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論行政法中的程序相對主義

關保英

? 2012-08-21 17:05:44 來源：《江淮論壇》2011年6期

摘要: 行政法中程序地位的認知是一個沒有形成共識的問題，從目前學界的主流觀點看，應當說程序絕對主義占了上風。然而，隨著行政法時代精神的變化，用程序相對主義來取代它似乎更為合理。這既是由行政法中程序相對主義的法哲學基礎決定的，也是由其正當價值決定的�；诖耍覈姓ㄖ蔚南嚓P進路必須結合行政程序相對主義的理論，用程序相對主義的精神實質拓展我國行政法治，使行政法治能夠受到程序相對主義理念的影響。具體而言，必須將行政程序定位為結構的合理化、結果的效率化；重構行政法治體系；確立行政積極主義；拓展行政自由裁量權。從而使行政執(zhí)法更有活力和創(chuàng)造力。

關鍵詞: 行政程序定位；程序相對主義；行政法治進路

行政法中程序地位的認知一直就是一個沒有形成共識的問題，我們可以用簡單處理的方式將行政法中程序地位的認識概括為絕對主義和相對主義兩種。程序認知的絕對主義是前些年行政法學界關于程序地位認知的主流。依絕對主義的認識進路，一方面程序在行政法中具有獨立價值，即其可以獨立于行政實體規(guī)則而對行政過程起作用，甚至將程序作為行政正義的一個標準。另一方面，程序在行政法中必須先行，而且能夠獨行，就是說在行政法實體規(guī)則啟動以前，程序必須先發(fā)揮作用。在一些情況下，程序可以在不受實體規(guī)則的影響下獨立運行。顯然，程序絕對主義的認知源于其他部門法中程序規(guī)則價值的認知狀況。例如，我們知道，在刑事法律和民事法律中如果程序規(guī)則不先行，相應的實體權利便無法得以實現。①然而，隨著行政法時代精神的變化，程序絕對主義逐漸顯露出其種種不

適應性，“過去行政權正當化理論偏重形式理性，固然有其符合形式法治主義，追求法安定性與一致性的優(yōu)點。然而，在后現代與全球化社會，人們充滿認同焦慮，對于時空交錯、身份紛雜以及強勢弱勢的激化等等現象的感受都更為深刻，也因此對于現實與正義的追求會明顯地超越對于形式理性的滿足。從而，全球化下的行政法，應該多一些對于個案公平與實質正義的強調，即便如此會犧牲行政效率與形式理性，使得全球化社會下個人之特殊需求，能夠于既有的機制有所滿足，而不至于產生更多的焦慮或異化。”[1]因此，以程序相對主義取代程序絕對主義似乎更為可取。本文從行政法中的程序相對主義產生的客觀必然性入手，進而分析其若干精神實質和發(fā)展趨勢，以及對我國行政法治完善的助益。

一、行政法中程序相對主義的內涵

所謂行政法中的程序相對主義是指在行政法學研究中對程序采取了相對主義的認識態(tài)度，認為程序只有在與實體的關系中才能體現自身價值并通過實體規(guī)則才能運行的一種對程序的認知態(tài)度。②一則，行政法中的程序相對主義屬于行政法學范疇，而不是行政法范疇的東西。它作為一種學說或理論存在于行政法學研究中，與行政法實在只是一種相對間接的關系，這是在我們理解這個問題時必須首先考慮的問題，如果將該問題的范疇弄錯了，下一步的進路將不知所向。二則，行政法中程序相對主義是認知范疇的東西，它存在于人們對行政法問題的認知之中，即是說程序相對主義是一個第二性的東西，它是否能夠在行政實在法中反映，進而成為第一性的東西是另一個范疇的問題。如果我們將這個第二性與第一性的關系搞錯了，那么，該問題的研究或者會陷入形而上學之中，或者會成為行政法學研究中的唯心主義。三則，行政法中的程序相對主義不是行政法中對程序與實體關系的個別論點，也不是一個單一的學術觀點，而應當是一種成規(guī)模、成體系的認識范疇，甚至可以說這個認識范疇本身已經帶有了某種價值定向，而

這個價值定向旨在對行政法的法律實在產生影響。其作為一種主義與行政法學的研究流派是存在差異的。我們知道，作為一種學術流派往往是就行政法中一個較大范疇的問題作出的成規(guī)模的研究，而程序相對主義并不一定是對整個行政法體系的認識，即程序相對主義的認知還不能與行政法學研究流派相提并論，其論點的主題范圍等都小于行政法學流派所應具備的要件。四則，行政法中的程序相對主義是對行政程序的一種較為溫和的態(tài)度。我們可以將行政法中的程序概括為絕對主義(正如前述)，還可以概括為虛無主義。所謂虛無主義是認為程序在行政法中是有害的、無價值的，阻滯行政權有效行使的，基于此，認為行政法中程序是完全可以不要的。與程序絕對主義相比，程序虛無主義是另一個極端，而程序相對主義則相對理性的認識程序在行政法中的狀況。上列四個方面是我們理解行政法中程序相對主義的幾個切入點。以上列切入點出發(fā)，我們可以將程序相對主義的內涵概括為下列方面。

第一，程序作為工具的相對性。有學者提出了“法即程序”的理論，即認為任何法律最終都表現為一種程序，③顯然，依這個理論程序在法律中是一種目的而非手段，因為法律之價值本身就是程序的價值，而程序的價值也能夠等同于法律的價值。約翰·羅爾斯在《正義論》中系統(tǒng)論證了程序的重要性，依這位思想家的論點，程序是正義的測評指數之一。換言之，僅僅用程序就可以測評法律過程中的正義與非正義，這個理論可以說將程序作為目的之論達到了頂峰。從這些論點我們所能看到的就是程序絕對主義，而不是別的。與這些論點相反，程序相對主義始終將程序作為一種工具來看待，即是說，如果程序與實體是一個事物的兩個方面，那么，實體是事物的本質方面，而程序則是事物的形式方面，任何形式都必須服務于本質。進一步講，實體在行政法中可以作為目的，而促成實施實體的程序則僅僅是實施實體的一個工具。同時，如果說，程序在行政法中是促成行政法主體和行政相對人權益實現的話，那么，其作為工具的客觀價值就更加明

顯了。因為其在整個行政法主體權益實現過程中只能起到促成性作用，而它自身并無目的可言。筆者曾對行政法中的程序的工具屬性作過這樣的描述：“在效率和程序的哲學原理上，效率是第一性的，是具有決定意義的東西，是整個行政法制的基石；程序則是第二性的東西，是效率的形式要素，它始終是以效率為基礎的。離開了效率，程序就喪失了實質意義，最終成為毫無價值的規(guī)則系統(tǒng)。”[2]程序作為工具而言其既不是絕對的，又不是虛無的。說它不是絕對的，是說只有行政法中某種目的被確立以后，程序之功效才能被體現出來，若沒有已經被確立好的目的程序就成了毫無價值的東西，其工具性價值是通過已經確立好之目的予以體現的，它的相對性正是通過這種目的與手段的相對關系而得到證明的。說它不是虛無的，是說程序作為一種工具并不是可有可無的東西。在哲學范疇上講，，目的的實現是需要通過若干復雜的路徑而進行的，其中工具是任何一個路徑實現都必須依賴的東西，從這個意義上講，程序在一定意義上是其他東西不能取代的，這與程序虛無主義形成了非常鮮明的對比，這是行政法中程序相對主義的第一個內涵。

第二，程序附屬于實體的相對性。近年來，在行政法學理論中出現了“程序權利”這樣一個概念，④所謂程序權利是指由行政相對人享有的僅僅歸屬于程序范疇的主觀主張或某種資格。例如，在行政處罰中，行政相對人有權要求行政主體出具資格證書，在罰款的行政處罰中有權要求行政主體出具財政部門統(tǒng)一印發(fā)的票據等等。毫無疑問，程序權利在行政法學研究中的出現以及在行政法制度中的確立是非常有價值的，它使行政法和行政法學開辟了一個新的空間。同時，程序權利若從權利概念的內涵出發(fā)，的確是一種權利，因為它具有權利的一般要件。如果我們僅僅從法律形式的角度推論，或者沿著法律形式的進路走下去就必然會得出程序絕對主義的結論，這是其作為一種權利形態(tài)決定的。然而，我們可以將問題的思考向下深一步，即可以對程序權利的權利屬性作出再認識，看它究竟與

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