"秘密竊取"的表述不足以彰顯盜竊罪的客觀不法,盜竊罪的實行行為應(yīng)當被定義為違背他人意志,將他人占有的財物平和地轉(zhuǎn)移為自己占有。違背他人意志即未取得被害人同意。在處理利用漏洞轉(zhuǎn)移財物的案件時,應(yīng)當注重運用預(yù)設(shè)的同意理論,只要在機器正常運行的情況下滿足了機器設(shè)置者預(yù)設(shè)的規(guī)則以及客觀化的操作程序,就屬于得到了預(yù)設(shè)的同意的行為。在預(yù)設(shè)的同意的判定中,未被客觀化的設(shè)置者內(nèi)心保留意見并不重要。不成立盜竊罪的行為還可能成立詐騙罪。雖然機器不能被騙,但指導性案例表明應(yīng)當越過機器考察機器背后的人是否被騙。不成立詐騙罪還要考察是否成立侵占罪。虛擬財產(chǎn)可以作為所有權(quán)的客體,但私自處分合同解除后應(yīng)返還財物的行為并不屬于侵占行為。 

【文章來源】：國家檢察官學院學報. 2019,27(02)北大核心CSSCI

【文章頁數(shù)】：19 頁

【文章目錄】：
一、問題的提出
二、盜竊罪之辯駁
    （一） 理論上的轉(zhuǎn)型:從“秘密竊取”到“違反被害人意志轉(zhuǎn)移占有”
        1. 傳統(tǒng)定義
        2. 德日定義
        3. 我國學界觀點的轉(zhuǎn)型
        4.“秘密”不能取代亦不能與“違反被害人意志”并存
    （二） “違反被害人意志”與“預(yù)設(shè)的被害人同意”
    （三） 可能存在的質(zhì)疑與回應(yīng)
        1. 質(zhì)疑一:
        2. 質(zhì)疑二:
    （四） 對判決邏輯的批駁與反思
        1. 理論先天不足:“秘密”不意味著“盜充”
        2. 實踐能動過度:有損失不意味著有犯罪
三、詐騙罪之回應(yīng)
    （一） 機器能否被騙?到底是誰被騙?
    （二） 江耀不成立詐騙罪
        1. 江耀正常下單的行為不屬于“欺騙行為”, 商家亦未陷入認識錯誤
        2. 商家并沒有因為財產(chǎn)處分而遭受財產(chǎn)損失
四、侵占罪之疑問
    （一） 虛擬財產(chǎn)可能是所有權(quán)客體
    （二） 江耀處分積分時仍擁有對積分的所有權(quán), 故不構(gòu)成侵占罪
        1. 檢索民法理論:合同解除后, 所有權(quán)并不當然復歸
        2. 考量刑事政策:刑法不應(yīng)輕易介入民事交易糾紛
結(jié)語


【參考文獻】：
期刊論文
[1]虛擬財產(chǎn)犯罪的教義學展開[J]. 徐凌波.  法學家. 2017(04)
[2]民法總則規(guī)定網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的含義及重要價值[J]. 楊立新.  東方法學. 2017(03)
[3]虛擬財產(chǎn)的刑法屬性及其保護路徑[J]. 陳興良.  中國法學. 2017(02)
[4]網(wǎng)絡(luò)時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心[J]. 張明楷.  人民檢察. 2014(09)
[5]盜竊罪中的被害人同意[J]. 車浩.  法學研究. 2012(02)
[6]“被害人承諾”還是“被害人同意”?——從犯罪論體系語境差異看刑法概念的移植與翻譯[J]. 車浩.  中國刑事法雜志. 2009(11)
[7]非法使用信用卡在ATM機取款的行為構(gòu)成盜竊罪——再與劉明祥教授商榷[J]. 張明楷.  清華法學. 2009(01)
[8]再論用信用卡在ATM機上惡意取款的行為性質(zhì)——與張明楷教授商榷[J]. 劉明祥.  清華法學. 2009(01)
[9]許霆案的刑法學分析[J]. 張明楷.  中外法學. 2009(01)
[10]利用柜員機故障惡意取款行為之定性研究[J]. 陳興良.  中外法學. 2009(01)



本文編號：3010286