本文關鍵詞：略論行政法的不成文淵源，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

略論行政法的不成文淵源

　　摘要：承認行政法的不成文淵源是西方法治發(fā)達國家的共同選擇。在行政法中引入不成文淵源能夠有效克服成文行政法律規(guī)范的局限，主動應對行政裁量日益擴展的挑戰(zhàn)，積極推動行政法規(guī)則的自我更新。我國行政法目前應當優(yōu)先承認判例和政策的不成文法源地位。

　　關鍵詞：行政法；不成文淵源；判例；政策

　　行政法的淵源是行政法學中的一個基本范疇。然而，長期以來，學界對這一課題都缺乏深人研究。翻檢20世紀八九十年代出版的眾多行政法學教材，在討論行政法的淵源問題時，除了一些細枝末節(jié)上的紛爭之外，大多將其概括為憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章、法律解釋及國際條約等成文法，至于行政法的不成文法源則很少有人問津。①至二十世紀九十年代末期，這種狀況才有所改變。行政法的一般原則、判例、政策等不成文法源相繼出現(xiàn)在一些行政法教科書中。但就總體而言，不成文淵源尚未取得應有的地位。為此，本文擬在比較研究的基礎上，通過對不成文淵源引人行政法的正當性分析，希冀進一步推動我國行政法淵源的研究。

　　一、行政法不成文淵源的比較法考察無論是崇尚成文法傳統(tǒng)的大陸法系代表國——法國和德國，還是以判例制為主要法源而制定法也日趨增多的英美法系代表國——英國和美國，抑或是兼具大陸法系和英美法系特征的代表國——日本，其行政法在采取成文法為重要形式淵源的同時，無不承認行政法的不成文形式淵源。概括而言，這些行政法治發(fā)達國家中所普遍認可的不成文形式淵源主要有以下幾種形態(tài)：

　　一）判例法判例法是指可以作為先例據(jù)以斷案的法院判決。作為行政法形式淵源的表現(xiàn)形式，判例法已經(jīng)得到了各國的廣泛認可。在英美法系國家，由于傳統(tǒng)上一直采取判例法主義原則，因而上級所做出的判決對下級法院及本院處理類似的案件具有拘束力，即以后的判決必須遵照先例做出。正是由于上級法院的判決具有法律上的效力，因而判例當然是英美國家行政法上的重要淵源。在當代，雖然制定法在英美國家急速增長，但判例法依舊扮演著重要的角色，英國與美國行政法的很多重要原則和規(guī)則都來源于判例法的創(chuàng)造。

　　在大陸法系國家，一般不承認判例的拘束效力，上級法院的判決對下級法院并不產(chǎn)生直接的法律效力，但這并不意味著大陸法系國家對判例法的作用一概予以否認。事實上，德國行政法上的比例原則、信賴保護原則都是其行政法院在長期的司法實踐過程中通過多次的運用而最終形成的。特別值得一提的是，法國雖然是一個典型的成文法國家，但其行政法上的重要原則幾乎都是由行政法院的判例產(chǎn)生的。

　　例如行政行為無效的理由、行政賠償責任的條件、公產(chǎn)制度、行政合同制度、公務員的法律地位等極為重要的法律原則都是由判例產(chǎn)生。判例的作用不僅體現(xiàn)在成文法沒有規(guī)定的時候，即使在成文法有明確規(guī)定時，成文法的適用也由判例決定。因此，法國行政法學者弗德爾曾言：“如果我們設想立法者大筆一揮，取消全部民法條文，法國將無民法存在；如果他們?nèi)∠啃谭l文，法國將無刑法存在；但是如果他們?nèi)∠啃姓l文，法國的行政法仍然存在，因為行政法的重要原則不存在成文法中，而存在于判例之中。”從這一溢美之詞中，我們可以體會出判例對于法國行政法發(fā)展的巨大作用。時至今日，雖然成文性行政立法已在法國大量出現(xiàn)，但法國行政法的主體仍然是判例法。

　　那么，為什么實行成文法傳統(tǒng)的法國對行政判例如此偏愛呢？王名揚教授分析了兩個方面的原因，即判例本身的質(zhì)量和社會心理因素。①二）習慣法習慣法是指在行政領域經(jīng)過長時期的反復實踐，基于人們的內(nèi)心確信而得到公認的一種社會規(guī)則。雖然隨著成文法的不斷完備和法律保留原則適用范圍的拓寬，習慣法已經(jīng)退居次要地位，但作為一種行政法的形式淵源，習慣法卻為各國所認可。在英美國家，由于習慣常常都是通過判例的形式得到認可的，因而習慣法可視為判例法的一部分。在法國，公產(chǎn)不能轉(zhuǎn)讓規(guī)則在未成為成文法規(guī)則以前，就已經(jīng)作為具有法律效力的習慣規(guī)則而存在。不過，由于行政關系變動迅速，習慣往往難以形成，即便形成之后其范圍又不易確定，且需要經(jīng)過法院的認定，因而習慣法在當今法國的行政法上只起到一種十分有限的補充作用。

　　習慣法在日本和德國行政法上所扮演的角色似乎要重要一些。在日本，行政法上的習慣法主要包括行政先例法和地方性民眾性習慣法。其中，行政先例法是指政府機關的做法長期以來形成慣例，在一般國民中被信以法的部分。例如，關于國家法令的發(fā)布方式，在法律上沒有特別的規(guī)定，但是。通過官報公布的方式已經(jīng)成為長期以來的慣例，在一般國民中被認為是法律規(guī)定的必經(jīng)程序。如此一來，在官報上公布國家法令便成了一種習慣法。地方民眾性習慣法是有關公法關系的一定習慣在民眾中繼續(xù)得到維持并獲得社會普遍認可的規(guī)則，它主要存在于類似河川用水權(quán)、原野放牧權(quán)等公物利用關系之中。當這些權(quán)利在當?shù)孛癖姷囊庾R中確立并固定下來時，行政機關在實施征用公物等活動時就應當接受這一習慣法的約束。“在德國，雖然習慣法也只是作為次要形式淵源而存在的，且其形成需要同時滿足”長期的、同樣的做法“和”當事人確信這種習慣應成為法律“等條件，但不少習慣法在德國聯(lián)邦及各州、各地的司法實踐中還是被肯定的。三）行政法的一般原則行政法不成文形式淵源最基本的表現(xiàn)形態(tài)應該是法理和行政法的一般原則。對此，各國的稱謂不盡相同，在日本和韓國稱條理，在法國稱為法的一般原理，在德國稱為

　　行政法的一般原理。我國學者孫笑俠教授仔細考證了“法理”一詞的涵義，認為作為一種不成文法源的法理是指“能反映一國社會規(guī)律的、體現(xiàn)本國傳統(tǒng)的、在法治實踐中被社會公認了的正當?shù)姆稍?rdquo;。雖然各國的具體用語不同，但對一般原則的法源地位卻都是予以認可的。在英美國家，由于行政法的一般原則多產(chǎn)生于判例當中，因而被判例法所包容，不單獨列為一種行政法的淵源。

　　在法國行政法上，法的一般原則概念是20世紀40年代中期由最高行政法院提出來的，是具有法律效力的不成文法規(guī)則。當成文法沒有規(guī)定時，行政機關和行政法院只能根據(jù)法的一般原則，決定應當遵守的法律規(guī)則。這些原則涉及的范圍十分廣泛，包括實體法規(guī)則和程序法規(guī)則。同時，各項原則的法律效力大小也不完全相同，如有的具有憲法規(guī)范效力，有的則只有法律規(guī)范效力，但它們都能夠拘束行政機關，違反一般原則的行政行為將被視為違法行為而由行政法院撤銷。法國最經(jīng)常引用的原則有：公民的基本自由權(quán)、公民的各種平等權(quán)，包括法律面前、租稅面前、公務面前、公共負擔面前及其他方面的平等在內(nèi)，為自己辯護權(quán)，行政行為不溯既往原則，既判力原則，不當?shù)美颠�原則，尊重既得權(quán)原則，行政機關采取對公民不利的行為不能超過達到合法目的必要的程度原則等。？“行政法的一般原則在德國行政法上并不是一種獨立的法律淵源，它主要是通過司法判決和學理上發(fā)展而來的。其效力基礎的根據(jù)有：習慣法；憲法的具體化；基于現(xiàn)行法律規(guī)定；從法律原則中推導出來。當然，這些根據(jù)往往是相互交叉的，如德國行政法上的比例原則長久以來就得到了承認，且以習慣法的方式被肯定下來；同時，該原則在基本

　　法中也有根據(jù)（個人基本權(quán)利及法治國家原則等條款）；此外，該原則既在某些部門行政法中也以實在法形式規(guī)定下來，又可以從法律原則推導出來。“嘟根據(jù)學者Ossenbichl的歸納，德國行政法上的一般原則主要有九項：有關行政行為存立、撤銷或取消的原理；有關行政行為無準備的原理；公法上失權(quán)的原理；行政自我約束原理；必要、比例的原則；有關行政程序的原理；公法補償?shù)脑�；公法上償還請求權(quán)及結(jié)果排除請求權(quán)的法理；信賴保護的原則。

　　二、不成文淵源的正當性分析以上對各國行政法上不成文法源的簡略總結(jié)已經(jīng)顯示：

　　不成文法源的存在是一個“世界性”現(xiàn)象。那么，在成文法之外增設不成文法源的原因是什么呢？也就是說，不成文形式淵源在行政法上是否具有存在的正當性？很顯然，對這一問題進行追問并給予合理的回答將直接決定著我國行政法淵源的重整。我們認為，不成文淵源存在的正當性如下：

　　一）有效克服成文行政法律規(guī)范的局限社會生活是無限的，而立法者的理性卻是有限的。因此，每當一部成文法制定出來時，它實際上就已經(jīng)落后于時代的現(xiàn)實。尤其是在行政法領域，即使再高明的立法者恐怕也無法為飛速發(fā)展變化的行政實踐提供包羅萬象的成文法規(guī)范，更何況各國從未制定過像民法典、刑法典那樣的曠世行政法典。相比較其他部門法領域而言，成文行政法律規(guī)范更難以覆蓋社會生活中的各個方面，且基于保持法律規(guī)范的穩(wěn)定性又不可能通過其自身的修改來加以解決，因此，它在對社會關系的調(diào)整時顯得更加力不從心。這正如西哲梅因所言：“社會的需要和社會的意見常常是或多或少地走在法律的前面，我們可能非常接近地達到它們之問缺口的結(jié)合處，但永遠存在的趨向是要把這缺口重新打開來。因為法律是穩(wěn)定的，而我們談到的社會是前進的。人民幸福的或大或小，完全取決于缺口縮小的快慢程度。”“可見，成文行政法律規(guī)范的滯后性需要借助于其他形式的法源去填補。

　　同時需要指出的是，成文法規(guī)范不僅存在落后于社會生活的局限性，而且其本身還存在著語言表達的不確定性，容易導致法律適用的模糊，進而危及法律制定目的的實現(xiàn)。作為法律規(guī)范載體的語言，只是立法者用以再現(xiàn)客觀世界的符號，由于人們認識能力、生活經(jīng)驗和觀察角度的不同。往往會對同一語詞做出不盡相同甚至截然對立的理解。正如我國臺灣地區(qū)學者鄭玉波先生所言：“文字雖為表達意思之工具，但究系一種符號，其意義須由社會上客觀的觀念定之 .因而著于法條之文字，果能表達立法者之主觀意思否，自非立法者所能左右。然則立法者縱屬萬能，但因其意思須借文字以表達故，亦勢難畢現(xiàn)無遺，則成文法之不能無缺漏而非萬能也明矣。”在行政法領域，類似“適當”、“合理”、“必要”、“原則上”、“平衡”等不確定法律用語的使用十分頻繁，如此一來，語言的模糊性必然會大大降低成文法規(guī)范對行政法價值目標的實現(xiàn)程度�？梢�，為了對成文行政法律規(guī)范進行恰如其分的解釋，也需要借助于成文法本身之外的其他標準。

　　正是由于成文法存在的上述諸多局限，才為不成文法源的引人提供了廣闊的空間。由于不成文法源往往是在長期的行政實踐或司法實踐過程中經(jīng)反復適用而最終形成的，因而其與生俱來地就有著穩(wěn)定性、持續(xù)性、靈活性等優(yōu)點。雖然習慣法、判例法、一般原則等行政法的不成文法源不具有明確的規(guī)范形式，但相對于成文法規(guī)范來說，它們更加貼近豐富的社會生活實踐，能夠體現(xiàn)出個案的正義。因此，無論是在填補成文法規(guī)范的空白，還是在對模糊的成文法規(guī)定進行合理解釋方面，這些不成文法源都能起到積極的作用。關于不成文法源的適用場合，美國學者博登海默曾言：“當一項正式法律文獻表現(xiàn)出可能會產(chǎn)生兩種解釋的模棱兩可性和不確定性——事實往往如此——的時候，就應當訴非正式淵源，以求獲得一種最利于實現(xiàn)理性與正義的解決方法。

　　另外，當正式淵源完全不能為案件的解決提供審判規(guī)則時，依賴非正式淵源也就理所當然地成為一種強制性的途徑二）主動應對行政裁量日益擴展的挑戰(zhàn)我們正生活在一個以行政為中心的時代——這一為世人所熟知的格言的最佳注腳便是行政裁量在當代社會的大量涌現(xiàn)。美國學者洛伊在談及行政裁量問題時曾形象地指出：“這仿佛是重訪一口水井，這水井是授予自由裁量權(quán)和行政機構(gòu)政治的象征。它和二十年前一樣，在同樣地方的同樣一口水井，內(nèi)容也幾乎完全相同，只不過水更深，污染更嚴重。”洛伊的這一見解無疑體現(xiàn)了其對行政裁量大量涌現(xiàn)的隱隱擔憂。不過，正如人類對行政權(quán)的需要是絕對的一樣，行政裁量在當代行政法上存在的必要性也是不容質(zhì)疑的，因為真正的行政裁量能夠最大限度地發(fā)揮行政主體的主觀能動性進而實現(xiàn)個案的正義。王名揚教授曾經(jīng)專門列舉了法律授予行政機關自由裁量權(quán)力的六大理由，包括立法機關預見能力的有限、行政管理自身的高技術(shù)性、行政新領域的探索等等。①這表明，人類對以行政機關自由選擇、自由判斷為實質(zhì)內(nèi)容的行政裁量的需要也是絕對的。

　　然而，囿于人性所固有的弱點和行政事務自身的復雜性，行政裁量的不當運用又極有可能造成嚴重的后果。正如美國行政法學者戴維斯所言：“裁量權(quán)就像斧子一樣，當正確使用時是一件工具，但它也可能是作為傷害或謀殺的武器。”因此，對行政裁量必須予以有效地控制，否則，沒有任何行使標準的自由裁量權(quán)無異于是對行政專制的認可。正是在這個意義上，英國行政法學者韋德將“政府必須根據(jù)公認的、限制自由裁量權(quán)的一整套規(guī)則和原則辦事”視為法治的內(nèi)涵之一。問題在于，成文法規(guī)范的局限性決定了其自身無法對行政裁量權(quán)進行有力的規(guī)制。而行政法的不成文法源則能夠擔當起這一重任。一般來說，行政裁量行使的主要目標就是要“合理”，而合理的具體標準基本上都是從判例中產(chǎn)生出來的。例如，在英國，行政自由裁量權(quán)的行使“要受到有關因素，而不受無關因素的影響和指導。如果它的決定受到不應當加以考慮的微不足道的因素的影響，那么該決定是站不住腳的。不管該法定機構(gòu)如何誠實地行動，然而決定將被宣布無效”。而這個原則正是在“帕德菲爾德訴農(nóng)業(yè)、漁業(yè)和食品大臣案件”中所確立起來的。在美國，“就一般自由裁量權(quán)的行使而言，發(fā)揮先例的指導作用是防止專橫行使權(quán)力的一種措施”。

　　可見，充分地吸收行政法不成文法源所蘊涵的原則和規(guī)則無疑是應對行政裁量日益擴展的必然選擇。

　　三）積極推動行政法規(guī)則的自我更新從某種意義上說，一部行政法的歷史就是行政權(quán)的不斷擴張以及伴隨而來的對其進行不同方式的規(guī)制的歷史。毫無疑問。在這一過程中，明確而健全的行政法成文規(guī)范應當是首選的方式，畢竟具有普遍性和確定性的成文法規(guī)定相比之下更容易實現(xiàn)一般的正義。但歷史的經(jīng)驗卻已經(jīng)反復證明：法律永遠落后于行政。因此，單純地依靠成文法規(guī)范自身的修正來實現(xiàn)其內(nèi)容的更新是很困難的，更何況頻繁的修改法律還會造成各種負面的影響�？梢�，行政法規(guī)則的自我更新尚需要借助于“外力”才能實現(xiàn)。

　　從前述西方行政法治發(fā)達國家有關行政法形式淵源的演進中，我們已經(jīng)看出，不成文法源往往都是新的成文法源的雛形。例如，西方國家行政法上的很多基本原則（如比例原則、信賴保護原則、正當程序原則等）最早都是在法院的判例中出現(xiàn)的，以后經(jīng)過反復的援用才上升為成文法的規(guī)定，有的至今依舊存在于判例法中而沒有實現(xiàn)成文化；有的行政法制度如公布辦理結(jié)果、公物使用規(guī)則等最早都是以一個行政習慣或慣例的形式存在的，后來才逐漸成為某個成文法律規(guī)范的規(guī)定。這一現(xiàn)象又稱為“法源的互為介質(zhì)”，即在任何一種行政法的淵源背后，都不可避免地保持著與其他形式淵源的千絲萬縷的關系。它表明，行政法的不成文法源完全可以因其自身的穩(wěn)定性和適應性而成為行政法成文規(guī)范更新的基礎。換句話說，一種新的行政法規(guī)則的產(chǎn)生，往往都是以大量的行政案例或特定的行政慣例或某些公認的法律原理等作為其經(jīng)驗依據(jù)的。從這個意義上來講，與其說是制定了一項行政法規(guī)則，毋寧說是對已經(jīng)存在的行政法不成文法源的正式承認。由此可見，行政法不成文法源的存在意義并不僅僅在于其能夠為行政人員和行政法官提供可選擇的規(guī)范依據(jù)，更為重要的價值還在于為行政法的發(fā)展不斷地提供可資利用的資源。正

　　是通過推動行政法規(guī)則的自我更新，行政法的不成文法源以發(fā)展的姿態(tài)維護了行政法的適應性，從而大大縮短了成文行政法律規(guī)范與社會生活之間的差距。

　　三、構(gòu)建我國行政法不成文淵源的初步設想毋庸置疑，成文行政法律規(guī)范固有的局限性、行政裁量日益擴展的趨勢和行政法規(guī)則不斷更新的需求同樣是我國社會轉(zhuǎn)型時期行政法所面臨的問題和挑戰(zhàn)。因此，打破成文法獨霸天下的格局、積極培育各種適合的不成文法形式直至最終形成“以成文法形式淵源為主、以不成文法形式淵源為輔”的新型行政法形式淵源結(jié)構(gòu)模式應當是我國行政法發(fā)展的基本走勢之一。在此，筆者就我國行政法不成文形式淵源的構(gòu)建提出如下兩點初步設想：

　　第一，應當注意從我國當下本土的行政法制實踐中尋找行政法的不成文法源形式，突出中國的“本土性”。綜觀學者們過去的研究，不難發(fā)現(xiàn)，大多是對國外行政法的不成文法源的照搬照套，至于中國到底存在或究竟需要哪些形式的不成文法源則較少關注。很顯然，這種研究的意義就會大打折扣。我們認為，當務之急是要認真研究判例形式在中國的現(xiàn)實意義。尤其是要對最高人民法院自1985年以來以《公報》形式所公布的數(shù)十個典型的行政案例進行“解剖麻雀”式的分析，從中梳理出重要的規(guī)則，并探究其對中國行政法發(fā)展的巨大意義。因此，在這個意義上，我們認為判例無疑是中國首選的行政法不成文法源。當然，建立一種十分嚴謹、健全的判例法制度需要很多條件，在這方面，我們只能循序漸進。眼下所要做的就是明確承認《最高人民法院公報》所刊載的典型行政案例具有法律約束力，各級法院在審理類似案件時必須適用。同時，在制度上健全最高人民法院公布典型行政案例的程序和形式，并適當增加其數(shù)量。

　　第二，應當針對中國當下行政執(zhí)法和行政審判的實際情況，確立急需的行政法的不成文法源形式。從這個意義上說，行政習慣、慣例等暫時就不能立即成為我國行政法的不成文法源形式。原因在于，一項習慣、慣例需要經(jīng)過很長的時間且得到社會的認可才可能最終確立下來。在我國，此類形式目前還不具備這些條件。此外，行政法的一般原則往往可以由法官在行政審判實踐中加以創(chuàng)造，因而可以不單獨列為一種行政法的不成文法源形式。但是，政策作為一類特殊的不成文法源形式在我國尤其值得重視。國家和政府所實施的政策在一定的時期內(nèi)對行政執(zhí)法特別是行政審判具有重要的參照意義。我國《民法通則》第6 條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策。”這一規(guī)定對行政法有著重要的啟示。法院在行政審判活動中雖然不是依政策辦案，但政策的指導作用還是十分明顯的。正如有的學者所言：“無論從法律發(fā)展而言，還是就能動司法而言，法官在擁有自由裁量權(quán)的時候不考慮政策很可能導致裁判的不合理。”“其實，不光是法官要考慮政策，，行政人員在行政執(zhí)法時同樣需要考慮到國家的政策。因此，我國應當明確承認政策作為行政法的不成文法源地位。

網(wǎng)站聲明：法律快車網(wǎng)刊載各類法律性內(nèi)容是以學習交流為目的，包括但不限于知識、案例、范本和法規(guī)等內(nèi)容，并不意味著認同其觀點或真實性。如涉及版權(quán)等問題，請將問題與鏈接反饋給我們，核實后會盡快給予處理。 >> 聯(lián)系我們

免費法律咨詢

頻道熱門知識排行

頻道熱門法規(guī)推薦

微信法律咨詢

掃一掃 隨時隨地為您提供免費法律咨詢

  本文關鍵詞：略論行政法的不成文淵源，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。