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律實務(wù)界仍有人將經(jīng)濟(jì)法規(guī)范誤認(rèn)為行政法規(guī)范 , 將經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任形式與行政法的責(zé)任形式相混淆。 本文即在恰當(dāng)定位行政法的基礎(chǔ)上 ,對二者關(guān)系進(jìn) 行研究 ,以消除人們在此問題上的錯誤認(rèn)識。 　　 行政法的正確定位 一、

　　 作為新興法律部門 ,經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展必須以傳統(tǒng) 部門法特別是行政法為坐標(biāo)。而行政法作為坐標(biāo) , 應(yīng)當(dāng)具有固定性和惟一性 ; 否則 , 它將會失

去坐標(biāo) 的意義。目前 ,關(guān)于行政法 ,學(xué)界存在三種觀點 ,即 以強調(diào)政府管理的“ 管理論 ”強調(diào)控制行政權(quán)的 、 “ 控權(quán)論 ” 和主張行政機(jī)關(guān)與相對人平衡的“ 平衡 論” 。三種觀點的價值取向 、 功能、 權(quán)利和義務(wù)結(jié) 構(gòu)、 法律責(zé)任以及行政法外延大小完全不同 , 從不 同的行政法角度觀察的經(jīng)濟(jì)法也大相徑庭 ; 所以 ,

2009 年 9 月 Sep t , 2009 . 　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　 第 31 卷 第 5 期 M odern Law Sc ience Vol131 No. 5

評 論 　 　　 　

文章編號 : 1001 - 2397 ( 2009 ) 05 - 0182 - 06

誤讀行政法及其對經(jīng)濟(jì)法的危害

薛克鵬

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院 ,北京 100088 )

摘 　 : 控制行政權(quán)力和保護(hù)公民權(quán)利是行政法的應(yīng)有之意 , 也是行政法為行政機(jī)關(guān) 要 設(shè)定義務(wù)和責(zé)任的目的 ; 但是 ,受近代德國和前蘇聯(lián)行政法的影響 ,中國行政法長期被誤認(rèn) 為政府管理公民的工具 。誤讀行政法不但混淆行政法和經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系 ,而且造成人們對經(jīng) 濟(jì)法的錯誤理解 。 關(guān)鍵詞 : 管理行政法 ; 控權(quán)行政法 ; 誤讀 中圖分類號 : DF3 　　 文獻(xiàn)標(biāo)識碼 : A 　DO I: 10. 3969 / j issn. 1001 - 2397. 2009. 05. 21 .

　　 在經(jīng)濟(jì)法學(xué)日趨成熟和發(fā)達(dá)的今天 ,學(xué)界和法

探究行政法的應(yīng)有之意是避免問題的惟一選擇。

行政法作為繼憲法之后的一個法律部門 ,其產(chǎn) 生有著時代的需要 。近代憲法雖然限制國家權(quán)力 , 但它在控制行政權(quán)濫用方面的作用有限 ; 因此 , 在 憲法確立之后 ,限制行政權(quán)力就成為法律的一個基 本任務(wù)。 18 世紀(jì)末 ,法國首先出現(xiàn)了處理行政爭議 和救濟(jì)公民權(quán)利的行政法制度 。從產(chǎn)生的背景和 功能看 ,法國行政法主要是為了限制行政權(quán)和救濟(jì)
① 公民權(quán)利 ,是最早的控權(quán)法。 英國行政法的產(chǎn)生 同樣是出于控制行政權(quán)的目的 。 行政法的最初目 “ 的就是要保證政府權(quán)力在法律的范圍內(nèi)行使 ,防止

政府濫用權(quán)力 , 以保護(hù)公民。 …… 可以說 , 行政法 是管理公共當(dāng)局行使權(quán)力、 履行義務(wù)的一系列普遍 原則。 美國行政法的產(chǎn)生具有獨特性 ,它是隨著 ” 政府機(jī)構(gòu)的不斷建立和行政權(quán)的擴(kuò)張而產(chǎn)生的。 1887 年成立的州際貿(mào)易委員會是聯(lián)邦政府的第一 個獨立行政機(jī)構(gòu) ; 此后 ,《 謝爾曼法 》 聯(lián)邦貿(mào)易委 、 《 員會法 》 等法律的頒布 , 使得行政機(jī)構(gòu)不斷膨脹。
[1 ]

收稿日期 : 2009 - 02 - 13 修回日期 : 2009 - 05 - 30

“ 于是 ,通過法律對這些管理機(jī)構(gòu)本身進(jìn)行調(diào)整 ,就 成為了一項十分急迫的任務(wù) 。行政法必須規(guī)定或 確定這些行政機(jī)關(guān)對公民行使權(quán)力的界限范圍 ,明

作者簡介 : 薛克鵬 ( 1962 - ) , 男 , 山西萬榮人 , 中國政法大學(xué) 民事經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授 ,法學(xué)博士 。
① 關(guān)于法國早期行政法的功能和特點的論述 , 可參見 : 何勤 華 1外國法制史 [M ] 1北京 :法律出版社 , 1997: 3151

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薛克鵬 :誤讀行政法及其對經(jīng)濟(jì)法的危害

確公民對之提出申訴的權(quán)利。 “ ” 行政法是管理政 府行政活動的部門法 。它規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以行使 的權(quán)力 ,確定行使這些權(quán)力的原則。對受到行政行 [3 ] 為損害者給予法律補償 。 美國行政立法從理論 ” 到立法實踐始終堅持控權(quán)原則 , 先后制定了《 聯(lián)邦 行政程序法 》 聯(lián)邦侵權(quán)行為賠償法 》 情報自由 、 《 、 《 法 》《 和 陽光下的政府法 》 等法律 。 德國近代歷史先后經(jīng)過邦君權(quán)國 、 警察國和法 [4 ] 治國三個階段 。行政法產(chǎn)生于 18 世紀(jì)的邦君權(quán) 國時期 ,起初作為行政學(xué)的分支 , 并被視為追求行 政效率的工具 。因為“ 當(dāng)時的德國還是一個專制主 義國家 ,行政法的政治基礎(chǔ)是統(tǒng)治者不受限制的絕 對權(quán)力。因此 ,當(dāng)時的行政法不可能有對國家權(quán)力 限制的功能 , 不能體現(xiàn)法律的公平 、 公正和平等的 基本價值要求 ,只是統(tǒng)治者隨心所欲的工具。 19 ” 世紀(jì)中葉統(tǒng)一后 , 德國開始建立近代法律制度 , 但 “19 世紀(jì)中葉以后的德國行政法學(xué)可以說是處于醞 釀期 ,且大多數(shù)的政治學(xué)著作沒有采行例如奧托 ? 麥耶的純法學(xué)方式來探討 ,也未探究出對行政權(quán)有 拘束力 的原 則 , 來 作 為 行 政 法 學(xué) 的 主 要 研 究 任 [6 ] 務(wù)。 1919 年資產(chǎn)階級共和國的建立標(biāo)志著德國 ” 正式進(jìn)入法治社會 ,控權(quán)意義上的行政法才初露端 倪 ,但很快被納粹統(tǒng)治所逆變 。 二戰(zhàn) ” “ 之后 , 隨著 聯(lián)邦 基本法 》 《 的實施和法治國的真正建立 ,德國行 政法才與其他國家接軌 , 轉(zhuǎn)向控權(quán)。 1976 年《 聯(lián)邦 行政程序法 》 的頒布 ,標(biāo)志著現(xiàn)代德國行政法體系 得以完備�？梢� ,“ 二戰(zhàn) ” 之前 , 德國長期缺乏法治 和憲政基礎(chǔ) , 此時的行政法是政府管理的工具 , 不 可能控制其權(quán)力 。為此 ,德國近代行政法作為管理 行政法也就不足為奇。日本在 19 世紀(jì)末開始學(xué)習(xí) 德國 ,德國近代行政法隨之傳到到日本 , 并形成了 以強化行政管理為特征的官僚主義行政法學(xué) 。 二戰(zhàn)之后 ,日本行政法才發(fā)生了變化 , 形成了以控 權(quán)為主的現(xiàn)代行政法 。實行高度集權(quán)的前蘇聯(lián)繼 承了德國近代行政法的傳統(tǒng) ,也將行政法作為政府 管理的工具 。在前蘇聯(lián) ,“ 行政法是調(diào)整國家管理 范圍內(nèi)的社會關(guān)系的 ,在一定意義上可以把它稱之 [8 ] 為國家管理法 。 ” 我國行政法同樣經(jīng)歷了管理和控權(quán)兩個階段。
1989年 行政訴訟法 》 《 頒布之前 ,我國行政法以前蘇
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“ 維護(hù)無產(chǎn)階級專政 (人民民主專政 ) ,保護(hù)人民利 益 ,促進(jìn)社會主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不斷鞏固和發(fā)展的有力 [9] 工具 ” ;而且其作用主要是提高行政效率 、 促進(jìn)經(jīng) 濟(jì)文化建設(shè) 、 保護(hù)社會秩序和社會安全 , 最后才保 護(hù)公民合法權(quán)益 。 1980 年代末期 ,我國行政法逐 步向控權(quán)方向轉(zhuǎn)型 ,陸續(xù)頒布了 行政訴訟法 》 行 《 、 《 政處罰法 》 行政復(fù)議法 》 國家賠償法 》 行政 、 《 、 《 、 《 許可法 》 《 和 公務(wù)員法 》 等法律 。這些法律以保護(hù)行 政相對人權(quán)利為目的 , 對行政權(quán)行使的目的 、 方式 和過程等方面進(jìn)行制約和規(guī)范 ,并為行政相對人提 供司法救濟(jì) ,充分體現(xiàn)了當(dāng)今我國行政法控制行政 權(quán)力和保護(hù)公民權(quán)利的功能。 由此可見 ,“ 行政法是規(guī)范行政權(quán)力的法 。首 先 ,它是通過規(guī)范行政權(quán)力的來源 、 行使等方式達(dá) 到維護(hù) 行政 管 理 秩 序 、 障 社 會 公 共 利 益 的 目 保 [ 11 ] 的。 控制行政權(quán)力和保護(hù)公民權(quán)利是現(xiàn)代行政 ” 法的應(yīng)有之意 , 只有專制行政法才是管理公民之 法。 近代行政法對行政權(quán)力進(jìn)行限制 , 如果把這 “ 種限制也看成是‘ 控制 ’ ,那么今天我們?nèi)匀豢梢哉f 行政法始終堅持控制行政權(quán)力。 控權(quán)行政法有 ” 如下特點 :首先 ,行政法的目的是保障公民權(quán)利 ,而 不是維護(hù)國家權(quán)力的權(quán)威 , 所以 , 行政法規(guī)范的是 行政行為 ,而不是公民等相對人的行為 ; 其次 ,為保 護(hù)公民權(quán)利 ,行政法的義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)而 不是公民等相對人 , 相對人在行政法中不承擔(dān)義 務(wù) ;再次 , 因為行政機(jī)關(guān)是行政法的義務(wù)主體 , 因 此 ,行政違法只是指行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員因違反 法定程序、 超越職權(quán) 、 濫用職權(quán)或者不履行法定義 務(wù)的行為 ,承擔(dān)行政責(zé)任不包括行政相對人。亦即 違反行政法的主體只能是行政組織 。最后 ,行政 法主要是從程序上控制行政權(quán)力和救濟(jì)相對人 ,因 此 ,行政法主要是程序法 ,即“ 行政法更多的是程序 [ 3 ]3 和救濟(jì)的法 ,而不是實體法 。 ” 　　 法學(xué)界對行政法的誤讀 二、 　　 行政法控制行政權(quán)力是法治和民主的必然邏 輯 ,也是政治文明的標(biāo)志 。盡管這早已成為各國和 我國當(dāng)下行政法實踐和理論界的主流觀點 , 但是 , 長期的專制傳統(tǒng)和高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制 ,使得 源自近代德國和前蘇聯(lián)的管理行政法思想在我國 被急劇放大。管理論思想長期統(tǒng)治著行政法學(xué)界 , 183
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聯(lián)為摹本 ,將行政法視為政府管理的手段 , 并根據(jù) 管理領(lǐng)域建立起了行政法體系 。當(dāng)時的行政法是

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現(xiàn)　 　 　 　 代 法 學(xué)

行政法長期被視為政府管理公民的工具 。管理行 政法主要表現(xiàn)在 : 在價值取向上 , 主張行政法的目 的是維護(hù)國家利益、 公共利益或者提高行政效率 ; 在個人和政府的關(guān)系上 ,主張前者對后者的隸屬和 服從 ;在調(diào)整方法上 , 認(rèn)為應(yīng)當(dāng)用行政命令和行政 強制手段調(diào)整行政機(jī)關(guān)與相對人的關(guān)系 ; 在權(quán)利和 義務(wù)關(guān)系上 , 強調(diào)行政權(quán)力本位 , 主張公民應(yīng)當(dāng)是 行政法的義務(wù)主體 ; 在法律責(zé)任方面 , 認(rèn)為行政相 對人是行政違法主體 ,行政機(jī)關(guān)有權(quán)對相對人進(jìn)行 處罰 ;在內(nèi)容體系上 , 認(rèn)為凡是由行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的 法律都是行政法 , 根據(jù)行政管理的領(lǐng)域 , 行政法涉 及外交、 軍事、 公安和經(jīng)濟(jì)等。管理行政法論思想 長期統(tǒng)治者我國的法學(xué)界和司法界 , 直至 1990 年 代 ,才逐漸淡出 。但是 , 由于法律院校的研習(xí)者們 長期接受這種理論的教育 ,且由于這些研習(xí)者已成 為當(dāng)今法學(xué)界和法律實務(wù)界的主導(dǎo)力量 , 所以 , 管 理行政法思想對我國的法學(xué)和法學(xué)教育影響就極 為深遠(yuǎn)。這也是當(dāng)今法學(xué)界繼續(xù)誤讀行政法的原 因之所在。 首先 , 在法理學(xué)領(lǐng)域 ,有學(xué)者就仍然從管理論 角度來理解行政法的功能、 違法責(zé)任以及行政法體 系 ,認(rèn)為“ 行政法是有關(guān)國家行政管理活動的法律 [ 14 ] 規(guī)范總稱 ” ;“ 行政責(zé)任既包括行政機(jī)關(guān)及其工作 人員、 授權(quán)或委托的社會組織及其工作人員在行使 行政管理中因違法失職、 濫用職權(quán)或行政不當(dāng)而產(chǎn) 生的行政責(zé)任 , 也包括公民 、 社會組織等行政相對 人違反行政法律而產(chǎn)生的行政責(zé)任 ” ;“ 大部分 行政違法是指社會關(guān)系參加者違反行政法規(guī)范調(diào) 整和保護(hù)的社會關(guān)系的行為 …… 這種違法的責(zé)任 由相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)確定 …… 另一部分行政違法是 指國家機(jī)關(guān)公職人員或社會團(tuán)體或企業(yè)的職員、 工 人違反紀(jì)律 ,但尚不構(gòu)成犯罪的行為。 其次 ,民 ” 法學(xué)界也受管理論影響較深 ,認(rèn)為“ 國家是整個國 民經(jīng)濟(jì)的組織者和領(lǐng)導(dǎo)者 , 而法律包括行政法 , 是 國家實現(xiàn)組織和領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)濟(jì)職能的重要工具 ” ;“ 由 于行政法規(guī)范屬強制性規(guī)范 ,其對限制流通物的規(guī) 定 ,民事主體必須遵循 , 否則交易行為無效并承擔(dān) 相應(yīng)的民事責(zé)任 , 情節(jié)嚴(yán)重的 , 還要承擔(dān)行政或刑 [ 17 ] 事責(zé)任。 即便是行政法學(xué)界的大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同 ” 了行政法的控權(quán)性質(zhì) ,但是仍然存在著管理論的痕 跡。其中最為典型的是試圖在控權(quán)法和管理法之 間進(jìn)行折衷的觀點 。這種觀點將兩種在價值目標(biāo)、 184
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社會功能、 規(guī)范對象、 權(quán)利和義務(wù)分配、 違法及其責(zé) 任等方面完全不同性質(zhì)的行政法柔和在一起 ,形成 ① 具有過渡特征的變異行政法理論。 這種理論認(rèn) 為 :“ 行政法既不是管理法 ,也不是控權(quán)法 , 而應(yīng)該 是平衡法 ,或稱兼顧法 , 其核心是對行政權(quán)力與公 民權(quán)利這對矛盾的認(rèn)識 ,以及對由其產(chǎn)生的各種關(guān) 系、 、 原則 規(guī)范、 制度和機(jī)制的選擇和評價。 平衡 ” 論主張控制行政權(quán) ,所以 ,比管理論有所進(jìn)步 ; 但卻 主張用行政法約束公民等相對人 ,因此比控權(quán)行政 法又有所退步 。在一個行政權(quán)歷來很少受到約束 , 公民權(quán)利保護(hù)又嚴(yán)重不足的我國 ,將約束公民和保 障行政權(quán)行使同時納入行政法的目標(biāo) ,結(jié)果只能導(dǎo) 致本就傾斜的關(guān)系愈加不平衡 。如果平衡是法律 的目的 ,那么 ,在行政機(jī)關(guān)與公民這一關(guān)系中 ,歷來 總是行政機(jī)關(guān)侵犯公民的權(quán)利 ,鮮有公民侵犯行政 機(jī)關(guān)權(quán)力的情形 。要使二者之間平衡 ,惟一的方法 是控制前者的權(quán)力 ,而不是約束公民權(quán)利。 顯然 , “ 平衡論如果要自圓其說 ,其惟一通道是繼續(xù)肯定控 [ 18 ]8 權(quán)論。 ”
1990 年代后 ,雖然行政法已轉(zhuǎn)向控權(quán) , 但經(jīng)濟(jì)
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法學(xué)界對行政法的誤讀仍很普遍 ,管理行政法在經(jīng) 濟(jì)法學(xué)界繼續(xù)占據(jù)統(tǒng)治地位。例如 ,關(guān)于行政法的 作用 ,有經(jīng)濟(jì)法學(xué)者仍認(rèn)為行政法是保障國家行政 管理、 維護(hù)國家利益或社會公共利益之法 ; 調(diào)整行 政管理關(guān)系的方法是行政命令 、 行政強制或行政制 ② 裁 ; 甚至認(rèn)為 ,“ 行政法的利益價值取向是一種國 家優(yōu)位理念 …… 行政法的直接目的是維護(hù)行政機(jī) 關(guān)系統(tǒng)的正常行政組織管理行為 ,保障整個政府機(jī) 器的協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn) , 建立和維護(hù)穩(wěn)定 、 良好的政治秩 序。 這種誤讀是一種歷史的延續(xù) ,是傳統(tǒng)管理行 ” 政法觀念的繼續(xù)。因為中國經(jīng)濟(jì)法從產(chǎn)生之日起 就與管理行政法緊密聯(lián)系在一起 ,二者具有共同的 理論基礎(chǔ)和實踐目標(biāo) 。 可見 ,即便是我國關(guān)于行政法的理論已轉(zhuǎn)向控
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① 這種觀點 ,可參見 : 胡錦光 ,等 1行政法專題研究 [M ] 1北 京 :中國人民大學(xué)出版社 , 1998: 26 - 29;羅豪才 1行政法學(xué) [M ] 1北 京 :中國政法大學(xué)出版社 , 1996: 34; 張尚鷟 1行政法學(xué) [M ] 1北京 : 北京大學(xué)出版社 , 1991: 60 - 621 ② 此類觀點 ,可參見 : 楊紫烜 1經(jīng)濟(jì)法 [M ] 1北京 : 北京大學(xué) 出版社 ,高等教育出版社 , 2000: 49 - 50; 漆多俊 1經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論 [M ] 1北京 : 武漢大學(xué)出版社 , 2000: 118 - 120; 李昌麒 1經(jīng)濟(jì)法 —— — 國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的基本法律形式 [M ] 1成都 : 四川人民出版社 , 1995: 2591



薛克鵬 :誤讀行政法及其對經(jīng)濟(jì)法的危害

權(quán)論 ,但管理論的思維慣性仍然不能立即消失 , 對 行政法誤讀也就成為必然。 　　 誤讀行政法對經(jīng)濟(jì)法發(fā)展的阻礙 三、 　　 對行政法的誤讀在我國產(chǎn)生了諸多不良影響 , 這不但阻礙著依法治國方略的實施和行政法治的 建設(shè) ,而且妨礙對經(jīng)濟(jì)法的正確理解 , 混淆行政法 與經(jīng)濟(jì)法在法律體系中的不同功能。但是 ,如果將 行政法定位為控權(quán)法 ,則不但能科學(xué)地把握行政法 的內(nèi)涵和外延 , 而且能正確理解經(jīng)濟(jì)法 , 二者的區(qū) 別也就清晰可見 。首先 ,經(jīng)濟(jì)法維護(hù)的是社會公共 利益以及消費者和勞動者等弱勢群體的權(quán)益 ; 而行 政法則是為了防止行政機(jī)關(guān)的侵權(quán)。其次 ,經(jīng)濟(jì)法 規(guī)范的主要是經(jīng)營者的經(jīng)營行為和政府調(diào)控經(jīng)濟(jì) 的行為 ;行政法規(guī)范的則是行政行為 。從行政法角 度看 ,政府調(diào)控經(jīng)濟(jì)的行為并未侵犯公民權(quán)利 , 所 以傳統(tǒng)行政法不予也無力調(diào)整 。再次 ,經(jīng)濟(jì)法的義 務(wù)主體主要是經(jīng)營者 , 這種義務(wù)是一種社會義務(wù) ; 而行政法的義務(wù)是行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員 ,承擔(dān)義 務(wù)的對象則是行政相對人。復(fù)次 ,經(jīng)濟(jì)法的違法及 責(zé)任主體主要是經(jīng)營者 , 責(zé)任形式包括罰款 、 沒收 非法財物、 沒收非法所得 、 征收滯納金、 征收懲罰性 關(guān)稅和反傾銷或反補貼稅、 責(zé)令停業(yè) 、 限期整頓、 暫 扣營業(yè)執(zhí)照或許可證、 吊銷營業(yè)執(zhí)照 、 吊銷許可證、 強制解散、 停止兼并、 強制召回 、 公開壟斷技術(shù)等形 式 ,其特點是懲罰性和社會性 ; 而行政法的違法責(zé) 任是行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員 , 責(zé)任形式有限期履行、 賠禮道歉和賠償損失等 。最后 , 經(jīng)濟(jì)法作為實體 法 ,通過兩個渠道實施 : 一是行政程序 ; 二是訴訟程 序。出于實施便利上的考慮 ,立法者常常在經(jīng)濟(jì)法 中加入行政程序法規(guī)范 ,從而使經(jīng)濟(jì)法具有混合立 法的特點。因為經(jīng)濟(jì)法保護(hù)的是社會公共利益 ,根 據(jù)經(jīng)濟(jì)法提起的訴訟具有公益性 , 因此 , 其程序應(yīng) 當(dāng)有別于民事訴訟程序 。我國因目前缺少這一訴 訟制度 ,因而司法機(jī)關(guān)在實施經(jīng)濟(jì)法維護(hù)公共利益 方面的作用極其微弱 。 然而 , 如果繼續(xù)誤讀行政法 ,并根據(jù)誤讀的行 政法來判斷和理解經(jīng)濟(jì)法 ,則不但將扭曲行政法的 價值和功能 , 混淆行政法與經(jīng)濟(jì)法之間的界限 , 而 且要阻礙經(jīng)濟(jì)法的成熟和發(fā)展。 首先 ,對行政法的任何誤讀必然從理論上否認(rèn)

經(jīng)濟(jì)法獨立存在的價值 ,從邏輯上將經(jīng)濟(jì)法歸于行 政法。自 謝爾曼法 》 《 誕生至今 ,經(jīng)濟(jì)法已經(jīng)發(fā)展成 為一個相對穩(wěn)定和完整的不可或缺的制度體系 ,它 通過對壟斷、 不正當(dāng)競爭 、 侵犯消費者權(quán)益 、 破壞資 源環(huán)境等不良經(jīng)濟(jì)行為以及政府宏觀調(diào)控行為的 規(guī)制 ,維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序和社會公共利益。作為實 體法 ,經(jīng)濟(jì)法需要借助國家權(quán)力特別是行政權(quán)才能 付諸實施�？v觀美國等發(fā)達(dá)國家近現(xiàn)代行政和行 政法律史 ,經(jīng)濟(jì)法的快速發(fā)展 , 必然需要行政法及 時跟進(jìn) ,以解決政府干預(yù)和政府濫用權(quán)力之間的矛 ① 盾。 然而 ,誤讀行政法的學(xué)者 ,僅僅看到行政機(jī)關(guān) 執(zhí)行經(jīng)濟(jì)法這一現(xiàn)象 , 從“ 行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的法律即 行政法 ” 這一錯誤觀點出發(fā) ,將經(jīng)濟(jì)法混入行政法 中。因此 ,只要堅持管理論或綜合論 (平衡論 )的觀 點 ,就只能將經(jīng)濟(jì)法歸為經(jīng)濟(jì)行政法 。而經(jīng)濟(jì)行政 法正是形成于管理行政法盛行時期 ,是一些學(xué)者根 據(jù)管理論觀點 ,認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法“ 就是經(jīng)濟(jì)行政法 (或曰 ) 。它是國家行政權(quán)力作用于經(jīng)濟(jì)領(lǐng) 行政經(jīng)濟(jì)法 域 ,國家行政機(jī)關(guān)對國民經(jīng)濟(jì)實行組織 、 管理、 監(jiān) 督、 調(diào)節(jié)的法律規(guī)范的總稱 。 隨著管理行政法的 ” 消失 ,經(jīng)濟(jì)行政法已喪失了理論依據(jù) , 1990 年代逐
② 漸銷聲匿跡。 因為行政法是專門規(guī)范和控制政府 行為之法 ,所以 , 如果經(jīng)濟(jì)行政法立足于保護(hù)公民 權(quán)利 ,研究如何控制政府的經(jīng)濟(jì)權(quán)力 , 則從邏輯上
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完全可以成立 。可見 ,行政法學(xué)者固執(zhí)于管理行政 法 ,就不可能正確理解經(jīng)濟(jì)法 ; 而如果經(jīng)濟(jì)法學(xué)者 堅持管理行政法 ,也必然滑向經(jīng)濟(jì)行政法。 其次 ,誤讀行政法必然導(dǎo)致行政法律關(guān)系和經(jīng) 濟(jì)法律關(guān)系的混亂 ,同時導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法權(quán)利和義務(wù)關(guān) 系主體的錯位 ,將市場主體所承擔(dān)的社會義務(wù) (責(zé) 任 )理解為向行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的義務(wù) ,從而阻礙經(jīng)濟(jì) 法權(quán)利和義務(wù)范疇的建立 。 法律關(guān)系 ” “ 是法的一 個重要范疇 ,立法者在哪些人之間分配權(quán)利和義務(wù) 以及如何分配都表現(xiàn)在這一范疇中。法律調(diào)整的 實質(zhì)是在對立統(tǒng)一的利益主體之間分配權(quán)利和義

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① 1887 年美國通過了《 州際貿(mào)易法 》從而導(dǎo)致了州際貿(mào)易 , 委員會的產(chǎn)生 ; 1890 年通過了 謝爾曼法 》司法部增加了反托拉斯 《 , 局 ; 1914 年通過了 克萊頓法 》 《 《 和 聯(lián)邦貿(mào)易委員會法 》由此誕生了 , 聯(lián)邦貿(mào)易委員會。出于控制這些獨立機(jī)構(gòu)的權(quán)力的需要 ,從而導(dǎo)致 行政法的產(chǎn)生和發(fā)展。 ② 近年來有學(xué)者又提出經(jīng)濟(jì)行政法問題。 (參見 : 王克穩(wěn). 經(jīng) 濟(jì)行政法基本論 [M ]. 北京 : 北京大學(xué)出版社 , 20041)

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現(xiàn)　 　 　 　 代 法 學(xué)

務(wù)。權(quán)利和義務(wù)是“ 結(jié)構(gòu)上的相關(guān)關(guān)系 , 數(shù)量上的 等值關(guān)系 ,功能上的互補關(guān)系 。 所以 ,任何法律 ” 權(quán)利和義務(wù)都是以相對方的義務(wù)和權(quán)利為前提。 行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間的關(guān)系是行政法的調(diào) 整對象 ,因而 , 行政機(jī)關(guān)的義務(wù)與公民權(quán)利相互關(guān) 聯(lián) ,并互為前提。經(jīng)濟(jì)法的權(quán)利和義務(wù)同樣具有相 關(guān)聯(lián)性 ,如反壟斷法、 消費者保護(hù)法、 勞動法和環(huán)境 保護(hù)法都為經(jīng)營者設(shè)定了許多義務(wù)。顯而易見 ,與 這些義務(wù)相對應(yīng)的并非行政機(jī)關(guān)的權(quán)利 。行政機(jī) 關(guān)不過是這些義務(wù)的監(jiān)督者 , 而非權(quán)利的享有者。 但是 ,如果從管理論和平衡論出發(fā) , 則必然將上述 義務(wù)看作是經(jīng)營者向行政機(jī)關(guān)應(yīng)盡的義務(wù) ,從而得 出經(jīng)營者違法是侵犯行政權(quán)的結(jié)論。所以 ,這種誤 讀在實踐上必然導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)瀆職或截留消費者、 勞動者和社會公眾權(quán)利的后果 ,理論上則妨礙人們 對經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的正確理解 ,造成經(jīng)濟(jì)法基本范疇 的混亂。 再次 ,誤讀行政法必然妨礙對經(jīng)濟(jì)法實施的正 確認(rèn)識 ,影響經(jīng)濟(jì)法實施程序的建立和完善 。 人 “ 類社會訴訟演進(jìn)史以及訴訟制度的自身發(fā)展規(guī)律 表明 ,訴訟形式是實體法律制度的必然派生 ; 特定 類型 法 律 制 度 是 相 應(yīng) 訴 訟 形 式 產(chǎn) 生 的 邏 輯 依 [ 22 ] 據(jù)。 民法、 ” 刑法和行政法的實施都有相應(yīng)的訴訟 法與其相匹配 。依據(jù)這一規(guī)律 ,經(jīng)濟(jì)法似乎也必須 與訴訟程序法相對應(yīng) 。但是與私法不同 ,經(jīng)濟(jì)法有 行政途徑和司法途徑兩種選擇 ,相應(yīng)的也與兩種程 序法對應(yīng) ,即行政程序法和訴訟程序法 。以反壟斷 法為例 ,壟斷受害者既可以要求反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對 壟斷行為進(jìn)行調(diào)查或處罰 ,也可以依法向法院提起
① 反壟斷訴訟。 所以 ,經(jīng)濟(jì)法不但催生了新的行政 機(jī)構(gòu)誕生 ,而且改變了以往單純由司法機(jī)關(guān)執(zhí)法的
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系有責(zé)主體的 、 帶有直接強制性的義務(wù) , 亦即由于 違反第一性法定義務(wù)而招致的第二性義務(wù) 。 ” 權(quán)利和義務(wù)與法律責(zé)任之間是一種前后決定并相 互對應(yīng)的關(guān)系 ,權(quán)利和義務(wù)是法律責(zé)任的依據(jù)和前 提 ,責(zé)任則是權(quán)利和義務(wù)的必然結(jié)果 。理論界恢復(fù) 了行政法控權(quán)的本來面目 ,行政法上的義務(wù)和責(zé)任 也實現(xiàn)了回歸 。行政違法不再被看作是公民的違 法 ,而是行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員的違法 ; 行政責(zé)任 也不再是行政相對人的責(zé)任 ,而是行政機(jī)關(guān)及其工 作人員的責(zé)任 。可喜的是 ,我國當(dāng)前行政立 法中的法律責(zé)任已經(jīng)完全實現(xiàn)了其控權(quán)的宗旨 ,都
② 是為行政機(jī)關(guān)及其工作人員而設(shè) 。 隨著經(jīng)濟(jì)立法
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的完善 ,經(jīng)濟(jì)法責(zé)任也越來越清晰完整 , 其主要是 經(jīng)營者違反反壟斷法 、 消費者權(quán)益保護(hù)法等具有懲 罰性和社會補償性的責(zé)任。但是 ,管理論和平衡論 學(xué)者繼續(xù)將經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任與行政法責(zé)任混為一談 , 統(tǒng)稱為行政責(zé)任。因此 , 行政法一旦被誤讀 , 經(jīng)濟(jì) 法的責(zé)任也就必然難以自立。 綜上所述 , 行政法的誤讀扭曲了行政法的價 值、 原則和其基本范疇?wèi)?yīng)有的內(nèi)涵 , 不但阻礙著行 政法治的建設(shè) ,同時也妨礙了經(jīng)濟(jì)法理論的成熟和 發(fā)展 ,有害于我國的市場經(jīng)濟(jì)法治建設(shè)。所以 , 正 確定位行政法是理解經(jīng)濟(jì)法及其與行政法關(guān)系的 前提。ML

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傳統(tǒng)。司法機(jī)關(guān)不再是惟一的法律適用機(jī)關(guān) ,行政 機(jī)關(guān)也具有執(zhí)行法律的權(quán)力。如果實體法和程序 法始終相伴 , 程序法是實體法的派生 , 那么經(jīng)濟(jì)法 就是產(chǎn)生行政程序法的實體法的重要來源之一。 所以 ,根據(jù)控權(quán)論 , 我們既可以解釋經(jīng)濟(jì)法適用程 序的問題 ,而且可以解讀經(jīng)濟(jì)法與行政法的聯(lián)系。 一些學(xué)者目前從經(jīng)濟(jì)法缺失訴訟程序法的角度來 否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法 ,原因仍在于誤讀行政法。 最后 , 誤讀行政法必然妨礙經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的建 立。 法律責(zé)任是由于侵犯法定權(quán)利或違反法定義 “ 務(wù)而引起的、 由專門國家機(jī)關(guān)認(rèn)定并歸結(jié)于法律關(guān) 186

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① 我國 反壟斷法 》 《 規(guī)定 , 對涉嫌壟斷行為 ,既可以由國家工 商行政管理總局、 發(fā)改委和商務(wù)部調(diào)查和處罰 , 受害人也可以向法 院起訴。美國的反托拉斯法也有類似規(guī)定 ,受害人可以選擇向司法 部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會控告 , 也可以選擇向法院提起訴 訟。 ② 我國行政法的責(zé)任主要規(guī)定在《 行政訴訟法 》 55 條中 , 第 其中對違反法定程序、 超越職權(quán)或濫用職權(quán)、 不履行或拖延履行法 定職責(zé)、 顯失公正的或造成財產(chǎn)和人身損失等行政行為設(shè)定了法律 責(zé)任。此外 ,《 行政許可法 》 行政處罰法 》 《 、 《 和 國家賠償法 》 也都為 行政機(jī)關(guān)設(shè)置了違法責(zé)任 。

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M isin terpreta tion of Adm in istra tive Law and Its Harm to Econom ic Law
( Co llege of the Civil Commerce and Econom ic Law, China U niversity of Po litical Science and Law, Beijing 100088, China ) Abstract: The purpose behind adm inistrative law is to control adm inistrative power and p ro tect civil liberty, which are also the obligation and duty of the executive i posed upon by adm inistrative law. However, m held a m eans w ith which the governm ent rules peop le. Such m isinterp retation of adm inistrative law no t only confuses the relationship bet een adm inistrative law and econom ic law, but also leads to m isunderstanding of w econom ic law. Key W ords: adm inistrative law for management; adm inistrative law for control of power; influenced by current adm inistrative law s of Ger any and the ex2 m USSR , adm inistrative law in China has been
本文責(zé)任編輯 : 盧代富 XU E Ke2peng

m isinterp retation.

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