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當代法學

2012 年第 6 期

中國特色社會主義行政法與 行政訴訟法學理論研究
于立深 周 麗
*

內(nèi)容提要： 中國特色社會主義行政法與行政訴訟法學理論包容了與市場經(jīng)濟、民主政治發(fā)展、法治主義原 理相契合的不同知識和制度的元素，推動了中國特色社會主義法律體系的形成，豐富了法治國家理論。其基本

內(nèi)容包括行政法基本原理、法治政府理論 （ 含監(jiān)督行政理論） 、行政法主體理論、行政行為理論、民生行政理 論、行政救濟理論等。它在理念、理論內(nèi)容和制度方面有自身特色和創(chuàng)新，但在知識淵流、知識結構、體系化 程度方面也存在缺失。 關鍵詞： 社會主義； 行政法與行政訴訟法； 中國特色

中國社會問題和行政關系自身的復雜性 ， 決定了中國特色社會主義行政法與行政訴訟學 （ 以下簡稱 “中國特色行政法學” 的獨特性。自 20 世紀初譯介、 注釋和移植域外行政法學后， ）
〔 ， 中國行政法就一直試圖展示自身的 “特殊性 ” 1 〕 致力于 “中國行政法系的邏輯及理論的解 〔 〔 ， 說” 2 〕 力圖發(fā)展出獨立的 “新中華法系 ” 的行政法學。3 〕 在新中國， 行政法學理論體系的形

， 成和發(fā)展經(jīng)歷了一個復雜過程。 在 1948 年宣布廢除 “偽法統(tǒng) ” 的新立法討論中 “行政法的研 〔4 〕 〔 。 但在 1949 年之后的三十余年里，行政法長期被誤解和遺忘。5 〕 隨 究” 被認為 “有其必要” 著 1978 年國家撥亂反正之后的經(jīng)濟政治體制改革的開始和不斷深入 ， 中國特色社會主義行政法
〔 學理論的建設問題被明確提出來 。6 〕 20 世紀 80 年代末期，如何形成具有中國特色的行政法學理 〔 論，已然變成了法學集體努力工作和探索的方向 。7 〕

一、中國特色社會主義行政法與行政訴訟法學理論的形成過程
（ 一） 理論淵源 中國行政法學理論在形成過程中 ，先后吸收和總結了前蘇聯(lián)行政法 、新中國行政法制和法學 的早期經(jīng)驗、外國行政法、解放前及臺灣地區(qū)的行政法資源 ，使中國特色行政法學理論體系包容 了與市場經(jīng)濟、民主政治發(fā)展、法治主義原理相契合的不同知識和制度的元素 ，并漸進形成了自
* 吉林大學法學院教授，法學博士，博士生導師； 周麗，吉林大學馬克思主義學院講師。本文系教育部重大課題攻關項目 “中國特色社會主義法學理論體系研究” （ 10JZD0029） 、教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金項目 “行政訴訟案例類型化研究”

（ 11YJA820103） 階段性成果之一。 ： ，現(xiàn)代科學出版社 1934 年版，第 3 頁。 〔1 〕 徐仲白 《中國行政法論》 ： ，中華書局有限公司 1937 年再版 ，“自序” 。 〔2 〕 陶天南 《中國行政法總論》 ： ，商務印書館 1947 年初版，第 31 頁。 〔3 〕 馬君碩 《中國行政法總論》
〔4 〕 參見 《廢除偽法統(tǒng)建設新法制》 （ 司法業(yè)務參考資料第二輯） ，中國政法大學教務處 1949 年 10 月印，第 8 － 9 頁。

： ，中央廣播電視大學出版社 1988 年版，第 13 頁。 〔5 〕 張尚鷟編著 《行政法教程》 ： ，法律出版社 1983 年版 ，“說明” 。 〔6 〕 王珉燦主編 《行政法概要》 《建設具有中國特色的行政法體系： 本刊召開行政法學術討論會 ，《法制建設》1986 年第 4 期。 》 〔7 〕

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當代法學 己統(tǒng)一的知識、方法論和制度體系結構。 前蘇聯(lián)行政法學著重于研究、 解釋、 說明現(xiàn)行的行政法文件， 強化行政法的 “管理法 ” 特 〔 征，8 〕 其對中國行政法學的影響分為 20 世紀 50 年代初期和 80 年代中期兩個獨立階段。 中國行
〔 政法學已突破前蘇聯(lián)行政法的管理模式及相應的行政法學體系 ，9 〕 并吸收了行政管理權、 行政 法關系、行政責任、法制監(jiān)督、說服與強制相結合原則等概念和理論 。 〔10〕 新中國行政法分為新民主主義革命時期和社會主義時期的行政法 。 它不斷對自身發(fā)展過 程中所積累的國家政策和行政法制進行總結 ，這種制度、經(jīng)驗反思也構成了中國行政法學特有的 〔11〕 資源脈絡，保證了行政法理論的中國方向和特色 。 20 世紀 80 年代以來，中國行政法學理論吸收了外國行政法中的行政行為 、 行政立法、 行政

主體、行政程序、行政訴訟、司法審查、正當程序、聽證制度、政府信息公開、新行政法和政府 管制等方面的知識和制度。中國行政法學的基本格局遂 “以大陸法傳統(tǒng)為骨架、 注入英美法元 ” 素，并不斷走向本土化。 行政法體系的主線逐漸以行 政 行 為 為 中 心， 總 體 上 偏 向 于 德 日 風 〔12〕 格。
〔13〕 近代法是中國特色行政法學理論的重要遺產(chǎn)。 中華法系的行政法接納了法治主義原則， 〔14〕 “以限制行政權” 為己任。 隨著海峽兩岸關系的良性互動，中國特色行政法學理論初步解決了

行政法學歷史斷代和法域之間的溝通問題 ，吸收了中國百年歷程中所擁有的不同法域的諸多行政 法概念、理論和制度。 經(jīng)過三十余年的發(fā)展，中國特色行政法學理論體系已經(jīng)形成 ，它具有復雜的時空架構和豐富 的素材淵源，除吸收世界上已成范例的人類文明所共同的行政法治原理外 ， 還與自己國家主權、 國家理論、國情和人民需求緊密承接， 形成了 “描述、 解釋、 預測中國行政法現(xiàn)象的知識體 〔15〕 。 系” （ 二） 基本特色 行政法學體系不等于行政法體系 。中國特色行政法學理論體系，在目標上與國家管理體系相 適應、與實際政治制度相適應、旨在完善促進行政法制和物質(zhì)及精神文明建設 、并與教學科研狀
〔16〕 〔17〕 況相適應。 在形式上， 呈現(xiàn)出結構嚴謹、 層次分明、 完整統(tǒng)一的理論體系。 在邏輯結構 上，以行政法律關系、行政行為為雙重原點和主線建構理論體系 。在體例上，包括緒論、總論和

分論 （ 部門行政法學） 三大部分。進入 21 世紀，逐漸將部門行政法的發(fā)展與政府管制理論結合 起來，在警察、教育、經(jīng)濟、醫(yī)藥食品、福利、規(guī)劃、 環(huán)境行政等方面的研究取得了較多成果， 不僅分析、解釋和努力解決中國特殊的行政法現(xiàn)象 ，而且推進了行政法治理論在不同政府管制領 域的應用。
［ ： ，黃道秀譯，群眾出版社 1983 年，第 29 頁。 〔 8 〕 前蘇聯(lián)］ 馬諾辛等 《蘇維埃行政法》 ： 〔9 〕 參見羅豪才、湛中樂主編 《行政法學》 （ 第二版） ，北京大學出版社 2006 年版，第 38 頁。
〔10〕 前引 〔6〕 王珉燦書，第 27 頁。 〔11〕 為新中國第一本行政法教科書編寫而選編的教學參考資料中，無一學術性論文，參見北京政法學院國家法教研室 1982

年 6 月編印的 《行政法概要教學參考資料選編》 內(nèi)部資料。其他行政法資料亦無學術性著述。參見張煥光、蘇尚智等編寫： 《中華人民共和國行政法資料選編》 ，群眾出版社 1984 年版。 ： ，清華大學出版社 2010 年版，第 47、31 頁。 〔12〕 余凌云 《行政法講義》 “如何處理近代法的遺產(chǎn)問題，也是行政法理論的重要課題。 參見 ［日］ 鹽野宏 ” ： 〔13〕 《2009 年行政管制與行政爭訟》 ，臺北新學林出版公司 2010 年版，第 39 頁。 ： ，上海中華學藝社 1928 年版，第 19 頁。 〔14〕 白鵬飛 《行政法總論》 ： ，商務印書館 2011 年版，第 37 － 45 頁。 〔15〕 包萬超 《行政法與社會科學》 ： ，山西人民出版社 1985 年版，第 50 － 54 頁； 姜明安 《建立和完善我國社會主義行政法學體系應 ： 〔16〕 姜明安 《行政法學》 》 遵循的原則 ，《學術研究》1985 年第 1 期。 ： 〔17〕 羅豪才主編 《行政法學》 （ 高等政法院校規(guī)劃教材） ，中國政法大學出版社 1996 年版，第 47 頁。 《日本行政法判例之動向》 ，載

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中國特色社會主義行政法與行政訴訟法學理論研究

二、中國特色社會主義行政法與行政訴訟法學理論的主要構成
中國特色行政法學理論的基本內(nèi)容， 主要包括六個部分： 行政法基本原理、 法治政府理論 （ 包括監(jiān)督行政理論） 、行政法主體理論、行政行為理論、民生行政理論、行政救濟理論。 （ 一） 行政法基本原理 行政法基本原理的核心問題是如何正確認識和處理行政權力與公民權利的關系 ，二者關系的 辨識，體現(xiàn)了一國行政法學對行政權、公民權、行政法治之間本質(zhì)關系的深刻認識 。在脫離前蘇 聯(lián)行政法 “管理論” 的過程中，中國行政法學逐漸認識到維護秩序安定不應是行政法的根本目 〔18〕 的，根據(jù)行政權力運行和公民權利實現(xiàn)的規(guī)律 ，對行政權力應當采取法律綜合控權方式 。 行政權與公民權既有統(tǒng)一又有對峙的一面 ， 行政權來自于公民權， 可以保障個人安全、 自 由，為個人的全面發(fā)展創(chuàng)造條件和環(huán)境 ； 行政權特有的侵略性極易威脅個人自由 ，行政權與公民
〔19〕 權因此又處于對峙狀態(tài)。 在中國行政法基本原理形成過程中， 平衡理論成為最有影響的理論 主張，平衡思想和方法已逐漸發(fā)展成為中國行政立法 、行政執(zhí)法、行政救濟的指導原則。在變革

傳統(tǒng)社會結構的壓力下，平衡思想批判和吸收了域外行政法學說 ，以行政權與公民權的關系及公 〔20〕 共利益與個人利益的關系為核心， 主張在行政法律關系中實現(xiàn)行政主體與相對人的權利義務 、
〔21〕 公共利益和個人利益的平衡； 通過監(jiān)督行政來矯正傳統(tǒng)的非平衡的 “權力 － 服從” 關系。 如何看待行政權的功能，也是行政法基本原理要解決的基礎問題 �，F(xiàn)代行政的目的和任務是

多元的，這影響了中國行政法對能動性的積極行政 （ 服務行政 ） 和制約行政強制力及支配力的 消極行政二者關系的認識。從平衡的基點出發(fā)，中國特色行政法理論逐漸認識到 ，科學的行政法 學原理和理論體系的任務，既要抑制行政國家的消極行政， 又要充分利用行政權的積極能動作 〔22〕 用 ，應該兼顧消極行政和積極行政、 行政權力與相對人權利、 公共利益與私人利益之間的均 衡，應從積極和消極兩個方面的目的和作用來看待和研究行政法 。中國特色行政法理論主張，行 政法既是關于行政權的行使又是關于權力行使監(jiān)督的法律 、既要保障行政權的效率又防止行政越
〔24〕 權或濫用權力；〔23〕 在消極行政中還要防范行政不作為 ，積極行政中要控制行政作為性違法 。 行政法基本原理必須回答行政法的基本目的什么 ，雙重目的論是中國特色行政法學理論對行

政法雙重作用的認識： 一方面需要保障行政權的有效行使 ，另一方面又要保護公民、組織的合法 權益； 既應該保障公民、組織的積極性和創(chuàng)造性，又要保護合法合理的行政管理和行政權力 。行
〔25〕 政法這兩種作用相互依賴、不可分割、 不偏不廢。 作為基本原理之一， 行政法雙重目的理念 、 、 已被貫徹到 《行政處罰法》 《行政許可法》 《行政強制法 》 等基礎性行政法律、 法規(guī)之中。

《行政訴訟法》 亦強化維護和監(jiān)督行政主體依法行使行政職權 （ 客觀法的功能） 和保護公民和組 〔26〕 織的合法權益 （ 主觀法的功能） 。 例如，重做判決制度，代表了中國行政訴訟法的特殊性 ，主
〔27〕 要是基于行政訴訟既保護行政相對人又監(jiān)督 （ 或維護） 行政機關的雙重目的而設計的。

： — ，山東人民出版社 1999 年版，第 2 － 4 頁。 〔18〕 孫笑俠 《法律對行政的控制——現(xiàn)代行政法的法理闡釋》 ： 》 〔19〕 應松年、薛剛凌 《論行政權 ，《政法論壇》2001 年第 4 期。
〔20〕 前引 〔15〕 包萬超書，第 145 － 146 頁。

： ，北京大學出版社 1997 年版，第 17 頁。 〔21〕 羅豪才主編 《現(xiàn)代行政法的平衡理論》 ： ，中國人民大學出版社 2007 年版，第 38 頁。 〔22〕 楊建順 《行政規(guī)制與權利保障》
〔23〕 前引 〔16〕 姜明安書，第 11 頁。

： ，中國方正出版社 1998 年版，第 6 － 7 頁。 〔24〕 應松年主編 《行政法學新論》 ： 〔25〕 羅豪才主編 《行政法學》 （ 高等學校法學試用教材） ，中國政法大學出版社 1989 年版，第 21 － 25 頁。 ： ，北京大學出版社 2009 年版，第 26 － 27 頁。 〔26〕 江必新、梁鳳云 《行政訴訟法理論與實務》 ： 〔27〕 馬懷德主編 《行政訴訟原理》 （ 第二版） ，法律出版社 2009 年版，第 118 頁。

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當代法學 （ 二） 法治政府理論 由于行政權力和公民權利的特殊關系史 ，中國特色行政法學理論特別重視行政法治即行政合 法性，在法治主義、依法行政及其實現(xiàn)途徑上融入了中國元素和中國思考 ，最后將依法行政發(fā)展 成為法治政府理論。 政府法治理論的初始內(nèi)容是依法行政觀念和理論 。隨著依法治國與法治國家被中國憲法典確 立為基本政治哲學后，依法行政是依法治國的核心、重點和難點。依法行政所要解決的根本問題 是政府與人民、行政權與法律、行政機關與權力機關之間的關系 。依法行政植根于中國的國家性 質(zhì)、政治體制和法治傳統(tǒng)，包括職權法定、法律保留、法律優(yōu)先、依據(jù)法律和職權與職責統(tǒng)一等
〔28〕 廣泛內(nèi)容。 依法行政就是合法行政和合理行政， 它逐漸成為法治政府的核心概念， 也是中國 〔29〕 、 特色行政法學理論的主導性觀念， 是中國行政法學最根本的價值原則，與 “以言代法” “依

” 言辦事 、 “依政策辦事 ” 的長官意志相對。1999 年國務院發(fā)布 《關于全面推進依法行政的決 ， ； ， 定》 正式導入 “依法行政原理 ” 2004 年發(fā)布 《全面推進依法行政實施綱要 》 正式確立了 “法治政府原理” 將法治政府之下的依法行政內(nèi)涵凝練為六項要求： 合法行政、 合理行政、 程 ， 序正當、高效便民、誠實守信和權責統(tǒng)一，這一表述構成了法治政府理論的核心理解 。 由于受到前蘇聯(lián)行政法、中國傳統(tǒng)官僚科層文化、憲法典確立的人民主權及法律監(jiān)督理論的 影響。監(jiān)督行政作為法治政府理論的主體部分之一 ，也構成中國特色行政法學理論的重要而獨特 的內(nèi)容之一。在近代中國，傳統(tǒng)行政監(jiān)督方式已經(jīng)整體衰亡。 上下級的官署職權上的行政監(jiān)督， 〔30〕 難以完全保護人民的權利及利益。 監(jiān)督行政， 是指其他國家機關、 專門行政機關、 公民社會 等監(jiān)督主體對行政機關和其他行使行政權力的組織及其公務員 、政府雇員和其他公職人員等監(jiān)督 〔31〕 對象，行使行政權力和遵紀守法行為的監(jiān)督 。 當行政主體及其執(zhí)行公務的人員因其實施的行 政行為違法，侵犯相對人合法權益時，還要承擔行政責任。監(jiān)督行政理論除強調(diào)立法權、司法權 對行政權的外部監(jiān)督外，還強調(diào)行政機關的內(nèi)部監(jiān)督。通過行政系統(tǒng)內(nèi)部的行政組織架構 、內(nèi)部 行政規(guī)則和行政倫理，促使行政權力自我規(guī)制，是中國行政法治的發(fā)展道路之一 。 正當行政程序，是法治政府理論的新發(fā)展，強調(diào)程序的法定性和民主性。中國正當行政程序 包括予以法律化和未予法律化的兩個層次的程序 。有法定程序的應當遵循法定程序的標準 ，無法 〔32〕 定程序的應當遵循正當程序標準。 一方面， 允許相對人通過聽取意見或者聽證方式， 介入或 。 參與行政決定； 另一方面，行政立法和行政訴訟法將正當程序確立為基本法律原則和制度 《行 》 》 》 》 政訴訟法 、《行政處罰法 、《治安管理處罰法 、《行政許可法 、《行政強制法 》 等， 都規(guī)定了 詳盡的行政程序制度，凡是違反行政程序的， 須承擔法律后果。 正當行政程序也增進了行政民 主。行政民主既是社會主義民主建設的重要表現(xiàn)形式之一 ，也日益成為法治政府建設的核心 ，其 內(nèi)容主要有行政決策民主、行政透明和公眾參與，它們與人民代表大會制度共同構成了中國現(xiàn)代 民主的基本模式。正當行政程序理論適應了風險社會 、公民社會和福利社會對政府與公民合作管 理公共生活的需要。 （ 三） 行政法主體理論 中國特色行政法學理論區(qū)分了行政主體與行政法主體 。行政主體是行政法主體之一。行政法 主體是行政法規(guī)范調(diào)整的各種關系的參加者 。行政法主體理論內(nèi)容涵蓋行政主體 、公務員、行政
： 》 〔28〕 應松年 《依法行政論綱 ，《中國法學》1997 年 1 期。 ： ，法律出版社 2009 年版，第 176 頁。 〔29〕 何海波 《實質(zhì)法治： 尋求行政判決的合法性》 ： ，北平好望書店 1935 年版，第 294 頁； 林紀東 《行政法新論》 ： ，臺北茂榮印刷公司 1985 年版， 〔30〕 白鵬飛 《行政法大綱》 第 303 頁。 ： ，科學出版社 2010 年版，第 543 頁。 〔31〕 姜明安、余凌云主編 《行政法》 ： 〔32〕 胡建淼 《行政法學》 （ 第三版） ，法律出版社 2010 年版，第 431 頁。

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中國特色社會主義行政法與行政訴訟法學理論研究 組織、行政相對人等。 為適應行政執(zhí)法和行政訴訟制度的發(fā)展， 中國行政法學借用了西方 “行政主體 ” 概念， 對 〔33〕 其內(nèi)容進行了實質(zhì)性改造，形成了與西方行政主體理論大相徑庭的理解 。 從法律地位視角出 發(fā)，將行政主體的界定、種類、權限、責任以及資格取得等作為理論的核心 ，并與執(zhí)法資格、行 政行為的效力、行政訴訟被告、法律責任歸屬等發(fā)生內(nèi)在的勾連 ，行政主體成為識別與確認上述 內(nèi)容的一個重要法律技術與標準 。行政主體概念是使行政活動具有統(tǒng)一性和連續(xù)性的法律技術工 〔34〕 具，其任務是確定行政訴訟被告、 行政行為效力、 行為主體資格的標準。 中國特色行政主體
〔35〕 ， 理論實際是以行政訴訟被告資格為中心的理論構造 ，被稱為 “訴訟主體模式” 缺陷明顯。 同時，中國特色行為法學法學理論還建立了與法律法規(guī)授權組織理論凡經(jīng)過立法授權 ，具有

公共職能的準政府組織、行業(yè)組織、非政府組織、基層自治組織，行使行政職權時，均被視為行 〔36〕 政主體。 因此，行政主體的范圍結構不斷擴大， 包括國家行政主體與社會公共行政主體兩大
〔37〕 〔38〕 部分。 在理論上，還試圖引入外國的公法人理論，來彌補科層管理體制的弊端。 與行政主體相伴的是行政組織法問題 。行政組織法是中國行政法治建設和行政法學研究的薄 〔39〕 弱環(huán)節(jié)。 行政組織法研究的主要內(nèi)容是從整體上探討控制行政組織的法律途徑 ， 確保行政組 織的設置科學合理，增進行政效率和控制權力濫用，推動行政組織法制化進程。中國特色行政法 〔40〕 學理論對行政權力集中行使、行政權限沖突及解決等問題已經(jīng)有較深研究 。 在公務員問題上，中國特色行政法理論擴大了對 “公務 ” 的理解和公務員的范圍。 公務員

是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員 ，包括執(zhí)政黨和參 政黨機關的工作人員。公務員只區(qū)分領導職務和非領導職務 ，以及綜合管理類、專業(yè)技術類和行 政執(zhí)法類的公務員，沒有政務類和事務類公務員的區(qū)分 。公務員的考試錄用、培訓、交流、申訴 控告、法律責任和行政監(jiān)督等制度也體現(xiàn)了中國特色 。 傳統(tǒng)行政法學較少關注相對人，中國特色行政法學對行政相對人予以系統(tǒng)研究 。相對人是行 政法學的基本范疇，從法律關系視角和行政過程視角出發(fā) ，對相對人的法律地位、形成資格和條 件、權利義務內(nèi)容，相對人在行政法律關系、行政行為過程中的角色功能，做了系統(tǒng)研究。 （ 四） 行政行為理論
〔41〕 〔42〕 “行政行為” 居于整個行政法學的支點地位， 是行政法學 “皇冠上的一顆明珠” ， 一直 是行政法學理論研究和行政立法的重點 。 中國特色行政法學理論對行政行為的研究內(nèi)容更加寬

泛，除了對行政行為的效力內(nèi)容 （ 先定力、 公定力、 確定力和執(zhí)行力 ） 和效力形態(tài) （ 生效、 有 效、無效、失效） 的基本構造進行研究外，更系統(tǒng)地研究了行政行為的類型 。 行政行為類型，就是將行政主體經(jīng)常且反復使用的具有共同特征的行政手段 ，歸類、定性為 急需政府規(guī)制的或者可訴的行政行為 ，提煉出行為特征、 簡化訴訟識別并進行分門別類的立法。 行政行為類型被從法院受理案件 、行政執(zhí)法方式和法理學三個角度予以分類和研究 ，特別是從范 疇層面重新梳理了 20 余對行政行為概念， 挖掘了每一對范疇的起源、 變遷、 理論及法律基礎、
： 》 〔33〕 薛剛凌 《我國行政主體理論之檢討 ，《政法論壇》1998 年第 6 期。
〔34〕 前引 〔31〕 姜明安、余凌云書，第 107 － 111 頁。

： ，中國人民大學出版社 2007 年版，第 161 － 163 頁。 〔35〕 楊海坤、章志遠 《中國行政法原論》 ： 〔36〕 姜明安主編 《行政法與行政訴訟法》 （ 第二版） ，北京大學出版社 2005 年版，第 2 － 3 頁。 ： ，北京大學出版社 2003 年版，第 177 頁。 〔37〕 石佑啟 《論公共行政與行政法學范式轉換》 ，中國政法大學出版社 2009 年版，第 19 頁。 〔38〕 ： 《作為組織手段的公法人制度研究》 李昕 ： ，中國法制出版社 2006 年版 ，“序” 。 〔39〕 應松年 《應松年文集》 ： ，北京大學出版社 2010 版，第 18、22、49 － 107、301 頁。 〔40〕 金國坤 《行政權限沖突解決機制研究》
〔41〕 前引 〔12〕 余凌云書，第 209 頁。

： 》 〔42〕 應松年、何海波 《行政法學的新面相： 2005 － 2006 年行政法學研究述評 ，《中國法學》2007 年第 1 期。

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〔43〕 基本內(nèi)容、在實踐中的具體應用、各范疇間的相互關系等問題。 行政裁量，是行政行為理論的重要內(nèi)容，也是法治政府理論中的關鍵問題 。對行政裁量基準

問題進行系統(tǒng)研究，是行政法制的鮮明特色。 目前已有國務院規(guī)定和地方立法將 “行政自由裁 〔44〕 量權” 作為依法行政和合理行政的基本要素加以規(guī)制 ， 推行裁量基準制度。 中國特色行政法 學認為行政 （ 自由） 裁量是指在法律允許的情況下， 對作為或不作為以及怎樣作為進行選擇的 權力，賦予執(zhí)法者在確定框架與內(nèi)容之內(nèi)以一定程度的自治 。裁量有兩個層次的選擇： 一是行為 選擇，包括作為與不作為； 二是在作為的前提下產(chǎn)生的有關幅度 、時間、程序上的選擇。確切地 說，行政裁量是在法律授權的情況下 ，，行政機關對同一事實要件的處理根據(jù)具體情況進行選擇的 〔45〕 權力，不包括對事實要件的評價判斷。 事實認定和法律解釋問題，不屬于行政裁量范圍。 行政立法，是一種抽象的行政行為。行政立法的性質(zhì)和體制、授權立法、立法程序； 行政規(guī) 〔46〕 章的法律性質(zhì)及其民事法源地位、其他行政規(guī)范性文件 （ 行政規(guī)定 的性質(zhì)、 作用和違憲、 違 法監(jiān)督、行政立法不作為和立法裁量權等問題 ，是中國行政法學理論的傳統(tǒng)研究領域 。行政立法 理論特別重視行政立法與市場關系 、立法保留與人權保留、立法程序的民主性與科學性之間的關 系。已經(jīng)將成本效益分析方法引入立法事后事事前評估之中 ，借住經(jīng)濟分析方法來論證行政立法 決策的合理性。 中國特色行政法學理論支持非強制行政行為 ，認為強制并不是行政權的唯一特征 ，主張在某 些行政管理領域內(nèi)，行政主體應以行政權力為背景，以法律、政策或法律原則為指導，弱化傳統(tǒng) 的行政行為理論所強調(diào)的強制性 ，通過指導、協(xié)商、鼓勵等溫和的手段來實現(xiàn)行政管理目標 。非 強制行政作為現(xiàn)代行政執(zhí)法的重要形式 ，一方面是現(xiàn)代行政任務的復雜化與多元化要求中國行政 法必須以多元行政方式回應實踐的需要；〔47〕 另一方面， 強制與非強制手段并存， 也受到中國政 府領導群眾的 “強制與說服教育相結合 ” 的工作方法的影響， 中國行政權的單方面性 “是建立 〔48〕 ” 在高度民主和說服教育的基礎上的 。 （ 五） 民生行政理論 中國特色行政法學對福利和社會保障問題的研究， 逐漸脫離了德日國家的 “社會國 ” 給付 行政理論和制度以及英美福利行政理論的影響 。在福利權利實現(xiàn)方面，中國有自己獨特的民生主 義原理及制度安排。中國福利思想深受儒家大同思想和新民主主義民生主義理論關注 “人民的 生活，社會的生存，國家的生計， 群眾的生命 ” 思想的影響。 新中國憲法把公民獲得物質(zhì)幫助 權作為一項憲法權利，規(guī)定了福利政策和社會保障制度 ，提出了生存權是首要人權的概念 。執(zhí)政 黨奉行的 “權為民所用， 情為民所系， 利為民所謀 ” 執(zhí)政政策， 被稱之為 “民生民主主義原 〔49〕 〔50〕 。 由此，中國行政法也致力于 “構筑立足于國民的行政法 ” 即 “民生行政法 ” 也可 。 理”
〔51〕 。 民生行政理論主要內(nèi)容包括： （ 1） 人民與政府之間不是對立關系， 行 以叫 “社會行政法” 〔52〕 政機關的管理活動服務于人民，為人民服務是中國行政權的本質(zhì)目的和一切行政行為的基礎 。

： ，浙江大學出版社 2005 年版； 胡建淼 《行政法學》 （ 第三版） ，法律出版 ： 〔43〕 參見胡建淼主編 《行政行為基本范疇研究》 社 2010 年版，第 152 － 165 頁。 ： 》 〔44〕 王錫鋅 《自由裁量權基準： 技術的創(chuàng)新還是誤用 ，《法學研究》2008 年第 5 期。 ： — ，法律出版社 2008 年版，第 16 頁。 〔45〕 周佑勇 《行政裁量治理研究——一種功能主義的立場》 — 》 〔46〕 ： 《論行政規(guī)定的性質(zhì)——從行政規(guī)范體系角度的定位 ，《中國法學》2003 年第 1 期。 朱芒 ： ，法律出版社 2008 年版，第 10 － 12 頁。 〔47〕 章劍生 《現(xiàn)代行政法基本理論》 ： 》 〔48〕 應松年 《簡說行政法 ，《電大法學》1985 年第 1 期。 ： — ，中國人民大學出版社 2009 年版，第 4 頁。 〔49〕 楊建順主編 《比較行政法——給付行政的法原理及實證性研究》
〔50〕 前引 〔22〕 楊建順書，第 17 頁。

》 〔51〕 ： 《論社會行政法 ，《現(xiàn)代法學》2007 年 5 期。 于安 ： ，工人出版社 1985 年版，第 103 頁。 〔52〕 應松年、朱維究編著 《行政法學總論》

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中國特色社會主義行政法與行政訴訟法學理論研究
〔53〕 （ 2） 服務是現(xiàn)代行政的功能，現(xiàn)代行政法是服務行政法或福利行政法 。 （ 3） 民生關涉民眾的 基本生存和生活狀態(tài)以及民眾的基本發(fā)展機會 、基本發(fā)展能力和基本權益保護的狀況 。民生行政 主要是把就業(yè)、教育、分配、社保、社會穩(wěn)定等現(xiàn)實問題處理好。 （ 4） 為實現(xiàn)民生原理之下的 社會公平正義，應發(fā)揮行政法的作用。

（ 六） 行政救濟理論 行政救濟理論與監(jiān)督行政理論，實質(zhì)上是不同問題的共同側面。監(jiān)督行政權運用的目的，旨 在間接保護公民、法人或其他組織作為利害關系人的合法權益 。中國權利救濟和行政爭議理論及 制度解決是同一個問題，主張采取多元途徑解決行政爭議， 可供選擇的救濟途徑包括： 聲明異 議、申訴和控告、申請行政復議、請求行政賠償、補償、提請行政訴訟、行政信訪等。目前中國
〔54〕 的行政爭議解決機制主要有行政復議、 行政訴訟和信訪。 為了進一步保護學生、 教師、 公務 員、軍人或服刑者的人權，中國行政救濟理論對大陸法系行政法中的特別權力關系理論進行了反 〔55〕 思，認為中國并不存在 “特別權力關系 ” 理論， 也無必要引進這一 “過時 ” 的理論。 學生、 教師、公務員等可以采取申訴途徑，保護自己合法權益。

行政救濟理論主張行政復議制度的多功能性 ，行政復議是公民權利的救濟方式 、行政糾紛的 〔56〕 解決機制、行政系統(tǒng)內(nèi)的層級監(jiān)督機制、 違法行政的責任追究形式。 特別強調(diào)行政復議是行 〔57〕 。 除極少數(shù)規(guī) 政機關內(nèi)部自我糾正錯誤的一種監(jiān)督制度 ，反對搬用司法程序和使其 “司法化” 定外，行政訴訟不以窮盡行政救濟為原則 ，行政復議途徑不是行政訴訟途徑的必經(jīng)前置程序 。中 國行政復議申請人的資格和范圍很具特色 ，有別于行政實體法上的相對人資格和范圍 ，合伙企業(yè) 執(zhí)行合伙人、股份制企業(yè)的股東大會、股東代表大會、 董事會， 可以企業(yè)的名義申請行政復議。 行政復議也可以和解。 行政訴訟，是行政救濟理論的最核心部分。行政訴訟制度的建立被認為是一場對封建主義、 〔58〕 官僚主義思想的斗爭。 行政訴訟制度始終被視為行政法治實現(xiàn)的希望所在 。 行政訴訟是憲政 〔59〕 的試金石、法治的檢測器、民主法治的晴雨表、公民權利的守護神、社會穩(wěn)定的減壓閥。 《行 〔60〕 政訴訟法》 于 1989 年頒布，是中國社會主義民主政治建設的一個重要步驟 。 中國行政訴訟制度的憲法基礎在于 ： 憲法典確立的行政違法行為必究的要求 、公民對違法行 政行為有權提出處理請求和人民法院獨立的審判地位 。 行政訴訟的基本特征是： （ 1） 行政訴訟 案件由普通法院受理，即通過一般法院的行政審判庭受理和審查 ； （ 2） 行政機關制定的規(guī)范性 文件不能成為法院行政訴訟的客體； （ 3） 行政主體不能作為原告， 行政權限爭議不能通過法院 解決。（ 4） 法院對行政機關或者自治組織內(nèi)部的獎懲 、 任免、 紀律處分等決定一般沒有管轄權； 〔61〕 （ 5） 行政主體的工作人員不能成為行政訴訟的被告 。 中國行政訴訟結構設計是以行政行為為中心的 ，法院審理行政案件也以審查行政行為的合法 性為核心，原則上不審理因該行政行為所產(chǎn)生的法律關系 ，審判的核心問題不是公民、組織權利 主張是否成立，而是行政行為是否合法。行政訴訟法設定的維持判決、撤銷判決、變更判決、履

： 〔53〕 葉必豐 《行政法與行政訴訟法》 （ 第三版） ，武漢大學出版社 2008 年 12 月，第 23 － 24 頁。 ： ，清華大學出版社 2011 年版，第 7 頁。 〔54〕 汪慶華 《政治中的司法： 中國行政訴訟的法律社會學考察》 ： — 〉 》 〔55〕 胡建淼 《 “特別權力關系” 理論與中國的行政立法——以 〈行政訴訟法 、 〈國家公務員法〉 為例 ， 《中國法學》 2005 年第 5 期。 〔56〕 前引 〔35〕 楊海坤、章志遠書，第 355 － 357 頁。 ： ，1998 年。 〔57〕 楊景宇 《關于 〈中華人民共和國行政復議法 （ 草案） 〉 的說明》 ： — ，中國政法大學出版社 2005 年版，第 55 頁。 〔58〕 參見何海波編著 《法治的腳步聲——中國行政法大事記 （ 1978 － 2004） 》 ： — ，法律出版社 2005 年版，第 11 頁。 〔59〕 江必新 《中國行政訴訟制度的完善——行政訴訟修改問題實務分析》 ： ，1989 年。 〔60〕 王漢斌 《關于 〈中華人民共和國行政訴訟法 （ 草案） 〉 的說明》
〔61〕 前引 〔26〕 江必新、梁鳳云書，第 10 － 11 頁。

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〔62〕 行判決形式，也是以行政行為為中心確定的判決形式產(chǎn)物。 因此， 中國行政訴訟理論主張應 著眼于公民權利保障的視角，來落實國家權力結構的調(diào)整，修改行政訴訟制度。

， 中國行政訴訟主張以 “權利義務產(chǎn)生實際影響” 作為受案范圍的判斷標準， 不斷放寬原告 ” 資格標準，由 “權利 、 “合法權益” 標準，到 “法律上的利害關系 ” 標準，再到 “權利義務實 際影響” 標準。受害人、相鄰權人、 公平競爭權人、 合伙組織、 投資人 （ 聯(lián)營企業(yè)、 中外合資 企業(yè)、中外合作企業(yè)的聯(lián)營、合營、合作各方） 、農(nóng)村土地使用權人、被行政機關撤銷或合并的 非國有企業(yè)、股份制企業(yè)內(nèi)部機構、企業(yè)法定代表人，分別具有原告資格或者起訴權。 被告適格問題，是沒有外國法支持的地地道道的中國特色問題 ，關系到誰應訴、誰答辯、誰
〔63〕 舉證和誰承擔法律責任。 從強化行政訴訟化解糾紛的功能出發(fā) ， 中國行政訴訟理論認為自治 〔64〕 管理組織、行業(yè)管理組織和公共事業(yè)組織的行政行為侵犯權益的， 就應當被訴。 確認被告的

理論基礎，是實體行政法上的行政主體理論 ，不是訴訟法學上的當事人理論，也不是國外的行政 訴訟被告確認標準。 在證據(jù)和舉證責任上，吸收了民事訴訟理論和規(guī)則，主張強化當事人色彩，弱化法院職權主 義，但又不能忽視法院發(fā)現(xiàn)案件實體真實的職責 。 法院在行政訴訟中被賦予了寬泛的證據(jù)調(diào)取 權。在證明標準方面， 則主張排除合理懷疑為一般證明標準 ， 占優(yōu)勢的蓋然性標準為例外標 〔65〕 準。 被告對其做出的具體行政行為承擔舉證責任， 原告對不作為、 被訴行為侵害事實等承擔 舉證責任。 中國行政訴訟制度已經(jīng)悄然改革。 雖然 《行政訴訟法 》 規(guī)定行政案件不適用調(diào)解原則， 但 是司法實踐接納了行政訴訟和解理論 ，將和解與調(diào)解制度融入了行政訴訟實踐 ，這可能危及法院
〔66〕 的司法中立性和現(xiàn)代程序主義。 在行政訴訟制度改革方面， 多數(shù)理論主張建構獨立的行政法 〔67〕 院制度，認為這是改革的根本出路。 此外， 行政訴訟理論還主張強化法院對抽象行為和裁量 〔68〕 行為的司法審查強度，妥當處理法院在具體行政訴訟中與行政機關乃至其他機關的關系 。 中國行政法將行政賠償和補償作為主要救濟方式和手段 。行政賠償作為國家賠償制度的重要

部分，行政機關及其工作人員違法行使職權侵犯公民 、 法人或其他組織的合法權益 （ 人身權或 財產(chǎn)權） 并造成損害的，由國家承擔行政賠償責任。 行使行政職權侵犯合法權益造成損害的行 政機關，是賠償義務機關。賠償程序可以單獨提起或者將確認具體行政行為違法和賠償請求一并 提出。行政賠償?shù)姆绞揭再r償金為主，以恢復原狀、返還原物等方式為輔。致人精神損害的，應 在侵權行為影響的范圍內(nèi)為受害人消除影響 ，恢復名譽，賠禮道歉； 造成嚴重后果的，應當支付 相應的精神損害撫慰金。 信訪制度是一項特殊的中國行政救濟制度 ，在當下還有相當?shù)纳Γ?符合中國特殊國情， 將其納入行政法治軌道， 成為行政復議、 行政訴訟制度的過濾機制、 補充機制和疑難處理機
〔69〕 制， 是中國特色行政法學理論的主張 。但是，受到 “法律效果與社會效果相統(tǒng)一 ” 司法政策 影響的行政信訪實踐，也鼓勵了非法律的因素合理合法進入司法過程 ，導致了多元行政爭議解決 〔70〕 機制的功能重疊和交叉、司法與非司法的界限模糊以及非法律手段的運用 ， 也受到了理論批

： ，北京大學出版社 2008 年版，第 80 頁。 〔62〕 楊衛(wèi)東 《權力結構中的行政訴訟》
〔63〕 前引 〔26〕 江必新、梁鳳云書，第 372 頁。

： ，中國人民公安大學出版社 2007 年版，第 723 頁。 〔64〕 楊小君 《行政訴訟問題研究與制度改革》
〔65〕 前引 〔27〕 馬懷德書，第 240 － 241、262、287 － 288 頁。 〔66〕 前引 〔55〕 汪慶華書，第 161、197 頁。 〔67〕 前引 〔27〕 馬懷德書，第 289 頁。 〔68〕 前引 〔63〕 楊衛(wèi)東書，第 3 頁。

》 〔69〕 ： 《作為特殊救濟的信訪救濟 ，《法學研究》2004 年第 3 期。 應星
〔70〕 前引 〔55〕 汪慶華書，第 40、113 － 114 頁。

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中國特色社會主義行政法與行政訴訟法學理論研究 判。

三、中國特色社會主義行政法與行政訴訟法學理論的創(chuàng)新和缺失
理論體系就是一個學科的理論框架及內(nèi)在的邏輯體系 。中國行政法學歷經(jīng)清末、民國、新中 國三個不同歷史時期的不同歷史階段 ，通過閱讀百年來的中國行政法學變遷歷史 、主要行政法學 著作和論文，通過了解中國行政組織和制度的發(fā)生和發(fā)展史 ，通過對比域外行政法學和法制的狀 況，可以中肯地概況出中國特色行政法理論的基本面貌 。當代中國行政法的主要成就表現(xiàn)在 ： 行 政法學基本范疇逐一確立、行政法學理論體系初步健全、行政法學基本理念推陳出新、行政法學 研究領域不斷拓展、行政法學專題研究日益深入。但是，它在知識淵流、知識結構、體系化程度 方面也存在缺失。 （ 一） 理論創(chuàng)新 中國特色行政法學理論體系的創(chuàng)新 ，可以從理念、理論內(nèi)容和制度創(chuàng)新三個方面來體認 、歸 納和反思。 在理念方面，確立了依法行政、權力 / 權利均衡、 增進行政民主和正當程序的觀念， 表明中 國行政法接納和發(fā)展了人類共通的行政法治價值 。 在理論方面，吸收了不同背景的行政法知識和理論 ，拓展了自身的行政法理論認識，建立了 獨立的行政法范疇體系和知識結構 。形式法治與實質(zhì)法治并舉、消極行政與積極行政并重、行政 法具有雙重作用、強制與非強制手段并用、發(fā)揮監(jiān)督行政的他制和自制作用 、行政訴訟中既對峙 又有和解等理論，獨具中國特色。 在制度方面，中國行政法創(chuàng)設了權力集中行使制度 、行政和解制度、內(nèi)部行政程序制度、監(jiān) 督行政制度、行政救濟提起的資格制度、 行政判決重做制度、 非訴行政執(zhí)行制度、 案例指導制 度，還制定了諸多行政法基本法典，由此豐富了中國行政法學理論。 （ 二） 理論體系的缺失 中國特色行政法學理論的缺點是 ： 在知識源流上，仍然存在本國法與外國法、地方知識和域 ， 外知識如何區(qū)分的問題，不同知識混用現(xiàn)象已經(jīng)影響了中國行政法學理論體系的 “中國性 ” 這 一點我們可以從中國與日本兩國行政法學教科書的外國知識和制度引用以及文獻注釋上直接觀察 出來。在體系化程度上，當代中國行政法學理論并未完全成熟， 還缺乏體系建構的有效方法論， 缺乏連續(xù)而穩(wěn)定的有解釋力量的范疇 、原則。尤其是忽略了行政法學范疇和體系建構的努力 ，未 能延續(xù)概念行政法學的方法論和知識體系 ，導致行政法學理論體系結構龐雜 、松散。在知識結構 上，呈現(xiàn)出外延和內(nèi)涵的高度不確定性 ，每個行政法學者都比較放大地突出了自己對中國特色行 政法學體系結構的安排、創(chuàng)設，具有共識性的、公共性的行政法學知識體系結構還處在復雜的一 體化進程之中。以出版的行政法教科書為例，篇幅越來越長， 而基本范疇的歧義性反倒增加了， “行政行為 、“行政執(zhí)法 、“行政處理 、“行政決定” 被不同作者使用， 表達的卻是同一套理 ” ” ” ， 論和制度。 建立中國行政法學理論體系也面臨著困難 。這些困難的外在表現(xiàn)就是： 中國行政法是轉型期 〔71〕 的行政法學， 是背負著眾多歷史束縛的行政法， 是具有強烈實際效用指標的行政法。 當然，
〔72〕 建立具有中國特色的內(nèi)部和諧一致的行政法學理論體系 ， 不應該也不可能抄襲西方的行政法

“中國行政法是在從僵硬的計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉軌、從社會全面政治化轉向政府、市民社會二元分化的過程中逐漸興 〔71〕 ” ： ，法律出版社 1998 年版，第 6 頁。 起的。 參見陳端洪 《中國行政法》 〔72〕 前引 〔5〕 張尚鷟書，第 63 頁。

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當代法學
〔73〕 學體系。 中國特色行政法學理論體系尚需在體系的一致性、 自省性、 中國性和實效性等方面 做出努力。

體系一致性，即邏輯化。中國行政法學體系的最初構想是包括緒論 、總論和分論三部分，期 望在歸納法的基礎上運用演繹法， 首先闡明最一般的概念， 逐步深入再論述行政法學的原理原
〔74〕 則，最后分析部門行政法。 從教科書上看， 有幾十種行政法學理論體系。 真正的行政法學體 系結構是什么，尚未有相對統(tǒng)一的結論。哪些內(nèi)容構成中國行政法學體系不可分割的內(nèi)容 ，哪些

是具有特殊性的內(nèi)容，體系的邏輯起點是什么，這在不同歷史階段的行政法學教科書和學者中的 反映也不盡一致。例如，羅豪才教授認為權力 － 權利關系是行政法的核心范疇，并以權力 － 權利 關系為分析框架，從公權利主體與私權利主體的 “關系 ” 視角來構筑行政法學的理論體系， 重 〔75〕 點研究權力 － 權利的結構狀態(tài)和動態(tài)平衡。 但是，這一學術目標尚未實現(xiàn)和被廣泛接受 。 體系自省性，要求中國行政法學理論應該在知識上具有歷史連續(xù)性 ，不能靠階段性的政策目 標串聯(lián)起那些片面的行政法知識和制度 ； 盡量去除外國行政法學和法制的術語 、范疇、理論和制 度對中國行政法學理論體系的主宰 ； 應對外國知識予以消化和轉化； 應擺脫國家政策、意識形態(tài) 的消極影響，確立對行政法理論體系和范疇的一致標準和一致理解 ； 樹立開發(fā)和整理本土資源的 信心； 有序有效整合繁雜且不穩(wěn)定的行政法術語和概念 。 體系中國性，旨在強化中國行政法學理論對本土問題予以學術和制度上的思考及表述 。每一 種行政法理論的背后，都存在一種國家理論。中國行政法學的研究對象應該本土化和充分闡釋地
〔76〕 方性知識與 經(jīng) 驗。 本 土 因 素 能 使 一 國 行 政 法 形 成 自 身 體 系 、 自 身 特 征 和 自 己 的 行 政 法 文 〔77〕 化。 在中國特有的政法系統(tǒng)、意識形態(tài)結構中建立行政法學理論體系， 需要對中國原有行政

法理論進行吸收與提升。例如，中國監(jiān)督行政理念和制度獨特性就需要系統(tǒng)梳理、 闡釋甚至批 判。 體系實效性，目的是為觀察和檢測中國特色行政法學理論體系是否形成和成熟 ，建立一個相 對客觀的標準。從實效上看，中國特色行政法理論還不能有效地解釋中國行政現(xiàn)象 ，對行政權力 的合法性與行政法律制度的正義性實現(xiàn)提出的理論指導還需加強 。 責任編輯： 魯鵬宇

〔73〕 前引 〔16〕 姜明安書，第 49 頁。 〔74〕 前引 〔6〕 王珉燦書，第 38 － 42 頁。

： ，載羅豪才等著 《現(xiàn)代行政法的平衡理論》 （ 第三輯） ，北京大 ： 〔75〕 羅豪才 《關于行政法基礎理論及其相關的幾個問題》 學出版社 2008 年版。 〔76〕 前引 〔15〕 包萬超書，第 37 － 45 頁。 ： ，商務印書館 2011 年版，第 726 － 738 頁。 〔77〕 關保英 《行政法分析學導論》

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  本文關鍵詞：中國特色社會主義行政法與行政訴訟法學理論研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。