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再論現(xiàn)代行政法的平衡精神

　　考察行政法的發(fā)展歷史，可以發(fā)現(xiàn)行政法經(jīng)歷了由古代“管理法”、近代“控權(quán)法”到現(xiàn)代“平衡法”趨勢日益明顯的過程；［（1）］比較兩大法系的行政法制度，則又能見到，以強調(diào)管理、效率為特色的大陸法系行政法與以強調(diào)控權(quán)、民主為特色的英美法系行政法正愈來愈呈現(xiàn)出相互接近，相互融合的趨勢。行政法的上述發(fā)展趨勢反映了其作為特定的社會關(guān)系的調(diào)整器，必須適應(yīng)社會本身的發(fā)展。筆者認為，在現(xiàn)代國家中，由于錯綜復雜的社會事務(wù)、社會多元利益的沖突、公共權(quán)力運作與公民個人權(quán)利的行使一定程度上的對峙等現(xiàn)實，行政法在實現(xiàn)其監(jiān)控政府權(quán)力，保障相對人權(quán)利，提高行政效率，促進社會公正等多重價值目標的過程中，必須統(tǒng)籌兼顧、平衡、協(xié)調(diào)各種可能相互沖突的因素，才能真正發(fā)揮作用。從這一意義上看，正如有的學者已經(jīng)指出的那樣，現(xiàn)代行政法實質(zhì)上應(yīng)是“平衡法”［（2）］。平衡是現(xiàn)代行政法的基本精神。

　　一

　　斷言平衡是現(xiàn)代行政法的基本精神，并不是主觀猜測或標新立異，而是由其調(diào)整對象的特殊性決定的。關(guān)于行政法的調(diào)整對象，目前大多數(shù)人仍認為是行政關(guān)系，即行政管理過程中產(chǎn)生的社會關(guān)系。筆者認為上述看法是不全面的，它導致了行政法與行政訴訟脫節(jié)，從而在很大程度上使行政法成為一種管理法。行政法的調(diào)整對象，應(yīng)當是關(guān)于行政權(quán)分配、行使以及對其進行監(jiān)控的過程中所產(chǎn)生的全部社會關(guān)系，其核心是“行政權(quán)-相對人權(quán)利”之間的關(guān)系。與這一基本關(guān)系相聯(lián)系，還有立法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系（主要是關(guān)于行政權(quán)分配的關(guān)系）和司法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系（主要是關(guān)于對行政權(quán)的司法監(jiān)督）。

　　就“行政權(quán)-相對人權(quán)利”之間的關(guān)系來看，二者是既對立又統(tǒng)一的。表現(xiàn)在：一方面，行政權(quán)作為國家權(quán)力的一種，從根本上看來源于相對人的權(quán)利，因此權(quán)力的行使者應(yīng)當按照設(shè)定權(quán)力的本來目的行使權(quán)力，權(quán)力運作必須維護和保障相對人權(quán)益，同時對合法的、符合社會共同利益的權(quán)力行為，相對人應(yīng)當服從。這意味著二者是統(tǒng)一的。另一方面，權(quán)力本身意味著一種支配力量；必然導致行使權(quán)力的主體與相對人地位上的不平等；權(quán)力容易導致腐敗，擁有權(quán)力者濫用權(quán)力，則會由“公仆”異化為“主人”，這就難以避免行政權(quán)力對相對人權(quán)益的侵害。即便是合法的權(quán)力作用，由于其側(cè)重點在于社會整體利益，也可能發(fā)生與相對人個體利益的沖突。因此二者之間又具有對立的一面。上述行政法中基本關(guān)系的對立統(tǒng)一，要求行政法在調(diào)整這一關(guān)系時，必須統(tǒng)籌兼顧。應(yīng)當承認，權(quán)力不受控制確實會成為對公民權(quán)利的極大威脅，導致二者間的沖突加劇，但又必須看到，權(quán)力設(shè)定的最終目的是對社會的有效管理和協(xié)調(diào)，兼顧各種不同的價值取向，與對個體權(quán)利的最終保護是一致的。因為在法理思考中備受重視的個體權(quán)利并不是絕對的。在現(xiàn)實中不同的權(quán)利主體之間的權(quán)利內(nèi)容往往各自不同，這種相互不同的權(quán)利在實現(xiàn)過程中又可能發(fā)生沖突。因此在行政權(quán)與相對人權(quán)利的關(guān)系中，強調(diào)對相對人權(quán)利的重視并不意味著應(yīng)該走向?qū)π姓䴔?quán)的作用予以徹底否定的極端。行政法應(yīng)當在其間進行平衡和協(xié)調(diào)。否則個體權(quán)利將在“法律面前人人平等”的表象之下陷入一種由于缺乏社會公共權(quán)威而導致的沖突與混亂之中，最終使個體權(quán)利名存實亡。

　　由于在行政權(quán)與相對人權(quán)利這一行政法中的基本關(guān)系上，必須兼顧權(quán)力和權(quán)利兩方面，因而在與此基本關(guān)系緊密相關(guān)的“立法權(quán)－行政權(quán)”關(guān)系以及“司法權(quán)-行政權(quán)”關(guān)系中，也應(yīng)當體現(xiàn)平衡兼顧的要求。就立法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系來看，立法機關(guān)并非只賦予行政主體職權(quán)，而是兼顧行政主體與相對人權(quán)利義務(wù)的總體平衡、行政主體自身職權(quán)與職責平衡；就司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系看，司法權(quán)并不是以制約行政權(quán)為最終目的，而是通過制約這一手段，來實現(xiàn)行政權(quán)與相對人權(quán)利的平衡和協(xié)調(diào)的目的。

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再論現(xiàn)代行政法的平衡精神

　　二

　　平衡作為現(xiàn)代行政法的基本精神，同時也是行政法二元價值取向的內(nèi)在要求。

　　行政法的價值取向通常即指其所追求的社會作用。對此我國行政法學界一直有“保權(quán)”和“控權(quán)”之爭。筆者認為，行政法的上述兩方面作用并不是截然對立的，而是相互滲透、相互融合的。一方面，行政法無疑具有控制行政權(quán)，防止權(quán)力濫用，保護相對人權(quán)利的巨大作用。表現(xiàn)在：通過行政法治，確立政府守法的社會信念，規(guī)范行政權(quán)的合理分配與公正行使，設(shè)立對違法行政行為的矯正及對相對人予以救濟的途徑，完善行政法責任制度，使政府權(quán)力受到控制。許多學者正是從這一角度來認識、界定行政法的。如英國行政法學者H·韋德認為“行政法是控制政府權(quán)力的法”［（3）］；美國著名法學家B·施瓦茨認為行政法是管理管理者的法［（4）］，在我國，也有很多學者認為行政法即控制政府權(quán)力的法［（5）］。不可否認，這些認識都揭示了行政法作用的一個重要方面。但是也必須看到行政法的控權(quán)作用只是強調(diào)要防止行政權(quán)的濫用，以符合設(shè)定行政權(quán)的本來目的，這不意味著對行政權(quán)管理社會事務(wù)，服務(wù)于社會利益與相對人利益作用的否定。現(xiàn)代社會中行政的服務(wù)功能與管理功能日顯重要，行政法必須為行政活動提供動力。如通過行政主體制度的完善，新的行政職權(quán)的創(chuàng)設(shè)，對相對人違法行為的處置，保證公共權(quán)力的運作效率。特別是在現(xiàn)代“公共行政理論”的影響下，行政活動不僅是行政主體的活動，也直接反映了相對人的意愿。如在行政決策過程中，行政主體必須廣泛征求并反映相對人的意見；現(xiàn)代行政程序則大都體現(xiàn)出公開和方便相對人參與的精神。相對人直接參與行政活動，既是對行政的一種監(jiān)督與控制，同時本身又是一種管理，是為了保障行政權(quán)合理高效的行使。

　　上述分析表明行政法具有雙重作用，它們之間并不是截然對立的�？貦�(quán)是在行政權(quán)逾越行政法治要求時的必然要求，而這同時也就意味著當行政權(quán)在合法范圍內(nèi)行使時，它就是應(yīng)當予以保護和維持的，這本來就是“行政法治”的應(yīng)有之義。同理，保權(quán)也并不是偏袒行政權(quán)的行使，而是保證其合法、有效地行使，這種保權(quán)實質(zhì)上也就蘊含了控權(quán)的要求。因此，“保權(quán)”與“控權(quán)”是統(tǒng)一的，統(tǒng)一于行政法治的基礎(chǔ)之上。行政法一方面給予政府有效的執(zhí)行手段，另一方面控制政府的行政權(quán)力，政府只能依法行政，維護公民的合法權(quán)益。從行政法學的觀點來看，行政好比一部機器，這部機器需要強大的動力，才能充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用，但是機器必須受到控制，否則其動力愈大，可能產(chǎn)生的危害也越大，動力和控制是行政活動中的對立統(tǒng)一，二者不可分離［（6）］。只有兼顧對行政權(quán)的控制和對行政權(quán)運行的合法保障，才能真正全面地發(fā)揮現(xiàn)代行政法的作用。片面地強調(diào)一個方面而排斥另一方面，實際上都只會降低行政法在現(xiàn)代社會中的作用�，F(xiàn)代許多行政法學者都已經(jīng)充分認識到這一點，認為“行政法對行政權(quán)力與公民權(quán)利的平衡作出很多貢獻”［（7）］，“行政法的整個主題是把權(quán)力控制在合法的范圍內(nèi)……它不僅要求控制行政權(quán)，也要求保障行政權(quán)積極地行使”［（8）］，“法院應(yīng)當為維持行政當局行使權(quán)力與公民個人權(quán)利的適當平衡作出持久的努力”［（9）］。

　　平衡作為現(xiàn)代行政法的基本精神，具有極其豐富的內(nèi)涵。行政法學應(yīng)當不斷拓展其內(nèi)容，并使之注入到現(xiàn)代行政法的各種制度之中，充分發(fā)揮行政法的作用。

　　筆者認為，行政法中的平衡，實質(zhì)上是一種使各種對峙或沖突因素處于相互協(xié)調(diào)之中的和諧狀態(tài)。它可以分解為以下幾個方面的要求，即行政法上權(quán)利義務(wù)的總體平衡，行政主體與相對人之間關(guān)系的平衡，公共利益與個體利益之間的平衡以及效率與公正的平衡等。

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再論現(xiàn)代行政法的平衡精神

　　行政法上權(quán)利義務(wù)的總體平衡并不意味著行政主體與相對人之間權(quán)利義務(wù)的對等，而恰恰是以權(quán)利義務(wù)的不對等性為條件的，考察行政法上權(quán)利義務(wù)的不對等性，可以發(fā)現(xiàn)其存在著三個不同的階段。第一，在行政實體法律關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)的不對等性明顯地表現(xiàn)為行政主體處在優(yōu)越的地位上：行政主體以國家的名義進行管理活動，具有單方面作出意思表示的權(quán)力，享有制裁相對一方違法行為的職權(quán)，而相對一方則明顯處在被動的地位。第二，在行政程序法律關(guān)系中，主體間的權(quán)利義務(wù)也是不對等的，但與實體法律關(guān)系相比，則恰好是一種“倒置”的不對等，表現(xiàn)為行政主體行使權(quán)利必須履行一系列程序上的義務(wù)，如向?qū)Ψ秸f明理由，公開調(diào)查與聽證，使相對人獲得辯護機會等義務(wù)，以符合“自然公正”或“正當法律程序”及一系列法定程序的要求，而相對一方在程序中則主要享有權(quán)利。第三，在司法審查的訴訟法律關(guān)系中，同樣是權(quán)利義務(wù)“倒置”的不對等，如作為被告的行政主體有對自己作出的決定提供證據(jù)的義務(wù)，有不得在訴訟過程中收集證據(jù)的義務(wù)，相對一方的原告享有起訴的權(quán)利，而被告則不能對等地享有反訴的權(quán)利等。正是權(quán)利義務(wù)的“不對等-不對等倒置-總體平衡”的過程，才使得行政法既肯定行政權(quán)的作用，又控制行政權(quán)的作用，從而實現(xiàn)總體上權(quán)利義務(wù)的平衡，因此權(quán)利義務(wù)的不對等性，既是平衡的前提，又是平衡的手段：正是由于存在著不平衡，才需要實現(xiàn)平衡；實現(xiàn)總體平衡，又是以對行政權(quán)設(shè)定相應(yīng)的控制手段來進行的。這種通過控制行政權(quán)而實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)總體平衡的手段，也就意味著把落腳點放在對相對人權(quán)利的公正保護之上，這恰恰體現(xiàn)了行政法的精髓。

　　行政法對行政權(quán)既應(yīng)控制又應(yīng)保障的平衡也并不意味著對二者的均衡或折衷。關(guān)于平衡，行政法學界仍然存在著一種深深的誤解，認為既適當限制權(quán)力又保證合法權(quán)力有效行使的平衡是“貌似全面實則自相矛盾的說法”，［（10）］是一種無關(guān)痛癢、模棱兩可的表述，等于什么也沒說。筆者認為，這并沒有把握平衡真正的精神。如前所說，平衡是以現(xiàn)實中的不平衡為前提的，而這種不平衡則是因為在行政主體與相對人關(guān)系中前者擁有較多權(quán)力所致，因此在這一前提下談平衡，就是通過對行政權(quán)的合理控制來扭轉(zhuǎn)不平衡的局面，否則平衡就無從落實。對行政權(quán)進行必要的控制，恰恰是平衡的內(nèi)在要求，但這種控制本身并不是行政法的目的，而只是實現(xiàn)平衡的重要手段，其歸根結(jié)底是為了促使行政權(quán)合法、高效地行使，使國家、集體、個人的利益得以協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。

　　還應(yīng)當指出的是，平衡作為行政法的內(nèi)在精神，既是一種狀態(tài)，也是一個過程。作為一種狀態(tài)的平衡，表現(xiàn)在法律上是權(quán)利義務(wù)的總體相應(yīng)和協(xié)調(diào)，行政主體與相對人之間的和諧，公民服從國家就同時是服從自己，為公共利益讓步就等于為自己根本利益儲蓄。由于社會的不斷的發(fā)展，理想的平衡是一個永無止境的過程。行政法對這一狀態(tài)的不懈追求也就是行政法不斷發(fā)展的過程。因此行政法中的平衡更重要的是作為過程的平衡，主要表現(xiàn)為通過行政法上的一系列制度和機制來實現(xiàn)平衡，如行政程序制度、行政責任制度、行政公開制度、公民參予制度、司法審查制度以及救濟制度等等。

　　三

　　平衡既然是行政法的基本精神，必然滲透于行政法的整個領(lǐng)域和全部過程。考察現(xiàn)代行政法上的一系列重要制度，都不同程度地反映了平衡的要求。

　　在行政主體制度中，行政主體與相對人之間的關(guān)系經(jīng)歷了由不平衡到平衡的過程。行政主體作為行政管理者，為了進行對社會的有效管理，享有行政權(quán)，并在管理過程中處于優(yōu)越于相對人的地位。但這并不是問題的全部，在行政權(quán)的運作過程中，行政程序強有力地制約著權(quán)力的行使。程序的作用之所以重要，就是因為在實體上不得不賦予行政主體以很大的權(quán)力。通過程序的制約，緩和行政主體與相對人地位上的不平等。當雙方因行政行為而發(fā)生沖突時，通過行政法的救濟途徑，特別是司法救濟的方式，引進標志社會公正的司法權(quán)對行政權(quán)進行最后的監(jiān)控，使行政主體與相對人最終能夠以平等的身份在這一制度中尋求公正和平衡。

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再論現(xiàn)代行政法的平衡精神

　　在行政權(quán)的分配制度中，通過立法的民主化、科學化，公平分配行政主體與相對人的權(quán)利義務(wù)。使行政權(quán)與其職能相應(yīng)，行政職權(quán)與其職責相稱，進一步明確權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一，并在總體上使行政主體的權(quán)利義務(wù)相平衡，已是現(xiàn)代社會中許多國家民主制度的一部分。正如博登海默指出的那樣，“一個發(fā)達的法律制度經(jīng)常試圖阻礙壓制性權(quán)力結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)，其依賴的一個重要手段便是通過在個人和群體中廣泛地分配權(quán)利以達到權(quán)力的分散和平衡”。［（11）］行政法正是實現(xiàn)上述平衡的重要手段，為此一些國家紛紛制定《情報自由法》、《陽光下的政府法》，通過實行行政公開、情報自由等立法，使行政權(quán)的行使更直接地受社會監(jiān)督，并使公民擁有各種直接參予公共行政活動的權(quán)利。

　　在行政執(zhí)法制度中，一些與公民權(quán)利密切相關(guān)的行政行為都規(guī)定了嚴格的條件，并要求依據(jù)公正的程序而作出，對于違法的行政行為，行政主體必須承擔相應(yīng)的責任。一些新的行政執(zhí)法方式日益被采用。如行政指導、行政合同、行政協(xié)調(diào)等行為。相對人在這些活動中享有一些在“命令-服從”模式的行政行為過程中所不享有的權(quán)利，具有較大的自主性，與行政主體間的不平等地位得到極大的緩和。如在法國，與行政機關(guān)簽訂公務(wù)特許合同的被特許人享有“財政平衡權(quán)”［（12）］。它是被特許人的一項重要權(quán)利。不僅行政主體的行為直接影響被特許人利益時后者有權(quán)要求行政主體予以補償，而且在可能出現(xiàn)的當事人所不能預見的重大情況變更而嚴重影響受特許人的財政平衡時，也有權(quán)要求行政主體予以平衡。在行政指導行為中，行政主體不再以命令、強制的方式要求相對人作為或不作為，而通過協(xié)商、建議、服務(wù)的方式來進行。

　　行政程序制度在很大程度上集中反映了平衡精神。面對現(xiàn)代“行政國”的興起及行政權(quán)的日益膨脹，通過行政程序?qū)π姓䴔?quán)進行必要的制約，正是各國的普遍做法，行政程序中的公平、公正、公開的原則以及一系列的程序制度，如說明理由制度，告知，聽證制度，回避，職能分離制度，都是為了與行政實體法上的權(quán)利相平衡，保障相對人的權(quán)利。

　　與行政程序制度相比，行政訴訟或司法審查制度則更是實現(xiàn)行政主體與相對一方平衡的調(diào)節(jié)器。平衡精神要求行政權(quán)自我節(jié)制，但更經(jīng)常、更有效的則是司法審查，通過相對人與行政主體在法庭上的平等對峙，通過對被告行政主體特定義務(wù)的設(shè)置和原告相應(yīng)權(quán)利的賦予來調(diào)節(jié)二者的權(quán)利義務(wù)平衡。如在法國，行政訴訟的舉證規(guī)則有別于一般訴訟規(guī)則，法院可以要求行政機關(guān)證明自己沒有過錯，或者推定行政機關(guān)有過錯［（13）］。在我國，則明確規(guī)定了被告行政機關(guān)負有舉證責任，應(yīng)當提供作出具體行政行為的證據(jù)和依據(jù)的規(guī)范性文件。而作為現(xiàn)代行政法重要內(nèi)容的行政賠償制度，其存在與發(fā)展這一事實本身就體現(xiàn)了平衡政府與相對人利益的精神。不僅如此，賠償制度由于涉及到對人民權(quán)利的保護、公務(wù)員利益的保障和行政主體所代表的公共利益的保障等各個方面，因此“國家由于公務(wù)中所使用的人，對私人所造成的損害的責任，不受民法中對私人相互關(guān)系所規(guī)定原則的支配，它有其本身的特殊規(guī)則，這些規(guī)則根據(jù)公務(wù)的需要和平衡國家與私人利益的需要而變化”［（14）］。法國行政賠償制度正是在這些平衡規(guī)則的指引下得到了迅速的發(fā)展，并為許多國家所借鑒。行政賠償制度的發(fā)展表明，公民的利益和國家利益相平衡，是一個比較適當?shù)闹贫取？傊姓V訟和行政賠償制度，既是一種在總體上平衡行政主體與相對人權(quán)利義務(wù)的手段，同時這些制度的內(nèi)容本身又蘊含著平衡的精神。

　　深刻認識行政法的平衡精神，對行政法學的理論和行政法治實踐都具有十分重要的意義。

　　首先，它有助于我們?nèi)嬲J識行政法的作用，摒棄對行政法作用歸結(jié)為“保權(quán)”或“控權(quán)”的各執(zhí)一端的片面性認識。在現(xiàn)代法治國家中，任何只規(guī)范對行政權(quán)保障的法如同只規(guī)范對行政權(quán)控制的法的一樣，都是不存在也不可能存在的。行政是一個十分復雜的綜合性活動，而行政權(quán)在其中猶如一把雙刃的刀，必須綜合考慮多種目標，使對權(quán)力的保障與控制相得益彰。

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再論現(xiàn)代行政法的平衡精神

　　其次，把握平衡精神有助于完善行政法治。事實證明，在一個存在利益對峙與沖突的社會中，法治的諸多目標是難以真正實現(xiàn)的，即使以強權(quán)為后盾的壓制型法，也只能維持暫時的秩序或平靜。只有從根本上去平衡社會各種關(guān)系，協(xié)調(diào)各種利益沖突，才能全面實現(xiàn)法治的目標。在行政法中，行政主體與相對一方實體上的不平衡，要求我們必須建立和完善一系列相應(yīng)的制度來予以平衡。但是在現(xiàn)實中，這些平衡機制還遠遠沒有完善。因此，必須特別注重完善行政程序制度，行政責任制度，行政救濟制度等，注重對相對人權(quán)益的充分保護以及對行政權(quán)的有效控制，從而使平衡精神落到實處，為法治的完善提供良好的前提。

　　對平衡精神的理解還有助于構(gòu)建與完善我國行政法學的理論基礎(chǔ)。在我國，行政法的進一步發(fā)展，即真正“走出低谷”，迫切需要理論上的革命。長期以來，，行政法學理論一直在“管理論”與“控權(quán)論”之間或各執(zhí)一端，或左右搖擺，而對行政法平衡之精神實質(zhì)的研究，可以為重新構(gòu)建行政法的理論體系提供新思路，以能真正揭示行政法的精神實質(zhì)，推進行政法學的發(fā)展。

　　最后，對平衡精神的認識，對于完善我國行政法學的體系也具有重要意義。目前我國的行政法學體系存在著諸多不合理之處，其中最集中的表現(xiàn)是對行政權(quán)制約的研究在行政法學體系中的地位遠沒有達到應(yīng)有的重要程度，甚至出現(xiàn)行政法與行政訴訟脫節(jié)分離的狀況。如前所述，由于實現(xiàn)行政權(quán)與相對人權(quán)利總體平衡的內(nèi)在需要，對行政權(quán)的控制，特別是通過司法制約而實現(xiàn)“行政權(quán)－相對人權(quán)利”的平衡，恰恰應(yīng)當成為行政法學研究的重要內(nèi)容。從這一意義上來看，對相對人權(quán)利的重視與關(guān)注，應(yīng)當是貫穿于行政法學研究的中心線。

　　「注釋」

　　[1]參閱羅豪才、袁曙宏、李文棟：《現(xiàn)代行政法的基礎(chǔ)-平衡論》，《中國法學》，1993年第1期，第52頁。

　　[2]羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學出版社，1993年版，第5頁。

　　[3]H·韋德：《行政法》，牛津大學出版社，1988年第6版，第4頁。

　　[4]伯納德·施瓦茨：《行政法》，群眾出版社，1986年中文版，第3頁。

　　[5][10]龔祥瑞：《西方國家司法制度》，北京大學出版社，1993年版，第173頁。

　　[6][12][13][14]王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社，1989年版，第2頁，第501頁，第702頁，第555頁。

　　[7]H·韋德：《行政法》，1982年英文版，第6頁。

　　[8][9]D·C·M雅德利：《行政法原理》，1981年英文版，第15頁，第17頁。

　　[11]E·博登海默：《法理學-法哲學及其方法》，華夏出版社，1987年版，第344頁。

　　北京大學法學院·王錫鋅

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