本文關(guān)鍵詞：論行政法中的程序相對主義，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

論行政法中的程序相對主義

關(guān)保英

? 2012-08-21 17:05:44 來源：《江淮論壇》2011年6期

摘要: 行政法中程序地位的認(rèn)知是一個(gè)沒有形成共識的問題，從目前學(xué)界的主流觀點(diǎn)看，應(yīng)當(dāng)說程序絕對主義占了上風(fēng)。然而，隨著行政法時(shí)代精神的變化，用程序相對主義來取代它似乎更為合理。這既是由行政法中程序相對主義的法哲學(xué)基礎(chǔ)決定的，也是由其正當(dāng)價(jià)值決定的�；诖�，我國行政法治的相關(guān)進(jìn)路必須結(jié)合行政程序相對主義的理論，用程序相對主義的精神實(shí)質(zhì)拓展我國行政法治，使行政法治能夠受到程序相對主義理念的影響。具體而言，必須將行政程序定位為結(jié)構(gòu)的合理化、結(jié)果的效率化；重構(gòu)行政法治體系；確立行政積極主義；拓展行政自由裁量權(quán)。從而使行政執(zhí)法更有活力和創(chuàng)造力。

關(guān)鍵詞: 行政程序定位；程序相對主義；行政法治進(jìn)路

行政法中程序地位的認(rèn)知一直就是一個(gè)沒有形成共識的問題，我們可以用簡單處理的方式將行政法中程序地位的認(rèn)識概括為絕對主義和相對主義兩種。程序認(rèn)知的絕對主義是前些年行政法學(xué)界關(guān)于程序地位認(rèn)知的主流。依絕對主義的認(rèn)識進(jìn)路，一方面程序在行政法中具有獨(dú)立價(jià)值，即其可以獨(dú)立于行政實(shí)體規(guī)則而對行政過程起作用，甚至將程序作為行政正義的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，程序在行政法中必須先行，而且能夠獨(dú)行，就是說在行政法實(shí)體規(guī)則啟動(dòng)以前，程序必須先發(fā)揮作用。在一些情況下，程序可以在不受實(shí)體規(guī)則的影響下獨(dú)立運(yùn)行。顯然，程序絕對主義的認(rèn)知源于其他部門法中程序規(guī)則價(jià)值的認(rèn)知狀況。例如，我們知道，在刑事法律和民事法律中如果程序規(guī)則不先行，相應(yīng)的實(shí)體權(quán)利便無法得以實(shí)現(xiàn)。①然而，隨著行政法時(shí)代精神的變化，程序絕對主義逐漸顯露出其種種不

適應(yīng)性，“過去行政權(quán)正當(dāng)化理論偏重形式理性，固然有其符合形式法治主義，追求法安定性與一致性的優(yōu)點(diǎn)。然而，在后現(xiàn)代與全球化社會，人們充滿認(rèn)同焦慮，對于時(shí)空交錯(cuò)、身份紛雜以及強(qiáng)勢弱勢的激化等等現(xiàn)象的感受都更為深刻，也因此對于現(xiàn)實(shí)與正義的追求會明顯地超越對于形式理性的滿足。從而，全球化下的行政法，應(yīng)該多一些對于個(gè)案公平與實(shí)質(zhì)正義的強(qiáng)調(diào)，即便如此會犧牲行政效率與形式理性，使得全球化社會下個(gè)人之特殊需求，能夠于既有的機(jī)制有所滿足，而不至于產(chǎn)生更多的焦慮或異化�！盵1]因此，以程序相對主義取代程序絕對主義似乎更為可取。本文從行政法中的程序相對主義產(chǎn)生的客觀必然性入手，進(jìn)而分析其若干精神實(shí)質(zhì)和發(fā)展趨勢，以及對我國行政法治完善的助益。

一、行政法中程序相對主義的內(nèi)涵

所謂行政法中的程序相對主義是指在行政法學(xué)研究中對程序采取了相對主義的認(rèn)識態(tài)度，認(rèn)為程序只有在與實(shí)體的關(guān)系中才能體現(xiàn)自身價(jià)值并通過實(shí)體規(guī)則才能運(yùn)行的一種對程序的認(rèn)知態(tài)度。②一則，行政法中的程序相對主義屬于行政法學(xué)范疇，而不是行政法范疇的東西。它作為一種學(xué)說或理論存在于行政法學(xué)研究中，與行政法實(shí)在只是一種相對間接的關(guān)系，這是在我們理解這個(gè)問題時(shí)必須首先考慮的問題，如果將該問題的范疇弄錯(cuò)了，下一步的進(jìn)路將不知所向。二則，行政法中程序相對主義是認(rèn)知范疇的東西，它存在于人們對行政法問題的認(rèn)知之中，即是說程序相對主義是一個(gè)第二性的東西，它是否能夠在行政實(shí)在法中反映，進(jìn)而成為第一性的東西是另一個(gè)范疇的問題。如果我們將這個(gè)第二性與第一性的關(guān)系搞錯(cuò)了，那么，該問題的研究或者會陷入形而上學(xué)之中，或者會成為行政法學(xué)研究中的唯心主義。三則，行政法中的程序相對主義不是行政法中對程序與實(shí)體關(guān)系的個(gè)別論點(diǎn)，也不是一個(gè)單一的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，而應(yīng)當(dāng)是一種成規(guī)模、成體系的認(rèn)識范疇，甚至可以說這個(gè)認(rèn)識范疇本身已經(jīng)帶有了某種價(jià)值定向，而

這個(gè)價(jià)值定向旨在對行政法的法律實(shí)在產(chǎn)生影響。其作為一種主義與行政法學(xué)的研究流派是存在差異的。我們知道，作為一種學(xué)術(shù)流派往往是就行政法中一個(gè)較大范疇的問題作出的成規(guī)模的研究，而程序相對主義并不一定是對整個(gè)行政法體系的認(rèn)識，即程序相對主義的認(rèn)知還不能與行政法學(xué)研究流派相提并論，其論點(diǎn)的主題范圍等都小于行政法學(xué)流派所應(yīng)具備的要件。四則，行政法中的程序相對主義是對行政程序的一種較為溫和的態(tài)度。我們可以將行政法中的程序概括為絕對主義(正如前述)，還可以概括為虛無主義。所謂虛無主義是認(rèn)為程序在行政法中是有害的、無價(jià)值的，阻滯行政權(quán)有效行使的，基于此，認(rèn)為行政法中程序是完全可以不要的。與程序絕對主義相比，程序虛無主義是另一個(gè)極端，而程序相對主義則相對理性的認(rèn)識程序在行政法中的狀況。上列四個(gè)方面是我們理解行政法中程序相對主義的幾個(gè)切入點(diǎn)。以上列切入點(diǎn)出發(fā)，我們可以將程序相對主義的內(nèi)涵概括為下列方面。

第一，程序作為工具的相對性。有學(xué)者提出了“法即程序”的理論，即認(rèn)為任何法律最終都表現(xiàn)為一種程序，③顯然，依這個(gè)理論程序在法律中是一種目的而非手段，因?yàn)榉芍畠r(jià)值本身就是程序的價(jià)值，而程序的價(jià)值也能夠等同于法律的價(jià)值。約翰·羅爾斯在《正義論》中系統(tǒng)論證了程序的重要性，依這位思想家的論點(diǎn)，程序是正義的測評指數(shù)之一。換言之，僅僅用程序就可以測評法律過程中的正義與非正義，這個(gè)理論可以說將程序作為目的之論達(dá)到了頂峰。從這些論點(diǎn)我們所能看到的就是程序絕對主義，而不是別的。與這些論點(diǎn)相反，程序相對主義始終將程序作為一種工具來看待，即是說，如果程序與實(shí)體是一個(gè)事物的兩個(gè)方面，那么，實(shí)體是事物的本質(zhì)方面，而程序則是事物的形式方面，任何形式都必須服務(wù)于本質(zhì)。進(jìn)一步講，實(shí)體在行政法中可以作為目的，而促成實(shí)施實(shí)體的程序則僅僅是實(shí)施實(shí)體的一個(gè)工具。同時(shí)，如果說，程序在行政法中是促成行政法主體和行政相對人權(quán)益實(shí)現(xiàn)的話，那么，其作為工具的客觀價(jià)值就更加明

顯了。因?yàn)槠湓谡麄�(gè)行政法主體權(quán)益實(shí)現(xiàn)過程中只能起到促成性作用，而它自身并無目的可言。筆者曾對行政法中的程序的工具屬性作過這樣的描述：“在效率和程序的哲學(xué)原理上，效率是第一性的，是具有決定意義的東西，是整個(gè)行政法制的基石；程序則是第二性的東西，是效率的形式要素，它始終是以效率為基礎(chǔ)的。離開了效率，程序就喪失了實(shí)質(zhì)意義，最終成為毫無價(jià)值的規(guī)則系統(tǒng)�！盵2]程序作為工具而言其既不是絕對的，又不是虛無的。說它不是絕對的，是說只有行政法中某種目的被確立以后，程序之功效才能被體現(xiàn)出來，若沒有已經(jīng)被確立好的目的程序就成了毫無價(jià)值的東西，其工具性價(jià)值是通過已經(jīng)確立好之目的予以體現(xiàn)的，它的相對性正是通過這種目的與手段的相對關(guān)系而得到證明的。說它不是虛無的，是說程序作為一種工具并不是可有可無的東西。在哲學(xué)范疇上講，，目的的實(shí)現(xiàn)是需要通過若干復(fù)雜的路徑而進(jìn)行的，其中工具是任何一個(gè)路徑實(shí)現(xiàn)都必須依賴的東西，從這個(gè)意義上講，程序在一定意義上是其他東西不能取代的，這與程序虛無主義形成了非常鮮明的對比，這是行政法中程序相對主義的第一個(gè)內(nèi)涵。

第二，程序附屬于實(shí)體的相對性。近年來，在行政法學(xué)理論中出現(xiàn)了“程序權(quán)利”這樣一個(gè)概念，④所謂程序權(quán)利是指由行政相對人享有的僅僅歸屬于程序范疇的主觀主張或某種資格。例如，在行政處罰中，行政相對人有權(quán)要求行政主體出具資格證書，在罰款的行政處罰中有權(quán)要求行政主體出具財(cái)政部門統(tǒng)一印發(fā)的票據(jù)等等。毫無疑問，程序權(quán)利在行政法學(xué)研究中的出現(xiàn)以及在行政法制度中的確立是非常有價(jià)值的，它使行政法和行政法學(xué)開辟了一個(gè)新的空間。同時(shí)，程序權(quán)利若從權(quán)利概念的內(nèi)涵出發(fā)，的確是一種權(quán)利，因?yàn)樗哂袡?quán)利的一般要件。如果我們僅僅從法律形式的角度推論，或者沿著法律形式的進(jìn)路走下去就必然會得出程序絕對主義的結(jié)論，這是其作為一種權(quán)利形態(tài)決定的。然而，我們可以將問題的思考向下深一步，即可以對程序權(quán)利的權(quán)利屬性作出再認(rèn)識，看它究竟與

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