本文關(guān)鍵詞：統(tǒng)一行政法理論基礎(chǔ)之批判，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

統(tǒng)一行政法理論基礎(chǔ)之批判------兼及“管理論”、“控權(quán)論”、“平衡論”、“服務(wù)論”的重新定位

張弘 曲暢

[摘要]行政法的理論基礎(chǔ)是一個重要且有爭議的問題。一直以來關(guān)于什么是行政法的理論基礎(chǔ)的內(nèi)涵與標(biāo)準(zhǔn)眾說紛紜，“控權(quán)論”、“平衡論”、“服務(wù)論”都在極力標(biāo)榜自己就是行政法的理論基礎(chǔ)。但行政法其實根本就不存在統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)，只有一般意義的理論。我們并不否認研究行政法理論基礎(chǔ)的意義，甚至對整體性的中國行政法的影響已經(jīng)出人意料。業(yè)已存在的諸多理論必將繼續(xù)指導(dǎo)中國行政法的進步與發(fā)展，但需要重新界定作用領(lǐng)域。

[關(guān)鍵詞]行政法理論基礎(chǔ) 批判分析 作用領(lǐng)域

Critical Analysis on the Uniform Rationale for Administrative Law

------Repositioning “Management theory”、“Power-control theory”、“Balance theory”、“Service theory”

Zhang Hong, Qu Chang

[Abstract] The rationale for administrative law is an important and disputed topic. For a long time, there are many different opinions about what is the connotation and criteria of administrative law rationale. “Power-control theory”、“Balance theory”、“Service theory” have all been doing their best respectively to prove that they are the rationale for administrative law themselves. There is no uniform rationale in Administrative Law in fact, only the theory in general sense. We cannot deny the significance of the study on administrative law rationale, it even has unexpected effect on comprehensive Chinese Administrative Law. Many existing theories are bound to guide Chinese

Administrative Law to improvement and development, but their action domains need repositioning.

[Key words] administrative law rationale; critical analysis; action domains

每每在課堂上講解行政法的理論基礎(chǔ)時總有疑問無法解釋清楚，在期望對行政法有所貢獻時總有行政法學(xué)人自有的對行政法的理論基礎(chǔ)熱衷情感的無法釋懷。有時，自己追問自己：行政法真的有自己的理論基礎(chǔ)嗎？“平衡論”是行政法的理論基礎(chǔ)嗎？在大多數(shù)情形下，都是無法自己說服自己。從目前學(xué)界對行政法理論基礎(chǔ)的研究態(tài)勢來看，學(xué)者都希望能夠提出一個權(quán)威的學(xué)說作為理論基礎(chǔ)，從而統(tǒng)領(lǐng)行政法學(xué)研究的理論和實踐。令人遺憾的是，“主張和觀點雖多，但其中尚未有被人們普遍認同或基本接受的觀點” [1]。為了能貢獻一份力量，在勇氣的指使下，于今我們拿起批判的武器，試析之。

一、眾說紛紜：什么是行政法的理論基礎(chǔ)

（一）國內(nèi)主要觀點綜述

什么是行政法的理論基礎(chǔ)，真的是歧見紛現(xiàn)，不同學(xué)者都有著自己獨到的見解：

第一種觀點，是從行政法基本理論所應(yīng)該囊括的內(nèi)容出發(fā)來揭示行政法的理論基礎(chǔ)。該學(xué)者認為：“用‘基本理論’較之‘理論基礎(chǔ)’可能更貼切些。它可以是關(guān)于行政法產(chǎn)生，發(fā)展客觀規(guī)律的總結(jié)與闡釋，關(guān)于行政法中的基本制度以及這些制度之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系的分析和由此得出的一系列主張和結(jié)論，還有關(guān)于行政法的價值、行政法的功能與作用、行政法中最核心的問題—行政權(quán)力與公民權(quán)利之間關(guān)系的闡釋等等，它們共同構(gòu)成了行政法學(xué)基本理論的重要部分�！盵3]

第二種觀點，是從整體性和全局性的角度來定性行政法理論基礎(chǔ)的。該學(xué)者認為“它不該是僅僅用來解答行政法的概念，或作用、或范圍、或本質(zhì)、或目標(biāo)是什么的一種理論。行政法學(xué)理論基礎(chǔ)應(yīng)該是整個行政法學(xué)理論內(nèi)容的基本精神或“精神內(nèi)核”，是構(gòu)成行政法學(xué)理論“大廈”的“基礎(chǔ)”，它直接決定了行政法學(xué)理論的各個主要方面。”[2]

第三種觀點，是從理論層面和實踐層面分別來說明行政法理論基礎(chǔ)所追求的目標(biāo)。“在理論上，行政法的理論基礎(chǔ)是為了科學(xué)地揭示行政法與其所賴以存在的基礎(chǔ)間的辨證關(guān)系，準(zhǔn)確的界定行政法的內(nèi)涵和外延，客觀地分析行政法區(qū)別于其他部門法的性質(zhì)和特點、內(nèi)容和形式，全面地發(fā)展和把握行政法產(chǎn)生、發(fā)展和消亡的客觀規(guī)律，從而為解釋具體的行政法現(xiàn)象和建立行政法學(xué)體系提供指導(dǎo)。在實踐中，行政法的理論基礎(chǔ)是為了準(zhǔn)確的認定法律規(guī)范和案件的性質(zhì)，從而正確的適用法律，科學(xué)地完善法律設(shè)施，因為我國也存在著行政法與民法、行政庭與民庭、經(jīng)濟庭的分野�！盵4]

第四種觀點，是從部門法理論基礎(chǔ)具有的共同特征而推出行政法理論基礎(chǔ)應(yīng)具有的性質(zhì)。“行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)該具有以下特點：（1）從理論高度來看，應(yīng)當(dāng)具有指導(dǎo)力，即部門法的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)具有在一定的理論高度上對部門法實踐進行導(dǎo)向、概括和升華的作用和意義；（2）從理論廣度來看，應(yīng)該具有理論涵蓋力，必須能夠反映某部門法的整個歷史發(fā)展過程、該部門法在各國的不同表現(xiàn)、該部門法所有領(lǐng)域的內(nèi)容和特征、該部門法不同時期的指導(dǎo)思想和觀念；（3）從理論深度來看，應(yīng)當(dāng)具有滲透力，必須能夠深刻反映部門法的起源、性質(zhì)、特征、功能、觀念、和價值目標(biāo)，反映部門法與其他相關(guān)部門法之間的關(guān)聯(lián)性，反映部門法與社會經(jīng)濟之間的關(guān)聯(lián)性，反映部門法與社會經(jīng)濟、政治和文化生活的關(guān)聯(lián)性；（4）從理論密度來看，應(yīng)當(dāng)具有濃縮力，它既是一個法律制度的基點，又是一個精密的思想源，由它流淌出解決實踐問題的各種思維。”[5]

第五種觀點，是從行政法理論基礎(chǔ)功能的角度來確定�！捌湟�，解釋功能。既理論基礎(chǔ)必須能夠?qū)σ粐姓ǖ漠a(chǎn)生、發(fā)展過程以及行政法的目標(biāo)與手段、內(nèi)容與形式、觀念與制度、觀念與制度等現(xiàn)象作出全面而合理的解釋。其二，指導(dǎo)功能。既理論基礎(chǔ)必須能夠科學(xué)地指導(dǎo)一國行政法制度建設(shè)與理論體系構(gòu)建。從而減少其盲目性，使其沿著合乎行政法基本規(guī)律的方向和朝著既定的理想目標(biāo)健康發(fā)展。其三，整合功能。既理論基礎(chǔ)必須如同一束紅線一樣貫穿于行政法始終，從而促使整個學(xué)科的知識體系趨于和諧、有序、統(tǒng)一。其四，修復(fù)功能，既理論基礎(chǔ)必須保持足夠的開放性和彈性，進而通過不斷的自我修復(fù)滿足時代發(fā)展及社會變遷的需求。”[6]

（二）行政法理論基礎(chǔ)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

行政法理論基礎(chǔ)的判斷標(biāo)準(zhǔn)又在哪里呢？楊海坤、關(guān)保英認為，對這一問題的不同回答，便形成了理論基礎(chǔ)的不同學(xué)說。從學(xué)界已取得的研究成果來看，以下兩個標(biāo)準(zhǔn)是不容忽視的：其一，本土特色。既應(yīng)當(dāng)立足于中國經(jīng)濟改革、政治改革、及行政改革的實際，在借鑒國外行政法諸種模式優(yōu)點的基礎(chǔ)上，針對中國行政法發(fā)展的具體情境，努力尋求適合中國本土特色的行政法理論基礎(chǔ)。其二，憲政理念。既在探求我國行政法理論基礎(chǔ)的時，應(yīng)當(dāng)堅持憲政這一基本標(biāo)準(zhǔn)，限制公共權(quán)力，保護公民自由。[7]

關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)范疇的界定，是一個主觀的問題亦即對行政法理論基礎(chǔ)含義的認知問題。上述的五種觀點既有可取之處，但也讓人感到作為定義仍舊不夠準(zhǔn)確。目前學(xué)者們對行政法理論基礎(chǔ)的界定無關(guān)對錯，只是從不同角度、不同觀念出發(fā)加以闡釋。其實每一種表述，都帶有共同的韻味，都想把行政法理論基礎(chǔ)定位成一個可以統(tǒng)領(lǐng)全局的萬能理論，由它派生出行政法學(xué)的所有要素。從目前的研究現(xiàn)狀來看很難找到一個真理性的定義，公司法的功能。所以采用下定義的方式來界定什么是行政法的理論基礎(chǔ)這條路是很難走的。但這并不妨礙我們判斷一個理論是否為可以作為行政法的理論基礎(chǔ)。學(xué)者們對行政法理論基礎(chǔ)范疇的界定給我們提供了多層次的判斷標(biāo)準(zhǔn)，一旦某個理論被冠之“理論基礎(chǔ)”的威名，那它必須接受所有對行政法理論基礎(chǔ)下過定義的學(xué)者們的檢驗，若在哪個層面被否定，則說明該理論不具備所謂的真理性、基石性、核心性，也就肯定不是大家心目中神圣的“行政法理論基礎(chǔ)”。

二、不可能性：行政法是否存在統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)

學(xué)者楊解君曾在1996年撰文分析，關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)的探討存在諸多缺欠之處，具體表現(xiàn)在：“有淺述而無深論；觀點雖多卻少爭辯與反駁；理論思考過于簡單和絕對化。”[8] 時至今日，其當(dāng)年所提出的問題，經(jīng)過十幾年的積累與流變已經(jīng)大有改觀，但行政法是否存在統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)仍然是一個懸而未決的話題，而且絕大多數(shù)學(xué)者并不想做否認性的解答，這樣至少還給自己一個可以繼續(xù)耕耘的“自留地”，也給行政法統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)一個生的希望。而我們則與眾不同，仍然堅持認為：行政法不存在統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)，理由如下：

（一）對國外行政法理論（基礎(chǔ)）的評析

各國行政法治所處的階段、任務(wù)以及與此有關(guān)的理論并不相同，行政法的側(cè)重也有相當(dāng)?shù)牟町�。因此，不同國家不同發(fā)展時期行政法的理論和實踐上是有差別的。[9]不區(qū)分各國的社會制度、經(jīng)濟制度、歷史條件、文化傳統(tǒng)而認為世界各國的行政法律制度和觀念都是一個模式，無疑是一種偏狹、絕對化的態(tài)度。[10]

1.大陸法系國家的行政法理論（基礎(chǔ)）

大陸法系學(xué)者對行政法理論或所謂基礎(chǔ)的研究是通過建立區(qū)分公法和私法的標(biāo)準(zhǔn)展開的。法國是行政法的母國，其行政法是一個公法體系，行政訴訟由行政法院管轄。行政法的中心觀念就是究竟適用什么標(biāo)準(zhǔn)來解決行政法的適用范圍和行政法院的管轄范圍。伴隨著行政職能的發(fā)展，法國行政法院提出過不同的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)術(shù)界據(jù)此建立不同的學(xué)說來闡釋行政法的基本觀念，先后出現(xiàn)過“公共權(quán)力學(xué)說”、“公務(wù)學(xué)說”、“多元標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說”。在當(dāng)代行政活動大量擴張的新形勢下，法國學(xué)者對于行政法的基本觀念進行了不少討論，出現(xiàn)了“公共利益說”、“新公共權(quán)力說”、“否認行政法的基本觀念說”等等。最高行政法院在決定管轄權(quán)的時候，不是采取一個標(biāo)準(zhǔn)，而是采取幾個標(biāo)準(zhǔn)得到證實。行政法不是只有一個基本觀念，而是具有幾個基本觀念，以適應(yīng)行政活動的不同目的和方式。[11]德國法學(xué)家在認識行政法時沒有提出這樣或那樣的學(xué)說，也沒有采用下定義的方式，而是直接地、具體地敘述和說明行政法的性質(zhì)及特征。奧托·邁耶關(guān)于行政法的闡釋突出了“保權(quán)”與“控權(quán)”的統(tǒng)一。哈特穆特·毛雷爾的論述體現(xiàn)了濃厚的“控權(quán)”色彩。[12]德國區(qū)分公法與私法的標(biāo)準(zhǔn)同樣有著不同的理論，主要有起源于古羅馬法學(xué)家烏爾比安的“利益理論”、保爾·拉邦德主張的“服務(wù)理論”以及格奧爾格·耶林內(nèi)克代表的“主體理論”。[13]

2.英美法系國家的行政法理論（基礎(chǔ)）

英國和美國是普通法系的兩大支柱,考察行政法在兩國的變遷便于我們理解關(guān)于英美法系國家行政法理論基礎(chǔ)的不同觀點。英國的法律思想和實踐可以概括為兩種對立的模式，哈洛和羅林斯稱之謂“紅燈理論”和“綠燈理論”。以戴雪和韋德的觀點為代表的“紅燈理論”更為保守，以控制為導(dǎo)向。詹寧斯以自由或社會為導(dǎo)向，本質(zhì)更注重效率性，成為“綠燈理論”的代表。當(dāng)今，一直存在著上述兩種基本立場融合的趨勢，旨在對行政進行內(nèi)外控制與讓公共行政機關(guān)獨立工作之間尋找新的平衡。有時這一立場被稱為“黃燈理論”。[14]美國行政法肇端于殖民地時期，它承繼英國的司法審查傳統(tǒng)，“控權(quán)論”是其主導(dǎo)觀念和思想。但仍有很多學(xué)者對“控權(quán)模式”提出質(zhì)疑，典型代表是理查德·B·斯圖爾特教授提出的“利益代表模式”，力主通過有效的機制設(shè)置和制度改革，擴大相關(guān)利益方的參與機會，并在各種沖突的價值和利益間保持平衡。[15]

3.其它國家的行政法理論（基礎(chǔ)）

日本行政法的思想脈絡(luò)比較復(fù)雜，既有公法、私法二元論的影響，又受英美法觀念中不刻意區(qū)分公法、私法的沖擊；既受德國行政法觀念的影響，視行政法為小憲法，高度重視成文法的制定與完善，又打上了英美法中判例、習(xí)慣、法理皆為法律淵源的烙印；既重視管理型行政法制度的建設(shè)，又強調(diào)服務(wù)行政觀念的制度化。[16]日本行政法理論分為兩部分，傳統(tǒng)學(xué)說和在批判傳統(tǒng)學(xué)說基礎(chǔ)上形成的現(xiàn)代諸多流派。鹽野宏教授在分析了現(xiàn)代日本行政現(xiàn)象的特點以及諸流派之后，認為日本行政法基本原理包含三個方面的因素：（1）依法行政的原理。（2）對行政過程有效控制的原理。（3）法的一般原理。[17]再以俄聯(lián)邦行政法為例。由于蘇聯(lián)解體后,俄羅斯的政治、經(jīng)濟、法律制度均發(fā)生了重大變革。所以在行政法領(lǐng)域中,其行政法理論基礎(chǔ)也由傳統(tǒng)的“管理論”模式轉(zhuǎn)換為“控權(quán)—平衡論”模式。[18]

(二) 對國內(nèi)流行諸說的批判

我國行政法的理論基礎(chǔ)定位在某一理論上，既不符合行政法學(xué)科本身的特點，也不符合行政法治的實踐要求。[19]理由主要有以下三點：

1.統(tǒng)一行政法理論基礎(chǔ)與行政法學(xué)科的特點相悖

行政法具有多種觀念和因素，很難以一個觀念來概括和說明。因此我們不能只以一個標(biāo)準(zhǔn)來界定行政法及其理論基礎(chǔ)。行政法的調(diào)整范圍又是如此廣泛，“從搖籃到墳?zāi)埂�，甚至直至今日都沒有一部統(tǒng)一的行政法典�？梢哉f行政法就是一部多元化的法律，從形式到內(nèi)容、從功能到目標(biāo)都是多元的。那么，只有多元化的理論才能決定行政法多元化的性質(zhì)，所以我們認為要把行政法理論基礎(chǔ)整齊劃一,這種思路是不科學(xué)的。

2.統(tǒng)一行政法理論基礎(chǔ)不符合行政法治的實踐要求

行政法理論基礎(chǔ)作為抽象的“在”，是一種人類思維的指向性。馬克思主義認為，哲學(xué)反思的現(xiàn)實基礎(chǔ)是人類自身的社會生活。哲學(xué)所尋求的“本體”，必須要從人類自身的社會生活出發(fā)予以解釋。行政法哲學(xué)即是從歷史上曾有的以及現(xiàn)有的行政法規(guī)范出發(fā)，對行政法作本體論探討。[20]辯證唯物主義讓我們知道只有“變”才是“不變”的。歷史唯物主義告訴我們，物質(zhì)基礎(chǔ)是第一位的，決定上層建筑；上層建筑是第二位的，對物質(zhì)基礎(chǔ)具有反作用。事實證明，行政法的產(chǎn)生與發(fā)展才是我們關(guān)注和探究行政法理論基礎(chǔ)的根本原因和必然條件，作為意識形態(tài)的行政法理論基礎(chǔ)的作用則是為構(gòu)建科學(xué)的行政法制度提供指導(dǎo)。理論終究是要指導(dǎo)實踐，接受實踐檢驗的，行政法理論基礎(chǔ)只有應(yīng)用于實踐才能得到提升和完善�？偠灾�，理論要跟上時代的步伐，科學(xué)的理論要具備客觀性、多元性、開放性和指導(dǎo)性。對行政法理論基礎(chǔ)的研究是一個不斷接近真理的過程，不同時間和空間狀態(tài)下所總結(jié)出的行政法理論基礎(chǔ)只是相對真理，然而社會的腳步不會停歇，所以行政法理論基礎(chǔ)是不可能被統(tǒng)一的，統(tǒng)一行政法理論基礎(chǔ)是違背客觀規(guī)律的，這當(dāng)然與行政法治實踐的要求相悖。

3. 統(tǒng)一行政法理論基礎(chǔ)只屬于行政法的一般性基礎(chǔ)理論或是基本觀念

目前存在的諸多學(xué)說本身存在缺陷，只能作為行政法的一般理論，而不能稱之為“理論基礎(chǔ)”。

關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)的學(xué)說，目前流行的主要觀點有：“平衡論”、“控權(quán)論”、“管理論”、“公共利益本位論”、“公共權(quán)力論”、“服務(wù)論”等。“平衡論”觀點的基本含義是:在行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)的關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)在總體上應(yīng)當(dāng)是平衡的。它既表現(xiàn)為行政機關(guān)與相對一方權(quán)利的平衡，也表現(xiàn)為行政機關(guān)與相對一方義務(wù)的平衡；既表現(xiàn)為行政機關(guān)自身權(quán)利義務(wù)的平衡，也表現(xiàn)為相對一方自身權(quán)利義務(wù)的平衡。不論哪一方侵犯了另一方的合法權(quán)益，都應(yīng)予以糾正。同時，平衡論也可稱為兼顧論，即兼顧國家利益、公共利益和個人利益。源于英美國家傳統(tǒng)的政府法治理論的“控權(quán)論”，主張行政法應(yīng)是以權(quán)利為本位，對行政權(quán)進行控制的法�！肮怖姹疚徽摗碧岢鲂姓ǖ睦碚摶A(chǔ)是由一定層次的公共利益與個人利益關(guān)系決定的，因此行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)構(gòu)筑在公共利益與個人利益關(guān)系之上，繼而通過對行政法內(nèi)部矛盾運動(個人利益與公共利益的矛盾)的剖析，提出個人利益應(yīng)服從于公共利益，公共利益是矛盾的主要方面�！肮矙�(quán)力論”的基本觀點是:國家權(quán)力是同人民大眾“分離”的權(quán)力，行政權(quán)力當(dāng)然也是這樣一種權(quán)力。作為公共權(quán)力它是人民的、社會的權(quán)力，但它又凌駕于人民大眾之上、社會之上，這本身就是一個矛盾，而且是國家權(quán)力的因而也是行政權(quán)力的根本矛盾。正是由于國家權(quán)力、行政權(quán)力的這種矛盾性，因而它內(nèi)在地要求予以法律規(guī)定和調(diào)整。所以，權(quán)力和法律是不可分割的，任何公共權(quán)力都需要運用法律予以規(guī)范，任何公共權(quán)力在行使中形成的社會關(guān)系總需要通過法律的手段來加以調(diào)整�！肮芾碚摗闭J為行政法既是管理行政機關(guān)和公務(wù)員的法，又是行政機關(guān)進行管理的法。“服務(wù)論”認為現(xiàn)代行政法實質(zhì)上是服務(wù)行政法。它兼具服務(wù)與受益的功能，它的主要內(nèi)容是要求“政府不應(yīng)以管理者的身份自居，而應(yīng)以服務(wù)者的身份去為作為主人的人民提供各種服務(wù)。

令人遺憾的是，觀點雖多，但卻無法統(tǒng)一。持不同觀點的學(xué)者在證明自己學(xué)說的同時，也在不停的批判其他學(xué)說。近二十年來，關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)的討論不曾停止過。不成熟的學(xué)說自然不用再提，哪怕是一些發(fā)展的相對成熟的學(xué)說也被挑出了許多漏洞，令人感到無法成立。究其根源，以上諸說都屬于行政法的一般性基礎(chǔ)理論或是基本觀念，而不是所謂的行政法的“理論基礎(chǔ)”。原因如下：

（1）缺乏理論高度。在當(dāng)代社會，消極行政或者秩序行政的觀念已經(jīng)過時，行政機關(guān)必須利用積極的手段，才能充分保障公民的權(quán)利。美國憲法學(xué)家勞倫斯·卻伯認為“要在限制政府權(quán)力和利用政府的權(quán)能之間保持必要的張力，政府必須干預(yù)而非消極無為才能真實實現(xiàn)自由”。從這一意義上說，控權(quán)論在理論上的觀念是過時的，不宜作為行政法的理論基礎(chǔ)。[21]同樣，“管理論”只是單方面地強調(diào)強化政府的權(quán)力，對社會進行單向的控制，無視行政相對方的權(quán)利，忽視了對管理者的監(jiān)督，過于強調(diào)行政效率和行政特權(quán)，所以具有較大的片面性，不符合社會歷史發(fā)展的民主與法治潮流。[22]

（2）缺乏理論深度。“平衡論”沒有具備“行政法理論基礎(chǔ)”的各項條件和標(biāo)準(zhǔn)，其中最關(guān)鍵的也就是平衡論的兩個致命弱點:一是它否定控制行政權(quán)力的必要性，它是以否定控權(quán)論為前提；二是它在提出實現(xiàn)“平衡”的各種手段時，沒有揭示這些手段的控權(quán)本質(zhì)；把行政法的“平衡”目標(biāo)作為行政法的理論基礎(chǔ)，缺乏對行政法功能的說明，即該理論重目標(biāo)輕手段。[23]再如“公共利益本位論”，這一理論本身存在較多的缺陷，追求公共利益不僅是行政法的目的，而且也是其他部門法的目的，從這一意義上講，這一理論的提出沒有意義。而且，這一理論不能說明為什么行政法是人類社會發(fā)展到一定階段以后才出現(xiàn)，而不像其他部門法一樣隨著人類社會的產(chǎn)生而產(chǎn)生。對于“公共權(quán)力論”，它沒有說明行政法是如何規(guī)范行政權(quán)的，也沒有說明行政法的目的是什么。“服務(wù)論”面臨最大的一個問題是：它沒有說明也無法說明行政法通過什么手段來達到為人民服務(wù)這一目的，而且它也無法明確行政法與其他部門法的界限。[24]

（3）缺乏廣泛性。無論“平衡論”多么現(xiàn)代，“控權(quán)論”多么傳統(tǒng)，皆因只能指導(dǎo)行政法中的某一方面而失去廣泛性，也自然失去理論基礎(chǔ)地位。也許有人會說，，按此說法不可能有全面指導(dǎo)行政法的理論基礎(chǔ)，其實這個觀點可能是正確的，由于行政法調(diào)整內(nèi)容的廣泛性、復(fù)雜性及技術(shù)性，以一個以一貫之的理論，涵蓋所有行政法領(lǐng)域幾乎是不可能的，只能是一定的理論指導(dǎo)一定的行政范圍，既“平衡論”、“控權(quán)論”、“服務(wù)論”只能是行政法的區(qū)域理論，而不能是理論基礎(chǔ)。而且，行政法“服務(wù)論”的發(fā)生，本身就證明行政法理論是一個動態(tài)的開放狀態(tài)。總有例外的狀態(tài)，表明現(xiàn)有的所謂行政法理論基礎(chǔ)，不具有廣泛性。

（4）缺乏實踐性。這一點表現(xiàn)最明顯的還是“平衡論”。“平衡論”很難找到現(xiàn)實的對應(yīng)物，它忽視了中國與西方國家行政法發(fā)展的不同軌跡。即使“平衡論”在西方行政法中有存在的價值，但在中國也缺乏其生長的社會基礎(chǔ)，所以“平衡論”不具有可操作性。在立法、司法和執(zhí)法領(lǐng)域，都很難界定“平衡”的標(biāo)準(zhǔn)。[25]

三、墻里墻外：研究行政法理論基礎(chǔ)的意義何在

從羅豪才先生提出“平衡論”作為行政法理論基礎(chǔ)以來，由于學(xué)者們的積極參與，發(fā)表各種學(xué)說見地，“顯示了行政法學(xué)者對行政法功能的整體性反思和對行政法價值取向的強烈關(guān)懷”[26]，客觀上促進了中國行政法學(xué)理論的深入和成果的豐富，公司法解釋三�；旧蠑[脫了注釋法學(xué)的地位，使行政法學(xué)成為“顯學(xué)”，為中國依法治國和行政法治的進步提供了必要的智力支持。這就是行政法學(xué)對中國法治的貢獻，而這些理論即使不具有理論基礎(chǔ)地位，但它們的理論貢獻也是不容否定的，尤其是“控權(quán)論”、“平衡論”、“服務(wù)論”在各自的領(lǐng)域“獨領(lǐng)風(fēng)騷”，甚至構(gòu)成各自的學(xué)科“范式”，尤以北京大學(xué)法學(xué)院的“平衡論”范式為代表。

1.行政法學(xué)理論對中國行政法及法治的影響舉例

一是行政法基本原則的研究與適應(yīng)。應(yīng)該說，行政法基本原則作為行政法的靈魂與精髓，反映了行政法的核心價值與目的，其基礎(chǔ)地位是其他任何具體規(guī)范或者應(yīng)用理論無法替代的。在行政法學(xué)領(lǐng)域，不研究和把握行政法的基本原則，就不可能深刻了解行政法，不可能全面掌握行政法，也不可能正確運用行政法。[27]行政法基本原則的理論研究不但彌補了成文法的不足，統(tǒng)領(lǐng)、指導(dǎo)整個行政法實踐，而且豐富了行政法非成文法的淵源，使行政法的適用更加有的放矢。行政法基本原則的理論研究以周佑勇的《行政法基本原則研究》為代表，該書不僅對行政法基本原則理論進行了深入的探討，有著相當(dāng)高的理論水準(zhǔn)，而且密切關(guān)注行政和司法實踐，具有濃厚的現(xiàn)實關(guān)懷，堪稱行政法基礎(chǔ)理論領(lǐng)域一部具有開拓性的學(xué)術(shù)力作。[28]其實在此之前，1996年羅豪才先生在其主編的《行政法學(xué)》[29]教材中就對行政法基本原則有很好的研究，其中，首次提出的“行政應(yīng)急性原則”高瞻遠矚，對7年后既2003年發(fā)生的“SARS”中的行政執(zhí)法產(chǎn)生重要的影響，效果甚佳。

二是行政契約的研究與適用。行政契約也稱行政合同，是改革開放農(nóng)業(yè)聯(lián)產(chǎn)承包的產(chǎn)物，發(fā)展路徑是先有實踐后有理論，再指導(dǎo)實踐。余凌云的《行政契約論》可以說打破了行政契約理論領(lǐng)域的空白，成為國內(nèi)行政契約理論領(lǐng)域的開拓之作。其中《治安承諾責(zé)任協(xié)議》從行政契約視角對“楊葉模式”的個案研究最具代表。湖北省鄂州市楊葉派出所與轄區(qū)單位簽訂治安承諾責(zé)任書，如果在被承諾單位發(fā)生敲詐勒索和聚眾哄搶這兩類案件，派出所將賠償一切直接損失。治安承諾責(zé)任制實施以來，各方面收效明顯，引起全省乃至全國的注意，被稱為“楊葉模式”。“楊葉模式”在法律上深遠而重大的意義在于這種行政法關(guān)系上形成的協(xié)議，其實質(zhì)是一種純粹意義上的行政契約。從制度建設(shè)角度講，它向人們展示出一個以行政契約為“可變通手段”來解決“非常態(tài)案件”的范例，代表著行政契約未來運用和發(fā)展的方向。[30]

三是行政指導(dǎo)的研究與適用。行政指導(dǎo)是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，改變了傳統(tǒng)行政行為單方強制性，具有溫情性。莫于川的專著《行政指導(dǎo)論綱》和《行政指導(dǎo)要論》集行政指導(dǎo)之大成，對行政指導(dǎo)的實踐有巨大的推動作用，之后，莫于川開始了行政指導(dǎo)的實踐歷程，其在福建泉州工商局作為試點，取得經(jīng)驗。2006年12月24日上午，中國人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心與北京大學(xué)法學(xué)院軟法研究中心共同主辦的“行政指導(dǎo)與軟法研究------以泉州工商行政指導(dǎo)實踐為研究樣本”學(xué)術(shù)研討會在中國人民大學(xué)逸夫會議中心舉行。國內(nèi)行政法學(xué)名家匯聚一堂，對泉州市工商局開展的行政指導(dǎo)工作和法學(xué)理論研究中新開辟的軟法領(lǐng)域展開熱烈討論。與會同志對于泉州經(jīng)驗普遍給予了充分的肯定，同時也對泉州市工商局行政指導(dǎo)實踐的深入發(fā)展提出了建議。[31]時至今日，行政指導(dǎo)已在許多領(lǐng)域適用，替代傳統(tǒng)行政行為方式。

2. “平衡論”范式理論對中國行政法及法治的影響分析

范式作為一個科學(xué)概念是由美國著名的科學(xué)家史學(xué)家和科學(xué)哲學(xué)家托馬斯·庫恩（Thomas S. Kuhn）最早提出來的。按照庫恩的觀點，在科學(xué)的意義上，一個范式就是關(guān)于現(xiàn)實的一套較為系統(tǒng)的假設(shè)。[32]范式就是世界觀，是一個學(xué)科范圍內(nèi)最廣泛的共識單位，將“范式”概念引入行政法學(xué)，可以將行政法學(xué)范式初步界定為有關(guān)行政法學(xué)研究的一套假設(shè)、一套理論框架，它是觀察和認識復(fù)雜行政法現(xiàn)象的一幅地圖或一種方式。[33]而通過研究發(fā)現(xiàn)，也許主觀并無積極創(chuàng)立行政法學(xué)范式的目的，但北京大學(xué)法學(xué)院因?qū)Α捌胶庹摗弊鳛樾姓ɡ碚摶A(chǔ)的研究，由于一直以來的堅持，包括羅豪才先生的優(yōu)勢地位和其弟子的“學(xué)術(shù)貫徹”，以及“平衡論”觀點的普及乃至立法、執(zhí)法、司法實踐的廣泛應(yīng)用，“平衡論”范式已基本形成。也有人稱之為“已形成一個學(xué)派” [34]，既當(dāng)北京大學(xué)法學(xué)院的學(xué)術(shù)共同體中一定數(shù)量的研究形成比較固定的“套路”，即大體相同的問題領(lǐng)域、運用類似的方法和知識，就可以說有了一個研究范式。[35]

“平衡論”范式運用最典型的案例是《行政處罰法》制定。1994年，以袁曙宏為代表的北大學(xué)者，以行政處罰作為一個重要的制度個案，運用平衡理論系統(tǒng)地研究了在處罰的創(chuàng)設(shè)、實施和救濟三個階段行政權(quán)與公民權(quán)沖突和平衡的狀態(tài)和制度設(shè)置方案，為正在起草和論證過程中的《行政處罰法》提供了平衡的建構(gòu)范式。[36]之后“平衡論”范式運用就更加廣泛，涉及執(zhí)法、司法實踐。

與北京大學(xué)“平衡論”范式體系相對應(yīng)，我們認為浙江大學(xué)已形成“控權(quán)論”的范式體系，以孫笑俠的著作《法律對行政的控制------現(xiàn)代行政法的法理解釋》為代表。

通過以上所論可以看出，研究行政法理論基礎(chǔ)的意義其實并不在于行政法理論基礎(chǔ)本身，而在于整個行政法理論或理論體系及其方法，這甚至連“始作俑者”也始料不及，真是“無心插柳柳成蔭”，“墻里開花墻外香”。

四、非結(jié)束語：“管理論”、“控權(quán)論”、“平衡論”“服務(wù)論”等理論的重新定位

無論如何，我們既沒有必要也沒有可能否定“平衡論”、“控權(quán)論”、“管理論”、“公共利益本位論”、“公共權(quán)力論”、“服務(wù)論”等理論在中國行政法學(xué)體系中的基礎(chǔ)作用。如果說中國行政法學(xué)是一座大廈，它們分別構(gòu)成這座大廈的基石，共同結(jié)構(gòu)這座大廈的基礎(chǔ)。

雖然胡建淼先生曾認為：我目前還難對行政法學(xué)理論基礎(chǔ)下一個精確的定義，但我想，它不該僅是用來解答行政法的概念，或作用，或范圍，或本質(zhì)，或目標(biāo)是什么的一種理論。行政法學(xué)理論基礎(chǔ)應(yīng)該是整個行政法學(xué)理論內(nèi)容的基本精神或“精神內(nèi)核”，是構(gòu)成行政法學(xué)理論“大廈”的“基礎(chǔ)”，它直接決定了行政法學(xué)理論的各個主要方面。[37]經(jīng)過前面的分析，如果將以上觀點反過來看，其實也是成立的，“平衡論”、“控權(quán)論”、“管理論”、“公共利益本位論”、“公共權(quán)力論”、“服務(wù)論”等理論恰是關(guān)于行政法“或作用，或范圍，或本質(zhì)，或目標(biāo)是什么的一種理論”，它們真的“直接決定了行政法學(xué)理論的各個主要方面”。而這正是它們的作用體現(xiàn)，更是它們發(fā)展的路徑及方向，共同完成中國行政法學(xué)理論體系。

（一）行政法“管理論”的重新定位

首先需要說明的是，完全否定行政法“管理論”的觀點是萬萬不正確的，有一種現(xiàn)象值得關(guān)注：就是完全否定行政法“管理論”，似乎只要否定，行政法就脫離了人治而進入了法治。其實不然，離開管理的本意，行政何在？行政法何在？因為需要“行其政事”，政府必須管理，而管理就需要有規(guī)則的遵守，這就是早期的“行政法”，囿于歷史的原因，可能那時候，“管理論”是行政法的全部或本質(zhì)。這也正是現(xiàn)在完全否定行政法“管理論”的根本原因。譬如羅豪才先生認為：基于把行政法性質(zhì)歸結(jié)為一種管理法的認識，“管理論”對行政法概念的界定總是圍繞著行政管理和行政權(quán)這個中心。---只將行政管理關(guān)系作為行政法調(diào)整對象，排除了對行政權(quán)予以監(jiān)督和控制的司法審查過程中的社會關(guān)系，把行政法的作用僅僅歸結(jié)為調(diào)整行政管理活動，并不重視對行政權(quán)的控制及對相對方權(quán)利的保護。[38]如果說，就行政法性質(zhì)或本質(zhì)而言，以上的觀點無疑是正確的，因為“管理論”或“管理性”真的不是現(xiàn)代行政法的本質(zhì)或全部。“管理性”是行政法調(diào)整關(guān)系之邏輯起點，沒有行政管理關(guān)系，行政就沒有發(fā)生，行政權(quán)就沒有作用，何談之后的監(jiān)督救濟關(guān)系？從發(fā)生學(xué)角度看，行政管理關(guān)系是行政法關(guān)系的發(fā)動機或發(fā)生器。行政法“管理論”不能全面否定，所要否定的是用“管理論”定性行政法的本質(zhì)以及與此相應(yīng)的那些制度。

就當(dāng)下的現(xiàn)實和未來的發(fā)展而言，行政法學(xué)“管理論”的發(fā)生發(fā)展路徑應(yīng)重新定位在以下方面：

1.創(chuàng)建行政概念

無論行政還是公共行政，也無論是行政學(xué)還是行政法學(xué)，都首先離不開對行政概念的定位，而這一界定是無法離卻行政的管理本意的�！靶姓币辉~的英文是Administartion，源于古希臘文Administrare，原意為“事務(wù)的執(zhí)行”�！靶姓痹谥袊糯笀�(zhí)掌政務(wù)�！妒酚洝ぶ芄罚骸罢俟⒅芄嘈姓�。《左傳》也有“行政政事”、“行其政令”的說法�！靶姓币辉~在日常生活中涵義較多，一般是指“執(zhí)行事務(wù)”、“政務(wù)的組織和管理”等。行政法領(lǐng)域的行政是指國家與公共事務(wù)的行政，相對社會組織、企業(yè)的“私人行政”而言，通稱為“公共行政”。但無論怎樣的解釋，行政就是管理是其原初之意，即使決策、組織、管理和調(diào)控都是行政本意的包含。所以現(xiàn)代行政學(xué)有時也稱行政管理學(xué)。因為管理才有行政，因為管理需要規(guī)則，故原始行政法產(chǎn)生�？梢哉f，管理論行政法古已有之，是現(xiàn)代行政法的最初發(fā)展階段。同時，現(xiàn)代行政法也必須承認行政法的管理內(nèi)容，否則行政法無以成為行政法。

2.結(jié)構(gòu)行政管理關(guān)系

因為進行管理，必然要結(jié)構(gòu)關(guān)系，而這種關(guān)系通常被稱為行政管理關(guān)系，是行政主體在行使行政職權(quán)過程中與行政相對人發(fā)生的各種關(guān)系。根據(jù)需要，政府必須對社會實施管理，這樣方能實現(xiàn)秩序，進而實現(xiàn)利益。國家建立行政系統(tǒng)的目的是為了管理，而不是為了接受監(jiān)督和提供救濟。行政主體實施的大量的行政行為，如行政許可、行政給付等等，幾乎都是以行政相對人為對象實施的，從而要與行政相對人發(fā)生關(guān)系。在一個實行法治的國度里，這些關(guān)系必須受法的調(diào)整和規(guī)范。很顯然，調(diào)整和規(guī)范此種關(guān)系的法就是行政法。行政管理關(guān)系與其他行政關(guān)系相比有兩個重要特點：其一，關(guān)系的雙方只能是行政主體和行政相對人；其二，行政主體在關(guān)系中占主導(dǎo)地位。沒有行政管理關(guān)系，行政法制監(jiān)督關(guān)系、行政救濟關(guān)系就沒有發(fā)生的可能，行政法治乃至控權(quán)論將失卻自身存在的價值。行政法“管理論”在結(jié)構(gòu)行政管理關(guān)系時是必要的理論指導(dǎo)，無論未來行政管理關(guān)系的內(nèi)容有多大的變化，方式有決策、組織、管理和調(diào)控等，以“管理論”結(jié)構(gòu)行政管理關(guān)系是毋庸置疑的，必須受到尊重。

3. 結(jié)構(gòu)內(nèi)部行政關(guān)系

一個基本的邏輯關(guān)系是：政府欲與相對人結(jié)構(gòu)行政管理關(guān)系，由于自身的虛擬性，必須由人來構(gòu)成實體組織去實施權(quán)力與相對人構(gòu)成關(guān)系，而其與人所結(jié)構(gòu)的組織及其關(guān)系，就是我們在此所討論的內(nèi)部行政關(guān)系，這也是一個具有原初意義的關(guān)系，公司法論文。同樣不可或缺。內(nèi)部行政關(guān)系是行政主體內(nèi)部發(fā)生的各種關(guān)系，包括上下級行政機關(guān)之間的關(guān)系，平行行政機關(guān)之間的關(guān)系，行政機關(guān)與所屬機構(gòu)(如部與司、局、處等)、派出機構(gòu)之間的關(guān)系，行政機關(guān)與國家公務(wù)員的關(guān)系，行政機關(guān)與其委托行使某種特定行政職權(quán)的組織的關(guān)系，行政機關(guān)與法律、法規(guī)授權(quán)組織的關(guān)系，等等。

在內(nèi)部行政關(guān)系中，上下級行政關(guān)系以及行政機關(guān)與公務(wù)員的關(guān)系是最重要的關(guān)系。行政機關(guān)的上下級關(guān)系主要包括：(1)領(lǐng)導(dǎo)與監(jiān)督關(guān)系；(2)直屬關(guān)系；(3)垂直領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系；(4)雙重領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系；(5)指導(dǎo)關(guān)系。公務(wù)員與行政機關(guān)的關(guān)系主要有下述關(guān)系：(1)特殊勞動關(guān)系；(2)職務(wù)關(guān)系；(3)工作關(guān)系。[39]

內(nèi)部行政關(guān)系相對于外部行政關(guān)系即行政管理關(guān)系、行政法制監(jiān)督關(guān)系、行政救濟關(guān)系來說，雖然處于從屬的地位，但也是構(gòu)成行政關(guān)系不可缺少的一個組成部分，同樣是行政法的調(diào)整對象之一。作為調(diào)整內(nèi)部行政關(guān)系的行政法法源，主要有行政組織法、行政編制法、公務(wù)員法以及內(nèi)部行政程序法等。

說到底，內(nèi)部行政關(guān)系都是管理關(guān)系，是內(nèi)部管理，所以“管理論”在此仍有用武之地，而行政內(nèi)部管理即是手段，更是藝術(shù)。

4.擴展行政機關(guān)和公務(wù)員為管理對象

其實，傳統(tǒng)持“管理論”觀點認為“行政法既是管理行政機關(guān)和公務(wù)員的法，又是行政機關(guān)進行管理的法�！� [40]應(yīng)該說是正確的。管理論是從一種管理層面來概括行政法的，反映了行政法的動態(tài)過程。它所涉及到的行政管理應(yīng)法制化，行政活動應(yīng)依法進行等內(nèi)容對中國的行政法制建設(shè)有一定的積極作用。[41]對行政機關(guān)和公務(wù)員的管理其中已然包含規(guī)制、控制。顯然，如果把“管理性”作為行政法的根本性質(zhì)那就是大錯特錯了。

（二）行政法“控權(quán)論”的重新定位

可以肯定的是“控權(quán)論”是西方國家行政法產(chǎn)生前提與實施的目的。行政法的主要作用是控制行政權(quán)，行政法是控權(quán)法。美國行政法學(xué)家施瓦茨明確指出：“行政法是控制國家行政活動的法律部門，它設(shè)置行政機構(gòu)的權(quán)力，規(guī)范這些權(quán)力行使的原則，以及為那些受行政行為侵害者提供法律補救。” [42]我國的行政法也不例外，其主要職能和作用同樣是對行政權(quán)實行法律控制。這并非簡單移用西方行政法學(xué)的觀點，而是建立在對行政權(quán)力本質(zhì)認識的基礎(chǔ)上，從而正確揭示了行政法與行政權(quán)之間的關(guān)系。行政權(quán)力的性質(zhì)不因國家、社會和經(jīng)濟制度的不同而有所差別，它是社會秩序賴以維持的力量，因而在任何國家，行政權(quán)力都是強制他人服從的權(quán)力。行政法存在的原因就在于行政權(quán)力的存在及其運行有可能損害他人的利益，需要行政法來加以控制。[43]我國學(xué)者孫笑俠在其著作《法律對行政的控制------現(xiàn)代行政法的法理解釋》中，不但全面闡述法律對行政的控制目的意義，而且提出“綜合控權(quán)” [44]觀點。

然而歷史發(fā)展到今天，“積極行政”“服務(wù)行政”的涌現(xiàn)，如果繼續(xù)堅持“控權(quán)論”對其予以全面理論指導(dǎo)，勢必會對“新行政”造成傷害，也是對客觀現(xiàn)實的否定，會阻礙行政與行政法進步的。“傳統(tǒng)權(quán)力制衡機制已顯得不合時宜，人們在轉(zhuǎn)變觀念、擴大政府權(quán)力的同時，也在實踐中不斷改良就制度，探索和創(chuàng)建新的制度” [45]，在這一嶄新領(lǐng)域，“控權(quán)論”行政法是必須退卻或讓渡的。“控權(quán)法”性質(zhì)的行政法之外的行政法普遍存在，而且“普遍表現(xiàn)出針對具體行政范疇進行實體規(guī)定或?qū)嵤┘殑t的特點” [46]，正如有學(xué)者所言，對于“積極行政”應(yīng)遵循“法不禁止就可作為”的觀點。[47]就當(dāng)下的現(xiàn)實和未來的發(fā)展而言，行政法學(xué)“控權(quán)論”的發(fā)生發(fā)展路徑應(yīng)重新定位在以下方面：

1.行政實體分權(quán)下的控權(quán)

按照一般理論，西方控權(quán)論主要建立在兩個基本觀念之上，一是人民主權(quán)論；人民主權(quán)論至今仍是有效的。二是“絕對的權(quán)力必然導(dǎo)致絕對的腐敗”。與此同時西方控權(quán)論支配下的行政法治實踐，其所有特征歸結(jié)起來可稱之為嚴(yán)格法治主義，它在西方主要表現(xiàn)為兩種傳統(tǒng)模式，即流行于大陸法系實體控權(quán)的行政法治模式和流行于英美法系程序控權(quán)的行政法治模式。[48]我國行政權(quán)運行中存在的問題很多，有人將其歸納為：“權(quán)力的濫用與腐敗”和“權(quán)力運行的低效率”。[49]它們在傷害行政權(quán)力本身的同時，更加傷害的是公民權(quán)利。因此，行政實體分權(quán)無疑是行政法“控權(quán)論”的重要方法體現(xiàn)�，F(xiàn)代政府一般比較龐大，由多層次多類別行政機關(guān)組成，因此授予政府的權(quán)力要通過法律在它們之間做適當(dāng)?shù)膭澐郑ㄆ洳煌鞣絿宜v的三權(quán)分立），分權(quán)亦有兩層含義，一是使各行政機關(guān)間職權(quán)明確，以保證各司其職，正常運轉(zhuǎn)，二是使其互相制約，防止權(quán)利濫用。[50]行政分權(quán)應(yīng)是在行政實體法配置的權(quán)力（利）和義務(wù)的框架內(nèi)，對于上下級行政機關(guān)之間、同級行政部門之間以及行政機關(guān)與社會之間對于行政權(quán)的科學(xué)配置，不斷提高行政效率充分實現(xiàn)其職能的問題。它針對的不是或不僅僅是上下級（中央與地方）的行政權(quán)層級劃分，更強調(diào)行政系統(tǒng)內(nèi)部各行政機關(guān)之間以及行政機關(guān)與社會對于行政權(quán)的劃分，是縱向劃分（上下級行政機關(guān)行政權(quán)的劃分）與橫向劃分（同級行政機關(guān)之間以及行政機關(guān)與社會之間權(quán)力的劃分）的結(jié)合。

2.通過行政程序控權(quán)

程序具有獨立價值或控權(quán)價值是近些年來的認識，是人們對實體控權(quán)心存疑慮的新選擇。愛德華·索烏坦在《一般的憲政理論》一文中認為：“有意識的削弱專制的努力首先是針對政府的。它的主要工具是法治和正當(dāng)程序制度，即一系列限制政府專橫地侵犯個人的能力的程序”。[51]再如林德布洛姆主張，把限制政治權(quán)力---這一傳統(tǒng)問題作為對控制過程的分析而加以重新闡述；憲政設(shè)計的一般問題就是構(gòu)造出一些手段，通過這些手段，領(lǐng)導(dǎo)人能彼此制約，下屬能夠制約上級，追隨者能夠制約領(lǐng)導(dǎo)者；在諸多的程序構(gòu)成要素中，他重點強調(diào)權(quán)威、交換和說服等三要素。[52]權(quán)力行使的過程性要求對其制約的程序性。我國雖然尚無統(tǒng)一的行政程序法，但行政程序控權(quán)已獲得普遍認同，《行政處罰法》、《行政許可法》關(guān)于程序控權(quán)的規(guī)定不但是先進的，同時在行政實踐中已取得良好效果。行政程序控權(quán)主要表現(xiàn)在：

（1）行政程序正當(dāng)。正當(dāng)程序更是一種控權(quán)機制�！坝蟹沙绦虿坏扔谟姓�(dāng)程序，并非一切法律程序都是正當(dāng)?shù)�。此中包含著價值問題�！盵53]

（2）行政程序合法。行政程序合法是對行政程序的最低要求。

（3）行政程序公開。行政程序公開使程序因能夠被看得見而合法或正當(dāng)。

3.行政訴訟的最后控權(quán)

沒有行政訴訟法就沒有行政法，同樣，沒有行政訴訟制度，行政法對行政權(quán)的控制無論前面的風(fēng)景多么美好，終究是無果之花。所以，現(xiàn)代民主法治國家都設(shè)立行政訴訟制度作為控制行政權(quán)的最后閘門。在社會結(jié)構(gòu)中，法院被認為是社會理性的化身，被賦予了對社會行為的審裁職能。對行政行為的司法審查這一形式，其實質(zhì)意義是行政行為必須順合理性的規(guī)則。行政訴訟的實踐證明中國人改變了關(guān)于權(quán)力的思維，接受了西方政治法律文明中的權(quán)力觀；權(quán)力有腐敗的趨勢，絕對的權(quán)力絕對的腐敗；對權(quán)力的最好控制方法是以權(quán)制權(quán)；司法權(quán)與行政權(quán)通過對峙而合作完成社會的整體目的。[54]所以，行政法的“控權(quán)論”在行政訴訟控權(quán)中大有作為，直至訴訟的微觀構(gòu)造。

（1）行政訴訟目的方面。無論是權(quán)利保護目的還是權(quán)力監(jiān)督目的以及保障審判目的觀點及制度設(shè)計，都無法替代行政訴訟“控權(quán)”目的。我國行政訴訟法的“控權(quán)”目的應(yīng)進一步明確和強化。

（2）行政訴訟受案范圍方面。行政訴訟受案范圍的大小既決定對公民權(quán)的保護程度又決定對行政權(quán)的控制程度。以具體行政行為是否侵犯合法人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)很顯然已限制了對保護與控制，應(yīng)從具體行政行為擴大到部分抽象行政行為；應(yīng)從侵犯合法人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)擴大到一定的政治權(quán)利、社會權(quán)利；應(yīng)從侵犯“合法”的權(quán)利擴大到非法的權(quán)利[55]。

（3）行政訴訟被告資格方面。在行政復(fù)議自我審判獨立性遭到質(zhì)疑的時候，擴大行政訴訟被告資格是十分必要的。傳統(tǒng)行政訴訟被告資格限定在行政機關(guān)，之后擴大到行政主體，這些都屬于形式行政組織，可喜的是2000年最高人民法院在司法解釋中又對被告進行了更加詳細的列舉，而未來行政訴訟被告資格應(yīng)該擴大至實質(zhì)行政組織。

（4）行政訴訟程序方面。行政訴訟程序控制行政權(quán)是實體控權(quán)的延伸，是判決結(jié)果方式控權(quán)的前奏。行政訴訟程序控權(quán)，可以減少被告在法庭上“發(fā)潑”，使其緣著預(yù)先預(yù)設(shè)的軌道進入到“控權(quán)論”的理想境地。今后應(yīng)在督促被告法定代表人出庭、加強法院對被告改變具體行政行為的審查、控制被告在訴訟中的取證、實現(xiàn)被告不到庭缺席判決、適用法律時應(yīng)對規(guī)章以下的文件全面進行審查、等等方面有所突破。

（5）行政訴訟判決方式方面。行政訴訟判決是對行政權(quán)控制的結(jié)果狀態(tài)，也是最后方式，由于既判力的原因，一旦判決生效，其對行政權(quán)的監(jiān)督制約自然來到。如果沒有相應(yīng)的判決方式，無論受案范圍多大，審查程度多深，皆會因沒有對應(yīng)的判決方式而流于形式或虛化。然而由于立法上的原因，我國行政訴訟判決方式，一方面明顯不足，不能與受案范圍相適應(yīng)，同時有些判決方式不但不利于監(jiān)督，而且是對原告的不尊重，最典型的就是維持判決，既不利于控權(quán)，也是對原告的不尊重，它的存在甚至是荒唐的，必須取消。

（三）行政法“平衡論”的重新定位

雖然行政法“平衡論”在中國的影響越來越大，甚至于與和諧理論具有異曲同工之妙，但它依然不具有行政法理論基礎(chǔ)的地位，充其量是行政法理論或一種理念，因此它不可能指導(dǎo)整個行政法實踐，只能在一定層面或范域起作用。連羅豪才先生自己都將“平衡論”稱為：現(xiàn)代行政法的平衡理論。[56]但問題是，行政法“平衡論”會在哪些領(lǐng)域起作用呢？傳統(tǒng)觀點認為：在結(jié)構(gòu)上，平衡指行政法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)的平衡；在功能上，平衡包括：（1）行政權(quán)力與公民權(quán)利的平衡；（2）價值目標(biāo)的平衡；（1）利益層次上的平衡。[57]我們認為，行政法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)的平衡既沒有必要，也沒有可能，因為具體行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)都是不同的，都有明確的特旨，無論數(shù)量上，還是內(nèi)容上，不能泛泛地以“平衡”來確定。如果說立法堅持平衡還是有可能的，行政執(zhí)法中的平衡幾乎是不可能的，因為這時，作為執(zhí)法者的行政機關(guān)和公務(wù)員，是權(quán)力的擁有者，是當(dāng)事人，怎能平衡？即使有可能，也是控權(quán)下的平衡，而這其實是屬于行政法“控權(quán)論”的內(nèi)容。行政法“平衡論” 的發(fā)生發(fā)展路徑應(yīng)重新定位在以下方面：

1．關(guān)于行政法的總體平衡

行政法的總體平衡是針對當(dāng)下總體不平衡而言的，無論是傳統(tǒng)所謂的行政立法、行政執(zhí)法、行政司法行為，還是現(xiàn)代的抽象與具體行政行為，均具有不平衡性，既影響的制度均衡構(gòu)建，也影響整個行政法理論的均衡發(fā)展。為了平衡，“行政法在調(diào)整行政管理、行政規(guī)制時，向效率傾斜；在調(diào)整行政法制監(jiān)督、行政救濟時，向公平傾斜。” [58]故行政法的總體平衡應(yīng)包括行政法實體與程序的平衡、行政法與行政訴訟法的平衡。雖然這些年行政法程序有了長足的進步，但仍然趕不上行政實體法的步伐，在統(tǒng)一行政法程序法的制定還遙遙無期的時候，通過完善部門行政法中的程序部分，不失為一種良策。當(dāng)然輕視程序觀念的改變尤其重要；相對于行政訴訟法而言，行政法的發(fā)展既簡單，又滯后，行政訴訟理論與實踐都比行政法發(fā)達是個不爭的事實，甚至行政復(fù)議法、行政處罰法、行政許可法等的出臺都是行政訴訟推動的[59]，司法中心主義是中國行政法發(fā)展的當(dāng)下特點[60]。應(yīng)改變這種現(xiàn)狀，強化行政訴訟之前的行政法發(fā)達。

2．公共利益與私人利益的平衡

如果武斷一點，筆者認為，狹義行政法就是公共利益與私人利益的平衡器，尤其當(dāng)私人利益在公共領(lǐng)域出現(xiàn)時或反之，行政法的平衡性的作用就應(yīng)該有所作為。但問題是，現(xiàn)實的情況是：公共利益與私人利益的關(guān)系是不平衡的，公共利益成為衡量一切行為的標(biāo)準(zhǔn)，私人利益在公共利益面前萎縮、虛無，私人利益只有在另一私人利益的面前才有自己的地位。而且?guī)缀跛羞`法拆遷都打著“公共利益”的旗號，太可怕。為了實現(xiàn)公共利益與私人利益的平衡，首先必須提升尊重私人利益的觀念，從根本上說，公共利益以個體利益為基礎(chǔ)，實質(zhì)上是個體利益社會標(biāo)準(zhǔn)下的有機組合，相互協(xié)調(diào)、融合的結(jié)晶。因此，公共利益與個體利益質(zhì)的同一性與同源性決定了二者關(guān)系必然體現(xiàn)為一種均衡。[61]其次，應(yīng)在制度上實現(xiàn)私人利益優(yōu)位、優(yōu)先，既當(dāng)公共利益與私人利益發(fā)生沖突時，公共利益讓位于私人利益。

3.作為行政審判取向的平衡

雖然我們并不贊成行政法中行政法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)的平衡觀點，但在行政訴訟司法審查時，法官卻需要堅持平衡論，既通過審判，平衡行政主體與行政相對人的權(quán)利義務(wù)。

“法官在闡釋法律時，應(yīng)擺脫邏輯的機械規(guī)則之束縛，而探求立法者與指定法律時衡量各種利益所為之取舍，設(shè)立法者本身對各種利益業(yè)已衡量，而加取舍，則法意甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字，若有許多解釋可能性時，法官自須衡量先行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。換言之，利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對各種問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得知立法者的價值判斷，發(fā)現(xiàn)之本身，亦系一種價值判斷�！� [62]法院進行行政審判，在遇到公共利益與私人利益甚至私人利益之間的沖突時，首先要進行利益衡量，如果認定私人利益大于公共利益，并不一味地要求前者服從后者，而是應(yīng)盡量探索兼顧兩者利益的解決問題方案。2000年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》中第56、57、58、59、60等條款就是對人民法院在具體問題面前進行利益衡量和補救進行了原則性規(guī)定。雖然只是規(guī)定了在判決方式的選擇上運用利益衡量，但這是最高法院對行政審判利益衡量的書面規(guī)定，是司法解釋對司法實踐的認可與支持，是利益衡量在行政訴訟的具體表現(xiàn)。

審查具體行政行為“既要遵循法律的具體規(guī)定，又要善于運用法律的原則和精神解決個案的法律適用問題” [63]；行政訴訟在引進調(diào)解制度的時候，應(yīng)堅持行政法的平衡精神；在群體性案件、涉及高度政治性和政策性的行政案件、行政和民事及行政和刑事交叉案件等[64]應(yīng)廣泛適用平衡理論。

（四）行政法“服務(wù)論”的重新定位

市場經(jīng)濟發(fā)生，則“服務(wù)論”出�！胺⻊�(wù)論立足于現(xiàn)代行政及行政法之特性，有著明顯的歷史觀，且不滿足于在行政權(quán)與公民權(quán)的關(guān)系維度上糾纏，試圖尋求新的突破。只是，盡管服務(wù)行政在現(xiàn)代國家行政中的角色、地位和作用日益增強，但將全部行政皆視為服務(wù)行政，似乎也有以偏概全之嫌。相比同時期的平衡論，服務(wù)論也未表現(xiàn)出有意在類型論進路上探究與之對應(yīng)的理論類型�！� [65]雖然行政法“服務(wù)論”的提倡者在法治的層面上將其內(nèi)容概括為：政府由法律產(chǎn)生、政府由法律控制、政府依法律管理并為人民服務(wù)、政府對法律負責(zé)、政府與公民法律地位平等。[66]但除“政府依法律管理并為人民服務(wù)”中的為人民服務(wù)之外，要么屬于“控權(quán)論”范疇，要么屬于“平衡論”范疇，甚至其中還有“管理論”內(nèi)容，這其實就是對“服務(wù)論”的自我否定。與其他理論相比，行政法“服務(wù)論”的適用領(lǐng)域就更加有限，影響力也弱。但行政服務(wù)即是民眾的期望，也是放棄“政府是必要的惡”觀念的新轉(zhuǎn)變、新適應(yīng)。而且我們認為政府為民眾服務(wù)本身就是初始轉(zhuǎn)移權(quán)力時的內(nèi)在包含，即服務(wù)屬于曾經(jīng)的約定，其發(fā)生發(fā)展路徑應(yīng)重新定位在以下方面：

1．行政法的總體服務(wù)意識

行政服務(wù)理論其實是先于行政法服務(wù)理論的，其一是戴維·奧斯本的企業(yè)家政府理論，既將政府與公民的關(guān)系看成是企業(yè)與顧客的關(guān)系。企業(yè)家政府理論的本質(zhì)便是主張政府機構(gòu)借鑒企業(yè)的經(jīng)營管理方法，因此，政府組織必須像企業(yè)對待自己的顧客一樣對待自己的子民，政府應(yīng)該像企業(yè)一樣具備“顧客意識”。其二是羅伯特·登哈特的新公共服務(wù)理論，既在關(guān)注效率和市場的同時，更加重視民主、公民權(quán)、為公共利益服務(wù)以及社會公平等價值觀念，它本質(zhì)上是對舊的管理理論的一種揚棄，一種繼承與發(fā)展，而不是簡單的批判，更不是全盤否定。他認為政府的職能是服務(wù)，而不是決策或執(zhí)行。新公共服務(wù)理論認為，現(xiàn)代政府的職能既不是什么“掌舵”，也不是“劃槳”，而應(yīng)該是服務(wù)。也就是說政府的中心工作是為公民提供良好的服務(wù)，而不是簡單地制定決策，或是去費心的執(zhí)行。[67]

行政法的總體服務(wù)意識，是指在行政法的制定與實施過程中，應(yīng)總體貫穿服務(wù)意識。行政處罰行為肯定不是行政服務(wù)，但其在實施構(gòu)成中同樣包含服務(wù)觀念。首先，通過立法實現(xiàn)政府職能的轉(zhuǎn)變，這是轉(zhuǎn)變工作作風(fēng)，提高服務(wù)意識的前提。根據(jù)新公共服務(wù)理論的觀點，為公民提供良好的服務(wù)是政府的根本職能，服務(wù)是政府的天職。因此，各級政府必須遵循“以人為本”的原則，重視公民的權(quán)益與訴求，關(guān)注大眾的需要，并為滿足民眾的需求而不懈努力。其次，服務(wù)型政府的建設(shè)有利于提高服務(wù)意識，反之亦然，兩者是相輔相成的。再次，應(yīng)將政府服務(wù)意識制度化，規(guī)定必要的服務(wù)規(guī)程，而且對服務(wù)效果好的予以獎勵，差的懲處。其實我國《憲法》第27條中就有政府為人民服務(wù)的規(guī)定，其他法律法規(guī)中也有相應(yīng)的規(guī)定。

2．行政權(quán)的服務(wù)內(nèi)涵

傳統(tǒng)行政權(quán)以單方強制性為其最典型的特征，甚至泛濫、侵權(quán)成為其屬性的一部分，所以“控權(quán)論”才有了用武之地。在控權(quán)的同時，行政權(quán)又被賦予新的內(nèi)容，其中最典型的就是具有軟約束性既非強制性，有時用傳統(tǒng)行政權(quán)理論解釋行政合同、行政指導(dǎo)等行政現(xiàn)象顯得力不從心或者大相徑庭[68]。而在當(dāng)代社會中，受社會轉(zhuǎn)型的國內(nèi)背景和全球化的國際背景所影響，行政權(quán)的特征發(fā)生了顯著變化。行政主體與公眾不再主要以管理與被管理的對立姿態(tài)出現(xiàn)，雙方更愿意尋求一種服務(wù)與參與的良性互動關(guān)系。伴隨中國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展和民主法制建設(shè)的不斷完善，中國行政權(quán)的行政服務(wù)特征日益凸現(xiàn)。[69]行政行為的服務(wù)化傾向，是行政權(quán)服務(wù)內(nèi)涵的外化，不僅行政許可行為如此，行政強制行為亦可能。

3．作為執(zhí)法手段的行政服務(wù)

雖然行政復(fù)議中的轉(zhuǎn)送行為不是行政服務(wù)行為，但這里確實可以體現(xiàn)服務(wù)精神。作為執(zhí)法手段的一種，我們認為，行政服務(wù)的確可以成為一種獨立的行為模式，舉一個最簡單的例子：交通警察攙扶老人過馬路就是典型的行政服務(wù)行為。一方面應(yīng)盡可能的將傳統(tǒng)執(zhí)法手段轉(zhuǎn)化為行政服務(wù)行為，如將行政決定轉(zhuǎn)化為行政合同，而將行為合同轉(zhuǎn)化為行政服務(wù)行為；另一方面，適當(dāng)發(fā)掘或創(chuàng)造新的行政服務(wù)內(nèi)容，如行政檢查中的行政服務(wù)、行政強制中的行政服務(wù)、行政復(fù)議中的行政服務(wù)等，行政服務(wù)有很大的發(fā)展空間。

結(jié)束語：

“管理論”、“控權(quán)論”、“平衡論”“服務(wù)論”等真的不是行政法理論基礎(chǔ)，但又真的是行政法理論，而且終究只能成為行政法的一部分理論或基礎(chǔ)。也許，未來實踐的檢驗要比今天的說理更具說服力。

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[68]張弘．行政權(quán)概念沖突與重新認識和確定[J]．遼寧大學(xué)學(xué)報，2004（3）．

[69]王娜．行政服務(wù)與公眾參與------當(dāng)今社會行政權(quán)的新特征[J]．山東省工會管理干部學(xué)院學(xué)報，2007（2）．

曲暢，女，遼寧大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，從事行政法與行政訴訟法學(xué)研究。

這里帶括號的基礎(chǔ)的使用只是為了與國內(nèi)的對應(yīng)及我們論述的需要，并不代表我們認同國外也有行政法理論基礎(chǔ)，國外真的沒有。

羅豪才先生的優(yōu)勢地位在于：政治上他曾是全國政協(xié)副主席，學(xué)術(shù)上他曾是中國法學(xué)會行政法學(xué)會會長，至于曾經(jīng)的北京大學(xué)副校長、最高人民法院副院長就不在話下了。如此優(yōu)勢地位，其話語權(quán)就十分強大，“平衡論”的傳揚就順理成章了。由此看來在中國學(xué)術(shù)的傳播也需要借助于權(quán)力。

據(jù)筆者觀察，北京大學(xué)法學(xué)院的行政法專業(yè)的學(xué)生尤其是碩士生、博士生，還包括部分教師，在發(fā)表論文、撰寫著作以及畢業(yè)論文時基本都以“平衡論”為基本理論基礎(chǔ)或分析工具，幾年來一直如此。

該法于1996年3 月公布。

姜明安先生將行政關(guān)系主要分為四類：第一類是行政管理關(guān)系；第二類是行政法制監(jiān)督關(guān)系；第三類是行政救濟關(guān)系；第四類是內(nèi)部行政關(guān)系。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第7-13頁。

廣義的行政訴訟制度包括行政復(fù)議制度，理由之一就在于復(fù)議是訴訟的前置程序，本文就采取這種包含關(guān)系。

《行政復(fù)議法》第十八條規(guī)定：依照本法第十五條第二款的規(guī)定接受行政復(fù)議申請的縣級地方人民政府，對依照本法第十五條第一款的規(guī)定屬于其他行政復(fù)議機關(guān)受理的行政復(fù)議申請，應(yīng)當(dāng)自接到該行政復(fù)議申請之日起七日內(nèi)，轉(zhuǎn)送有關(guān)行政復(fù)議機關(guān)，并告知申請人。接受轉(zhuǎn)送的行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本法第十七條的規(guī)定辦理。

其實，《行政復(fù)議法》中的便民原則和措施就是行政服務(wù)。

論文發(fā)表于《西南政法大學(xué)學(xué)報》2010年第4期。

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