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蔣太珂、彭文華：量刑應實行定量與自由裁量并行
以貪污、受賄罪量刑標準的修改為視角

發(fā)布日期：2017-01-02  發(fā)表于：《華東政法大學學報》2016年第2期  著者：蔣太珂、彭文華  瀏覽次數：

《刑法修正案(九)》將貪污、受賄罪的量刑標準由“數額”修改為“數額與情節(jié)”，并不能有效解決貪污、受賄罪量刑存在的問題。量刑的一元絕對標準、多元可選擇標準和多元并合標準均存在問題。堅持定量與自由裁量并行的雙軌制量刑模式，能充分體現量刑的原則性與靈活性、剛性與彈性，最大限度地實現司法公正與量刑公正。運用雙軌制量刑時應做到：正確認識情節(jié)標準在量刑中的地位；全面考慮各種量刑情節(jié)；準確理解不同情節(jié)的適用范疇；合理把握不同數額與情節(jié)對量刑的加功作用。

　　加強反腐敗制度保障是《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》確定的我國深化改革的重大課題之一。刑法是制裁最嚴厲的部門法，加強反腐敗制度保障離不開刑法對腐敗犯罪的有效規(guī)制。作為最主要的腐敗犯罪，貪污罪與受賄罪在反貪腐的刑法規(guī)制中一直扮演重要角色，對之加以修改和完善無疑是加強反腐敗刑法保障的重中之重。2015年8月29日，全國人大常委會審議通過的《刑法修正案(九)》(以下簡稱《修九》)對貪污、受賄罪的定罪量刑標準作了重大修改，即由一元標準修改為二元標準。本文將以《修九》對貪污、受賄罪的量刑標準修改為視角，擬對量刑標準與量刑公正問題加以深入探究，期待為刑事立法與刑事司法提供參考。

　　 一、貪污、受賄罪量刑標準修改并未“對癥下藥”

　　 近些年來，刑法修正案或者司法解釋對量刑標準的設置，出現了一個較為顯著的特征，即逐漸擯棄一元化標準，轉而采取多元化標準。例如，司法解釋對盜竊罪、搶奪罪、敲詐勒索罪等就擯棄單一的數額標準，轉而采納二元或多元標準。《修九》對貪污、受賄罪的修改延續(xù)了這一趨勢，將其量刑標準由“數額”修改為“數額或者情節(jié)”。對于這一修改，有學者給予高度評價。①《修九》的修改，應當說是理論界與實務界對貪污、受賄罪“數額或者情節(jié)”這種二元量刑標準基本認同的結果。②然而，在筆者看來，將量刑標準由一元標準修改為二元標準，雖然有其合理之處，但能否有效實現量刑均衡與司法公正，則需要進一步分析。

　　 通常，修改量刑標準的前提，是刑法規(guī)定的既有標準存在問題，否則沒有修改必要。就量刑標準與存在問題之間的關系來說，具體可以表現為兩種不同情形：一是問題完全由既有標準導致；二是既有標準只是導致問題存在的原因之一。在第一種情形下，只有修改既有標準并采取針對措施，才能有效解決問題；在第二種情形下，僅修改既有標準是不夠的，還必須找到造成問題的其他原因并對癥下藥，才能有效解決問題。因此，必須先弄清司法實踐中導致貪污、受賄罪量刑出現問題的原因，才能判斷《修九》確立的二元標準能否實現立法目的。這就需要對貪污、受賄罪的判例進行具體分析，對數額標準在量刑中的作用加以客觀判斷，找出量刑存在的問題。在此基礎上，才能對《修九》確立的數額與情節(jié)標準的科學性與合理性進行準確評價。

　　 那么，貪污、受賄罪量刑存在的問題是不是由適用數額標準造成的呢？早在2007年，有人就通過對大量判例進行分析得出如下五點結論：一是不均衡是絕對的、占主導的，均衡是相對的，占極少數的；二是量刑違反罪責刑相適應原則和量刑規(guī)律、常識的現象嚴重；三是貪污受賄案件的量刑中存在極大的量刑偏差；四是沒有嚴格遵循法律的規(guī)定，部分案件突破法律界限，一些判決保持相當的克制和謙抑；五是人們無法預測貪污受賄多少會被判處無期、死刑或者死緩。③應當說，這樣的分析可能受其采用的案例類型與數量等局限，在某些方面未必客觀。不過，可以肯定的是即使受影響也主要是問題的嚴重程度等，問題本身的存在是毋庸置疑的。因此，對于貪污受賄案件的量刑可以得出如下結論：量刑不均衡在一定程度上存在；違反罪責刑相適應原則和量刑規(guī)律、常識的現象時有發(fā)生；適用無期、死刑或者死緩具有不確定性；部分案件突破數額界限。這說明，數額標準在貪污受賄犯罪的量刑中發(fā)揮的作用是相對有限的。這一結論在某些典型案例的裁判中同樣得到證實。有學者對2010年陳紹基等8名省部級高官貪污受賄案的量刑加以研究，發(fā)現這些犯罪人均具有沒有法定的從寬量刑情節(jié)、受賄持續(xù)的時間長、案發(fā)后贓款大都被追繳、案發(fā)后大都能坦白自己的罪行、案發(fā)后認罪悔罪態(tài)度較好等情節(jié)。然而，在涉案金額相差甚遠的情況下，這8人卻均被判處死緩。其中，陳紹基涉案金額最高，為2959.5萬元，米鳳君涉案金額最低，為628萬元，兩者相差4倍有余。這表明，數額在這8起案件的量刑中并沒有發(fā)揮應有的作用。數額不同而量刑結果一致，只能說明數額之外的其他因素影響了量刑。④

　　 十八大以后，數額在對貪污、受賄罪的量刑發(fā)揮的作用依舊十分有限。筆者通過對已判決的11起省部級以上領導受賄的典型判例⑤加以分析，發(fā)現這些案件的犯罪情節(jié)大體相似，即基本上具備歸案后如實交代犯罪事實，配合辦案機關追繳贓款，其受賄贓款全部或者大部分已追繳、在偵查、起訴、審判期間認罪態(tài)度好，有悔罪表現等情節(jié)。不過，從裁判結果來看，數額對量刑的影響較為有限。主要表現在三個方面：一是涉案數額相近，量刑卻差別很大；二是涉案數額相差巨大，量刑卻相同；三是涉案金額與量刑出現倒掛現象。

　　 由表1可知，在貪污、受賄罪的判例中，量刑并不像刑法規(guī)定的那樣由數額決定，其他因素亦對量刑產生重要作用。在數額外的因素中，雖然說有的是個人評價尺度和標準等不同導致的，但其所起的作用并非居于主導地位。因為，個人評價尺度和標準的不同，在很多情況下也是基于法官對坦白、退贓、認罪悔改等情節(jié)在量刑中的認識與理解差異造成的。在司法實踐中，既然貪污、受賄罪量刑標準并不限于數額，就不難理解將情節(jié)增設為量刑標準并沒有“對癥下藥”。換句話說，《修九》確定的數額或者情節(jié)標準將難以有效解決量刑不均衡、量刑偏差較大、無期徒刑、死刑或者死緩適用具有不確定性等常見問題。相反，增設情節(jié)作為可選擇性標準，有可能會進一步產生淡化數額在量刑中的作用。因為，在刑法以單一的數額作為量刑標準的前提下，貪污、受賄罪的量刑尚且時常置數額于不顧，體現出極大的靈活性與彈性，那么將“情節(jié)”作為量刑標準，則無異于為以往量刑具有的靈活性與彈性提供了法律依據。量刑過于考慮其他情節(jié)，會給人以量刑彈性有余而剛性不足的感覺，這也是貪污、受賄罪的量刑廣為人們詬病的原因所在。在司法實踐中，貪污受賄等職務犯罪判處緩刑比例高且隨意的主要原因，就在于“人身危險性”和“社會危害性”缺乏剛性操作規(guī)則，導致法官的理解和掌握具有較大的隨意性。⑥

　　 如果說“草案使貪污受賄犯罪的定罪量刑標準具有較大的靈活性”⑦，那么這種較大的靈活性因為早已有之而變得無足輕重。雖然說刑法將情節(jié)增設為與數額并列的可選擇標準確實有其合理性，但在法官實際上已有較大靈活性的前提下，再賦予情節(jié)以法律依據，恐怕更容易導致量刑陷入靈活有余而原則不足的泥濘中。因此，在《修九》將貪污、受賄罪的量刑標準修改為數額或者情節(jié)后，如何恰當處理數額與情節(jié)、量刑的原則性與靈活性的關系，直接關系到量刑公正與司法公正的有效實現，值得深入探討。

　　 二、貪污、受賄罪不同量刑標準存在的問題

　　 從刑法對貪污、受賄罪量刑標準的設置來看，盡管在不同時期有所不同，但不外乎三種類型：一是一元絕對標準；二是多元可選擇標準；三是多元并合標準。這些不同的量刑標準均存在不同問題，是為貪污、受賄罪量刑標準被反復修改的主要原因所在。

　　 (一)一元絕對標準存在的問題

　　 所謂一元絕對性量刑標準，是指將某一因素作為量刑的絕對標準的情形。其特點是，量刑標準是唯一的、絕對的，量刑只能以之為依據，不具有可選擇性。常見的一元絕對性量刑標準有數額、后果、損失等。《修九》之前，以數額為量刑標準的貪污、受賄罪，采取的就是一元絕對性量刑標準。

　　 采取絕對的數額標準可以為刑法規(guī)范解釋和適用提供便利，并能增強司法的可操作性。⑧但是，在具體運用時，人們也發(fā)現數額標準存在不少問題。首先，數額標準會導致忽視其他因素在量刑中的作用，背離罪刑相適應原則的問題。⑨其次，數額標準無法合理體現量刑差異。因為在單純的數額標準制約下，很難做到寬嚴相濟。⑩最后，數額標準可能導致變相抬高量刑標準。(11)

　　 除了數額外，其他如數量、損失等一元絕對性量刑標準盡管在性質上有所不同，但所存在的問題與數額標準是相似的，即容易導致忽視其他情節(jié)的作用、促使法官成為機械量刑的工具，等等。因此，一元絕對量刑標準的確存在不少問題，難以有效實現量刑公正。

　　 (二)多元可選擇標準存在的問題

　　 正是基于絕對的數額標準的局限，《修九》才將貪污、受賄罪的量刑標準修改為數額與情節(jié)并列的二元標準。為了論述方便，筆者將這種類型的量刑標準稱為多元可選擇量刑標準。所謂多元可選擇量刑標準，是指存在兩個或兩個以上的量刑標準，司法機關可以選擇其中的一個或幾個作為量刑標準。其特點是，量刑有兩個或以上標準，司法機關量刑時可以酌情選擇其一作為量刑標準。

　　 就刑法分則規(guī)定來看，量刑標準可謂多種多樣、不一雷同，常見的量刑標準主要有情節(jié)、數額、后果、損失等。對具體犯罪量刑而言，如何確定不同的量刑標準，這些標準之間究竟存在何種關系、是否協(xié)調，我國刑法歷來不置可否、模糊對待，顯得較為隨意。

　　 量刑標準的多樣與隨意，在貪污、受賄罪中表現得尤為明顯。根據1979年《刑法》(以下簡稱“79刑法”)第155條規(guī)定，處5年以上有期徒刑的適用標準是貪污公共財物數額巨大且情節(jié)嚴重，無期徒刑或者死刑的適用標準是貪污公共財物情節(jié)特別嚴重。根據79刑法第185條規(guī)定，受賄罪法定刑升格的條件是“致使國家或者公民利益遭受嚴重損失”。根據現行《刑法》第383條規(guī)定，修改之前貪污罪有兩種不同的量刑標準：一是“情節(jié)特別嚴重”，這是死刑和無期徒刑的量刑標準；二是數額，這是其他刑種和刑度的量刑標準。不僅如此，無期徒刑的適用還存在雙重標準，即“數額”與“情節(jié)特別嚴重”。《修九》作出修改后，貪污、受賄罪量刑標準的多樣性與隨意性更為突出，主要表現在三個方面。一是量刑標準有三種不同類型。其中，一般量刑標準為“數額或者情節(jié)”，無期徒刑或者死刑的量刑標準是“數額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失”，終身監(jiān)禁(條件是被判處死刑緩期執(zhí)行的)的量刑標準是“犯罪情節(jié)等”。二是量刑標準既可選擇也可并合適用。一般量刑標準為“數額或者情節(jié)”，數額與情節(jié)具有可選擇性；無期徒刑或者死刑的量刑標準是“數額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失”，不具有可選擇性。三是同一刑罰量刑標準不一。如無期徒刑的量刑標準，既可以是“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)”，也可以是“數額特別巨大并使國家和人民利益遭受特別重大損失”。

　　 盡管量刑標準的多樣性與隨意性有其優(yōu)點，但弊端也很明顯。首先，不同的標準適用于不同的法定刑幅度，會讓人覺得量刑標準不協(xié)調、不一致，影響司法的協(xié)調與統(tǒng)一，讓人無所適從。其次，當出現多個定罪量刑標準或者其他相關因素時，會直接導致司法在選擇適用量刑標準上出現隨意與混亂，有損量刑的均衡與一致。(12)再次，雖然數額與情節(jié)可以選擇，但無論選擇誰作為量刑標準都難以消除其所固有的缺陷與不足。只不過相對于單純的數額標準或者情節(jié)標準而言，其缺陷與不足被分攤和稀釋了。最后，量刑標準的多元與可選擇，將大大增強量刑的靈活性與彈性，相應地其原則性與剛性會被削弱，會縱容司法自由裁量權的濫用。

　　 總之，幾經修改后《修九》所確定的貪污、受賄罪量刑標準的多元化與隨意性特點更為突出，盡管這樣做有其可取之處，卻難以在根本上解決量刑存在的問題。《修九》完善貪污、受賄罪的量刑標準的初衷，是為了解決司法實踐中存在的問題，使量刑更為均衡與公正。但是，通過分析后不難發(fā)現，如何對不同標準加以科學、合理地適用，以求實現量刑公正與司法公正，并非易事。

　　 (三)多元并合標準存在的問題

　　 除了上述兩種基本類型外，還存在多元并合量刑標準，即規(guī)定兩個或以上量刑標準且要求并合適用作為量刑的依據。例如，79刑法規(guī)定的“犯貪污罪數額巨大且情節(jié)嚴重”，《修九》規(guī)定的“數額特別巨大并使國家和人民利益遭受特別重大損失”，均屬于將兩個量刑標準并合適用作為量刑依據的情形。與多元可選擇標準不同的是，多元并合標準要求兩個或兩個以上量刑標準同時適用，而不是選擇其中之一作為量刑依據。多元并合量刑標準的缺陷與一元標準存在類似之處。如有限的標準容易導致忽視其他量刑因素，法官的主觀能動性受制于量刑標準制約，等等。

　　 最后，需要指出的是，在多元量刑標準中，刑法有時會將情節(jié)與其他量刑因素混合使用，使得它們之間的關系顯得撲朔迷離。例如，《修九》將數額和情節(jié)作為可選擇性標準，79刑法就將數額巨大與情節(jié)嚴重并合適用，等等。這讓人不得不產生這樣的疑問：情節(jié)與其他量刑因素究竟是并列關系還是種屬關系？顯然，情節(jié)與其他量刑因素不是并列關系而是種屬關系。量刑情節(jié)屬于種概念，應當包含所有影響量刑的因素，數額、后果、損失等只是量刑情節(jié)之一。作為種概念，情節(jié)統(tǒng)領其他量刑因素，在整體上發(fā)揮加重、減輕與免刑刑罰的功能。(13)從這一點來看，諸如《修九》那樣將數額與情節(jié)作為犯罪可選擇或者并合的量刑標準，等于是將種概念與屬概念放在一起選擇或者并合運用，這是存在問題的。

　　 將屬概念與種概念并列并選擇適用，會造成兩個弊端。一是選擇數額等作為量刑標準，意味著排除了其他量刑因素；選擇情節(jié)則可以綜合使用除與其并列或者并合的因素以外的其他一切因素，這將會造成決然不同的效果，影響量刑公正與司法公正。二是當兩種以上量刑標準同時出現，選擇何種標準將成為問題。從理論上講，選擇何種標準都是可以的，這將造成量刑標準適用不協(xié)調，影響量刑均衡與一致。

　　 三、量刑的定量與自由裁量

　　 定量與自由裁量并行，是指量刑既要以特定的定量因素為依據，又要允許司法自由裁量，做到定量與自由裁量相結合。定量中的“量”，是指所有可以量化的情形。財物的數額、槍支、彈藥、毒品等的數量，是典型的定量因素。除此之外，可以個別化、特定化的因素也屬于量化情節(jié)，如嚴重損失、嚴重后果、入戶等。自由裁量，是指司法對所有影響刑罰輕重的因素擁有酌情裁量的權力。通常，特定的量度是由刑法明確規(guī)定的，屬于法定量刑情節(jié)，而沒有被刑法規(guī)定的影響量刑的因素屬于酌定量刑情節(jié)，一般司法對之擁有自由裁量權。定量與自由裁量并行的量刑模式又被稱為雙軌制量刑模式，即法定量刑情節(jié)走量刑指南的定量路線，而酌定量刑情節(jié)則走偏離量刑指南的自由裁量路線。(14)

　　 如前所述，量刑情節(jié)的多元與不確定會縱容司法自由裁量權，損害量刑的原則性與剛性，影響刑法的安定性與可預測性。量刑情節(jié)的絕對化、數據化則很容易會使刑法在評價行為時陷入形式化、機械化的窘境，嚴重影響刑法適用的靈活性與彈性，不利于貫徹罪刑相適應原則。(15)量刑雙軌制則要求既設置典型的量化情節(jié)，使量刑在一般情形下具有原則性、剛性的量刑依據和標準，又允許司法自由裁量，以便在出現其他特別量刑情節(jié)時，允許法官酌情自由裁量。這樣就能有效避免量化標準與不確定標準的缺陷與不足，使量刑的原則性與靈活性、剛性與彈性得以充分體現，最大限度地實現司法公正與量刑公正。

　　 量刑的定量標準，是適應對犯罪進行一般性量刑的需要而設置的。必須承認，在一般情況下，許多犯罪的社會危害程度往往是通過數額等量化因素反映出來的，貪污、受賄罪便是如此。(16)除貪污、受賄罪外，其他犯罪通常也會涉及犯罪的數額、數量問題，并以此作為定罪量刑的主要評價標準。如數額之于財產犯罪、金融犯罪，數量之于槍支、彈藥犯罪和毒品犯罪，就往往能夠揭示其社會危害程度。(17)對于這些犯罪而言，既然數額、數量等能基本反映犯罪的社會危害程度，那么規(guī)定量化標準意味著能據此解決一般情形下的量刑問題。同時，量化標準具有明確性與可操作性，在一定程度上可以防止濫用司法自由裁量權。對相同案件或者相似案件來說，量化因素可以促成同等或者相似的處罰，這是有利于實現量刑均衡的。此外，量化標準由于能促成同等或者相似的處罰，因而有利于體現刑法面前人人平等原則，因為同等犯罪同等懲罰與同等被害同等保護，都是平等的應有之義。(18)總之，對某些犯罪而言，設置量化標準具有積極意義。

　　 司法自由裁量既是量刑的一般需要，更是對犯罪進行特定量刑的需要，在量刑中具有重要地位。(19)在一般情況下，量刑離不開方式與方法、規(guī)則與標準等的選擇，而不同的選擇需要借助司法自由裁量權。(20)在特定情形下，量刑更需要借助司法自由裁量權。較之定罪，量刑不應當拘泥于與犯罪事實有關的情節(jié)以及刑法規(guī)定的量刑情節(jié)。(21)這意味著與定罪相比，量刑需要考慮的情節(jié)更多。(22)即使對于財產犯罪等通常依賴數額標準的犯罪而言，也需要特殊情況特殊考慮，這有賴于司法自由裁量權。例如，在基于捐贈而盜竊為富不仁者、受嚴重威脅而販賣毒品以及被告人具有特殊的家境狀況等情形下，法官就需要酌情考慮這些特殊情節(jié)，不能僅僅根據數額、數量量刑。對于量刑而言，酌定情節(jié)有時也發(fā)揮直接作用，其與法定情節(jié)配合適用才能使量刑公正、合理。在沒有法定量刑情節(jié)的場合，酌定量刑情節(jié)便成為量刑時主要考慮的情節(jié)，在某些情況下酌定情節(jié)對量刑所起的作用可能會超過某些法定情節(jié)。(23)總之，與定罪相比，量刑更倚重司法自由裁量權。

　　 量刑雙軌制與多元量刑標準模式有所不同。首先，多元可選擇量刑標準雖然設置兩個以上的量刑標準，但適用時只能選擇其中的一個或幾個，不能綜合其他情節(jié)適用，因而量刑標準具有封閉性。量刑雙軌制是將數額等量化情節(jié)與其他量刑情節(jié)綜合起來酌情適用，而不是選擇其中之一作為量刑依據，這樣能使量刑標準兼具封閉性與開放性，能適應不同情形下對不同犯罪量刑的需要。其次，多元并合量刑標準設置了兩個以上的量刑標準且并合適用，這在一定程度上會排除其他情節(jié)的適用，因而量刑標準也具有一定的封閉性。同時，由于多個量刑標準必須不分場合同時適用，這就很難適應不同情形下對不同犯罪加以區(qū)別量刑的要求。量刑雙軌制則不然。定量與自由裁量既可以單獨運用，也可以綜合運用，具體如何運用完全根據現實情況的需要。因此，在不同場合下可以運用不同的標準，保證量刑能適應現實生活中形形色色的犯罪要求，以便對不同犯罪酌情作出不同的刑罰裁量。

　　 量刑實行定量與自由裁量并行是我國刑事法治的發(fā)展方向。早先我國的量刑實踐嚴重依賴于法官自由裁量，這從刑法的相關規(guī)定即可得到證實。例如，79刑法就使用了較多的概括性、評估性用語，對司法酌情自由裁量特別依賴。(24)過于依賴司法自由裁量權難免會導致濫用，不利于量刑公正，故79刑法自施行以來招致不少詬病。1997年修改《刑法》時，為了避免定罪量刑過于依賴司法自由裁量權的問題，對許多量刑情節(jié)進行了量化，如對搶劫罪的加重處罰就明確規(guī)定了八種具體情節(jié)。伴隨著刑法的客觀化，量刑上也出現了客觀主義傾向，而側重客觀化也在一定程度上引發(fā)了理論界與實務界過度追求量化量刑的現象。如有學者就提出了電腦量刑，(25)甚至還主張量刑要精確制導。(26)山東某基層法院甚至研制出電腦量刑軟件系統(tǒng)，只要把被告人的犯罪情節(jié)輸入電腦，就可以算出應判的刑期。電腦量刑無疑走向另一個極端，既不可取也不可行。畢竟，電腦量刑屬于典型的運用現代科技進行規(guī)則武斷的量刑模式，在抹殺量刑個別化差異的同時，也不可能實現量刑公正。事實上，審判制度在本質上沒有必要完全排除法官的心證、裁量以及平衡感覺，電腦不可能完全取代人腦，電腦軟件只可以在有限的范圍內取代法官的酌情判斷、適當限制主觀判斷的任意性，而不必徹底否定審判主體的自由裁量權。(27)此后，無論是理論界還是實務界，在對待量刑的態(tài)度上逐漸歸于理性，避免司法自由裁量權濫用與過度量化，實行定量與自由裁量并行得到越來越多人的肯定。

　　 2014年，最高人民法院頒布的《關于常見犯罪的量刑指導意見》(以下簡稱《指導意見》)在全國推行，其采納的量刑模式就是雙規(guī)制量刑模式。一方面，《指導意見》強調量刑“該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟，罰當其罪”，并通過對常見量刑情節(jié)以及常見犯罪的量刑采取量化、數據化的方式，限制司法自由裁量權，防止量刑偏差。另一方面，《指導意見》又強調“量刑要客觀、全面把握不同時期不同地區(qū)的經濟社會發(fā)展和治安形勢的變化，確保刑法任務的實現”，這給法官自由裁量留下了充分余地�！吨笇б庖姟愤�明確規(guī)定要“確保裁判法律效果和社會效果的統(tǒng)一”，這意味著量刑時既需要對法定量刑情節(jié)適度定量，也應該根據社會需要對酌定量刑情節(jié)實行自由裁量，體現的是定量與自由裁量相結合的新型量刑模式。至此，這一模式得以初步確立，并成為我國司法機關的基本量刑模式。

　　 四、量刑雙軌制在貪污、受賄罪中的具體運用

　　 (一)貪污、受賄罪量刑存在問題的癥結所在

　　 在我國，以數額作為貪污、受賄罪的量刑標準并沒有導致量刑缺乏彈性，相反剛性不足成為主要問題，其結果往往導致重罪輕罰。(28)如果說在同一犯罪中量刑缺乏剛性或者彈性還有情可原的話，那么在司法實踐中出現的同一案件量刑由過于剛性到過于彈性的轉變，則有些令人迷惑。(29)這說明，把握與權衡量刑的剛性與彈性，絕非一件容易的事。其實，無論是量刑的剛性還是彈性，首先必須符合刑法正義的要求。(30)同時，量刑的彈性還應符合常理與常情。(31)否則，量刑將難以達到刑罰目的。

　　 如前所述，貪污、受賄罪量刑的剛性不足，主要體現在數額在10萬元以上的案件中，其量刑呈現出隨意與不確定特征。筆者在中國裁判文書網上隨機檢索10起受賄判例，發(fā)現這些案件的量刑明顯存在這類問題。(參見表2)對此，有學者認為是由數額與法定刑設置不合理造成的。(32)但這并不是問題的關鍵所在。例如，德國《刑法》第335條對情節(jié)特別嚴重的賄賂規(guī)定處1年以上10年以下自由刑或者3年以上自由刑，(33)日本《刑法》第197條之三對加重受賄規(guī)定處一年以上懲役，(34)無論是數額(通常不規(guī)定)還是法定刑幅度均遠較我國刑法規(guī)定要寬泛，卻并沒有出現類似問題。

　　 筆者認為，受賄10萬元以上的案件之所以量刑具有隨意性與不確定性，原因是多方面的，如刑法規(guī)定過寬的數額與法定刑范圍，對司法自由裁量權缺乏有效的約束機制，過于強調數額外的情節(jié)的加功作用，等等。在這些問題中，有些需要通過不斷完善相關機制才能解決，如完善自由裁量權的程序規(guī)制便是如此；有些則完全是司法人員理解與認定上的差異造成的，如區(qū)別對待不同量刑情節(jié)的加功作用等。在具體的操作層面上，規(guī)制司法自由裁量權因需要相應的配套制度顯然難以一蹴而就。不過，如果司法人員能糾正不正確的認識和理解，在量刑時科學、合理地運用不同量刑標準，還是能在很大程度上解決量刑失衡與不公問題的。

　　 (二)量刑雙軌制下貪污、受賄罪量刑標準的具體運用

　　 根據《修九》的規(guī)定，貪污、受賄罪的量刑標準是數額或者情節(jié)。數額作為體現貪污、受賄罪的社會危害性的主要因素之一，在量刑中具有獨特的地位和作用。如果不存在其他量刑情節(jié)，那么數額便是貪污、受賄罪量刑的唯一根據，刑罰的輕重必須與數額的大小相適應。情節(jié)作為數額之外的新增量刑標準，具有重大的現實意義。它可以使貪污、受賄罪普遍存在的自首、坦白、積極退贓、認罪悔改等情節(jié)得到充分考量。不過，量刑標準修改后，貪污、受賄罪量刑面臨的最大問題，是數額與情節(jié)同時具備時如何確定量刑標準以及如何量刑。對此，筆者認為必須堅持定量與自由裁量并行，綜合考慮兩者在量刑中的地位和作用。具體運用時，需要注意以下四點。

　　 1.正確認識情節(jié)標準在量刑中的地位

　　 雖然《修九》將情節(jié)作為貪污、受賄罪的選擇性標準，但在運用情節(jié)標準時不可因噎廢食，排除數額的適用�？陀^地說，情節(jié)是數額之外的量刑標準，并不能排除數額的適用。因為，根據我國《刑法》規(guī)定，無論是貪污罪還是受賄罪，如果完全不涉及財物或者賄賂，是不能成立犯罪的。既然離不開財物或者賄賂，就必然涉及財物或者賄賂的數額，故數額是成立貪污、受賄罪不可或缺的條件。因此，只有在數額不足以決定犯罪成立，或者雖然具備犯罪成立的數額但需要升格或者降格法定刑幅度時，才需要以情節(jié)作為量刑標準。一般來說，當數額確定以后，是否構成犯罪以及應對犯罪判處何種刑罰，也就基本確定了。但是，如果在數額之外還存在其他情節(jié)，即使數額沒有達到定罪標準也可以根據情節(jié)定罪量刑，或者雖然數額決定在某一法定刑幅度內量刑，但根據情節(jié)卻可以在上一格或者下一格的法定刑幅度內量刑。另外，貪污、受賄罪的量刑情節(jié)具有多樣性與復雜性。例如，極為卑劣的動機、拒不認罪、積極對抗法庭的惡劣態(tài)度、造成嚴重后果、造成嚴重損失或者造成惡劣的社會影響等，都屬于量刑情節(jié)。與數額所具有的同質性(在一定區(qū)域內同等數額體現的社會危害性相同)不同的是，情節(jié)在性質上可以有所不同，因而其對量刑的影響也是不同的。例如，同樣是造成惡劣的社會影響，一定區(qū)域內的惡劣影響、全國性的惡劣影響乃至在國際上的惡劣影響，其社會危害程度就不一樣，對量刑的影響也就有所不同。

　　 2.法官自由裁量時必須全面考慮各種量刑情節(jié)

　　 如前所述，貪污、受賄罪等職務犯罪量刑的一個顯著特征便是輕緩化。究其原因，在于法官側重從寬情節(jié)的適用，較少考慮從嚴情節(jié)。那么，，是不是貪污、受賄罪不存在從嚴情節(jié)呢？答案是否定的。事實上，雖然均涉及金錢、財物等，但與一般財產犯罪相比，貪污受賄犯罪的社會危害性顯然要大。一方面，其侵犯的是國家公務的廉潔性與不可收買性，所造成的社會危害不單純是公共財物、賄賂，還會給國家和社會利益造成重大損失，這些均非一般的財產犯罪所能比擬。另一方面，貪污受賄往往多次實施，時間跨度長達數年、十數年甚至數十年，行為人對國家公職的蔑視與不屑、對法律的無畏與踐踏，可以說是非常嚴重的。特別是在那些犯罪數額巨大或者特別巨大的案件中，巨大的數額往往是行為人在相當長一段時間內多次貪污、受賄的結果。因此，法官在量刑時既要關注行為人的自首、立功、坦白、認罪、退贓等從寬情節(jié)，又要關注貪污受賄的次數、時間跨度以及造成國家和社會利益的損失等從嚴情節(jié)。對于貪污受賄犯罪而言，量刑的彈性與靈活性不能僅僅在從寬情節(jié)的適用上體現出來，更應在從嚴情節(jié)的適用上得到落實，只有這樣才能最大限度地將量刑的原則性與靈活性、彈性與剛性結合起來。

　　 3.準確理解不同情節(jié)的適用范疇

　　 在司法實踐中，法官對自首、立功、坦白、認罪、退贓等從寬情節(jié)的適用范疇缺乏正確認識，是導致量刑不公的重要原因之一。例如，在表2中的“宋慧娟案”，判決是這樣認定其自首情節(jié)的：“主動交代司法機關尚未掌握的受賄犯罪事實，受賄罪構成自首，依法予以減輕處罰。”(35)這里顯然將部分受賄的自首認定為全案自首，屬于適用上的以偏概全，會造成重罪輕判。從諸多判例所陳述的量刑依據來看，普遍存在不重視量刑情節(jié)適用范疇的問題。但是，由于存在自首情節(jié)以及退回部分贓款(35萬元)，就減輕處罰至9年有期徒刑�？梢钥隙ǎ嘶夭糠众E款對于減輕處罰發(fā)揮了一定的作用。問題在于，其家屬所退回的贓款對減輕處罰發(fā)揮了何種作用，是作為全案的從輕情節(jié)還是僅為退回數額部分的從輕情節(jié)，無從得知。但是，從判例的陳述以及裁判結果來看，可以斷定是作為全案的從輕情節(jié)適用的，如此則明顯存在以偏概全之嫌。為了避免對量刑情節(jié)以偏概全，需要法官在判例中詳述陳述不同情節(jié)所針對的犯罪事實，說明其適用范疇以及對量刑的影響，不能以概括、含糊的表述掩蓋情節(jié)對量刑的有限作用。

　　 4.合理把握不同數額與情節(jié)對量刑的加功作用

　　 運用量刑雙軌制，最大的問題在于對定量與自由裁量如何科學、合理地分配。從以往的經驗來看，適用數額標準最大的問題，是達到一定數額(10萬元以上)之后如何公正量刑。對于受賄10萬元以上的案件而言，巨大的數額對量刑的影響，不能因為其他情節(jié)的存在而被無限制的弱化。弱化甚至漠視量刑的定量化因素，是濫用司法自由裁量權的表現，必將造成量刑失去應有的剛性，嚴重影響量刑均衡與司法公正。這就要求正確分配數額和情節(jié)在量刑中的價值，避免因其他情節(jié)的介入而造成司法自由裁量權被濫用。要想做到這一點，必須解決兩個問題：一是數額對量刑的制約作用；二是其他情節(jié)對量刑的加功作用。

　　 數額對貪污、受賄罪的限制作用，是指達到何種數額才能影響法定刑升格。數額的限制作用是量刑的原則性與剛性的體現，是解決其他情節(jié)對量刑的加工作用的前提條件。對于數額的限制作用，需要結合對刑法規(guī)定的法定刑升格的數額標準加以分析，以之為參考或許能為量刑指明解決問題思路和方向。根據刑法規(guī)定，貪污、受賄罪的法定刑升格的數額標準分別是5000元以上不滿5萬元、5萬元以上不滿10萬元和10萬元以上，不難發(fā)現不同的數額標準之間具有兩種關系。一是數額差值呈遞增趨勢。以起刑標準為例，5萬元較之5000元的差額是45000元，10萬元較之5萬元的差額是5萬元。二是數額比值呈縮減趨勢。如5萬元較之5000元的比值是10，10萬元較之5萬元的比值是2。這一特征同樣存在于盜竊罪、搶奪罪、敲詐勒索罪等犯罪中。以盜竊罪為例，根據司法解釋規(guī)定，“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”的標準，分別是1000元至3000元以上、3萬元至10萬元以上、30萬元至50萬元以上。以起刑標準為例，數額差值分別為29000元和27萬元，數額比值分別為30和10。因此，對于由有期徒刑升格為無期徒刑的數額標準，可以適當參照上述特點加以確定。當然，鑒于無期徒刑畢竟在性質上不同于有期徒刑，因而數額差值可以考慮增加幅度更大些，在數額比值上可以考慮減少幅度更小些。例如，將判處無期徒刑的數額標準確定為10萬元的一定倍數如10倍或者20倍，都是可以考慮的。但是，必須注意的是，只要貪污、受賄達到一定數額，乃至與相關標準差額極其巨大，就可以判處無期徒刑。

　　 雖然數額可以對量刑加以限制，但在具備其他從寬情節(jié)(36)的情況下，這種限制還是可以被消解的。不過，能否消解以及如何認識數額對量刑的限制作用，則與情節(jié)的性質或者類型有關。下面以判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑及其起刑標準10萬元為例，闡述數額超過10萬元時與情節(jié)并存的具體量刑方法。

　　 第一，數額超過起刑標準且相差不大的情形下，情節(jié)對量刑的加功作用。在貪污、受賄罪中，如果數額超過起刑標準且相差不大，則具備一般情節(jié)便可從輕或者減輕處罰。如果具備重大情節(jié)，則可以減輕或者免除處罰。例如，被告人受賄15萬元，與10萬元相差不大，如果他存在一般立功情節(jié)，就可以從輕或者減輕處罰；如果存在重大立功情節(jié)，那么就可以減輕處罰、跨幅度減輕處罰甚至免除處罰。如果還存在其他量刑情節(jié)，如自首、認罪悔改、積極退贓等，相應地從寬處罰的力度應當加大。

　　 第二，數額超過起刑標準且相差巨大的情形下，情節(jié)對量刑的加功作用。如果數額超過起刑標準且相差巨大，則具備重大情節(jié)如重大立功等才可以從輕或者減輕處罰。例如，被告人受賄200萬元，遠遠超過10萬元，如有重大立功情節(jié)，可以從輕或者減輕處罰。不過，若犯罪數額與10萬元的起刑標準相差特別巨大，如達億元以上，那么只有具備相應情節(jié)才可以從輕或者減輕處罰。當然，雖然被告人只是具備重大情節(jié)，但是還具備其他情節(jié)如認罪悔改、積極退贓等，也可以酌情從輕或者減輕處罰。如果被告人只是具有一般量刑情節(jié)，那么量刑時只能適當從輕處罰，幅度不宜過大。遺憾的是，在司法實踐中法官往往漠視數額大小，只要具備從寬處罰情節(jié)就給予從輕處罰，這是不妥的。當其他情節(jié)與巨大的數額差距相比，其價值不足以影響刑種和刑度，那么原則上不應從輕處罰。例如，被告人受賄1000萬元，如果只具有一般立功情節(jié)，原則上也應判處無期徒刑。

　　 在司法實踐中，最容易讓人感覺量刑不公的，是發(fā)生在數額大大超過起刑標準，但被告人卻具備坦白、認罪悔改等數個一般量刑情節(jié)的情形下，這也是司法實踐中最常見的情形，如表一的全部案件以及表二的部分案件就是如此。這就不得不讓人深思：僅僅具有坦白和全部退贓情節(jié)，能否足以減輕處罰？答案是否定的。理由在于：當犯罪數額特別巨大時，僅具有一兩個一般從寬情節(jié)，其價值尚不足以影響量刑的刑種和刑度。當然，盡管貪污、受賄數額特別巨大，但也并非無論存在多少種一般從寬處罰均不能減輕處罰。在筆者看來，在貪污、受賄數額特別巨大的情形下，應當具備多個一般性的從寬處罰情節(jié)，才能考慮減輕處罰。之所以這樣認為，主要理由有二。一是貪污、受賄數額特別巨大，表明行為人主觀惡性與客觀危害均很大，(37)因而要想減輕處罰理應具備更多的從寬情節(jié)。二是從判例對其他犯罪的減輕處罰來看，除非具有特別重大的從寬處罰情節(jié)，一般僅憑一兩個量刑情節(jié)不足以減輕處罰。具有三個及以上從寬處罰情節(jié)，且涉案金額與相應的起刑標準不存在特別巨大差異，通常可以酌定減輕處罰。

　　 總之，對貪污、受賄罪的量刑而言，無論是根據數額標準還是情節(jié)標準，抑或是數額與情節(jié)標準同時適用，均離不開價值判斷，因為“定罪與量刑無疑是事實判斷與價值判斷的有機統(tǒng)一”。(39)特別是在數額與多個情節(jié)并存的情況下，必須綜合考慮數額的大小、情節(jié)的性質等，并對它們在量刑中的價值加以全面分析和整體評價，才能避免量刑失衡與彈性過度，有效地實現司法公正與量刑公正。

（文章原載于：《華東政法大學學報》2016年第2期，人大復印資料（法律類）2016年第6期轉載）

　　

　　作者：

　　蔣太珂，山東大學法學院博士研究生；

　　彭文華，蘇州大學王健法學院教授。

　　基金項目：

　　2015年度司法部國家法治與法學理論研究項目：“量刑雙軌制研究”(15SFB2016)。

　　注釋及參考文獻：

　　 ①參見趙秉志：《貪污受賄犯罪定罪量刑標準問題研究》，載《中國法學》2015年第1期。

　　 ②參見梁根林：《貪污受賄定罪量刑標準的立法完善》，載《中國法律評論》2015年第2期。

　　 ③參見宋云蒼：《貪污受賄案件量刑均衡問題研究》，載《刑事法評論》(第19卷)，北京大學出版社2007年版，第372-379頁。

　　 ④參見孫國祥：《受賄罪量刑中的寬嚴失據問題——基于2010年省部級高官受賄案件的研析》，載《法學》2011年第8期。

　　 ⑤在這11起受賄案中，有的犯罪人可能涉嫌多個罪名。但是，筆者只統(tǒng)計判決中受賄數額、情節(jié)以及對受賄罪判處的刑罰，并不關涉其他犯罪，因而不影響本文的分析及觀點和結論。

　　 ⑥參見李琴、王小光：《職務犯罪量刑輕緩化的實證分析——基于24個地區(qū)34家法院210份判決書樣本的考察》，載《中國刑事法雜志》2014年第4期。

　　 ⑦賴早興：《貪污賄賂犯罪規(guī)定修正述評——基于“中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)”的思考》，載《學習論壇》2015年第4期。

　　 ⑧參見趙秉志：《貪污受賄犯罪定罪量刑標準問題研究》，載《中國法學》2015年第1期。

　　 ⑨參見焦占營：《賄賂犯罪法定刑評價模式之研究》，載《法學評論》2010年第5期；趙秉志：《論我國反腐敗刑事法治的完善》，載《當代法學》2013年第3期。

　　 ⑩參見曾凡燕、陳偉良：《貪污賄賂犯罪起刑數額研究》，載《法學雜志》2010年第3期。

　　 (11)參見趙秉志：《貪污受賄犯罪定罪量刑標準問題研究》，載《中國法學》2015年第1期。

　　 (12)參見梁根林：《貪污受賄定罪量刑標準的立法完善》，載《中國法律評論》2015年第2期。

　　 (13)參見陳興良、莫開勤：《論量刑情節(jié)》，載《法律科學》1995年第2期。

　　 (14)參見簡基松：《防范量刑偏差之理路》，載《中國法學》2009年第6期

　　 (15)參見彭文華：《布克案后美國量刑改革的新變化及其啟示》，載《法律科學》2015年第4期。

　　 (16)參見董邦�。骸敦澪圩锏臄殿~解析》，載《法學論壇》2006年第3期。

　　 (17)參見劉憲權：《金融犯罪數額問題的刑法分析》，載《法學》1998年第11期。

　　 (18)參見白建軍：《同案同判的憲政意義及其實證研究》，載《中國法學》2003年第3期。

　　 (19)See Sarah M.R.Cravens,"Judging Discretion:Contexts for Understanding the Role of Judgment",64(3) University of Miami Law Review 947,948(2010).

　　 (20)See Bingham,"The Discretion of the Judge",5(1) Denning Law Journal 27,28(1990).

　　 (21)參見彭文華：《量刑的價值判斷與公正量刑的途徑》，載《現代法學》2015年第2期。

　　 (22)See Meredith Hammers,"Bifurcated Criminal Trials:A New Mandate Without Guidance",72(4) UMKC Law Review 1137,1141(2004).

　　 (23)參見馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社1999年版，第362-362頁。

　　 (24)參見張明楷：《新刑法與客觀主義》，載《法學研究》1997年第6期。

　　 (25)參見趙廷光：《〈電腦輔助量刑系統(tǒng)〉的一般原理》，載《中國法學》1993年第5期。

　　 (26)參見趙廷光：《論量刑精確制導》，載《現代法學》2008年第4期。

　　 (27)參見季衛(wèi)東：《電腦量刑辯證觀》，載《政法論壇》2007年第1期。

　　 (28)參見李琴、王小光：《職務犯罪量刑輕緩化的實證分析——基于24個地區(qū)34家法院210份判決書樣本的考察》，載《中國刑事法雜志》2014年第4期。

　　 (29)許霆案就是典型。一審判處許霆無期徒刑招致社會廣泛質疑，主要原因是嚴格按照盜竊金融機構數額特別巨大的標準量刑。終審減輕處罰改判5年有期徒刑，主要理由有二：一是許霆是在發(fā)現銀行自動柜員機出現異常后產生犯意，與有預謀或者采取破壞手段盜竊金融機構的犯罪有所不同；二是從案發(fā)具有一定偶然性看，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大。這兩點理由均難成立，有過于遷就情理而背離刑法公正之嫌。一審判決讓人感到彈性不足，而終審判決讓人覺得缺乏剛性。

　　 (30)參見周少華：《刑法之靈活性及其意義》，載《現代法學》2011年第1期。

　　 (31)參見馬榮春：《論刑法的常識、常情、常理化》，載《清華法學》2010年第1期。

　　 (32)參見王劍波、景景：《受賄罪量刑影響因素問題研究》，載《北京師范大學學報(社會科學版)》2014年第6期。

　　 (33)參見《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國法制出版社2000年版，第228-229頁。

　　 (34)參見《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社2006年版，第73頁。

　　 (35)參見(2014)河刑初字第0111號判決書，來源：，2016年1月30日訪問。

　　 (36)由于在司法實踐中，貪污、受賄罪往往存在自首、坦白、立功、認罪悔改、退贓等從寬處罰情節(jié)，因此文中以從寬處罰情節(jié)對數額的消解作用為例加以闡述，更具有現實意義。當然，如前所述如果還有其他從嚴處罰情節(jié)，在量刑時仍然應該綜合考慮、整體權衡。

　　 (37)貪污、受賄數額特別巨大，一般是通過數次貪污、受賄完成的，時間跨度也很大，這表明被告人主觀惡性較大。同時，貪污、受賄數額特別巨大會給國家、社會以及他人造成一定的損失，故客觀危害一般較大。

　　 (38)前兩個案例分別參見最高人民法院刑事審判第一庭主編《刑事審判參考》(總第26集)(法律出版社2002年版，第45-50頁)和最高人民法院刑事審判第二庭主編《刑事審判參考》(總第31集)(法律出版社2003年版，第262-264頁)；第三個案例參見沈德詠主編：《經濟犯罪審判指導》(總第8輯)(人民法院出版社2005年版，第13-18頁)；第四、五個案例分別參見最高人民法院刑事審判第一至五庭主編：《刑事審判參考》(總第49集)(法律出版社2006年版，第26-31頁)和《刑事審判參考》(總第46集)(法律出版社2006年版，第15-18頁)；第六個案例參見牛克乾文《法定刑以下判處刑罰復核制度的適用》(《法律適用》2013年第6期，第15-19頁)。

　　 (39)參見彭文華：《量刑的價值判斷與公正量刑的途徑》，載《現代法學》2015年第2期。

  本文關鍵詞：刑法之靈活性及其意義，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號：248326