本文關(guān)鍵詞：中國(guó)特色社會(huì)主義行政法與行政訴訟法學(xué)理論研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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當(dāng)代法學(xué)

2012 年第 6 期

中國(guó)特色社會(huì)主義行政法與 行政訴訟法學(xué)理論研究
于立深 周 麗
*

內(nèi)容提要： 中國(guó)特色社會(huì)主義行政法與行政訴訟法學(xué)理論包容了與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治發(fā)展、法治主義原 理相契合的不同知識(shí)和制度的元素，推動(dòng)了中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的形成，豐富了法治國(guó)家理論。其基本

內(nèi)容包括行政法基本原理、法治政府理論 （ 含監(jiān)督行政理論） 、行政法主體理論、行政行為理論、民生行政理 論、行政救濟(jì)理論等。它在理念、理論內(nèi)容和制度方面有自身特色和創(chuàng)新，但在知識(shí)淵流、知識(shí)結(jié)構(gòu)、體系化 程度方面也存在缺失。 關(guān)鍵詞： 社會(huì)主義； 行政法與行政訴訟法； 中國(guó)特色

中國(guó)社會(huì)問題和行政關(guān)系自身的復(fù)雜性 ， 決定了中國(guó)特色社會(huì)主義行政法與行政訴訟學(xué) （ 以下簡(jiǎn)稱 “中國(guó)特色行政法學(xué)” 的獨(dú)特性。自 20 世紀(jì)初譯介、 注釋和移植域外行政法學(xué)后， ）
〔 ， 中國(guó)行政法就一直試圖展示自身的 “特殊性 ” 1 〕 致力于 “中國(guó)行政法系的邏輯及理論的解 〔 〔 ， 說” 2 〕 力圖發(fā)展出獨(dú)立的 “新中華法系 ” 的行政法學(xué)。3 〕 在新中國(guó)， 行政法學(xué)理論體系的形

， 成和發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)復(fù)雜過程。 在 1948 年宣布廢除 “偽法統(tǒng) ” 的新立法討論中 “行政法的研 〔4 〕 〔 。 但在 1949 年之后的三十余年里，行政法長(zhǎng)期被誤解和遺忘。5 〕 隨 究” 被認(rèn)為 “有其必要” 著 1978 年國(guó)家撥亂反正之后的經(jīng)濟(jì)政治體制改革的開始和不斷深入 ， 中國(guó)特色社會(huì)主義行政法
〔 學(xué)理論的建設(shè)問題被明確提出來 。6 〕 20 世紀(jì) 80 年代末期，如何形成具有中國(guó)特色的行政法學(xué)理 〔 論，已然變成了法學(xué)集體努力工作和探索的方向 。7 〕

一、中國(guó)特色社會(huì)主義行政法與行政訴訟法學(xué)理論的形成過程
（ 一） 理論淵源 中國(guó)行政法學(xué)理論在形成過程中 ，先后吸收和總結(jié)了前蘇聯(lián)行政法 、新中國(guó)行政法制和法學(xué) 的早期經(jīng)驗(yàn)、外國(guó)行政法、解放前及臺(tái)灣地區(qū)的行政法資源 ，使中國(guó)特色行政法學(xué)理論體系包容 了與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治發(fā)展、法治主義原理相契合的不同知識(shí)和制度的元素 ，并漸進(jìn)形成了自
* 吉林大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師； 周麗，吉林大學(xué)馬克思主義學(xué)院講師。本文系教育部重大課題攻關(guān)項(xiàng)目 “中國(guó)特色社會(huì)主義法學(xué)理論體系研究” （ 10JZD0029） 、教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目 “行政訴訟案例類型化研究”

（ 11YJA820103） 階段性成果之一。 ： ，現(xiàn)代科學(xué)出版社 1934 年版，第 3 頁(yè)。 〔1 〕 徐仲白 《中國(guó)行政法論》 ： ，中華書局有限公司 1937 年再版 ，“自序” 。 〔2 〕 陶天南 《中國(guó)行政法總論》 ： ，商務(wù)印書館 1947 年初版，第 31 頁(yè)。 〔3 〕 馬君碩 《中國(guó)行政法總論》
〔4 〕 參見 《廢除偽法統(tǒng)建設(shè)新法制》 （ 司法業(yè)務(wù)參考資料第二輯） ，中國(guó)政法大學(xué)教務(wù)處 1949 年 10 月印，第 8 － 9 頁(yè)。

： ，中央廣播電視大學(xué)出版社 1988 年版，第 13 頁(yè)。 〔5 〕 張尚鷟編著 《行政法教程》 ： ，法律出版社 1983 年版 ，“說明” 。 〔6 〕 王珉燦主編 《行政法概要》 《建設(shè)具有中國(guó)特色的行政法體系： 本刊召開行政法學(xué)術(shù)討論會(huì) ，《法制建設(shè)》1986 年第 4 期。 》 〔7 〕

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當(dāng)代法學(xué) 己統(tǒng)一的知識(shí)、方法論和制度體系結(jié)構(gòu)。 前蘇聯(lián)行政法學(xué)著重于研究、 解釋、 說明現(xiàn)行的行政法文件， 強(qiáng)化行政法的 “管理法 ” 特 〔 征，8 〕 其對(duì)中國(guó)行政法學(xué)的影響分為 20 世紀(jì) 50 年代初期和 80 年代中期兩個(gè)獨(dú)立階段。 中國(guó)行
〔 政法學(xué)已突破前蘇聯(lián)行政法的管理模式及相應(yīng)的行政法學(xué)體系 ，9 〕 并吸收了行政管理權(quán)、 行政 法關(guān)系、行政責(zé)任、法制監(jiān)督、說服與強(qiáng)制相結(jié)合原則等概念和理論 。 〔10〕 新中國(guó)行政法分為新民主主義革命時(shí)期和社會(huì)主義時(shí)期的行政法 。 它不斷對(duì)自身發(fā)展過 程中所積累的國(guó)家政策和行政法制進(jìn)行總結(jié) ，這種制度、經(jīng)驗(yàn)反思也構(gòu)成了中國(guó)行政法學(xué)特有的 〔11〕 資源脈絡(luò)，保證了行政法理論的中國(guó)方向和特色 。 20 世紀(jì) 80 年代以來，中國(guó)行政法學(xué)理論吸收了外國(guó)行政法中的行政行為 、 行政立法、 行政

主體、行政程序、行政訴訟、司法審查、正當(dāng)程序、聽證制度、政府信息公開、新行政法和政府 管制等方面的知識(shí)和制度。中國(guó)行政法學(xué)的基本格局遂 “以大陸法傳統(tǒng)為骨架、 注入英美法元 ” 素，并不斷走向本土化。 行政法體系的主線逐漸以行 政 行 為 為 中 心， 總 體 上 偏 向 于 德 日 風(fēng) 〔12〕 格。
〔13〕 近代法是中國(guó)特色行政法學(xué)理論的重要遺產(chǎn)。 中華法系的行政法接納了法治主義原則， 〔14〕 “以限制行政權(quán)” 為己任。 隨著海峽兩岸關(guān)系的良性互動(dòng)，中國(guó)特色行政法學(xué)理論初步解決了

行政法學(xué)歷史斷代和法域之間的溝通問題 ，吸收了中國(guó)百年歷程中所擁有的不同法域的諸多行政 法概念、理論和制度。 經(jīng)過三十余年的發(fā)展，中國(guó)特色行政法學(xué)理論體系已經(jīng)形成 ，它具有復(fù)雜的時(shí)空架構(gòu)和豐富 的素材淵源，除吸收世界上已成范例的人類文明所共同的行政法治原理外 ， 還與自己國(guó)家主權(quán)、 國(guó)家理論、國(guó)情和人民需求緊密承接， 形成了 “描述、 解釋、 預(yù)測(cè)中國(guó)行政法現(xiàn)象的知識(shí)體 〔15〕 。 系” （ 二） 基本特色 行政法學(xué)體系不等于行政法體系 。中國(guó)特色行政法學(xué)理論體系，在目標(biāo)上與國(guó)家管理體系相 適應(yīng)、與實(shí)際政治制度相適應(yīng)、旨在完善促進(jìn)行政法制和物質(zhì)及精神文明建設(shè) 、并與教學(xué)科研狀
〔16〕 〔17〕 況相適應(yīng)。 在形式上， 呈現(xiàn)出結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、 層次分明、 完整統(tǒng)一的理論體系。 在邏輯結(jié)構(gòu) 上，以行政法律關(guān)系、行政行為為雙重原點(diǎn)和主線建構(gòu)理論體系 。在體例上，包括緒論、總論和

分論 （ 部門行政法學(xué)） 三大部分。進(jìn)入 21 世紀(jì)，逐漸將部門行政法的發(fā)展與政府管制理論結(jié)合 起來，在警察、教育、經(jīng)濟(jì)、醫(yī)藥食品、福利、規(guī)劃、 環(huán)境行政等方面的研究取得了較多成果， 不僅分析、解釋和努力解決中國(guó)特殊的行政法現(xiàn)象 ，而且推進(jìn)了行政法治理論在不同政府管制領(lǐng) 域的應(yīng)用。
［ ： ，黃道秀譯，群眾出版社 1983 年，第 29 頁(yè)。 〔 8 〕 前蘇聯(lián)］ 馬諾辛等 《蘇維埃行政法》 ： 〔9 〕 參見羅豪才、湛中樂主編 《行政法學(xué)》 （ 第二版） ，北京大學(xué)出版社 2006 年版，第 38 頁(yè)。
〔10〕 前引 〔6〕 王珉燦書，第 27 頁(yè)。 〔11〕 為新中國(guó)第一本行政法教科書編寫而選編的教學(xué)參考資料中，無一學(xué)術(shù)性論文，參見北京政法學(xué)院國(guó)家法教研室 1982

年 6 月編印的 《行政法概要教學(xué)參考資料選編》 內(nèi)部資料。其他行政法資料亦無學(xué)術(shù)性著述。參見張煥光、蘇尚智等編寫： 《中華人民共和國(guó)行政法資料選編》 ，群眾出版社 1984 年版。 ： ，清華大學(xué)出版社 2010 年版，第 47、31 頁(yè)。 〔12〕 余凌云 《行政法講義》 “如何處理近代法的遺產(chǎn)問題，也是行政法理論的重要課題。 參見 ［日］ 鹽野宏 ” ： 〔13〕 《2009 年行政管制與行政爭(zhēng)訟》 ，臺(tái)北新學(xué)林出版公司 2010 年版，第 39 頁(yè)。 ： ，上海中華學(xué)藝社 1928 年版，第 19 頁(yè)。 〔14〕 白鵬飛 《行政法總論》 ： ，商務(wù)印書館 2011 年版，第 37 － 45 頁(yè)。 〔15〕 包萬超 《行政法與社會(huì)科學(xué)》 ： ，山西人民出版社 1985 年版，第 50 － 54 頁(yè)； 姜明安 《建立和完善我國(guó)社會(huì)主義行政法學(xué)體系應(yīng) ： 〔16〕 姜明安 《行政法學(xué)》 》 遵循的原則 ，《學(xué)術(shù)研究》1985 年第 1 期。 ： 〔17〕 羅豪才主編 《行政法學(xué)》 （ 高等政法院校規(guī)劃教材） ，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1996 年版，第 47 頁(yè)。 《日本行政法判例之動(dòng)向》 ，載

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中國(guó)特色社會(huì)主義行政法與行政訴訟法學(xué)理論研究

二、中國(guó)特色社會(huì)主義行政法與行政訴訟法學(xué)理論的主要構(gòu)成
中國(guó)特色行政法學(xué)理論的基本內(nèi)容， 主要包括六個(gè)部分： 行政法基本原理、 法治政府理論 （ 包括監(jiān)督行政理論） 、行政法主體理論、行政行為理論、民生行政理論、行政救濟(jì)理論。 （ 一） 行政法基本原理 行政法基本原理的核心問題是如何正確認(rèn)識(shí)和處理行政權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系 ，二者關(guān)系的 辨識(shí)，體現(xiàn)了一國(guó)行政法學(xué)對(duì)行政權(quán)、公民權(quán)、行政法治之間本質(zhì)關(guān)系的深刻認(rèn)識(shí) 。在脫離前蘇 聯(lián)行政法 “管理論” 的過程中，中國(guó)行政法學(xué)逐漸認(rèn)識(shí)到維護(hù)秩序安定不應(yīng)是行政法的根本目 〔18〕 的，根據(jù)行政權(quán)力運(yùn)行和公民權(quán)利實(shí)現(xiàn)的規(guī)律 ，對(duì)行政權(quán)力應(yīng)當(dāng)采取法律綜合控權(quán)方式 。 行政權(quán)與公民權(quán)既有統(tǒng)一又有對(duì)峙的一面 ， 行政權(quán)來自于公民權(quán)， 可以保障個(gè)人安全、 自 由，為個(gè)人的全面發(fā)展創(chuàng)造條件和環(huán)境 ； 行政權(quán)特有的侵略性極易威脅個(gè)人自由 ，行政權(quán)與公民
〔19〕 權(quán)因此又處于對(duì)峙狀態(tài)。 在中國(guó)行政法基本原理形成過程中， 平衡理論成為最有影響的理論 主張，平衡思想和方法已逐漸發(fā)展成為中國(guó)行政立法 、行政執(zhí)法、行政救濟(jì)的指導(dǎo)原則。在變革

傳統(tǒng)社會(huì)結(jié)構(gòu)的壓力下，平衡思想批判和吸收了域外行政法學(xué)說 ，以行政權(quán)與公民權(quán)的關(guān)系及公 〔20〕 共利益與個(gè)人利益的關(guān)系為核心， 主張?jiān)谛姓申P(guān)系中實(shí)現(xiàn)行政主體與相對(duì)人的權(quán)利義務(wù) 、
〔21〕 公共利益和個(gè)人利益的平衡； 通過監(jiān)督行政來矯正傳統(tǒng)的非平衡的 “權(quán)力 － 服從” 關(guān)系。 如何看待行政權(quán)的功能，也是行政法基本原理要解決的基礎(chǔ)問題 �，F(xiàn)代行政的目的和任務(wù)是

多元的，這影響了中國(guó)行政法對(duì)能動(dòng)性的積極行政 （ 服務(wù)行政 ） 和制約行政強(qiáng)制力及支配力的 消極行政二者關(guān)系的認(rèn)識(shí)。從平衡的基點(diǎn)出發(fā)，中國(guó)特色行政法理論逐漸認(rèn)識(shí)到 ，科學(xué)的行政法 學(xué)原理和理論體系的任務(wù)，既要抑制行政國(guó)家的消極行政， 又要充分利用行政權(quán)的積極能動(dòng)作 〔22〕 用 ，應(yīng)該兼顧消極行政和積極行政、 行政權(quán)力與相對(duì)人權(quán)利、 公共利益與私人利益之間的均 衡，應(yīng)從積極和消極兩個(gè)方面的目的和作用來看待和研究行政法 。中國(guó)特色行政法理論主張，行 政法既是關(guān)于行政權(quán)的行使又是關(guān)于權(quán)力行使監(jiān)督的法律 、既要保障行政權(quán)的效率又防止行政越
〔24〕 權(quán)或?yàn)E用權(quán)力；〔23〕 在消極行政中還要防范行政不作為 ，積極行政中要控制行政作為性違法 。 行政法基本原理必須回答行政法的基本目的什么 ，雙重目的論是中國(guó)特色行政法學(xué)理論對(duì)行

政法雙重作用的認(rèn)識(shí)： 一方面需要保障行政權(quán)的有效行使 ，另一方面又要保護(hù)公民、組織的合法 權(quán)益； 既應(yīng)該保障公民、組織的積極性和創(chuàng)造性，又要保護(hù)合法合理的行政管理和行政權(quán)力 。行
〔25〕 政法這兩種作用相互依賴、不可分割、 不偏不廢。 作為基本原理之一， 行政法雙重目的理念 、 、 已被貫徹到 《行政處罰法》 《行政許可法》 《行政強(qiáng)制法 》 等基礎(chǔ)性行政法律、 法規(guī)之中。

《行政訴訟法》 亦強(qiáng)化維護(hù)和監(jiān)督行政主體依法行使行政職權(quán) （ 客觀法的功能） 和保護(hù)公民和組 〔26〕 織的合法權(quán)益 （ 主觀法的功能） 。 例如，重做判決制度，代表了中國(guó)行政訴訟法的特殊性 ，主
〔27〕 要是基于行政訴訟既保護(hù)行政相對(duì)人又監(jiān)督 （ 或維護(hù)） 行政機(jī)關(guān)的雙重目的而設(shè)計(jì)的。

： — ，山東人民出版社 1999 年版，第 2 － 4 頁(yè)。 〔18〕 孫笑俠 《法律對(duì)行政的控制——現(xiàn)代行政法的法理闡釋》 ： 》 〔19〕 應(yīng)松年、薛剛凌 《論行政權(quán) ，《政法論壇》2001 年第 4 期。
〔20〕 前引 〔15〕 包萬超書，第 145 － 146 頁(yè)。

： ，北京大學(xué)出版社 1997 年版，第 17 頁(yè)。 〔21〕 羅豪才主編 《現(xiàn)代行政法的平衡理論》 ： ，中國(guó)人民大學(xué)出版社 2007 年版，第 38 頁(yè)。 〔22〕 楊建順 《行政規(guī)制與權(quán)利保障》
〔23〕 前引 〔16〕 姜明安書，第 11 頁(yè)。

： ，中國(guó)方正出版社 1998 年版，第 6 － 7 頁(yè)。 〔24〕 應(yīng)松年主編 《行政法學(xué)新論》 ： 〔25〕 羅豪才主編 《行政法學(xué)》 （ 高等學(xué)校法學(xué)試用教材） ，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1989 年版，第 21 － 25 頁(yè)。 ： ，北京大學(xué)出版社 2009 年版，第 26 － 27 頁(yè)。 〔26〕 江必新、梁鳳云 《行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)》 ： 〔27〕 馬懷德主編 《行政訴訟原理》 （ 第二版） ，法律出版社 2009 年版，第 118 頁(yè)。

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當(dāng)代法學(xué) （ 二） 法治政府理論 由于行政權(quán)力和公民權(quán)利的特殊關(guān)系史 ，中國(guó)特色行政法學(xué)理論特別重視行政法治即行政合 法性，在法治主義、依法行政及其實(shí)現(xiàn)途徑上融入了中國(guó)元素和中國(guó)思考 ，最后將依法行政發(fā)展 成為法治政府理論。 政府法治理論的初始內(nèi)容是依法行政觀念和理論 。隨著依法治國(guó)與法治國(guó)家被中國(guó)憲法典確 立為基本政治哲學(xué)后，依法行政是依法治國(guó)的核心、重點(diǎn)和難點(diǎn)。依法行政所要解決的根本問題 是政府與人民、行政權(quán)與法律、行政機(jī)關(guān)與權(quán)力機(jī)關(guān)之間的關(guān)系 。依法行政植根于中國(guó)的國(guó)家性 質(zhì)、政治體制和法治傳統(tǒng)，包括職權(quán)法定、法律保留、法律優(yōu)先、依據(jù)法律和職權(quán)與職責(zé)統(tǒng)一等
〔28〕 廣泛內(nèi)容。 依法行政就是合法行政和合理行政， 它逐漸成為法治政府的核心概念， 也是中國(guó) 〔29〕 、 特色行政法學(xué)理論的主導(dǎo)性觀念， 是中國(guó)行政法學(xué)最根本的價(jià)值原則，與 “以言代法” “依

” 言辦事 、 “依政策辦事 ” 的長(zhǎng)官意志相對(duì)。1999 年國(guó)務(wù)院發(fā)布 《關(guān)于全面推進(jìn)依法行政的決 ， ； ， 定》 正式導(dǎo)入 “依法行政原理 ” 2004 年發(fā)布 《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要 》 正式確立了 “法治政府原理” 將法治政府之下的依法行政內(nèi)涵凝練為六項(xiàng)要求： 合法行政、 合理行政、 程 ， 序正當(dāng)、高效便民、誠(chéng)實(shí)守信和權(quán)責(zé)統(tǒng)一，這一表述構(gòu)成了法治政府理論的核心理解 。 由于受到前蘇聯(lián)行政法、中國(guó)傳統(tǒng)官僚科層文化、憲法典確立的人民主權(quán)及法律監(jiān)督理論的 影響。監(jiān)督行政作為法治政府理論的主體部分之一 ，也構(gòu)成中國(guó)特色行政法學(xué)理論的重要而獨(dú)特 的內(nèi)容之一。在近代中國(guó)，傳統(tǒng)行政監(jiān)督方式已經(jīng)整體衰亡。 上下級(jí)的官署職權(quán)上的行政監(jiān)督， 〔30〕 難以完全保護(hù)人民的權(quán)利及利益。 監(jiān)督行政， 是指其他國(guó)家機(jī)關(guān)、 專門行政機(jī)關(guān)、 公民社會(huì) 等監(jiān)督主體對(duì)行政機(jī)關(guān)和其他行使行政權(quán)力的組織及其公務(wù)員 、政府雇員和其他公職人員等監(jiān)督 〔31〕 對(duì)象，行使行政權(quán)力和遵紀(jì)守法行為的監(jiān)督 。 當(dāng)行政主體及其執(zhí)行公務(wù)的人員因其實(shí)施的行 政行為違法，侵犯相對(duì)人合法權(quán)益時(shí)，還要承擔(dān)行政責(zé)任。監(jiān)督行政理論除強(qiáng)調(diào)立法權(quán)、司法權(quán) 對(duì)行政權(quán)的外部監(jiān)督外，還強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督。通過行政系統(tǒng)內(nèi)部的行政組織架構(gòu) 、內(nèi)部 行政規(guī)則和行政倫理，促使行政權(quán)力自我規(guī)制，是中國(guó)行政法治的發(fā)展道路之一 。 正當(dāng)行政程序，是法治政府理論的新發(fā)展，強(qiáng)調(diào)程序的法定性和民主性。中國(guó)正當(dāng)行政程序 包括予以法律化和未予法律化的兩個(gè)層次的程序 。有法定程序的應(yīng)當(dāng)遵循法定程序的標(biāo)準(zhǔn) ，無法 〔32〕 定程序的應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)。 一方面， 允許相對(duì)人通過聽取意見或者聽證方式， 介入或 。 參與行政決定； 另一方面，行政立法和行政訴訟法將正當(dāng)程序確立為基本法律原則和制度 《行 》 》 》 》 政訴訟法 、《行政處罰法 、《治安管理處罰法 、《行政許可法 、《行政強(qiáng)制法 》 等， 都規(guī)定了 詳盡的行政程序制度，凡是違反行政程序的， 須承擔(dān)法律后果。 正當(dāng)行政程序也增進(jìn)了行政民 主。行政民主既是社會(huì)主義民主建設(shè)的重要表現(xiàn)形式之一 ，也日益成為法治政府建設(shè)的核心 ，其 內(nèi)容主要有行政決策民主、行政透明和公眾參與，它們與人民代表大會(huì)制度共同構(gòu)成了中國(guó)現(xiàn)代 民主的基本模式。正當(dāng)行政程序理論適應(yīng)了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì) 、公民社會(huì)和福利社會(huì)對(duì)政府與公民合作管 理公共生活的需要。 （ 三） 行政法主體理論 中國(guó)特色行政法學(xué)理論區(qū)分了行政主體與行政法主體 。行政主體是行政法主體之一。行政法 主體是行政法規(guī)范調(diào)整的各種關(guān)系的參加者 。行政法主體理論內(nèi)容涵蓋行政主體 、公務(wù)員、行政
： 》 〔28〕 應(yīng)松年 《依法行政論綱 ，《中國(guó)法學(xué)》1997 年 1 期。 ： ，法律出版社 2009 年版，第 176 頁(yè)。 〔29〕 何海波 《實(shí)質(zhì)法治： 尋求行政判決的合法性》 ： ，北平好望書店 1935 年版，第 294 頁(yè)； 林紀(jì)東 《行政法新論》 ： ，臺(tái)北茂榮印刷公司 1985 年版， 〔30〕 白鵬飛 《行政法大綱》 第 303 頁(yè)。 ： ，科學(xué)出版社 2010 年版，第 543 頁(yè)。 〔31〕 姜明安、余凌云主編 《行政法》 ： 〔32〕 胡建淼 《行政法學(xué)》 （ 第三版） ，法律出版社 2010 年版，第 431 頁(yè)。

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中國(guó)特色社會(huì)主義行政法與行政訴訟法學(xué)理論研究 組織、行政相對(duì)人等。 為適應(yīng)行政執(zhí)法和行政訴訟制度的發(fā)展， 中國(guó)行政法學(xué)借用了西方 “行政主體 ” 概念， 對(duì) 〔33〕 其內(nèi)容進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性改造，形成了與西方行政主體理論大相徑庭的理解 。 從法律地位視角出 發(fā)，將行政主體的界定、種類、權(quán)限、責(zé)任以及資格取得等作為理論的核心 ，并與執(zhí)法資格、行 政行為的效力、行政訴訟被告、法律責(zé)任歸屬等發(fā)生內(nèi)在的勾連 ，行政主體成為識(shí)別與確認(rèn)上述 內(nèi)容的一個(gè)重要法律技術(shù)與標(biāo)準(zhǔn) 。行政主體概念是使行政活動(dòng)具有統(tǒng)一性和連續(xù)性的法律技術(shù)工 〔34〕 具，其任務(wù)是確定行政訴訟被告、 行政行為效力、 行為主體資格的標(biāo)準(zhǔn)。 中國(guó)特色行政主體
〔35〕 ， 理論實(shí)際是以行政訴訟被告資格為中心的理論構(gòu)造 ，被稱為 “訴訟主體模式” 缺陷明顯。 同時(shí)，中國(guó)特色行為法學(xué)法學(xué)理論還建立了與法律法規(guī)授權(quán)組織理論凡經(jīng)過立法授權(quán) ，具有

公共職能的準(zhǔn)政府組織、行業(yè)組織、非政府組織、基層自治組織，行使行政職權(quán)時(shí)，均被視為行 〔36〕 政主體。 因此，行政主體的范圍結(jié)構(gòu)不斷擴(kuò)大， 包括國(guó)家行政主體與社會(huì)公共行政主體兩大
〔37〕 〔38〕 部分。 在理論上，還試圖引入外國(guó)的公法人理論，來彌補(bǔ)科層管理體制的弊端。 與行政主體相伴的是行政組織法問題 。行政組織法是中國(guó)行政法治建設(shè)和行政法學(xué)研究的薄 〔39〕 弱環(huán)節(jié)。 行政組織法研究的主要內(nèi)容是從整體上探討控制行政組織的法律途徑 ， 確保行政組 織的設(shè)置科學(xué)合理，增進(jìn)行政效率和控制權(quán)力濫用，推動(dòng)行政組織法制化進(jìn)程。中國(guó)特色行政法 〔40〕 學(xué)理論對(duì)行政權(quán)力集中行使、行政權(quán)限沖突及解決等問題已經(jīng)有較深研究 。 在公務(wù)員問題上，中國(guó)特色行政法理論擴(kuò)大了對(duì) “公務(wù) ” 的理解和公務(wù)員的范圍。 公務(wù)員

是指依法履行公職、納入國(guó)家行政編制、由國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員 ，包括執(zhí)政黨和參 政黨機(jī)關(guān)的工作人員。公務(wù)員只區(qū)分領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)和非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù) ，以及綜合管理類、專業(yè)技術(shù)類和行 政執(zhí)法類的公務(wù)員，沒有政務(wù)類和事務(wù)類公務(wù)員的區(qū)分 。公務(wù)員的考試錄用、培訓(xùn)、交流、申訴 控告、法律責(zé)任和行政監(jiān)督等制度也體現(xiàn)了中國(guó)特色 。 傳統(tǒng)行政法學(xué)較少關(guān)注相對(duì)人，中國(guó)特色行政法學(xué)對(duì)行政相對(duì)人予以系統(tǒng)研究 。相對(duì)人是行 政法學(xué)的基本范疇，從法律關(guān)系視角和行政過程視角出發(fā) ，對(duì)相對(duì)人的法律地位、形成資格和條 件、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，相對(duì)人在行政法律關(guān)系、行政行為過程中的角色功能，做了系統(tǒng)研究。 （ 四） 行政行為理論
〔41〕 〔42〕 “行政行為” 居于整個(gè)行政法學(xué)的支點(diǎn)地位， 是行政法學(xué) “皇冠上的一顆明珠” ， 一直 是行政法學(xué)理論研究和行政立法的重點(diǎn) 。 中國(guó)特色行政法學(xué)理論對(duì)行政行為的研究?jī)?nèi)容更加寬

泛，除了對(duì)行政行為的效力內(nèi)容 （ 先定力、 公定力、 確定力和執(zhí)行力 ） 和效力形態(tài) （ 生效、 有 效、無效、失效） 的基本構(gòu)造進(jìn)行研究外，更系統(tǒng)地研究了行政行為的類型 。 行政行為類型，就是將行政主體經(jīng)常且反復(fù)使用的具有共同特征的行政手段 ，歸類、定性為 急需政府規(guī)制的或者可訴的行政行為 ，提煉出行為特征、 簡(jiǎn)化訴訟識(shí)別并進(jìn)行分門別類的立法。 行政行為類型被從法院受理案件 、行政執(zhí)法方式和法理學(xué)三個(gè)角度予以分類和研究 ，特別是從范 疇層面重新梳理了 20 余對(duì)行政行為概念， 挖掘了每一對(duì)范疇的起源、 變遷、 理論及法律基礎(chǔ)、
： 》 〔33〕 薛剛凌 《我國(guó)行政主體理論之檢討 ，《政法論壇》1998 年第 6 期。
〔34〕 前引 〔31〕 姜明安、余凌云書，第 107 － 111 頁(yè)。

： ，中國(guó)人民大學(xué)出版社 2007 年版，第 161 － 163 頁(yè)。 〔35〕 楊海坤、章志遠(yuǎn) 《中國(guó)行政法原論》 ： 〔36〕 姜明安主編 《行政法與行政訴訟法》 （ 第二版） ，北京大學(xué)出版社 2005 年版，第 2 － 3 頁(yè)。 ： ，北京大學(xué)出版社 2003 年版，第 177 頁(yè)。 〔37〕 石佑啟 《論公共行政與行政法學(xué)范式轉(zhuǎn)換》 ，中國(guó)政法大學(xué)出版社 2009 年版，第 19 頁(yè)。 〔38〕 ： 《作為組織手段的公法人制度研究》 李昕 ： ，中國(guó)法制出版社 2006 年版 ，“序” 。 〔39〕 應(yīng)松年 《應(yīng)松年文集》 ： ，北京大學(xué)出版社 2010 版，第 18、22、49 － 107、301 頁(yè)。 〔40〕 金國(guó)坤 《行政權(quán)限沖突解決機(jī)制研究》
〔41〕 前引 〔12〕 余凌云書，第 209 頁(yè)。

： 》 〔42〕 應(yīng)松年、何海波 《行政法學(xué)的新面相： 2005 － 2006 年行政法學(xué)研究述評(píng) ，《中國(guó)法學(xué)》2007 年第 1 期。

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當(dāng)代法學(xué)
〔43〕 基本內(nèi)容、在實(shí)踐中的具體應(yīng)用、各范疇間的相互關(guān)系等問題。 行政裁量，是行政行為理論的重要內(nèi)容，也是法治政府理論中的關(guān)鍵問題 。對(duì)行政裁量基準(zhǔn)

問題進(jìn)行系統(tǒng)研究，是行政法制的鮮明特色。 目前已有國(guó)務(wù)院規(guī)定和地方立法將 “行政自由裁 〔44〕 量權(quán)” 作為依法行政和合理行政的基本要素加以規(guī)制 ， 推行裁量基準(zhǔn)制度。 中國(guó)特色行政法 學(xué)認(rèn)為行政 （ 自由） 裁量是指在法律允許的情況下， 對(duì)作為或不作為以及怎樣作為進(jìn)行選擇的 權(quán)力，賦予執(zhí)法者在確定框架與內(nèi)容之內(nèi)以一定程度的自治 。裁量有兩個(gè)層次的選擇： 一是行為 選擇，包括作為與不作為； 二是在作為的前提下產(chǎn)生的有關(guān)幅度 、時(shí)間、程序上的選擇。確切地 說，行政裁量是在法律授權(quán)的情況下 ，，行政機(jī)關(guān)對(duì)同一事實(shí)要件的處理根據(jù)具體情況進(jìn)行選擇的 〔45〕 權(quán)力，不包括對(duì)事實(shí)要件的評(píng)價(jià)判斷。 事實(shí)認(rèn)定和法律解釋問題，不屬于行政裁量范圍。 行政立法，是一種抽象的行政行為。行政立法的性質(zhì)和體制、授權(quán)立法、立法程序； 行政規(guī) 〔46〕 章的法律性質(zhì)及其民事法源地位、其他行政規(guī)范性文件 （ 行政規(guī)定 的性質(zhì)、 作用和違憲、 違 法監(jiān)督、行政立法不作為和立法裁量權(quán)等問題 ，是中國(guó)行政法學(xué)理論的傳統(tǒng)研究領(lǐng)域 。行政立法 理論特別重視行政立法與市場(chǎng)關(guān)系 、立法保留與人權(quán)保留、立法程序的民主性與科學(xué)性之間的關(guān) 系。已經(jīng)將成本效益分析方法引入立法事后事事前評(píng)估之中 ，借住經(jīng)濟(jì)分析方法來論證行政立法 決策的合理性。 中國(guó)特色行政法學(xué)理論支持非強(qiáng)制行政行為 ，認(rèn)為強(qiáng)制并不是行政權(quán)的唯一特征 ，主張?jiān)谀?些行政管理領(lǐng)域內(nèi)，行政主體應(yīng)以行政權(quán)力為背景，以法律、政策或法律原則為指導(dǎo)，弱化傳統(tǒng) 的行政行為理論所強(qiáng)調(diào)的強(qiáng)制性 ，通過指導(dǎo)、協(xié)商、鼓勵(lì)等溫和的手段來實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo) 。非 強(qiáng)制行政作為現(xiàn)代行政執(zhí)法的重要形式 ，一方面是現(xiàn)代行政任務(wù)的復(fù)雜化與多元化要求中國(guó)行政 法必須以多元行政方式回應(yīng)實(shí)踐的需要；〔47〕 另一方面， 強(qiáng)制與非強(qiáng)制手段并存， 也受到中國(guó)政 府領(lǐng)導(dǎo)群眾的 “強(qiáng)制與說服教育相結(jié)合 ” 的工作方法的影響， 中國(guó)行政權(quán)的單方面性 “是建立 〔48〕 ” 在高度民主和說服教育的基礎(chǔ)上的 。 （ 五） 民生行政理論 中國(guó)特色行政法學(xué)對(duì)福利和社會(huì)保障問題的研究， 逐漸脫離了德日國(guó)家的 “社會(huì)國(guó) ” 給付 行政理論和制度以及英美福利行政理論的影響 。在福利權(quán)利實(shí)現(xiàn)方面，中國(guó)有自己獨(dú)特的民生主 義原理及制度安排。中國(guó)福利思想深受儒家大同思想和新民主主義民生主義理論關(guān)注 “人民的 生活，社會(huì)的生存，國(guó)家的生計(jì)， 群眾的生命 ” 思想的影響。 新中國(guó)憲法把公民獲得物質(zhì)幫助 權(quán)作為一項(xiàng)憲法權(quán)利，規(guī)定了福利政策和社會(huì)保障制度 ，提出了生存權(quán)是首要人權(quán)的概念 。執(zhí)政 黨奉行的 “權(quán)為民所用， 情為民所系， 利為民所謀 ” 執(zhí)政政策， 被稱之為 “民生民主主義原 〔49〕 〔50〕 。 由此，中國(guó)行政法也致力于 “構(gòu)筑立足于國(guó)民的行政法 ” 即 “民生行政法 ” 也可 。 理”
〔51〕 。 民生行政理論主要內(nèi)容包括： （ 1） 人民與政府之間不是對(duì)立關(guān)系， 行 以叫 “社會(huì)行政法” 〔52〕 政機(jī)關(guān)的管理活動(dòng)服務(wù)于人民，為人民服務(wù)是中國(guó)行政權(quán)的本質(zhì)目的和一切行政行為的基礎(chǔ) 。

： ，浙江大學(xué)出版社 2005 年版； 胡建淼 《行政法學(xué)》 （ 第三版） ，法律出版 ： 〔43〕 參見胡建淼主編 《行政行為基本范疇研究》 社 2010 年版，第 152 － 165 頁(yè)。 ： 》 〔44〕 王錫鋅 《自由裁量權(quán)基準(zhǔn)： 技術(shù)的創(chuàng)新還是誤用 ，《法學(xué)研究》2008 年第 5 期。 ： — ，法律出版社 2008 年版，第 16 頁(yè)。 〔45〕 周佑勇 《行政裁量治理研究——一種功能主義的立場(chǎng)》 — 》 〔46〕 ： 《論行政規(guī)定的性質(zhì)——從行政規(guī)范體系角度的定位 ，《中國(guó)法學(xué)》2003 年第 1 期。 朱芒 ： ，法律出版社 2008 年版，第 10 － 12 頁(yè)。 〔47〕 章劍生 《現(xiàn)代行政法基本理論》 ： 》 〔48〕 應(yīng)松年 《簡(jiǎn)說行政法 ，《電大法學(xué)》1985 年第 1 期。 ： — ，中國(guó)人民大學(xué)出版社 2009 年版，第 4 頁(yè)。 〔49〕 楊建順主編 《比較行政法——給付行政的法原理及實(shí)證性研究》
〔50〕 前引 〔22〕 楊建順書，第 17 頁(yè)。

》 〔51〕 ： 《論社會(huì)行政法 ，《現(xiàn)代法學(xué)》2007 年 5 期。 于安 ： ，工人出版社 1985 年版，第 103 頁(yè)。 〔52〕 應(yīng)松年、朱維究編著 《行政法學(xué)總論》

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中國(guó)特色社會(huì)主義行政法與行政訴訟法學(xué)理論研究
〔53〕 （ 2） 服務(wù)是現(xiàn)代行政的功能，現(xiàn)代行政法是服務(wù)行政法或福利行政法 。 （ 3） 民生關(guān)涉民眾的 基本生存和生活狀態(tài)以及民眾的基本發(fā)展機(jī)會(huì) 、基本發(fā)展能力和基本權(quán)益保護(hù)的狀況 。民生行政 主要是把就業(yè)、教育、分配、社保、社會(huì)穩(wěn)定等現(xiàn)實(shí)問題處理好。 （ 4） 為實(shí)現(xiàn)民生原理之下的 社會(huì)公平正義，應(yīng)發(fā)揮行政法的作用。

（ 六） 行政救濟(jì)理論 行政救濟(jì)理論與監(jiān)督行政理論，實(shí)質(zhì)上是不同問題的共同側(cè)面。監(jiān)督行政權(quán)運(yùn)用的目的，旨 在間接保護(hù)公民、法人或其他組織作為利害關(guān)系人的合法權(quán)益 。中國(guó)權(quán)利救濟(jì)和行政爭(zhēng)議理論及 制度解決是同一個(gè)問題，主張采取多元途徑解決行政爭(zhēng)議， 可供選擇的救濟(jì)途徑包括： 聲明異 議、申訴和控告、申請(qǐng)行政復(fù)議、請(qǐng)求行政賠償、補(bǔ)償、提請(qǐng)行政訴訟、行政信訪等。目前中國(guó)
〔54〕 的行政爭(zhēng)議解決機(jī)制主要有行政復(fù)議、 行政訴訟和信訪。 為了進(jìn)一步保護(hù)學(xué)生、 教師、 公務(wù) 員、軍人或服刑者的人權(quán)，中國(guó)行政救濟(jì)理論對(duì)大陸法系行政法中的特別權(quán)力關(guān)系理論進(jìn)行了反 〔55〕 思，認(rèn)為中國(guó)并不存在 “特別權(quán)力關(guān)系 ” 理論， 也無必要引進(jìn)這一 “過時(shí) ” 的理論。 學(xué)生、 教師、公務(wù)員等可以采取申訴途徑，保護(hù)自己合法權(quán)益。

行政救濟(jì)理論主張行政復(fù)議制度的多功能性 ，行政復(fù)議是公民權(quán)利的救濟(jì)方式 、行政糾紛的 〔56〕 解決機(jī)制、行政系統(tǒng)內(nèi)的層級(jí)監(jiān)督機(jī)制、 違法行政的責(zé)任追究形式。 特別強(qiáng)調(diào)行政復(fù)議是行 〔57〕 。 除極少數(shù)規(guī) 政機(jī)關(guān)內(nèi)部自我糾正錯(cuò)誤的一種監(jiān)督制度 ，反對(duì)搬用司法程序和使其 “司法化” 定外，行政訴訟不以窮盡行政救濟(jì)為原則 ，行政復(fù)議途徑不是行政訴訟途徑的必經(jīng)前置程序 。中 國(guó)行政復(fù)議申請(qǐng)人的資格和范圍很具特色 ，有別于行政實(shí)體法上的相對(duì)人資格和范圍 ，合伙企業(yè) 執(zhí)行合伙人、股份制企業(yè)的股東大會(huì)、股東代表大會(huì)、 董事會(huì)， 可以企業(yè)的名義申請(qǐng)行政復(fù)議。 行政復(fù)議也可以和解。 行政訴訟，是行政救濟(jì)理論的最核心部分。行政訴訟制度的建立被認(rèn)為是一場(chǎng)對(duì)封建主義、 〔58〕 官僚主義思想的斗爭(zhēng)。 行政訴訟制度始終被視為行政法治實(shí)現(xiàn)的希望所在 。 行政訴訟是憲政 〔59〕 的試金石、法治的檢測(cè)器、民主法治的晴雨表、公民權(quán)利的守護(hù)神、社會(huì)穩(wěn)定的減壓閥。 《行 〔60〕 政訴訟法》 于 1989 年頒布，是中國(guó)社會(huì)主義民主政治建設(shè)的一個(gè)重要步驟 。 中國(guó)行政訴訟制度的憲法基礎(chǔ)在于 ： 憲法典確立的行政違法行為必究的要求 、公民對(duì)違法行 政行為有權(quán)提出處理請(qǐng)求和人民法院獨(dú)立的審判地位 。 行政訴訟的基本特征是： （ 1） 行政訴訟 案件由普通法院受理，即通過一般法院的行政審判庭受理和審查 ； （ 2） 行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性 文件不能成為法院行政訴訟的客體； （ 3） 行政主體不能作為原告， 行政權(quán)限爭(zhēng)議不能通過法院 解決。（ 4） 法院對(duì)行政機(jī)關(guān)或者自治組織內(nèi)部的獎(jiǎng)懲 、 任免、 紀(jì)律處分等決定一般沒有管轄權(quán)； 〔61〕 （ 5） 行政主體的工作人員不能成為行政訴訟的被告 。 中國(guó)行政訴訟結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)是以行政行為為中心的 ，法院審理行政案件也以審查行政行為的合法 性為核心，原則上不審理因該行政行為所產(chǎn)生的法律關(guān)系 ，審判的核心問題不是公民、組織權(quán)利 主張是否成立，而是行政行為是否合法。行政訴訟法設(shè)定的維持判決、撤銷判決、變更判決、履

： 〔53〕 葉必豐 《行政法與行政訴訟法》 （ 第三版） ，武漢大學(xué)出版社 2008 年 12 月，第 23 － 24 頁(yè)。 ： ，清華大學(xué)出版社 2011 年版，第 7 頁(yè)。 〔54〕 汪慶華 《政治中的司法： 中國(guó)行政訴訟的法律社會(huì)學(xué)考察》 ： — 〉 》 〔55〕 胡建淼 《 “特別權(quán)力關(guān)系” 理論與中國(guó)的行政立法——以 〈行政訴訟法 、 〈國(guó)家公務(wù)員法〉 為例 ， 《中國(guó)法學(xué)》 2005 年第 5 期。 〔56〕 前引 〔35〕 楊海坤、章志遠(yuǎn)書，第 355 － 357 頁(yè)。 ： ，1998 年。 〔57〕 楊景宇 《關(guān)于 〈中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法 （ 草案） 〉 的說明》 ： — ，中國(guó)政法大學(xué)出版社 2005 年版，第 55 頁(yè)。 〔58〕 參見何海波編著 《法治的腳步聲——中國(guó)行政法大事記 （ 1978 － 2004） 》 ： — ，法律出版社 2005 年版，第 11 頁(yè)。 〔59〕 江必新 《中國(guó)行政訴訟制度的完善——行政訴訟修改問題實(shí)務(wù)分析》 ： ，1989 年。 〔60〕 王漢斌 《關(guān)于 〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法 （ 草案） 〉 的說明》
〔61〕 前引 〔26〕 江必新、梁鳳云書，第 10 － 11 頁(yè)。

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〔62〕 行判決形式，也是以行政行為為中心確定的判決形式產(chǎn)物。 因此， 中國(guó)行政訴訟理論主張應(yīng) 著眼于公民權(quán)利保障的視角，來落實(shí)國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)的調(diào)整，修改行政訴訟制度。

， 中國(guó)行政訴訟主張以 “權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響” 作為受案范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)， 不斷放寬原告 ” 資格標(biāo)準(zhǔn)，由 “權(quán)利 、 “合法權(quán)益” 標(biāo)準(zhǔn)，到 “法律上的利害關(guān)系 ” 標(biāo)準(zhǔn)，再到 “權(quán)利義務(wù)實(shí) 際影響” 標(biāo)準(zhǔn)。受害人、相鄰權(quán)人、 公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)人、 合伙組織、 投資人 （ 聯(lián)營(yíng)企業(yè)、 中外合資 企業(yè)、中外合作企業(yè)的聯(lián)營(yíng)、合營(yíng)、合作各方） 、農(nóng)村土地使用權(quán)人、被行政機(jī)關(guān)撤銷或合并的 非國(guó)有企業(yè)、股份制企業(yè)內(nèi)部機(jī)構(gòu)、企業(yè)法定代表人，分別具有原告資格或者起訴權(quán)。 被告適格問題，是沒有外國(guó)法支持的地地道道的中國(guó)特色問題 ，關(guān)系到誰應(yīng)訴、誰答辯、誰
〔63〕 舉證和誰承擔(dān)法律責(zé)任。 從強(qiáng)化行政訴訟化解糾紛的功能出發(fā) ， 中國(guó)行政訴訟理論認(rèn)為自治 〔64〕 管理組織、行業(yè)管理組織和公共事業(yè)組織的行政行為侵犯權(quán)益的， 就應(yīng)當(dāng)被訴。 確認(rèn)被告的

理論基礎(chǔ)，是實(shí)體行政法上的行政主體理論 ，不是訴訟法學(xué)上的當(dāng)事人理論，也不是國(guó)外的行政 訴訟被告確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。 在證據(jù)和舉證責(zé)任上，吸收了民事訴訟理論和規(guī)則，主張強(qiáng)化當(dāng)事人色彩，弱化法院職權(quán)主 義，但又不能忽視法院發(fā)現(xiàn)案件實(shí)體真實(shí)的職責(zé) 。 法院在行政訴訟中被賦予了寬泛的證據(jù)調(diào)取 權(quán)。在證明標(biāo)準(zhǔn)方面， 則主張排除合理懷疑為一般證明標(biāo)準(zhǔn) ， 占優(yōu)勢(shì)的蓋然性標(biāo)準(zhǔn)為例外標(biāo) 〔65〕 準(zhǔn)。 被告對(duì)其做出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任， 原告對(duì)不作為、 被訴行為侵害事實(shí)等承擔(dān) 舉證責(zé)任。 中國(guó)行政訴訟制度已經(jīng)悄然改革。 雖然 《行政訴訟法 》 規(guī)定行政案件不適用調(diào)解原則， 但 是司法實(shí)踐接納了行政訴訟和解理論 ，將和解與調(diào)解制度融入了行政訴訟實(shí)踐 ，這可能危及法院
〔66〕 的司法中立性和現(xiàn)代程序主義。 在行政訴訟制度改革方面， 多數(shù)理論主張建構(gòu)獨(dú)立的行政法 〔67〕 院制度，認(rèn)為這是改革的根本出路。 此外， 行政訴訟理論還主張強(qiáng)化法院對(duì)抽象行為和裁量 〔68〕 行為的司法審查強(qiáng)度，妥當(dāng)處理法院在具體行政訴訟中與行政機(jī)關(guān)乃至其他機(jī)關(guān)的關(guān)系 。 中國(guó)行政法將行政賠償和補(bǔ)償作為主要救濟(jì)方式和手段 。行政賠償作為國(guó)家賠償制度的重要

部分，行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民 、 法人或其他組織的合法權(quán)益 （ 人身權(quán)或 財(cái)產(chǎn)權(quán)） 并造成損害的，由國(guó)家承擔(dān)行政賠償責(zé)任。 行使行政職權(quán)侵犯合法權(quán)益造成損害的行 政機(jī)關(guān)，是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。賠償程序可以單獨(dú)提起或者將確認(rèn)具體行政行為違法和賠償請(qǐng)求一并 提出。行政賠償?shù)姆绞揭再r償金為主，以恢復(fù)原狀、返還原物等方式為輔。致人精神損害的，應(yīng) 在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)為受害人消除影響 ，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉； 造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)支付 相應(yīng)的精神損害撫慰金。 信訪制度是一項(xiàng)特殊的中國(guó)行政救濟(jì)制度 ，在當(dāng)下還有相當(dāng)?shù)纳Γ?符合中國(guó)特殊國(guó)情， 將其納入行政法治軌道， 成為行政復(fù)議、 行政訴訟制度的過濾機(jī)制、 補(bǔ)充機(jī)制和疑難處理機(jī)
〔69〕 制， 是中國(guó)特色行政法學(xué)理論的主張 。但是，受到 “法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一 ” 司法政策 影響的行政信訪實(shí)踐，也鼓勵(lì)了非法律的因素合理合法進(jìn)入司法過程 ，導(dǎo)致了多元行政爭(zhēng)議解決 〔70〕 機(jī)制的功能重疊和交叉、司法與非司法的界限模糊以及非法律手段的運(yùn)用 ， 也受到了理論批

： ，北京大學(xué)出版社 2008 年版，第 80 頁(yè)。 〔62〕 楊衛(wèi)東 《權(quán)力結(jié)構(gòu)中的行政訴訟》
〔63〕 前引 〔26〕 江必新、梁鳳云書，第 372 頁(yè)。

： ，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社 2007 年版，第 723 頁(yè)。 〔64〕 楊小君 《行政訴訟問題研究與制度改革》
〔65〕 前引 〔27〕 馬懷德書，第 240 － 241、262、287 － 288 頁(yè)。 〔66〕 前引 〔55〕 汪慶華書，第 161、197 頁(yè)。 〔67〕 前引 〔27〕 馬懷德書，第 289 頁(yè)。 〔68〕 前引 〔63〕 楊衛(wèi)東書，第 3 頁(yè)。

》 〔69〕 ： 《作為特殊救濟(jì)的信訪救濟(jì) ，《法學(xué)研究》2004 年第 3 期。 應(yīng)星
〔70〕 前引 〔55〕 汪慶華書，第 40、113 － 114 頁(yè)。

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中國(guó)特色社會(huì)主義行政法與行政訴訟法學(xué)理論研究 判。

三、中國(guó)特色社會(huì)主義行政法與行政訴訟法學(xué)理論的創(chuàng)新和缺失
理論體系就是一個(gè)學(xué)科的理論框架及內(nèi)在的邏輯體系 。中國(guó)行政法學(xué)歷經(jīng)清末、民國(guó)、新中 國(guó)三個(gè)不同歷史時(shí)期的不同歷史階段 ，通過閱讀百年來的中國(guó)行政法學(xué)變遷歷史 、主要行政法學(xué) 著作和論文，通過了解中國(guó)行政組織和制度的發(fā)生和發(fā)展史 ，通過對(duì)比域外行政法學(xué)和法制的狀 況，可以中肯地概況出中國(guó)特色行政法理論的基本面貌 。當(dāng)代中國(guó)行政法的主要成就表現(xiàn)在 ： 行 政法學(xué)基本范疇逐一確立、行政法學(xué)理論體系初步健全、行政法學(xué)基本理念推陳出新、行政法學(xué) 研究領(lǐng)域不斷拓展、行政法學(xué)專題研究日益深入。但是，它在知識(shí)淵流、知識(shí)結(jié)構(gòu)、體系化程度 方面也存在缺失。 （ 一） 理論創(chuàng)新 中國(guó)特色行政法學(xué)理論體系的創(chuàng)新 ，可以從理念、理論內(nèi)容和制度創(chuàng)新三個(gè)方面來體認(rèn) 、歸 納和反思。 在理念方面，確立了依法行政、權(quán)力 / 權(quán)利均衡、 增進(jìn)行政民主和正當(dāng)程序的觀念， 表明中 國(guó)行政法接納和發(fā)展了人類共通的行政法治價(jià)值 。 在理論方面，吸收了不同背景的行政法知識(shí)和理論 ，拓展了自身的行政法理論認(rèn)識(shí)，建立了 獨(dú)立的行政法范疇體系和知識(shí)結(jié)構(gòu) 。形式法治與實(shí)質(zhì)法治并舉、消極行政與積極行政并重、行政 法具有雙重作用、強(qiáng)制與非強(qiáng)制手段并用、發(fā)揮監(jiān)督行政的他制和自制作用 、行政訴訟中既對(duì)峙 又有和解等理論，獨(dú)具中國(guó)特色。 在制度方面，中國(guó)行政法創(chuàng)設(shè)了權(quán)力集中行使制度 、行政和解制度、內(nèi)部行政程序制度、監(jiān) 督行政制度、行政救濟(jì)提起的資格制度、 行政判決重做制度、 非訴行政執(zhí)行制度、 案例指導(dǎo)制 度，還制定了諸多行政法基本法典，由此豐富了中國(guó)行政法學(xué)理論。 （ 二） 理論體系的缺失 中國(guó)特色行政法學(xué)理論的缺點(diǎn)是 ： 在知識(shí)源流上，仍然存在本國(guó)法與外國(guó)法、地方知識(shí)和域 ， 外知識(shí)如何區(qū)分的問題，不同知識(shí)混用現(xiàn)象已經(jīng)影響了中國(guó)行政法學(xué)理論體系的 “中國(guó)性 ” 這 一點(diǎn)我們可以從中國(guó)與日本兩國(guó)行政法學(xué)教科書的外國(guó)知識(shí)和制度引用以及文獻(xiàn)注釋上直接觀察 出來。在體系化程度上，當(dāng)代中國(guó)行政法學(xué)理論并未完全成熟， 還缺乏體系建構(gòu)的有效方法論， 缺乏連續(xù)而穩(wěn)定的有解釋力量的范疇 、原則。尤其是忽略了行政法學(xué)范疇和體系建構(gòu)的努力 ，未 能延續(xù)概念行政法學(xué)的方法論和知識(shí)體系 ，導(dǎo)致行政法學(xué)理論體系結(jié)構(gòu)龐雜 、松散。在知識(shí)結(jié)構(gòu) 上，呈現(xiàn)出外延和內(nèi)涵的高度不確定性 ，每個(gè)行政法學(xué)者都比較放大地突出了自己對(duì)中國(guó)特色行 政法學(xué)體系結(jié)構(gòu)的安排、創(chuàng)設(shè)，具有共識(shí)性的、公共性的行政法學(xué)知識(shí)體系結(jié)構(gòu)還處在復(fù)雜的一 體化進(jìn)程之中。以出版的行政法教科書為例，篇幅越來越長(zhǎng)， 而基本范疇的歧義性反倒增加了， “行政行為 、“行政執(zhí)法 、“行政處理 、“行政決定” 被不同作者使用， 表達(dá)的卻是同一套理 ” ” ” ， 論和制度。 建立中國(guó)行政法學(xué)理論體系也面臨著困難 。這些困難的外在表現(xiàn)就是： 中國(guó)行政法是轉(zhuǎn)型期 〔71〕 的行政法學(xué)， 是背負(fù)著眾多歷史束縛的行政法， 是具有強(qiáng)烈實(shí)際效用指標(biāo)的行政法。 當(dāng)然，
〔72〕 建立具有中國(guó)特色的內(nèi)部和諧一致的行政法學(xué)理論體系 ， 不應(yīng)該也不可能抄襲西方的行政法

“中國(guó)行政法是在從僵硬的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、從社會(huì)全面政治化轉(zhuǎn)向政府、市民社會(huì)二元分化的過程中逐漸興 〔71〕 ” ： ，法律出版社 1998 年版，第 6 頁(yè)。 起的。 參見陳端洪 《中國(guó)行政法》 〔72〕 前引 〔5〕 張尚鷟書，第 63 頁(yè)。

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當(dāng)代法學(xué)
〔73〕 學(xué)體系。 中國(guó)特色行政法學(xué)理論體系尚需在體系的一致性、 自省性、 中國(guó)性和實(shí)效性等方面 做出努力。

體系一致性，即邏輯化。中國(guó)行政法學(xué)體系的最初構(gòu)想是包括緒論 、總論和分論三部分，期 望在歸納法的基礎(chǔ)上運(yùn)用演繹法， 首先闡明最一般的概念， 逐步深入再論述行政法學(xué)的原理原
〔74〕 則，最后分析部門行政法。 從教科書上看， 有幾十種行政法學(xué)理論體系。 真正的行政法學(xué)體 系結(jié)構(gòu)是什么，尚未有相對(duì)統(tǒng)一的結(jié)論。哪些內(nèi)容構(gòu)成中國(guó)行政法學(xué)體系不可分割的內(nèi)容 ，哪些

是具有特殊性的內(nèi)容，體系的邏輯起點(diǎn)是什么，這在不同歷史階段的行政法學(xué)教科書和學(xué)者中的 反映也不盡一致。例如，羅豪才教授認(rèn)為權(quán)力 － 權(quán)利關(guān)系是行政法的核心范疇，并以權(quán)力 － 權(quán)利 關(guān)系為分析框架，從公權(quán)利主體與私權(quán)利主體的 “關(guān)系 ” 視角來構(gòu)筑行政法學(xué)的理論體系， 重 〔75〕 點(diǎn)研究權(quán)力 － 權(quán)利的結(jié)構(gòu)狀態(tài)和動(dòng)態(tài)平衡。 但是，這一學(xué)術(shù)目標(biāo)尚未實(shí)現(xiàn)和被廣泛接受 。 體系自省性，要求中國(guó)行政法學(xué)理論應(yīng)該在知識(shí)上具有歷史連續(xù)性 ，不能靠階段性的政策目 標(biāo)串聯(lián)起那些片面的行政法知識(shí)和制度 ； 盡量去除外國(guó)行政法學(xué)和法制的術(shù)語(yǔ) 、范疇、理論和制 度對(duì)中國(guó)行政法學(xué)理論體系的主宰 ； 應(yīng)對(duì)外國(guó)知識(shí)予以消化和轉(zhuǎn)化； 應(yīng)擺脫國(guó)家政策、意識(shí)形態(tài) 的消極影響，確立對(duì)行政法理論體系和范疇的一致標(biāo)準(zhǔn)和一致理解 ； 樹立開發(fā)和整理本土資源的 信心； 有序有效整合繁雜且不穩(wěn)定的行政法術(shù)語(yǔ)和概念 。 體系中國(guó)性，旨在強(qiáng)化中國(guó)行政法學(xué)理論對(duì)本土問題予以學(xué)術(shù)和制度上的思考及表述 。每一 種行政法理論的背后，都存在一種國(guó)家理論。中國(guó)行政法學(xué)的研究對(duì)象應(yīng)該本土化和充分闡釋地
〔76〕 方性知識(shí)與 經(jīng) 驗(yàn)。 本 土 因 素 能 使 一 國(guó) 行 政 法 形 成 自 身 體 系 、 自 身 特 征 和 自 己 的 行 政 法 文 〔77〕 化。 在中國(guó)特有的政法系統(tǒng)、意識(shí)形態(tài)結(jié)構(gòu)中建立行政法學(xué)理論體系， 需要對(duì)中國(guó)原有行政

法理論進(jìn)行吸收與提升。例如，中國(guó)監(jiān)督行政理念和制度獨(dú)特性就需要系統(tǒng)梳理、 闡釋甚至批 判。 體系實(shí)效性，目的是為觀察和檢測(cè)中國(guó)特色行政法學(xué)理論體系是否形成和成熟 ，建立一個(gè)相 對(duì)客觀的標(biāo)準(zhǔn)。從實(shí)效上看，中國(guó)特色行政法理論還不能有效地解釋中國(guó)行政現(xiàn)象 ，對(duì)行政權(quán)力 的合法性與行政法律制度的正義性實(shí)現(xiàn)提出的理論指導(dǎo)還需加強(qiáng) 。 責(zé)任編輯： 魯鵬宇

〔73〕 前引 〔16〕 姜明安書，第 49 頁(yè)。 〔74〕 前引 〔6〕 王珉燦書，第 38 － 42 頁(yè)。

： ，載羅豪才等著 《現(xiàn)代行政法的平衡理論》 （ 第三輯） ，北京大 ： 〔75〕 羅豪才 《關(guān)于行政法基礎(chǔ)理論及其相關(guān)的幾個(gè)問題》 學(xué)出版社 2008 年版。 〔76〕 前引 〔15〕 包萬超書，第 37 － 45 頁(yè)。 ： ，商務(wù)印書館 2011 年版，第 726 － 738 頁(yè)。 〔77〕 關(guān)保英 《行政法分析學(xué)導(dǎo)論》

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  本文關(guān)鍵詞：中國(guó)特色社會(huì)主義行政法與行政訴訟法學(xué)理論研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。