個精神氣質主要表現為： “行政法淵源的一 元性、行政法參數的社會性、行政法關系的單方面性、行政法過程的行政性、行 政法調控方式的理據性和行政法規(guī)制程度的強迫性�！盵4]可以說，對行政程序 價值的追求是現代行政法的最主要特征。然而，在世紀之交或更早，由于諸方面 的原因，現代行政法的一些特征已經發(fā)生了變化，行政法由現代向后現代轉化， 在一些法治發(fā)達國家后現代行政法的基本格局已經形成，當然，作為一種新的行 政法形態(tài)，其還在不斷的發(fā)展和成熟階段。與發(fā)達國家相比，我國的行政法還主

要在現代行政法階段，這也是為什么我國行政法突出程序的原因。應當說，行政 法時代精神的變化是行政法中程序相對主義產生的重要哲學基礎，即是說，如果 沒有行政法時代精神的轉化， 行政法中程序相對主義的產生也就不大可能。同時 我們應當看到， 行政法時代精神主要是實在法范疇內的東西，而行政法認知則主 要是行政法理論范疇的東西， 究竟人們對行政法認知的東西產生的早一些，還是 行政實在法變化的早一些是一個不太說得清楚的問題。但不爭的事實是，二者是 緊密地聯系在一起的，西方諸多行政法認知與后現代行政法的形成幾乎是同步 的。⑨就我國而論，行政法實在還主要以現代行政法的特征為主，強調程序的重 要性， 強調對行政權力的控制， 強調行政規(guī)范等等都生動地說明了我國行政法的 現代精神。同時，由于受發(fā)達國家行政法實在和行政法理論的影響，我國學界已 經引起了對后現代行政法一些理念和精神實質的重視， 程序相對主義在我國的形 成就是一個例證。由于我國行政法哲學一向較為單薄，因此，諸多行政法論點的 產生其哲學上的支撐還不夠。 然而，我們不能因此就否認行政法中一些重要制度 和論點的形成是有其哲學基礎的。 行政法中程序相對主義作為行政法認知范疇的 東西同樣具有其哲學基礎，筆者試從法哲學的層面對這個哲學基礎作一簡要分 析。

第一， 程序相對與行政法反形式主義。法律形式主義是二十世紀中期以前西 方發(fā)達國家法律的基本精神氣質。當然，法律形式主義首先是一種法律哲學，這 個哲學的基本觀點是： “應當根據平常意義來解釋成文法和憲法，而不能根據它 們的潛在目的或起草人的意圖�！盵5]由此可見，法律形式主義將法律體系以及 法律的整個運作過程都放置在嚴格的法形式之中， 而且由這種法形式拓展到整個 形式主義理論之中。一方面，法律形式主義強調實在法的統(tǒng)治地位，就是凡能夠 用實在法調整的社會關系都用實在法進行調整， 而實在法之外的則都不具有法之 屬性和效力。另一方面，法律的運作依嚴格的主體、程序規(guī)則、相應的約束機制

進行， 要將當事人的所有權利和義務都框定在整個法律的機制之中，而不能有例 外。 行政法中的程序至上就是這種法律哲學的必然結果，在一些具體的行政法規(guī) 則中程序規(guī)則達到了令人難以理解的地步，例如，在證據規(guī)則中，，要求任何證據 的收集都必須依法定程序為之，若沒有正常的法律程序支撐而收集到了可靠證 據， 也因程序不足而使這個證據變成無效證據。法律形式主義在促使西方國家行 政法規(guī)范化方面起到過積極作用，但是，由于它過分的形式主義化，在二十世紀 中期以后，遭到了人們的批評和質疑，與之相適應，就是反形式主義的出現。依 反形式主義的基本主張， 法律過程是一個社會化的過程，法律的最高價值在于進 行有效的社會控制，如果通過非嚴格的形式主義使法律的功能更加能夠體現出 來，那么，就應從實際控制過程出發(fā)，以達到社會控制的目的為根本，辯訴交易 制度、 當事人懺悔制度應運而生，通過有效機制使原來相對死板的法律變成活的 法律， 使原來只注重控制過程變?yōu)楦嗟年P注控制結果，這就是反形式主義的基 本精神。顯然，反形式主義與程序至上是對立的，其是對原來森嚴的程序至上制 度的否定。進而言之，程序相對主義便是從反形式主義的法律哲學中產生的。⑩

第二，程序相對與行政法技術主義。行政法作為法律體系的組成部分，其具 有法律的一般屬性。 那么， 關于法律屬性的認識也就直接關系到對行政法本質之 認識。 我們知道， 馬克思主義經典作家將法視為統(tǒng)治階級意志的體現， 也就是說， 法所體現和反映的是統(tǒng)治階級的意志和利益，這個論斷使法與國家、政治緊緊地 聯系在一起，不可以分割。與馬克思主義法律觀相似，西方主流資產階級的法律 理論亦強調法作為政治機制的構成和特性。例如，美國著名歷史學家和公法學家 查爾斯·比爾德就著有《美國憲法的經濟觀》一書，其運用階級分析和經濟分析 的原理將美國憲法確定為不利經濟利益集團通過博弈而妥協后所達到的協約， 依 這個理論， 憲法與行政法是利益調整和分配過程中形成的規(guī)則。而這種以利益論 產生并對利益進行分配的規(guī)則只能通過政治機制進行解釋， 其與技術因素是無關

的。這個理念同樣支配了西方發(fā)達國家一兩個世紀。到了二十世紀中期，隨著法 社會學學科的出現， 人們放棄原來法作為政治控制機制的理念，而認為法是一種 社會控制技術， 尤其在行政法理論中，人們普遍認為行政法就是國家在行政過程 中對社會進行控制的一種技術。 行政法規(guī)則由政治規(guī)則變?yōu)榧夹g規(guī)則的事實也就 日益普遍，原來屬于自然的準則不單單具有自然屬性，而具有了社會屬性，即由 自然關系上升為人與人之間的關系；使原來屬于個別化的準則而普遍化，即它不 對一些單一的人群和事件起作用，而對某一較大范圍的人群或某類事件起作用。 這一普遍化所隱含的也是社會化的內涵。在科學技術不發(fā)達的社會體系中，法律 規(guī)則所反映的主要是非技術性的社會關系， 而科技發(fā)達的社會技術規(guī)則越來越普 遍， 諸多技術規(guī)則已經成為一種普遍的社會現象，它幾乎牽涉到每一個社會成員 的意志和行為， 即使沒有牽涉到每個社會成員的意志和行為，也對較大范圍的社 會成員的意志和行為具有影響力， 如互聯網在社會生活中的廣泛運用就形成了諸 多因互聯網引起約束人們行為的技術規(guī)則，這些技術規(guī)則必然制約著人們的行 為， 它自然而然地成了行政法規(guī)范的重要構成部分。把行政法作為技術規(guī)則對行 政法的認知具有非常重要的意義， 具體地講， 若我們將行政法作為政治規(guī)則來看， 其就是剛性的， 在任何參與者面前都是鐵面無私的，程序的剛性或絕對性也就是 應當的。反之，若我們將行政法規(guī)則視為技術規(guī)則，其就是中性的，進而也就是 柔性的， 在其適用過程中如果參與者皆大歡喜那就應當肯定這樣的行政過程，程 序的相對性便與這種技術主義天然地聯系在一起。 行政法中的技術主義并不是一 個個別現象， 或者某一個學者或學術團體突發(fā)奇想的結果，而是人們對行政法認 知的一般潮流， 在這個潮流之下，原來行政法中程序絕對性便沒有進一步存在的 空間，這可以說是行政法中程序相對主義的第二個哲學基礎。

第三，程序相對與行政法權利救濟主義。從抽象意義上講，行政法是憲政制 度的產物，是在現代憲政制度的基礎上形成的，這個論斷幾乎沒有人提出異議。

然而，這個論點所提供給解釋行政法的答案不止一個，而至少是兩個，之所以這 樣說是因為現代憲政制度有兩層深刻并且缺一不可的涵義， 一是憲政制度體現的 是一種民主政治， 即它確立了社會公眾與國家政權體系之間的權力劃分。社會公 眾是國家權力體系的基礎和來源， 而國家權力體系是由社會公眾的權力讓與而形 成的。同時，權力體系必須依社會公眾的意志為轉移，公法的功能就在于權力系 統(tǒng)是在受到社會公眾的控制下行使權力的。二是憲政制度合理地分配了國家權 力，就是制衡原則的支配下，不同的國家政權體系之間形成不同的分工，各國家 機構之間相互制約、相互平衡，并形成有效的權力運轉模式，公法的基本功能就 在于完成好不同國家政權體系之間的權力分配， 而通過司法審查等嚴格的程序規(guī) 則對行政系統(tǒng)由其他主體進行監(jiān)控，這個理論解釋的結果就是程序至上，司法審 查中的嚴格程序規(guī)則就是一個非常好的證明。(11)進入二十世紀中期以后，民主 運動以及公眾對權利的廣泛主張使一些發(fā)達國家的行政法解釋方法由第二個范 疇轉移到了第一個范疇。 行政法的產生不再僅僅是不同國家機構之間的權力制約 關系，而是社會公眾對行政系統(tǒng)社會干預的否定關系，或者換句話說，是社會公 眾維護權利的規(guī)則體系， 社會救助等方面行政法規(guī)則和體系的出現充分反映了這 種潮流的不可逆轉性。 在權利救濟成為行政法中的一種主義時，行政法運行中的 若干傳統(tǒng)特性也就有了新的變化， 原來只適用于不同國家機構之間嚴格程序規(guī)則 的解釋方法， 現在已經不能用來解釋行政相對人權利維護中的運作方式了，這種 新的運作方式所要求的是行政相對人權利的有效、迅速而高質量的實現，至于這 種權利實現過程中程序究竟起到了什么作用、程序是怎樣進行的似乎并不重要 了， 因為社會公眾關心的不是規(guī)則的狀況如何而是其權利實現的狀況如何。行政 法哲學的這一轉變是程序相對主義的重要基礎， 而這個基礎與反形式主義的基礎 是一脈相承的。

第四，程序相對與行政法趨同主義。行政法既是一個事物，又是一個社會現

象。作為一個事物，它有自己本身所應具有的質的規(guī)定性，這個質的規(guī)定性從哲 理上講應當是一定的，不因因素、地區(qū)、社會結構等的變化而改變本事物所固有 的質及其規(guī)定性。而作為一個社會現象，又是行政法與一定的國家、一定的地理 區(qū)域、一定的社會結構乃至于一定的民族文化和其他人文因素有關，也就是說， 行政法如果作為一個社會現象來看的話其是有一定變量的， 這個變量使不同國家 的行政法相互區(qū)別開來。 人們一般將此國行政法與彼國行政法能夠進行區(qū)別，并 且各國都有自己行政法特征的這一事實稱之為行政法的本土化。 而將行政法作為 一個相對穩(wěn)定的社會現象來看的這一事實稱之為行政法的全球化。 我國二十一世 紀初在學界就展開了激烈的關于行政法究竟是本土化還是全球化的爭議， 而且可 以說這個爭議至今還沒有結束。在筆者看來，這個爭議實質上是不大有必要的， 因為行政法既是一個事物又是一個社會現象， 這兩個屬性就使得行政法的本土化 與行政法的全球化是一個事物的兩個方面。進而言之，任何一國的行政法都是在 本國政治、文化、經濟的基礎上產生和形成的，因而具有本土化的色彩。同時， 任何一國的行政法都離不開行政法所固有的本質屬性，因而，其又具有全球化的 色彩。但是，進入二十一世紀之前，由于受到諸多因素的限制，國與國之間的交 往是在相對有限的條件下進行的， 這便決定了一國行政法所體現出來的主要特征 是本土化傾向。但是，進入二十一世紀以后，尤其在絕大多數國家都加入了 WTO 和聯合國以后， 一國行政法作為自身特征的量度已經有所下降，而更多地表現出 一種全球化趨同的格局，在整個行政法學界也有一種使行政法全球化的認知進 路，這個進路筆者稱之為全球趨同主義，正如蘇薩·桑托斯所指出的：“隨著全 球的相互依賴性和相互作用的加強，社會關系從總體上似乎變得越來越去領土 化，同時也打開了通往新的選擇權的道路，社會關系跨越了邊界�！盵6]這個主 義的最本質特征是將行政法由相對靜態(tài)的特性變成了相對動態(tài)的特性， 就是將行 政法由死法變?yōu)榱嘶罘ā?作為死法的行政法中的規(guī)則和程序結構是難以被改變或 調整的， 而當行政法成為活法以后，其原來相對停滯的程序規(guī)則則變成了活的行

為指南， 這樣我們便可以順理成章地講，程序在行政法全球趨同主義之下由絕對 變成了相對。

三、行政法中程序相對主義的正當價值

我國行政權的行使即便是在計劃經濟年代下也是受一定的規(guī)則制約的。但 是， 在行政法制度還不成熟的情況下，我國行政管理和行政執(zhí)法行為的主要規(guī)則 是實體規(guī)則，而相應的程序規(guī)則或者比較少，或者沒有嚴格的程序規(guī)范，這種現 象給人一種印象， 那就是行政主體在處理行政問題時重實體而輕程序，這也是學 者們對我國計劃經濟年代下行政執(zhí)法狀況的一種描述， 也是對我國行政權行使與 法律執(zhí)行之關系的概括。然而，在筆者看來，這個概括是值得商榷的，如果只在 民事法律執(zhí)行和刑事法律執(zhí)行中傳統(tǒng)上重實體輕程序的說法是正確的話， 將其搬 到行政法中來就未必正確了。 我國行政系統(tǒng)的法律行為中，絕大多數主體對程序 性行為、 程式性行為似乎更看重一些，對程序負責不對實體負責幾乎成了一個行 政傳統(tǒng)。筆者試以 1973 年的一項行政管理行為為例來說明重程序而輕實體的狀 況。1973 年 9 月 9 日某外國航空公司的一架飛機起飛后由于機械原因而要進行 迫降，我方接到航班的迫降請求后，層層上報，都依程序不作讓該飛機放油并迫 降的決定，前后經過了十三個環(huán)節(jié)，而十二個環(huán)節(jié)都應依臨時規(guī)則處置，但他們 都選擇對程序負責而不作決定。 這種僅對程序負責而不作實體性處理的狀況在我 國目前的行政權行使中同樣是存在的，從行政執(zhí)法的本質來講，對程序負責或者 過分強調程序的價值并不是理性的執(zhí)法行為。[7]由此可見，過分強調程序并不 是中國行政執(zhí)法和行政法治所需要的， 但不幸的是我國行政法學界的主流認知是 程序絕對主義而不是程序相對主義，這是我們必須清楚地意識到的。程序相對主 義除了有其產生的根源外， 還有著非常深刻的正當價值，只有我們領會了這些正 當價值，我們才能有效開發(fā)程序相對主義對中國行政法學研究和行政法治的作

用。筆者試從下列方面對程序相對主義的正當價值予以揭示。

第一， 從程序與效率作為悖反命題的角度分析。程序與效率及其關系是行政 法學研究中的一個難題， 通常情況下人們會認為程序是提高效率的手段之一，但 是， 當人們這樣論述二者的關系時并不能夠提供一個有效的個案證明程序在何種 情況下促進了效率。如果說，程序在通常情況下能夠促成公平、公正的話則是可 以理解的， 并且我們能夠找到有效的證據支持程序促成了公平和公正。甚至有學 者提出了評價程序是否公正的六項價值標準，即“程序和決定的參與性；結果與 過程的一致性；執(zhí)法者的中立性；決定和努力的質量；糾錯性；倫理性”。[8] 換言之， 程序促成效率的證明只是一個十分抽象的命題，而且在筆者看來是個偽 命題。因為擺在我們面前的基本事實是，程序與效率是悖反的，即我們越是以嚴 格的程序規(guī)則去作，可能就越發(fā)會降低效率。因為程序所要求的是環(huán)節(jié)、方式、 過程的完美，而效率只要求一個完美，即結果的完美。而結果的完美并不必然由 環(huán)節(jié)、過程的完美而產生。其實，馬克斯·韋伯在分析現代官僚體制的特性時已 經指出， 現代官僚系統(tǒng)運作的刻板性、程式性既限制了人們作為一個生靈的積極 性的發(fā)揮，又限制了體制作為一個客觀實在的功效，它“1.存在著固定的、通過 規(guī)則即法律或行政規(guī)則普遍安排有序的、機關的權限的原則；2.存在著職務等級 的和審級的原則，也就是說，有一個機構的上下級安排固定有序的體系；3.現代 職務的執(zhí)行是建立在文件之上和建立在一個各種各樣的常設官員和文書班子的 基礎之上的；4.職務工作，至少是一切專門化的職務工作，一般是以深入的專業(yè) 培訓為前提的；5.職位得到充分發(fā)展時，職務工作要求官員要投入他的整個勞動 力， 盡管他在辦公室里履行義務的工作時間標準可能有固定的界限；6.官員職務 的執(zhí)行，是根據一般的、或多或少固定的、或多或少詳盡說明的、可以學會的規(guī) 則進行的�！盵9]這個分析既是一個哲學上的分析，又是對現代行政系統(tǒng)中嚴格 程序化所帶來的低效率的一個描述。總之，程序與效率天然地存在著悖反性，這

個命題如果是正確的，那么，下一步的問題便是在程序與效率之間做出選擇。即 是說，我們可以在行政法價值定位中將程序定為核心，效率服從于程序。如果是 這樣的定位，那么，程序絕對主義就是正當的，即程序絕對主義的正當價值高于 程序相對主義的正當價值。反之，若我們在行政法中將效率作為基本定位，而程 序只是提高效率的一個手段， 那么，程序相對主義的正當價值就高于程序絕對主 義的價值。不言而喻，任何一國的行政法以及行政權的運作機制中，都會將效率 作為最高定位之一，至少會將效率的價值確定得高于程序的價值，正如《中華人 民共和國憲法》第 27 條規(guī)定的：“一切國家機關實行精簡的原則，實行工作責 任制，實行工作人員的培訓和考核制度，不斷提高工作質量和工作效率，反對官 僚主義。 一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的 密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務�！庇纱� 我們可以得出結論， 程序相對主義在我國行政法中的正當價值高于程序虛無主義 和程序絕對主義。

第二，從行政法作為代理成本的角度分析。行政法功能和價值的解釋，自行 政法產生的那一天起就有各種各樣的解釋方法， 這些解釋方法都試圖對行政法的 功能有一個令人信服的說法。 在傳統(tǒng)的解釋方法中，有兩種理論是比較有影響力 的，一是控權理論，依這個理論，行政法的功能和價值在于用法律形式對行政權 進行控制， 行政法就是在權力控制的基礎上形成的一個部門法。這個解釋方法的 核心問題是現代社會中行政權力與其他國家權力一樣， 其本身帶有一種侵犯的性 質， 而對行政權的侵犯就必須通過一個機制進行控制，其中行政法就是一個很好 的控制行政權力的機制。 當然， 這個機制必須借助于立法機關的立法行為和司法 機關的司法審查行為， 即是說在控權理論中，不同國家機關之間的關系是核心元 素。(12)二是管理理論。控權論主要流行于西方資本主義國家，甚至是西方資本 主義國家行政法的理論基礎。 而社會主義國家的行政法則以管理論為主要的解釋

方法， 以管理論解釋行政法便會有這樣的邏輯，那就是國家行政系統(tǒng)在社會秩序 設計和社會關系的設定中需要有規(guī)則，這個規(guī)則是形成新的行政秩序的基礎，行 政法的管理價值也就由此而產生。這是解釋行政法價值的另一種方法，其與控權 論是存在巨大區(qū)別的。 (13)二十世紀中后期， 產生了一種新的解釋行政法的理論， 叫做代理成本理論， 這個理論將行政主體與行政相對人的關系作了新的框定，認 為行政主體是行政相對人在利益獲取過程中所進行的一個權利轉讓， 即行政相對 人為了獲得更大利益而轉讓出某種利益， 這個利益是其為了獲得更大利益而進行 的一個投入。當然，投入的目的是為了獲得更大的預期利益。然而，在現代社會 中行政相對人的這個投入常常已經與其預期利益產生了差額， 即這樣一個投入并 沒有帶來更大利益。 因此， 就需要一個法律手段始終使投入的成本小于所帶來的 收益， 行政法就是在這樣的前提下產生的。代理成本理論是從法經濟學的角度進 行的分析， 其解釋行政法的方法論較前有所突破，而且更能夠使相關社會主體接 受。因而，其也成了時下的一個流行理論。該理論所關注的是行政權行使中的成 本最小化和為行政相對人帶來利益的最大化， 其實用性是以前任何一個解釋行政 法的理論所不能比擬的。 (14)這個理論并沒有對行政主體行政行為的程序化有太 多關注， 更多地關注行政系統(tǒng)為行政相對人帶來和創(chuàng)造的利益。程序絕對主義的 理論在此種解釋行政法的理論中不再有存在的空間。換言之，程序相對主義與代 理成本理論是相輔相成的。 而在筆者看來，代理成本理論對于解釋我國的行政法 現象同樣具有指導意義， 而且符合我國憲政制度的特征，我們完全可以用一切權 力屬于人民的憲政原理闡明代理成本理論的合理性。只要這個理論是合理的，那 么，程序相對主義也就必然是有價值的。

第三， 從行政自由裁量作為行政法核心問題的角度分析。公法與私法同處于 一國的法律體系之中， 但二者在一些原則性的問題上存在著巨大的差異，這是我 們研究部門法時必須予以注意的問題。 同時， 公法與私法的理念又是相互影響的，

即公法的一些理念如果具有強勢性可以影響到私法， 而私法的一些理念若具有了 強勢性也可以滲透到公法之中。 在我國整個法制的發(fā)展中， 應當說私法快于公法， 私法理論亦相對成熟一些， 而公法理論則相對滯后一些。這樣便使我國公法中的 一系列理念受到私法的強烈影響。例如，程序至上應當說是私法中的一個重要理 念， 甚至是核心理念，整個民事法律過程所追求的就是程序公平和程序開展的順 利程度。 (15)我國公法之中之所以亦強調程序至上就是受到了其在私法中強勢地 位的影響。 當公法受私法核心理念影響時，人們也就忘記了公法自身所應當具有 的核心理念，從各國公法的狀況看，公法，尤其行政法的核心理念應當是行政自 由裁量權及其控制的理念，正如美國行政法學家施瓦茲所說的： “行政法如果不 是控制行政自由裁量權的法，那它是什么呢？”[10]這個論點并不偏激，它是對 現代行政法核心理念的一個較為準確的概括。 行政法所關注的是行政自由裁量權 究竟蘊藏著怎樣的內涵呢？在筆者看來， 行政法首先肯定了行政主體享有廣泛的 行政自由裁量權這一事實； 其次，行政法允許行政主體根據自己對行政過程的判 斷去行使自由裁量權； 再次， 行政法對行政權的控制主要是對行政自由裁量權的 控制， 三個方面的內涵是完全成立的，如果我們依這三個內涵推演行政法中的程 序問題， 我們必然不會得出肯定程序絕對主義的理論，只能得出程序相對主義的 理論。 而且可以說， 行政程序相對主義非常準確地為行政自由裁量權的行使提供 了依據。 反過來論之，如果我們用程序絕對主義的理論對行政主體及其行政行為 進行限制， 那么， 行政主體的職權行使行為和行政執(zhí)法行為還有自由裁量權可言 嗎？回答當然是否定的。 可見， 程序相對主義對于行政主體有權行使行政自由裁 量權有著非常重要的意義， 對于行政自由裁量權樹立新的方式也有著非常重要的 意義。

第四，從行政法適用的獨特屬性分析。 “行政法的適用是指行政主體在千變 萬化的行政管理事態(tài)與錯綜復雜的行政法規(guī)范之間進行有效選擇， 并使在質量兩

個方面都最為接近的客觀事態(tài)與法律之間達到一種融合， 以使行政法的法律規(guī)定 和行政管理的客觀事態(tài)找到各自的歸宿， 通過此種歸宿實現立法者的意志和社會 意志�！盵11]這是我國學者對行政法適用的內涵所作的揭示。由這個揭示我們可 以看出，行政法的適用與其他部門法的適用存在非常大的差別，一方面，行政法 的適用與行政法的執(zhí)行幾乎是同一意義的行為， 即一個行政主體在對行政法進行 執(zhí)法時，也同時對行政法進行適用。反之，當一個行政主體適用行政法時，其也 在執(zhí)行行政法規(guī)范。二者緊密地聯系在一起，不可分割，而在其他部門法中情況 則不完全是這樣。另一方面，行政法的適用常常只有兩個主體，即行政主體和行 政相對人，例如，在行政相對人提出行政許可請求時，行政主體將其請求與行政 法的規(guī)定予以結合， 并作出是否賦予行政相對人許可權的決定。這個過程實質上 是一個半封閉的過程， 即在沒有其他第三者介入的情況下進行的，而這個行為本 身存在于行政系統(tǒng)之中， 既沒有與司法系統(tǒng)發(fā)生關聯，又沒有與社會系統(tǒng)發(fā)生關 聯。公法制度在設計時為什么對行政法的適用采取了這樣的模式，在筆者看來， 大概有下列原因， 一是讓行政權的行使保持連續(xù)性，而這個連續(xù)性是行政秩序穩(wěn) 定性和連續(xù)性所必須的。二是讓行政主體在行政權行使中盡可能提高行政效率， 如果每一個行政行為都有第三者介入，第三者都有機會提出異議，那對于行政過 程而言必然會發(fā)生中斷和阻滯，盡管“各方一旦能夠參與到程序過程中來，就更 易于接受裁判結果； 盡管他們有可能不贊成判斷的內容但他們卻更有可能服從它 們�！盵12]但這樣的中斷和阻滯必然不利于行政效率的提高，這個考慮是一種較 為理性的考慮。當然，這同時具有一定的風險，它的風險在于如果在這個封閉系 統(tǒng)中， 行政主體實施了行政壟斷行為或侵權行為就有可能使行政相對人的權益遭 到侵害。為了防止這樣的侵害，國家在進行制度設計時作了兩個方面的處理，第 一個處理是讓行政相對人有后續(xù)的救濟機會，或者提出行政復議、或者提出行政 訴訟。 第二個處理是讓行政程序本身更理性一些，即行政主體作出行政決定時盡 可能能夠公平和公正。 這兩個方面的處理是很有效的，它能夠從不同側面保證行

政過程的公平性。一旦行政過程的公平性能夠有所保證，那么，行政主體迅速、 快捷地完成行政法的適用， 進而完成行政法的執(zhí)行就是一個關鍵問題，這也是絕 大多數國家將行政法的適用機制與其他法律適用機制予以區(qū)別的緣由。同時，行 政法的適用還要求行政主體必須主動為之， 就是在行政案件尚未發(fā)生的情況下就 應積極適用行政法，例如，在稅收征收中，行政主體就毋須案件事實的出現就可 以將有關稅收方面的行政法規(guī)范適用到行政過程中， 這與其他民事法律的不告不 理形成鮮明對照。如果行政法的適用是積極的、是在半封閉狀態(tài)下進行的，程序 相對主義就會為此提供很好的范式，這是程序相對主義的另一個非常重要的價 值。

四、程序相對主義與我國行政法治的新進路

僅從表層來看，我國行政法治近年來的發(fā)展是非常繁榮的。一則，我國的行 政法律體系基本形成， 這其中既包括行政法總則部分的立法，也包括部門行政法 的立法。 (16)二則， 我國行政執(zhí)法體系日趨完善， 尤其在 2002 年國務院出臺 《關 于相對集中行政處罰權若干問題》的規(guī)定以后，占行政執(zhí)法大頭的行政處理體制 較以前大為規(guī)范。三則，我國有關行政權的司法審查制度也已有了雛形，甚至具 體行政行為都可以進入司法審查狀態(tài)。四則，我國行政法的若干理念也已基本成 熟，例如，由行政管理向行政執(zhí)法的轉化已經完成。上列都是我國行政法治取得 的成就。然而，在我們看到我國行政法治取得成就的同時，我們也應看到，我國 行政法治還存在諸多問題， 一方面，我國的行政法治在建構過程中吸取了不同國 家的行政法制度， 如從早期的蘇聯模式到后來的大陸法系傳統(tǒng)，再到后來的英國 法傳統(tǒng)等等。 這些吸取所導致的直接負面后果就是使我國行政法的諸多體制非驢 非馬，管理模式、控權模式、程序主義模式幾乎都有存在的空間，這種非驢非馬 性對于行政法治是有巨大害處的，例如，近一段時間處理的釣魚執(zhí)法、行政引誘

違法等就生動地詮釋了這一點。 另一方面，我國的行政法缺少自己的方法論和概 念系統(tǒng)， 即便在行政法的總的格局上難以形成自身的方法論和概念系統(tǒng)，至少在 一些具體的制度構建中我們應當有很好的解釋方法。但是，這樣相對微觀的解釋 方法在我國也是很少的， 我國行政訴訟制度就是在沒有這種本土化的解釋方法的 基礎上制定的，因此，行政訴訟制度在其實施過程中遇到的瓶頸也是非常多的。 基于上述，筆者認為，我國行政法首先必須在思想方法上有所創(chuàng)新，對于全球已 經成熟的思想方法我們應當給予高度重視和深入研究。當然，思想方法作為理論 范疇的東西最終要被應用到行政法實在之中。 在我們研究產生于西方的程序相對 主義時，我們常常將其與我國行政法治的進路結合在一起。可以說，程序絕對主 義是我國行政法學界和行政法治實踐的主流， 這個主流就目前而論并沒有促成我 國行政法治的理性化，行政法中的政績工程、行政主體的形式主義執(zhí)法方式、行 政系統(tǒng)責任制的非嚴格化等等都與程序絕對主義有關。因此，在我們探討行政程 序相對主義的理論時， 必須與我國行政法治的相關進路結合起來，就是用程序相 對主義的精神實質拓展我國行政法治， 使行政法治能夠受到程序相對主義這個積 極的行政法理念的影響， 筆者試結合我國行政法治中存在的問題從下列方面對相 關新進路予以探討。

第一， 關于行政程序的程序定位問題。 “程序法這個術語在兩種意義上使用。 其廣義解釋，是同實體法相對，而大概與訴訟程序法相同，包括使實體法對當事 人授予的權利及設定的義務得以主張和執(zhí)行的全部法律機制。在這個意義上，程 序法和實體法的區(qū)別， 對于那些含有國際私法問題的案件是十分重要的。一般的 規(guī)則是，當事人的權利根據他們之間的關系(如買方——賣方，侵權人——受害 人)所賴以存在的那個法律制度來決定，而所有秩序問題則受法院地法調整，即 受所有提出訴訟請求的法院所在地法律的調整。在這種意義上，程序法包括司法 管轄權規(guī)則，狹義程序法規(guī)則，辯護規(guī)則，證據規(guī)則和執(zhí)行規(guī)則。在狹義和更嚴

格的意義上， 程序法只是訴訟程序法的一部分，包括規(guī)定提出和進行法律訴訟請 求或其他程序的原則和規(guī)則，從制作傳票、訴狀，或其他提出訴令請求的手段開 始，直到作出最后判決為止。在司法上，程序法被定義為‘使法律權利得以強制 執(zhí)行的程序形式， 而不同于授予和規(guī)定權利的法律；它是法院通過程序來管理訴 訟的法律；它是機器，而不是產品’�！盵13]這是人們對程序法的解釋，由這個 解釋可以看出，程序的內涵并不是十分確定的，如在狹義上，程序可能僅僅指訴 訟的規(guī)則，而在廣義上只要與實體權利相對應的都可以成為程序。當然，這只是 關于程序的范圍上的認識分歧。 就程序的實質內容來看，更是需要對其予以澄清 和確定的。 邊沁就認為： “程序法的唯一正當目的， 則為最大限度地實現實體法。 ” [14]這一觀點值得我們借鑒。 在我國行政法學理論中，通常將程序理解為行政主 體的行為方式、行為環(huán)節(jié)、行為期限、行為過程中的其他要素，與行政法學理論 上的這個理解相適應，我國行政法治實踐關于程序的定位也是依上述內容處理 的，例如，《全國推進依法行政實施綱要》就有這樣的規(guī)定：“行政機關作出對 行政管理相對人、利害關系人不利的行政決定之前，應當告知行政管理相對人、 利害關系人，并給予其陳述和申辯的機會；作出行政決定后，應當告知行政管理 相對人依法享有申請復議或者提起行政訴訟的權利。對重大事項，行政管理相對 人、利害關系人依法要求聽證的，行政機關應當組織聽證。行政機關行使自由裁 量權的，應當在行政決定中說明理由。”這個關于程序的定位實質上降低了程序 的地位，也對程序的科學內涵作了片面理解。我們認為，程序在行政法之中有兩 個本質性的東西要引起重視， 一是程序所反映的是一種結構，即行政系統(tǒng)內部的 聯結方式， 上下級行政機關之間、平行行政機關之間根據什么方式聯結起來是程 序規(guī)則的基本內涵； 二是程序反映的是一個行為序列，而不僅僅是完成某一行為 的環(huán)節(jié)。作為一個行為序列與行為所需要的環(huán)節(jié)是兩個不同的東西。如果說，行 為所需要的環(huán)節(jié)反映的是行為過程的美學需求的話，那么，行為序列所反映的則 是行為結果上的美學需求。 行為結果的美與行政過程的美并不是同一的東西。毫

無疑問，我國行政法所需要的既有行政過程上的美，也有行為結果上的美，但最 為根本的是行為結果上的美。這個定位只有從程序相對主義的理論才能推演出 來。 日本學者鹽野宏就將行政過程當成一個種概念來看，而將行政程序法當成一 個屬概念來看， 認為行政程序法是以行政過程為基礎的，行政程序法必須圍繞行 政過程展開。 [15]我國統(tǒng)一的行政程序法典還沒有制定出來，在其醞釀和討論過 程中， 程序定位是一個必須解決的問題，如果我們還用傳統(tǒng)的追求行政過程有嚴 格環(huán)節(jié)的思維方式來確定行政程序的定位，我國即便制定了行政程序法，行政效 率仍然難以得到提高。 即是說， 我們應當運用程序相對主義的原理和理念對我國 行政程序所要求的結構的合理化、結果的效率化予以肯定，并依這個定位設計行 政程序法的內容。

第二， 關于行政法治體系的重構問題。行政法治體系是指整個行政法的規(guī)范 系統(tǒng)以及運轉機制的總稱。即是說，行政法體系應當由這樣一些部分構成，一是 行政法的規(guī)范體系， 就是行政法典則以及包容在行政法典則中的規(guī)則。二是行政 法的整個運作系統(tǒng)，就是對行政法典則和規(guī)則進行執(zhí)行和實施的機制和行為過 程。上列兩個方面前者為靜態(tài)方面，后者則為動態(tài)方面，二者缺一不可。但是， 我國有關方面對行政法體系的認識和理解往往有所偏失， 即便將行政法體系與行 政法的典則體系或規(guī)范體系相等同， 而將作為動態(tài)的行政法運作機制從行政法體 系中剔除出去了。這個剔除對我國行政法治而言是致命的。因為，一旦將行政法 的運行機制從行政法體系中剔除出去， 行政法的運作機制就與行政法的典則體系 成了兩張皮， 行政主體或者整個行政系統(tǒng)不會認為其與行政法典則一樣都是社會 公眾所投下的一個成本， 其只認識靜態(tài)的行政法規(guī)范，而不會從深層次領會這些 規(guī)范的哲學價值。例如，行政法典則本身就是一個由納稅人付出的成本，行政機 構也是由納稅人付出的一個成本，等等。而沒有這樣的認識，程序相對主義的核 心價值，即實用價值和效率價值就難以統(tǒng)攝行政法治過程。因此，對行政法體系

從宏觀上進行重構是十分必要的， 就是將靜態(tài)的行政法典則和動態(tài)的行政法實施 機制必須有機的結合起來。 還應指出，就靜態(tài)的行政法體系而在我國同樣存在較 多問題。 我們知道， 我國行政法典則長期以來是將實體性規(guī)則與程序性規(guī)則予以 有機結合的，尤其部門行政法更是采用這樣的立法技術，例如，《中華人民共和 國土地管理法》、《中華人民共和國草原法》、《中華人民共和國治安管理處罰 法》、 《中華人民共和國道路交通安全法》等等。它們本應當是一個實體性典則， 但其中也包括諸多行政程序的內容。在計劃經濟年代下，這些典則的執(zhí)行中由于 強調行政主體的行政權威，因此，行政主體大多從實體出發(fā)執(zhí)行這些法律，而當 我國進入依法行政的年代以后， 過分強調程序的意義和作用，這就使諸多行政主 體在對這些實體性法典的執(zhí)行中用強烈的程序模式進行處置， 以程序理論套用這 些實體性典則的實施， 其結果便是大大降低了行政權的效率屬性。正如美國學者 所言： “程序的批評者傾向于承認，它們能夠使身處其中的那些人相信自己得到 了更公平的對待。但是他們不確定的是，更加細致的程序是否改變了實體結果， 或者是否能夠更加準確地作出決定。例如，在 1970 年，一個聯邦地方法院要求 羅得島州的獄政官員在監(jiān)獄懲戒案件中適用更加精致的正當程序。1972 年，哈 佛刑事司法中心研究了法院這一命令的效果。其結論是，新的程序要求在懲戒案 件中基本沒有改變實體結果。 原因很簡單，懲戒案件的大多數爭議都可以歸結為 犯人與獄警的對質。 在強行要求程序保障之前及其后，案件決定者都傾向于相信 獄警的話。不僅如此，在大多數案件中，過失并非主要的爭議之處。懲罰才是爭 論的問題，而程序的正式性對懲罰的影響很小�！盵16]這提醒我們，對行政法體 系的建構除了考察宏觀上動態(tài)與靜態(tài)的結合外，還要在一些細節(jié)上進行技術處 理，例如，是否可以在行政實體法典則中去掉程序條款，是否在程序性典則中將 實體規(guī)則游離出去。 至少必須有一個非常明確的理念，那就是行政法體系中必須 將靜態(tài)與動態(tài)予以有機結合，將實體規(guī)則與程序規(guī)則必須處理得涇渭分明。

第三， 關于確立行政積極主義的問題。 行政法的適用行政機關必須主動為之， [17]這是一個非常正確的論點， 由于它本身具有正確性也被學者們將其歸入到依 法行政的內涵之中， 并且作為依法行政的一個主要組成部分。美濃部達吉之所以 要提出這個論點， 我們認為這其中是有針對性的，主要針對行政系統(tǒng)中的消極主 義、 放棄職權和行政不作為。 在行政法治不健全的古代以及在我國行政法治水平 相對不高的計劃經濟年代， 行政主體對權力的行使消極性相對較少，因為行政權 在這樣的歷史階段沒有嚴格的程序規(guī)則，也沒有嚴格的責任追究機制。行政主體 積極的行使權力，既是對職權的運用，又是對行政高級法的執(zhí)行。當然，在這樣 的歷史時期，行政侵權行為也會相對普遍一些。在行政法治相對發(fā)展以后，尤其 現代行政程序法制定以后， 行政主體在職權行使中多了一些謹慎而少了一些積極 性和主動性， 更談不上在行政過程中能夠有所創(chuàng)造了。此種消極的行政權行使格 局與現代福利國家對行政主體的義務履行便產生了錯位。 依福利國家的理論和理 念， 行政主體要積極的為社會公眾提供公共福利，甚至可以在超越法律的情況下 增加社會財富，讓公眾能夠的確感受到行政權力帶來的實惠。正因為如此，在一 些國家對行政權日益渺茫的狀況并不是采取積極的防御態(tài)度， 而是一種相對放任 的態(tài)度。但是，從總體上講，現代行政程序規(guī)則使行政主體對行政職權的行使有 所恐懼， 他們更多地考慮行政權的行政責任和政治責任，而不是更多地考慮行政 權的社會責任， 在這樣的理念基礎下，某一行政行為如果實施以后即便能夠為社 會帶來利益， 但具有帶來法律責任的風險，行政主體便必然不會選擇實施這樣的 行為， 這就是行政消極主義、 行政放棄職權、 行政法上的不作為與日俱增的根源。 前面我們已經講到過，我國近年來在行政系統(tǒng)中過分強調程序的作用，因此，行 政系統(tǒng)中消極履行行政職權的狀況是非常普遍的。基于此，我們應當接受程序相 對主義的理念， 讓行政主體樹立積極主義的理念， 即允許其享有行政職權處分權， 允許其選擇能夠為社會帶來福利和為行政相對人帶來利益的行為方式， 哪怕這種 方式與程序規(guī)則有悖。 我國近年來也有一些學者探討了行政積極主義問題，但令

人遺憾的是學界僅僅將行政主體的積極處置權放在行政緊急狀態(tài)下考慮， 這就大 大降低了行政積極主義的意義。

第四， 關于行政自由裁量權的拓展問題。行政自由裁量基準理論是時下我國 行政法學界關注的熱點問題之一。筆者注意到，學者們似乎清一色地贊同我們通 過法律手段或者行政手段為行政主體行政自由裁量權的行使設置基準， (17)與行 政法學界對這個問題的研究相適應， 我國一些地方或政府部門都制定了行政自由 裁量權行使的基準規(guī)則， 有的是由地方人大制定的，有的則是由地方行政機關制 定的， 高層次的有省級人大或省級人民政府制定的。而最低層次的有縣政府制定 的。 這些關于行政自由裁量基準的規(guī)則制定的非常具體，一些規(guī)則的設置甚至可 以說非�？量�，例如祁門縣人民政府《關于規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權的指導意 見》，其設置的裁量基準非常具體，規(guī)范性非常強，第 14 條規(guī)定：“在法律、 法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的處罰種類和罰款幅度內，按照以下規(guī)定實施處罰：(一)罰款幅 度的適用。 行政處罰中適用罰款的，行政機關應在法定幅度內把罰款數額按比例 分為低幅度罰款、中幅度罰款、高幅度罰款三個層次。適用低幅度罰款的數額可 以按照法定幅度的下限， 適用高幅度罰款的數額可以按照法定幅度的上限。(二) 處罰種類的適用。 嚴重違法行為適用的處罰種類包括行政拘留、暫扣或者吊銷許 可證或執(zhí)照、責令停產停業(yè)、高幅度罰款；一般違法行為適用的處罰種類包括沒 收違法所得、沒收非法財物、中幅度罰款；輕微違法行為適用的處罰種類包括低 幅度罰款和警告， 依法不予行政處罰的除外。依法既可以實施單處又可以實施并 處的違法行為， 屬于輕微違法行為和一般違法行為的，可以優(yōu)先適用單處的處罰 方式。屬于嚴重違法行為的，優(yōu)先適用并處的處罰方式。法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定 應當并處的，從其規(guī)定�！痹诠P者看來，這樣的立法雖然有好的動機，但并不必 然帶來良好的后果。 我們知道， 行政自由裁量權本是法律賦予行政主體的一個權 力， 這個權力的設置目的是使行政主體能夠根據行政管理的實際情況對行政問題

進行處置， 或者說它的目的在于發(fā)揮行政主體和行政人員在行政過程中的積極性 和主動性，而不是去束縛行政人員的手腳。然而，行政裁量基準理論和行政自由 裁量基準的規(guī)范卻違背了行政自由裁量權的基本原理和理論。 目前的這個理論潮 流和行政法治實踐潮流對于發(fā)揮我國行政主體的積極性和創(chuàng)造力是非常有害的， 一定意義上講， 它已經成為制約我國行政法治進程的一個問題。如果我們用程序 相對主義的理論去分析，這個理論更是將程序絕對化了，將程序泛化了。因此， 筆者認為程序相對主義要求我們在行政法治中重新審視行政自由裁量權， 尤其要 對行政自由裁量權的規(guī)則進行審視。進而言之，行政自由裁量權就目前而言并不 一定是一個要設置嚴格基準的問題，而是要進行拓展的問題。具體地講，我們應 當在行政系統(tǒng)中樹立行政自由裁量權積極行使的行政意識， 讓行政主體和行政公 職人員將行政自由裁量權作為其行政過程中的一個基本權利， 如果行政主體在行 政過程中行使的自由裁量權， 其就是一個當然的權力，不應受到來自內在的和外 在的限制。同時，行政自由裁量權的控制不應放在行政系統(tǒng)之中，目前有關行政 自由裁量權的控制規(guī)則都是由行政系統(tǒng)制定的， 控制的操作主體也主要是行政主 體， 而司法機關倒沒有控制行政自由裁量的權力，我國行政訴訟法不能進行合理 性審查的事實就證明了這一點。 這個格局必須發(fā)生變化，就是說對于行政自由裁 量權的控制應當是歸到司法系統(tǒng)之中。 行政相對人和其他社會主體對行政自由裁 量權的不當行使可以行使訴權， 而人民法院也能進行司法審查，應當把這作為行 政自由裁量權唯一的控制進路。 通過這樣的方式使行政自由裁量權有所拓展，從 而使行政執(zhí)法更有活力和創(chuàng)造力。

注釋:

①在各國刑事法律和民事法律的制定中， 往往刑法和刑事訴訟法、 民法和民事訴訟法同時制 定。例如我國 1979 年在制定刑法典時就同時制定了刑事訴訟法典。在這些部門法中，程序是實

體得以實現的保障機制，這與行政法與行政程序法的關系有很大的區(qū)別。

②程序相對主義是人們對程序價值的一種認識，是關于程序價值的一個法律理念，因此，要 對程序相對主義下定義并不是一個容易的問題。同時，程序相對還存在一個“量”的問題，用什 么樣的定義能夠將程序相對中的“量”解釋清楚是非常困難的。

③法即程序是一個法理學上的命題，其基本含義是：法律和法律規(guī)范是解決程序問題的，或 者說法律的實質在于設定許多程序規(guī)則， 并以程序規(guī)則解決是什么、 應當是什么和怎么做的問題。 參見關保英.行政法的價值定位[M].北京：中國政法大學出版社，2003：180。

④程序權利與實體權利相比是處于從屬地位的，當然，程序權利也會影響到實體權利。 “許 多程序權利并不是要阻止政府的活動， 而是要求由特定的政府機構作出決策或采取行動， 或者要 求決策或行動必須通過特定的決策程序作出。 在當前的正當程序訴訟中隨處可見的聽證權利就是 一個主要例證�！眳⒁奫美]杰瑞·L.馬肖.行政國的正當程序[M].沈巋譯，北京：高等教育出版 社，2005：5。

⑤我國近年來制定了一系列程序性的行政法典，如《中華人民共和國政府采購法》、《中華 人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國政府信息公開條例》、《湖南省行政程序規(guī)定》、 《湖南省規(guī)范行政裁量權辦法》等，這些行政法典則中此類條款非常多。有些典則整篇都是這樣 的條款。

⑥程序不可自行是說程序沒有獨立存在的價值， 不能以純粹的程序而論程序。 因為程序是由 模式而產生的，而模式只是實現成本時的一個工具和手段。參見關保英.行政法的價值定位[M]. 北京：中國政法大學出版社，2003：275。

⑦這里有一個理念必須清楚， 那就是諸多人把美國以及其它普通法系國家的行政法都視為純 粹的行政程序法，這應該說是認識上的一大誤區(qū)。不可否認，在美國行政法中，行政程序法具有 非常重要的地位，甚至可以說是行政法的核心，但在這些程序典則的背后，必然存在著大量支撐 它們的實體權利。同時，美國行政法中也有諸多規(guī)定實體權利的規(guī)范。

⑧正當法律程序在現代公法中具有不可取代的意義，其通過美國憲法第 5 修正案和第 14 修 正案予以確立。 其實， 早在 1641 年英國著名法官庫克就解釋了正當法律程序的兩個方面的涵義， 即正當法律程序既包括了程序上對政府獨裁的限制， 又包括了從實體上對政府權力的限制， 正如 有學者解釋的：“正當法律程序，過去是也將繼續(xù)是政府的一個職責：必須行事公平，不偏不倚 而且合理。 這個術語體現了架構在道德原則基礎上的一個權利系統(tǒng)， 這個傳統(tǒng)深深根植在我國的 傳統(tǒng)和國民的感覺中， 也正如我國的歷史所反映的是一個文明社會的根本。 正當法律程序正是體 現了所謂公平、 權利和正義的最內在的含義， 這個原則的范圍和應用已經得到了很大的發(fā)展和完 善。”參見[美]克密特·L.霍爾主編：《牛津美國法律百科辭典》，林曉云等譯，北京：法律出 版社 2008 年版，第 189 頁�？梢�，正當法律程序有兩個關鍵詞，一是程序，二是正當性。這兩 個關鍵詞是相輔相成的， 它們共同構成了現代公法中程序的本質， 當然也包括行政法中程序的本 質。然而，程序絕對主義者僅僅關注了其中的一個關鍵詞，而忽視了另一個不可或缺的關鍵詞， 程序相對主義則將程序的價值與正當性的價值作了科學揉合， 使二者統(tǒng)一于一體， 并最終體現政 府行事中的公平、不偏不倚而且合理。

⑨美國學者就提出了“新行政法”的概念，在新行政法概念之下強調的是行政程序中的私人 參與， “隨著對私人程序的要求逐漸增強，決策者與學者可能就要權衡責任性更大的凈收益與私 人參與收益的凈損失。 也就是說， 盡管私人之間的關系官僚化可能有所收益， 但同樣會帶來成本。 遵守通常給行政機關規(guī)定的那種官僚式要求，即服從詳細的程序性規(guī)定、規(guī)定聽證、就決定向復 審委員會與法院申訴，就可能通過規(guī)定重大負擔的方式阻礙私人參與治理的收益�！闭f明行政程 序發(fā)展的趨勢就是私人參與的增強， 這與程序絕對主義對私人參與的排斥是形成鮮明對比的。 參

見[美]朱迪·弗里曼著：《合作治理與新行政法》，畢洪海等譯，北京：商務印書館 2010 年版， 第 374 頁。

⑩與反形式主義相對應的是法律實用主義， 或者叫實用工具主義。 這一理論最具代表性的論 點是： 普遍認為有一門關于人類行為的客觀科學， 這門科學的最終成果是得到如何使法律規(guī)則能 夠更好地服務于公共利益的客觀知識； 另一方面， 強調我們的法律保護觀應當緊緊地與可以獲得 的侵權救濟聯系在一起。參見[美]布賴恩·H.比克斯著：《牛津法律理論詞典》，邱昭繼等譯， 北京：法律出版社 2007 年版，第 4 頁。

(11)在現代發(fā)達法治國家， 司法審查中的一個非常重要的證據規(guī)則即證據的真實性決定于收 集證據的程序的合法性， 某個證據盡管在客觀事實上是真實的， 但該證據在收集過程中若有違反 程序規(guī)則的情形，那么這個真實的證據就是一個無效的證據。這個規(guī)則在“辛普森”案中的運用 達到了極致。應當說，這個規(guī)則被諸多人認為是現代法治文明的體現。至于它今后會朝著什么樣 的方向發(fā)展，則是另一范疇的問題。

(12)控權理論的行政法是我們對現代資本主義行政法理論基礎的概括， 學者們關于控權行政 法的精神實質都從不同側面進行過研究，諸多研究也非常有價值。而在筆者看來，控權主義行政 法的產生與三權分立和制衡原則是緊密聯系在一起的。 之所以這樣說是因為控權的前提是權力的 類型化以及權力行使中不同權力實體之間的關系，正如人們概括的以權制權。

(13)“管理論”(regulation theory)的核心理念是保障國家行政機關高效、順利地管理行 政事務， 而忽略作為相對方的公民權利的維護和保障， 前蘇聯和建國初期的我國都曾是 “管理論” 的典型國家，其中尤其以前蘇聯為典型，如馬諾辛等在 1977 年所著的《蘇維埃行政法》一書指 出，“行政法作為一種概念范疇就是管理法(從拉丁文中的‘行政管理’一詞翻譯過來)，更確切 一點說，就是國家管理法。??蘇維埃行政法是蘇維埃社會主義法的一個部門，行政法規(guī)范調整

蘇維埃國家管理范圍內的社會關系， 即在社會主義和共產主義建設中為完成國家任務和行使國家 職能而進行實際組織工作的過程中產生的關系�！眳⒁奫蘇]B. M.馬諾辛.蘇維埃行政法[M].黃道 秀譯，北京：群眾出版社，1983：29。

(14)代理成本理論認為：“行政法的興起被認為是 20 世紀法律發(fā)展最顯著的特征之一，人 們可以將它看作是法院為降低公共行政過程的代理費用所作出的最大努力�！眳⒁奫美]皮特·紐 曼.新帕爾格雷夫法經濟學大辭典[M].許明月等譯，北京：法律出版社，2003：24。

(15)程序至上自羅爾斯出版了《正義論》以后，使它有了理論基礎和哲學基礎。即程序不僅 僅是一種法律規(guī)則而是社會正義的判定標準。參見[美]約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏等譯， 北京：中國社會科學出版社，1988：293。

(16)部門行政法是行政法體系中的一個客觀存在， 至于部門行政法包括哪些內容在行政法學 界似乎還沒有定論， 但從行政法典則體系的構成數量看， 部門行政法的絕對數應當大于行政法總 則部分的典則。 當然， 總則部分的行政法典則和部門行政法典則究竟如何確定界限和處理關系是 一個很大的學術問題，二者的發(fā)展走向應當引起學界的高度關注。

(17)如有學者認為： “準制度是對行政自由裁量權的一種規(guī)制，是人們認識水平不斷提高和 社會法治化趨勢的必然結果，是預防自由裁量權濫用等種種弊端的一種較好制約方式�！眳⒁娡� 春業(yè)：《論基準制度及其法制化》，載《河北法學》2009 年第 6 期，第 100 頁。有學者認為： “在我國，裁量基準只是近些年來才時興的一種創(chuàng)新舉措，還沒有普及到所有行政機關、所有行 政領域， 行政法理論對它的關注也很不夠。 但它卻是行政法理論和實踐的一個很重要的新增長點。 從實現法治主義的進路看， 裁量基準實踐無疑應當進一步擴大適用到所有行政領域、 所有行政事 項，應該成為今后我們政府法制建設的一個工作重點�！眳⒁娪嗔柙疲骸队巫咴谝�(guī)范與僵化之間 ——對金華行政裁量基準實踐的思考》，載《清華法學》2008 年第 3 期，第 57 頁。

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作者簡介：關保英，上海政法學院副院長、教授，華東師范大學博士生導師，主要研究行政 法學。



  本文關鍵詞：論行政法中的程序相對主義，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。