本文關(guān)鍵詞：刑法之靈活性及其意義，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

蔣太珂、彭文華：量刑應(yīng)實(shí)行定量與自由裁量并行
以貪污、受賄罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的修改為視角

發(fā)布日期：2017-01-02  發(fā)表于：《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第2期  著者：蔣太珂、彭文華  瀏覽次數(shù)：

《刑法修正案(九)》將貪污、受賄罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)由“數(shù)額”修改為“數(shù)額與情節(jié)”，并不能有效解決貪污、受賄罪量刑存在的問題。量刑的一元絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)、多元可選擇標(biāo)準(zhǔn)和多元并合標(biāo)準(zhǔn)均存在問題。堅(jiān)持定量與自由裁量并行的雙軌制量刑模式，能充分體現(xiàn)量刑的原則性與靈活性、剛性與彈性，最大限度地實(shí)現(xiàn)司法公正與量刑公正。運(yùn)用雙軌制量刑時(shí)應(yīng)做到：正確認(rèn)識(shí)情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)在量刑中的地位；全面考慮各種量刑情節(jié)；準(zhǔn)確理解不同情節(jié)的適用范疇；合理把握不同數(shù)額與情節(jié)對(duì)量刑的加功作用。

　　加強(qiáng)反腐敗制度保障是《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》確定的我國(guó)深化改革的重大課題之一。刑法是制裁最嚴(yán)厲的部門法，加強(qiáng)反腐敗制度保障離不開刑法對(duì)腐敗犯罪的有效規(guī)制。作為最主要的腐敗犯罪，貪污罪與受賄罪在反貪腐的刑法規(guī)制中一直扮演重要角色，對(duì)之加以修改和完善無疑是加強(qiáng)反腐敗刑法保障的重中之重。2015年8月29日，全國(guó)人大常委會(huì)審議通過的《刑法修正案(九)》(以下簡(jiǎn)稱《修九》)對(duì)貪污、受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)作了重大修改，即由一元標(biāo)準(zhǔn)修改為二元標(biāo)準(zhǔn)。本文將以《修九》對(duì)貪污、受賄罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)修改為視角，擬對(duì)量刑標(biāo)準(zhǔn)與量刑公正問題加以深入探究，期待為刑事立法與刑事司法提供參考。

　　 一、貪污、受賄罪量刑標(biāo)準(zhǔn)修改并未“對(duì)癥下藥”

　　 近些年來，刑法修正案或者司法解釋對(duì)量刑標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置，出現(xiàn)了一個(gè)較為顯著的特征，即逐漸擯棄一元化標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)而采取多元化標(biāo)準(zhǔn)。例如，司法解釋對(duì)盜竊罪、搶奪罪、敲詐勒索罪等就擯棄單一的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)而采納二元或多元標(biāo)準(zhǔn)�！缎蘧拧穼�(duì)貪污、受賄罪的修改延續(xù)了這一趨勢(shì)，將其量刑標(biāo)準(zhǔn)由“數(shù)額”修改為“數(shù)額或者情節(jié)”。對(duì)于這一修改，有學(xué)者給予高度評(píng)價(jià)。①《修九》的修改，應(yīng)當(dāng)說是理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)貪污、受賄罪“數(shù)額或者情節(jié)”這種二元量刑標(biāo)準(zhǔn)基本認(rèn)同的結(jié)果。②然而，在筆者看來，將量刑標(biāo)準(zhǔn)由一元標(biāo)準(zhǔn)修改為二元標(biāo)準(zhǔn)，雖然有其合理之處，但能否有效實(shí)現(xiàn)量刑均衡與司法公正，則需要進(jìn)一步分析。

　　 通常，修改量刑標(biāo)準(zhǔn)的前提，是刑法規(guī)定的既有標(biāo)準(zhǔn)存在問題，否則沒有修改必要。就量刑標(biāo)準(zhǔn)與存在問題之間的關(guān)系來說，具體可以表現(xiàn)為兩種不同情形：一是問題完全由既有標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致；二是既有標(biāo)準(zhǔn)只是導(dǎo)致問題存在的原因之一。在第一種情形下，只有修改既有標(biāo)準(zhǔn)并采取針對(duì)措施，才能有效解決問題；在第二種情形下，僅修改既有標(biāo)準(zhǔn)是不夠的，還必須找到造成問題的其他原因并對(duì)癥下藥，才能有效解決問題。因此，必須先弄清司法實(shí)踐中導(dǎo)致貪污、受賄罪量刑出現(xiàn)問題的原因，才能判斷《修九》確立的二元標(biāo)準(zhǔn)能否實(shí)現(xiàn)立法目的。這就需要對(duì)貪污、受賄罪的判例進(jìn)行具體分析，對(duì)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)在量刑中的作用加以客觀判斷，找出量刑存在的問題。在此基礎(chǔ)上，才能對(duì)《修九》確立的數(shù)額與情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性與合理性進(jìn)行準(zhǔn)確評(píng)價(jià)。

　　 那么，貪污、受賄罪量刑存在的問題是不是由適用數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)造成的呢？早在2007年，有人就通過對(duì)大量判例進(jìn)行分析得出如下五點(diǎn)結(jié)論：一是不均衡是絕對(duì)的、占主導(dǎo)的，均衡是相對(duì)的，占極少數(shù)的；二是量刑違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和量刑規(guī)律、常識(shí)的現(xiàn)象嚴(yán)重；三是貪污受賄案件的量刑中存在極大的量刑偏差；四是沒有嚴(yán)格遵循法律的規(guī)定，部分案件突破法律界限，一些判決保持相當(dāng)?shù)目酥坪椭t抑；五是人們無法預(yù)測(cè)貪污受賄多少會(huì)被判處無期、死刑或者死緩。③應(yīng)當(dāng)說，這樣的分析可能受其采用的案例類型與數(shù)量等局限，在某些方面未必客觀。不過，可以肯定的是即使受影響也主要是問題的嚴(yán)重程度等，問題本身的存在是毋庸置疑的。因此，對(duì)于貪污受賄案件的量刑可以得出如下結(jié)論：量刑不均衡在一定程度上存在；違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和量刑規(guī)律、常識(shí)的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生；適用無期、死刑或者死緩具有不確定性；部分案件突破數(shù)額界限。這說明，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)在貪污受賄犯罪的量刑中發(fā)揮的作用是相對(duì)有限的。這一結(jié)論在某些典型案例的裁判中同樣得到證實(shí)。有學(xué)者對(duì)2010年陳紹基等8名省部級(jí)高官貪污受賄案的量刑加以研究，發(fā)現(xiàn)這些犯罪人均具有沒有法定的從寬量刑情節(jié)、受賄持續(xù)的時(shí)間長(zhǎng)、案發(fā)后贓款大都被追繳、案發(fā)后大都能坦白自己的罪行、案發(fā)后認(rèn)罪悔罪態(tài)度較好等情節(jié)。然而，在涉案金額相差甚遠(yuǎn)的情況下，這8人卻均被判處死緩。其中，陳紹基涉案金額最高，為2959.5萬元，米鳳君涉案金額最低，為628萬元，兩者相差4倍有余。這表明，數(shù)額在這8起案件的量刑中并沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。數(shù)額不同而量刑結(jié)果一致，只能說明數(shù)額之外的其他因素影響了量刑。④

　　 十八大以后，數(shù)額在對(duì)貪污、受賄罪的量刑發(fā)揮的作用依舊十分有限。筆者通過對(duì)已判決的11起省部級(jí)以上領(lǐng)導(dǎo)受賄的典型判例⑤加以分析，發(fā)現(xiàn)這些案件的犯罪情節(jié)大體相似，即基本上具備歸案后如實(shí)交代犯罪事實(shí)，配合辦案機(jī)關(guān)追繳贓款，其受賄贓款全部或者大部分已追繳、在偵查、起訴、審判期間認(rèn)罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)等情節(jié)。不過，從裁判結(jié)果來看，數(shù)額對(duì)量刑的影響較為有限。主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是涉案數(shù)額相近，量刑卻差別很大；二是涉案數(shù)額相差巨大，量刑卻相同；三是涉案金額與量刑出現(xiàn)倒掛現(xiàn)象。

　　 由表1可知，在貪污、受賄罪的判例中，量刑并不像刑法規(guī)定的那樣由數(shù)額決定，其他因素亦對(duì)量刑產(chǎn)生重要作用。在數(shù)額外的因素中，雖然說有的是個(gè)人評(píng)價(jià)尺度和標(biāo)準(zhǔn)等不同導(dǎo)致的，但其所起的作用并非居于主導(dǎo)地位。因?yàn)�，個(gè)人評(píng)價(jià)尺度和標(biāo)準(zhǔn)的不同，在很多情況下也是基于法官對(duì)坦白、退贓、認(rèn)罪悔改等情節(jié)在量刑中的認(rèn)識(shí)與理解差異造成的。在司法實(shí)踐中，既然貪污、受賄罪量刑標(biāo)準(zhǔn)并不限于數(shù)額，就不難理解將情節(jié)增設(shè)為量刑標(biāo)準(zhǔn)并沒有“對(duì)癥下藥”。換句話說，《修九》確定的數(shù)額或者情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)將難以有效解決量刑不均衡、量刑偏差較大、無期徒刑、死刑或者死緩適用具有不確定性等常見問題。相反，增設(shè)情節(jié)作為可選擇性標(biāo)準(zhǔn)，有可能會(huì)進(jìn)一步產(chǎn)生淡化數(shù)額在量刑中的作用。因?yàn)�，在刑法以單一的�?shù)額作為量刑標(biāo)準(zhǔn)的前提下，貪污、受賄罪的量刑尚且時(shí)常置數(shù)額于不顧，體現(xiàn)出極大的靈活性與彈性，那么將“情節(jié)”作為量刑標(biāo)準(zhǔn)，則無異于為以往量刑具有的靈活性與彈性提供了法律依據(jù)。量刑過于考慮其他情節(jié)，會(huì)給人以量刑彈性有余而剛性不足的感覺，這也是貪污、受賄罪的量刑廣為人們?cè)嵅〉脑蛩�。在司法�?shí)踐中，貪污受賄等職務(wù)犯罪判處緩刑比例高且隨意的主要原因，就在于“人身危險(xiǎn)性”和“社會(huì)危害性”缺乏剛性操作規(guī)則，導(dǎo)致法官的理解和掌握具有較大的隨意性。⑥

　　 如果說“草案使貪污受賄犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)具有較大的靈活性”⑦，那么這種較大的靈活性因?yàn)樵缫延兄兊脽o足輕重。雖然說刑法將情節(jié)增設(shè)為與數(shù)額并列的可選擇標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)有其合理性，但在法官實(shí)際上已有較大靈活性的前提下，再賦予情節(jié)以法律依據(jù)，恐怕更容易導(dǎo)致量刑陷入靈活有余而原則不足的泥濘中。因此，在《修九》將貪污、受賄罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)修改為數(shù)額或者情節(jié)后，如何恰當(dāng)處理數(shù)額與情節(jié)、量刑的原則性與靈活性的關(guān)系，直接關(guān)系到量刑公正與司法公正的有效實(shí)現(xiàn)，值得深入探討。

　　 二、貪污、受賄罪不同量刑標(biāo)準(zhǔn)存在的問題

　　 從刑法對(duì)貪污、受賄罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置來看，盡管在不同時(shí)期有所不同，但不外乎三種類型：一是一元絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)；二是多元可選擇標(biāo)準(zhǔn)；三是多元并合標(biāo)準(zhǔn)。這些不同的量刑標(biāo)準(zhǔn)均存在不同問題，是為貪污、受賄罪量刑標(biāo)準(zhǔn)被反復(fù)修改的主要原因所在。

　　 (一)一元絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)存在的問題

　　 所謂一元絕對(duì)性量刑標(biāo)準(zhǔn)，是指將某一因素作為量刑的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的情形。其特點(diǎn)是，量刑標(biāo)準(zhǔn)是唯一的、絕對(duì)的，量刑只能以之為依據(jù)，不具有可選擇性。常見的一元絕對(duì)性量刑標(biāo)準(zhǔn)有數(shù)額、后果、損失等�！缎蘧拧分�，以數(shù)額為量刑標(biāo)準(zhǔn)的貪污、受賄罪，采取的就是一元絕對(duì)性量刑標(biāo)準(zhǔn)。

　　 采取絕對(duì)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)可以為刑法規(guī)范解釋和適用提供便利，并能增強(qiáng)司法的可操作性。⑧但是，在具體運(yùn)用時(shí)，人們也發(fā)現(xiàn)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)存在不少問題。首先，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)會(huì)導(dǎo)致忽視其他因素在量刑中的作用，背離罪刑相適應(yīng)原則的問題。⑨其次，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)無法合理體現(xiàn)量刑差異。因?yàn)樵趩渭兊臄?shù)額標(biāo)準(zhǔn)制約下，很難做到寬嚴(yán)相濟(jì)。⑩最后，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)可能導(dǎo)致變相抬高量刑標(biāo)準(zhǔn)。(11)

　　 除了數(shù)額外，其他如數(shù)量、損失等一元絕對(duì)性量刑標(biāo)準(zhǔn)盡管在性質(zhì)上有所不同，但所存在的問題與數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是相似的，即容易導(dǎo)致忽視其他情節(jié)的作用、促使法官成為機(jī)械量刑的工具，等等。因此，一元絕對(duì)量刑標(biāo)準(zhǔn)的確存在不少問題，難以有效實(shí)現(xiàn)量刑公正。

　　 (二)多元可選擇標(biāo)準(zhǔn)存在的問題

　　 正是基于絕對(duì)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的局限，《修九》才將貪污、受賄罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)修改為數(shù)額與情節(jié)并列的二元標(biāo)準(zhǔn)。為了論述方便，筆者將這種類型的量刑標(biāo)準(zhǔn)稱為多元可選擇量刑標(biāo)準(zhǔn)。所謂多元可選擇量刑標(biāo)準(zhǔn)，是指存在兩個(gè)或兩個(gè)以上的量刑標(biāo)準(zhǔn)，司法機(jī)關(guān)可以選擇其中的一個(gè)或幾個(gè)作為量刑標(biāo)準(zhǔn)。其特點(diǎn)是，量刑有兩個(gè)或以上標(biāo)準(zhǔn)，司法機(jī)關(guān)量刑時(shí)可以酌情選擇其一作為量刑標(biāo)準(zhǔn)。

　　 就刑法分則規(guī)定來看，量刑標(biāo)準(zhǔn)可謂多種多樣、不一雷同，常見的量刑標(biāo)準(zhǔn)主要有情節(jié)、數(shù)額、后果、損失等。對(duì)具體犯罪量刑而言，如何確定不同的量刑標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)之間究竟存在何種關(guān)系、是否協(xié)調(diào)，我國(guó)刑法歷來不置可否、模糊對(duì)待，顯得較為隨意。

　　 量刑標(biāo)準(zhǔn)的多樣與隨意，在貪污、受賄罪中表現(xiàn)得尤為明顯。根據(jù)1979年《刑法》(以下簡(jiǎn)稱“79刑法”)第155條規(guī)定，處5年以上有期徒刑的適用標(biāo)準(zhǔn)是貪污公共財(cái)物數(shù)額巨大且情節(jié)嚴(yán)重，無期徒刑或者死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)是貪污公共財(cái)物情節(jié)特別嚴(yán)重。根據(jù)79刑法第185條規(guī)定，受賄罪法定刑升格的條件是“致使國(guó)家或者公民利益遭受嚴(yán)重?fù)p失”。根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第383條規(guī)定，修改之前貪污罪有兩種不同的量刑標(biāo)準(zhǔn)：一是“情節(jié)特別嚴(yán)重”，這是死刑和無期徒刑的量刑標(biāo)準(zhǔn)；二是數(shù)額，這是其他刑種和刑度的量刑標(biāo)準(zhǔn)。不僅如此，無期徒刑的適用還存在雙重標(biāo)準(zhǔn)，即“數(shù)額”與“情節(jié)特別嚴(yán)重”�！缎蘧拧纷鞒鲂薷暮螅澪�、受賄罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的多樣性與隨意性更為突出，主要表現(xiàn)在三個(gè)方面。一是量刑標(biāo)準(zhǔn)有三種不同類型。其中，一般量刑標(biāo)準(zhǔn)為“數(shù)額或者情節(jié)”，無期徒刑或者死刑的量刑標(biāo)準(zhǔn)是“數(shù)額特別巨大，并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失”，終身監(jiān)禁(條件是被判處死刑緩期執(zhí)行的)的量刑標(biāo)準(zhǔn)是“犯罪情節(jié)等”。二是量刑標(biāo)準(zhǔn)既可選擇也可并合適用。一般量刑標(biāo)準(zhǔn)為“數(shù)額或者情節(jié)”，數(shù)額與情節(jié)具有可選擇性；無期徒刑或者死刑的量刑標(biāo)準(zhǔn)是“數(shù)額特別巨大，并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失”，不具有可選擇性。三是同一刑罰量刑標(biāo)準(zhǔn)不一。如無期徒刑的量刑標(biāo)準(zhǔn)，既可以是“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，也可以是“數(shù)額特別巨大并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失”。

　　 盡管量刑標(biāo)準(zhǔn)的多樣性與隨意性有其優(yōu)點(diǎn)，但弊端也很明顯。首先，不同的標(biāo)準(zhǔn)適用于不同的法定刑幅度，會(huì)讓人覺得量刑標(biāo)準(zhǔn)不協(xié)調(diào)、不一致，影響司法的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一，讓人無所適從。其次，當(dāng)出現(xiàn)多個(gè)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)或者其他相關(guān)因素時(shí)，會(huì)直接導(dǎo)致司法在選擇適用量刑標(biāo)準(zhǔn)上出現(xiàn)隨意與混亂，有損量刑的均衡與一致。(12)再次，雖然數(shù)額與情節(jié)可以選擇，但無論選擇誰作為量刑標(biāo)準(zhǔn)都難以消除其所固有的缺陷與不足。只不過相對(duì)于單純的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)或者情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)而言，其缺陷與不足被分?jǐn)偤拖♂屃�。最后，量刑�?biāo)準(zhǔn)的多元與可選擇，將大大增強(qiáng)量刑的靈活性與彈性，相應(yīng)地其原則性與剛性會(huì)被削弱，會(huì)縱容司法自由裁量權(quán)的濫用。

　　 總之，幾經(jīng)修改后《修九》所確定的貪污、受賄罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的多元化與隨意性特點(diǎn)更為突出，盡管這樣做有其可取之處，卻難以在根本上解決量刑存在的問題�！缎蘧拧吠晟曝澪邸⑹苜V罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)的初衷，是為了解決司法實(shí)踐中存在的問題，使量刑更為均衡與公正。但是，通過分析后不難發(fā)現(xiàn)，如何對(duì)不同標(biāo)準(zhǔn)加以科學(xué)、合理地適用，以求實(shí)現(xiàn)量刑公正與司法公正，并非易事。

　　 (三)多元并合標(biāo)準(zhǔn)存在的問題

　　 除了上述兩種基本類型外，還存在多元并合量刑標(biāo)準(zhǔn)，即規(guī)定兩個(gè)或以上量刑標(biāo)準(zhǔn)且要求并合適用作為量刑的依據(jù)。例如，79刑法規(guī)定的“犯貪污罪數(shù)額巨大且情節(jié)嚴(yán)重”，《修九》規(guī)定的“數(shù)額特別巨大并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失”，均屬于將兩個(gè)量刑標(biāo)準(zhǔn)并合適用作為量刑依據(jù)的情形。與多元可選擇標(biāo)準(zhǔn)不同的是，多元并合標(biāo)準(zhǔn)要求兩個(gè)或兩個(gè)以上量刑標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)適用，而不是選擇其中之一作為量刑依據(jù)。多元并合量刑標(biāo)準(zhǔn)的缺陷與一元標(biāo)準(zhǔn)存在類似之處。如有限的標(biāo)準(zhǔn)容易導(dǎo)致忽視其他量刑因素，法官的主觀能動(dòng)性受制于量刑標(biāo)準(zhǔn)制約，等等。

　　 最后，需要指出的是，在多元量刑標(biāo)準(zhǔn)中，刑法有時(shí)會(huì)將情節(jié)與其他量刑因素混合使用，使得它們之間的關(guān)系顯得撲朔迷離。例如，《修九》將數(shù)額和情節(jié)作為可選擇性標(biāo)準(zhǔn)，79刑法就將數(shù)額巨大與情節(jié)嚴(yán)重并合適用，等等。這讓人不得不產(chǎn)生這樣的疑問：情節(jié)與其他量刑因素究竟是并列關(guān)系還是種屬關(guān)系？顯然，情節(jié)與其他量刑因素不是并列關(guān)系而是種屬關(guān)系。量刑情節(jié)屬于種概念，應(yīng)當(dāng)包含所有影響量刑的因素，數(shù)額、后果、損失等只是量刑情節(jié)之一。作為種概念，情節(jié)統(tǒng)領(lǐng)其他量刑因素，在整體上發(fā)揮加重、減輕與免刑刑罰的功能。(13)從這一點(diǎn)來看，諸如《修九》那樣將數(shù)額與情節(jié)作為犯罪可選擇或者并合的量刑標(biāo)準(zhǔn)，等于是將種概念與屬概念放在一起選擇或者并合運(yùn)用，這是存在問題的。

　　 將屬概念與種概念并列并選擇適用，會(huì)造成兩個(gè)弊端。一是選擇數(shù)額等作為量刑標(biāo)準(zhǔn)，意味著排除了其他量刑因素；選擇情節(jié)則可以綜合使用除與其并列或者并合的因素以外的其他一切因素，這將會(huì)造成決然不同的效果，影響量刑公正與司法公正。二是當(dāng)兩種以上量刑標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)出現(xiàn)，選擇何種標(biāo)準(zhǔn)將成為問題。從理論上講，選擇何種標(biāo)準(zhǔn)都是可以的，這將造成量刑標(biāo)準(zhǔn)適用不協(xié)調(diào)，影響量刑均衡與一致。

　　 三、量刑的定量與自由裁量

　　 定量與自由裁量并行，是指量刑既要以特定的定量因素為依據(jù)，又要允許司法自由裁量，做到定量與自由裁量相結(jié)合。定量中的“量”，是指所有可以量化的情形。財(cái)物的數(shù)額、槍支、彈藥、毒品等的數(shù)量，是典型的定量因素。除此之外，可以個(gè)別化、特定化的因素也屬于量化情節(jié)，如嚴(yán)重?fù)p失、嚴(yán)重后果、入戶等。自由裁量，是指司法對(duì)所有影響刑罰輕重的因素?fù)碛凶们椴昧康臋?quán)力。通常，特定的量度是由刑法明確規(guī)定的，屬于法定量刑情節(jié)，而沒有被刑法規(guī)定的影響量刑的因素屬于酌定量刑情節(jié)，一般司法對(duì)之擁有自由裁量權(quán)。定量與自由裁量并行的量刑模式又被稱為雙軌制量刑模式，即法定量刑情節(jié)走量刑指南的定量路線，而酌定量刑情節(jié)則走偏離量刑指南的自由裁量路線。(14)

　　 如前所述，量刑情節(jié)的多元與不確定會(huì)縱容司法自由裁量權(quán)，損害量刑的原則性與剛性，影響刑法的安定性與可預(yù)測(cè)性。量刑情節(jié)的絕對(duì)化、數(shù)據(jù)化則很容易會(huì)使刑法在評(píng)價(jià)行為時(shí)陷入形式化、機(jī)械化的窘境，嚴(yán)重影響刑法適用的靈活性與彈性，不利于貫徹罪刑相適應(yīng)原則。(15)量刑雙軌制則要求既設(shè)置典型的量化情節(jié)，使量刑在一般情形下具有原則性、剛性的量刑依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，又允許司法自由裁量，以便在出現(xiàn)其他特別量刑情節(jié)時(shí)，允許法官酌情自由裁量。這樣就能有效避免量化標(biāo)準(zhǔn)與不確定標(biāo)準(zhǔn)的缺陷與不足，使量刑的原則性與靈活性、剛性與彈性得以充分體現(xiàn)，最大限度地實(shí)現(xiàn)司法公正與量刑公正。

　　 量刑的定量標(biāo)準(zhǔn)，是適應(yīng)對(duì)犯罪進(jìn)行一般性量刑的需要而設(shè)置的。必須承認(rèn)，在一般情況下，許多犯罪的社會(huì)危害程度往往是通過數(shù)額等量化因素反映出來的，貪污、受賄罪便是如此。(16)除貪污、受賄罪外，其他犯罪通常也會(huì)涉及犯罪的數(shù)額、數(shù)量問題，并以此作為定罪量刑的主要評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。如數(shù)額之于財(cái)產(chǎn)犯罪、金融犯罪，數(shù)量之于槍支、彈藥犯罪和毒品犯罪，就往往能夠揭示其社會(huì)危害程度。(17)對(duì)于這些犯罪而言，既然數(shù)額、數(shù)量等能基本反映犯罪的社會(huì)危害程度，那么規(guī)定量化標(biāo)準(zhǔn)意味著能據(jù)此解決一般情形下的量刑問題。同時(shí)，量化標(biāo)準(zhǔn)具有明確性與可操作性，在一定程度上可以防止濫用司法自由裁量權(quán)。對(duì)相同案件或者相似案件來說，量化因素可以促成同等或者相似的處罰，這是有利于實(shí)現(xiàn)量刑均衡的。此外，量化標(biāo)準(zhǔn)由于能促成同等或者相似的處罰，因而有利于體現(xiàn)刑法面前人人平等原則，因?yàn)橥确缸锿葢土P與同等被害同等保護(hù)，都是平等的應(yīng)有之義。(18)總之，對(duì)某些犯罪而言，設(shè)置量化標(biāo)準(zhǔn)具有積極意義。

　　 司法自由裁量既是量刑的一般需要，更是對(duì)犯罪進(jìn)行特定量刑的需要，在量刑中具有重要地位。(19)在一般情況下，量刑離不開方式與方法、規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)等的選擇，而不同的選擇需要借助司法自由裁量權(quán)。(20)在特定情形下，量刑更需要借助司法自由裁量權(quán)。較之定罪，量刑不應(yīng)當(dāng)拘泥于與犯罪事實(shí)有關(guān)的情節(jié)以及刑法規(guī)定的量刑情節(jié)。(21)這意味著與定罪相比，量刑需要考慮的情節(jié)更多。(22)即使對(duì)于財(cái)產(chǎn)犯罪等通常依賴數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的犯罪而言，也需要特殊情況特殊考慮，這有賴于司法自由裁量權(quán)。例如，在基于捐贈(zèng)而盜竊為富不仁者、受嚴(yán)重威脅而販賣毒品以及被告人具有特殊的家境狀況等情形下，法官就需要酌情考慮這些特殊情節(jié)，不能僅僅根據(jù)數(shù)額、數(shù)量量刑。對(duì)于量刑而言，酌定情節(jié)有時(shí)也發(fā)揮直接作用，其與法定情節(jié)配合適用才能使量刑公正、合理。在沒有法定量刑情節(jié)的場(chǎng)合，酌定量刑情節(jié)便成為量刑時(shí)主要考慮的情節(jié)，在某些情況下酌定情節(jié)對(duì)量刑所起的作用可能會(huì)超過某些法定情節(jié)。(23)總之，與定罪相比，量刑更倚重司法自由裁量權(quán)。

　　 量刑雙軌制與多元量刑標(biāo)準(zhǔn)模式有所不同。首先，多元可選擇量刑標(biāo)準(zhǔn)雖然設(shè)置兩個(gè)以上的量刑標(biāo)準(zhǔn)，但適用時(shí)只能選擇其中的一個(gè)或幾個(gè)，不能綜合其他情節(jié)適用，因而量刑標(biāo)準(zhǔn)具有封閉性。量刑雙軌制是將數(shù)額等量化情節(jié)與其他量刑情節(jié)綜合起來酌情適用，而不是選擇其中之一作為量刑依據(jù)，這樣能使量刑標(biāo)準(zhǔn)兼具封閉性與開放性，能適應(yīng)不同情形下對(duì)不同犯罪量刑的需要。其次，多元并合量刑標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置了兩個(gè)以上的量刑標(biāo)準(zhǔn)且并合適用，這在一定程度上會(huì)排除其他情節(jié)的適用，因而量刑標(biāo)準(zhǔn)也具有一定的封閉性。同時(shí)，由于多個(gè)量刑標(biāo)準(zhǔn)必須不分場(chǎng)合同時(shí)適用，這就很難適應(yīng)不同情形下對(duì)不同犯罪加以區(qū)別量刑的要求。量刑雙軌制則不然。定量與自由裁量既可以單獨(dú)運(yùn)用，也可以綜合運(yùn)用，具體如何運(yùn)用完全根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況的需要。因此，在不同場(chǎng)合下可以運(yùn)用不同的標(biāo)準(zhǔn)，保證量刑能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活中形形色色的犯罪要求，以便對(duì)不同犯罪酌情作出不同的刑罰裁量。

　　 量刑實(shí)行定量與自由裁量并行是我國(guó)刑事法治的發(fā)展方向。早先我國(guó)的量刑實(shí)踐嚴(yán)重依賴于法官自由裁量，這從刑法的相關(guān)規(guī)定即可得到證實(shí)。例如，79刑法就使用了較多的概括性、評(píng)估性用語，對(duì)司法酌情自由裁量特別依賴。(24)過于依賴司法自由裁量權(quán)難免會(huì)導(dǎo)致濫用，不利于量刑公正，故79刑法自施行以來招致不少詬病。1997年修改《刑法》時(shí)，為了避免定罪量刑過于依賴司法自由裁量權(quán)的問題，對(duì)許多量刑情節(jié)進(jìn)行了量化，如對(duì)搶劫罪的加重處罰就明確規(guī)定了八種具體情節(jié)。伴隨著刑法的客觀化，量刑上也出現(xiàn)了客觀主義傾向，而側(cè)重客觀化也在一定程度上引發(fā)了理論界與實(shí)務(wù)界過度追求量化量刑的現(xiàn)象。如有學(xué)者就提出了電腦量刑，(25)甚至還主張量刑要精確制導(dǎo)。(26)山東某基層法院甚至研制出電腦量刑軟件系統(tǒng)，只要把被告人的犯罪情節(jié)輸入電腦，就可以算出應(yīng)判的刑期。電腦量刑無疑走向另一個(gè)極端，既不可取也不可行。畢竟，電腦量刑屬于典型的運(yùn)用現(xiàn)代科技進(jìn)行規(guī)則武斷的量刑模式，在抹殺量刑個(gè)別化差異的同時(shí)，也不可能實(shí)現(xiàn)量刑公正。事實(shí)上，審判制度在本質(zhì)上沒有必要完全排除法官的心證、裁量以及平衡感覺，電腦不可能完全取代人腦，電腦軟件只可以在有限的范圍內(nèi)取代法官的酌情判斷、適當(dāng)限制主觀判斷的任意性，而不必徹底否定審判主體的自由裁量權(quán)。(27)此后，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，在對(duì)待量刑的態(tài)度上逐漸歸于理性，避免司法自由裁量權(quán)濫用與過度量化，實(shí)行定量與自由裁量并行得到越來越多人的肯定。

　　 2014年，最高人民法院頒布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》(以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》)在全國(guó)推行，其采納的量刑模式就是雙規(guī)制量刑模式。一方面，《指導(dǎo)意見》強(qiáng)調(diào)量刑“該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪”，并通過對(duì)常見量刑情節(jié)以及常見犯罪的量刑采取量化、數(shù)據(jù)化的方式，限制司法自由裁量權(quán)，防止量刑偏差。另一方面，《指導(dǎo)意見》又強(qiáng)調(diào)“量刑要客觀、全面把握不同時(shí)期不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和治安形勢(shì)的變化，確保刑法任務(wù)的實(shí)現(xiàn)”，這給法官自由裁量留下了充分余地�！吨笇�(dǎo)意見》還明確規(guī)定要“確保裁判法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一”，這意味著量刑時(shí)既需要對(duì)法定量刑情節(jié)適度定量，也應(yīng)該根據(jù)社會(huì)需要對(duì)酌定量刑情節(jié)實(shí)行自由裁量，體現(xiàn)的是定量與自由裁量相結(jié)合的新型量刑模式。至此，這一模式得以初步確立，并成為我國(guó)司法機(jī)關(guān)的基本量刑模式。

　　 四、量刑雙軌制在貪污、受賄罪中的具體運(yùn)用

　　 (一)貪污、受賄罪量刑存在問題的癥結(jié)所在

　　 在我國(guó)，以數(shù)額作為貪污、受賄罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)并沒有導(dǎo)致量刑缺乏彈性，相反剛性不足成為主要問題，其結(jié)果往往導(dǎo)致重罪輕罰。(28)如果說在同一犯罪中量刑缺乏剛性或者彈性還有情可原的話，那么在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的同一案件量刑由過于剛性到過于彈性的轉(zhuǎn)變，則有些令人迷惑。(29)這說明，把握與權(quán)衡量刑的剛性與彈性，絕非一件容易的事。其實(shí)，無論是量刑的剛性還是彈性，首先必須符合刑法正義的要求。(30)同時(shí)，量刑的彈性還應(yīng)符合常理與常情。(31)否則，量刑將難以達(dá)到刑罰目的。

　　 如前所述，貪污、受賄罪量刑的剛性不足，主要體現(xiàn)在數(shù)額在10萬元以上的案件中，其量刑呈現(xiàn)出隨意與不確定特征。筆者在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上隨機(jī)檢索10起受賄判例，發(fā)現(xiàn)這些案件的量刑明顯存在這類問題。(參見表2)對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為是由數(shù)額與法定刑設(shè)置不合理造成的。(32)但這并不是問題的關(guān)鍵所在。例如，德國(guó)《刑法》第335條對(duì)情節(jié)特別嚴(yán)重的賄賂規(guī)定處1年以上10年以下自由刑或者3年以上自由刑，(33)日本《刑法》第197條之三對(duì)加重受賄規(guī)定處一年以上懲役，(34)無論是數(shù)額(通常不規(guī)定)還是法定刑幅度均遠(yuǎn)較我國(guó)刑法規(guī)定要寬泛，卻并沒有出現(xiàn)類似問題。

　　 筆者認(rèn)為，受賄10萬元以上的案件之所以量刑具有隨意性與不確定性，原因是多方面的，如刑法規(guī)定過寬的數(shù)額與法定刑范圍，對(duì)司法自由裁量權(quán)缺乏有效的約束機(jī)制，過于強(qiáng)調(diào)數(shù)額外的情節(jié)的加功作用，等等。在這些問題中，有些需要通過不斷完善相關(guān)機(jī)制才能解決，如完善自由裁量權(quán)的程序規(guī)制便是如此；有些則完全是司法人員理解與認(rèn)定上的差異造成的，如區(qū)別對(duì)待不同量刑情節(jié)的加功作用等。在具體的操作層面上，規(guī)制司法自由裁量權(quán)因需要相應(yīng)的配套制度顯然難以一蹴而就。不過，如果司法人員能糾正不正確的認(rèn)識(shí)和理解，在量刑時(shí)科學(xué)、合理地運(yùn)用不同量刑標(biāo)準(zhǔn)，還是能在很大程度上解決量刑失衡與不公問題的。

　　 (二)量刑雙軌制下貪污、受賄罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的具體運(yùn)用

　　 根據(jù)《修九》的規(guī)定，貪污、受賄罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)是數(shù)額或者情節(jié)。數(shù)額作為體現(xiàn)貪污、受賄罪的社會(huì)危害性的主要因素之一，在量刑中具有獨(dú)特的地位和作用。如果不存在其他量刑情節(jié)，那么數(shù)額便是貪污、受賄罪量刑的唯一根據(jù)，刑罰的輕重必須與數(shù)額的大小相適應(yīng)。情節(jié)作為數(shù)額之外的新增量刑標(biāo)準(zhǔn)，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。它可以使貪污、受賄罪普遍存在的自首、坦白、積極退贓、認(rèn)罪悔改等情節(jié)得到充分考量。不過，量刑標(biāo)準(zhǔn)修改后，貪污、受賄罪量刑面臨的最大問題，是數(shù)額與情節(jié)同時(shí)具備時(shí)如何確定量刑標(biāo)準(zhǔn)以及如何量刑。對(duì)此，筆者認(rèn)為必須堅(jiān)持定量與自由裁量并行，綜合考慮兩者在量刑中的地位和作用。具體運(yùn)用時(shí)，需要注意以下四點(diǎn)。

　　 1.正確認(rèn)識(shí)情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)在量刑中的地位

　　 雖然《修九》將情節(jié)作為貪污、受賄罪的選擇性標(biāo)準(zhǔn)，但在運(yùn)用情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)不可因噎廢食，排除數(shù)額的適用�？陀^地說，情節(jié)是數(shù)額之外的量刑標(biāo)準(zhǔn)，并不能排除數(shù)額的適用。因?yàn)椋鶕?jù)我國(guó)《刑法》規(guī)定，無論是貪污罪還是受賄罪，如果完全不涉及財(cái)物或者賄賂，是不能成立犯罪的。既然離不開財(cái)物或者賄賂，就必然涉及財(cái)物或者賄賂的數(shù)額，故數(shù)額是成立貪污、受賄罪不可或缺的條件。因此，只有在數(shù)額不足以決定犯罪成立，或者雖然具備犯罪成立的數(shù)額但需要升格或者降格法定刑幅度時(shí)，才需要以情節(jié)作為量刑標(biāo)準(zhǔn)。一般來說，當(dāng)數(shù)額確定以后，是否構(gòu)成犯罪以及應(yīng)對(duì)犯罪判處何種刑罰，也就基本確定了。但是，如果在數(shù)額之外還存在其他情節(jié)，即使數(shù)額沒有達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)也可以根據(jù)情節(jié)定罪量刑，或者雖然數(shù)額決定在某一法定刑幅度內(nèi)量刑，但根據(jù)情節(jié)卻可以在上一格或者下一格的法定刑幅度內(nèi)量刑。另外，貪污、受賄罪的量刑情節(jié)具有多樣性與復(fù)雜性。例如，極為卑劣的動(dòng)機(jī)、拒不認(rèn)罪、積極對(duì)抗法庭的惡劣態(tài)度、造成嚴(yán)重后果、造成嚴(yán)重?fù)p失或者造成惡劣的社會(huì)影響等，都屬于量刑情節(jié)。與數(shù)額所具有的同質(zhì)性(在一定區(qū)域內(nèi)同等數(shù)額體現(xiàn)的社會(huì)危害性相同)不同的是，情節(jié)在性質(zhì)上可以有所不同，因而其對(duì)量刑的影響也是不同的。例如，同樣是造成惡劣的社會(huì)影響，一定區(qū)域內(nèi)的惡劣影響、全國(guó)性的惡劣影響乃至在國(guó)際上的惡劣影響，其社會(huì)危害程度就不一樣，對(duì)量刑的影響也就有所不同。

　　 2.法官自由裁量時(shí)必須全面考慮各種量刑情節(jié)

　　 如前所述，貪污、受賄罪等職務(wù)犯罪量刑的一個(gè)顯著特征便是輕緩化。究其原因，在于法官側(cè)重從寬情節(jié)的適用，較少考慮從嚴(yán)情節(jié)。那么，，是不是貪污、受賄罪不存在從嚴(yán)情節(jié)呢？答案是否定的。事實(shí)上，雖然均涉及金錢、財(cái)物等，但與一般財(cái)產(chǎn)犯罪相比，貪污受賄犯罪的社會(huì)危害性顯然要大。一方面，其侵犯的是國(guó)家公務(wù)的廉潔性與不可收買性，所造成的社會(huì)危害不單純是公共財(cái)物、賄賂，還會(huì)給國(guó)家和社會(huì)利益造成重大損失，這些均非一般的財(cái)產(chǎn)犯罪所能比擬。另一方面，貪污受賄往往多次實(shí)施，時(shí)間跨度長(zhǎng)達(dá)數(shù)年、十?dāng)?shù)年甚至數(shù)十年，行為人對(duì)國(guó)家公職的蔑視與不屑、對(duì)法律的無畏與踐踏，可以說是非常嚴(yán)重的。特別是在那些犯罪數(shù)額巨大或者特別巨大的案件中，巨大的數(shù)額往往是行為人在相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)多次貪污、受賄的結(jié)果。因此，法官在量刑時(shí)既要關(guān)注行為人的自首、立功、坦白、認(rèn)罪、退贓等從寬情節(jié)，又要關(guān)注貪污受賄的次數(shù)、時(shí)間跨度以及造成國(guó)家和社會(huì)利益的損失等從嚴(yán)情節(jié)。對(duì)于貪污受賄犯罪而言，量刑的彈性與靈活性不能僅僅在從寬情節(jié)的適用上體現(xiàn)出來，更應(yīng)在從嚴(yán)情節(jié)的適用上得到落實(shí)，只有這樣才能最大限度地將量刑的原則性與靈活性、彈性與剛性結(jié)合起來。

　　 3.準(zhǔn)確理解不同情節(jié)的適用范疇

　　 在司法實(shí)踐中，法官對(duì)自首、立功、坦白、認(rèn)罪、退贓等從寬情節(jié)的適用范疇缺乏正確認(rèn)識(shí)，是導(dǎo)致量刑不公的重要原因之一。例如，在表2中的“宋慧娟案”，判決是這樣認(rèn)定其自首情節(jié)的：“主動(dòng)交代司法機(jī)關(guān)尚未掌握的受賄犯罪事實(shí)，受賄罪構(gòu)成自首，依法予以減輕處罰�！�(35)這里顯然將部分受賄的自首認(rèn)定為全案自首，屬于適用上的以偏概全，會(huì)造成重罪輕判。從諸多判例所陳述的量刑依據(jù)來看，普遍存在不重視量刑情節(jié)適用范疇的問題。但是，由于存在自首情節(jié)以及退回部分贓款(35萬元)，就減輕處罰至9年有期徒刑�？梢钥隙�，退回部分贓款對(duì)于減輕處罰發(fā)揮了一定的作用。問題在于，其家屬所退回的贓款對(duì)減輕處罰發(fā)揮了何種作用，是作為全案的從輕情節(jié)還是僅為退回?cái)?shù)額部分的從輕情節(jié)，無從得知。但是，從判例的陳述以及裁判結(jié)果來看，可以斷定是作為全案的從輕情節(jié)適用的，如此則明顯存在以偏概全之嫌。為了避免對(duì)量刑情節(jié)以偏概全，需要法官在判例中詳述陳述不同情節(jié)所針對(duì)的犯罪事實(shí)，說明其適用范疇以及對(duì)量刑的影響，不能以概括、含糊的表述掩蓋情節(jié)對(duì)量刑的有限作用。

　　 4.合理把握不同數(shù)額與情節(jié)對(duì)量刑的加功作用

　　 運(yùn)用量刑雙軌制，最大的問題在于對(duì)定量與自由裁量如何科學(xué)、合理地分配。從以往的經(jīng)驗(yàn)來看，適用數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)最大的問題，是達(dá)到一定數(shù)額(10萬元以上)之后如何公正量刑。對(duì)于受賄10萬元以上的案件而言，巨大的數(shù)額對(duì)量刑的影響，不能因?yàn)槠渌楣?jié)的存在而被無限制的弱化。弱化甚至漠視量刑的定量化因素，是濫用司法自由裁量權(quán)的表現(xiàn)，必將造成量刑失去應(yīng)有的剛性，嚴(yán)重影響量刑均衡與司法公正。這就要求正確分配數(shù)額和情節(jié)在量刑中的價(jià)值，避免因其他情節(jié)的介入而造成司法自由裁量權(quán)被濫用。要想做到這一點(diǎn)，必須解決兩個(gè)問題：一是數(shù)額對(duì)量刑的制約作用；二是其他情節(jié)對(duì)量刑的加功作用。

　　 數(shù)額對(duì)貪污、受賄罪的限制作用，是指達(dá)到何種數(shù)額才能影響法定刑升格。數(shù)額的限制作用是量刑的原則性與剛性的體現(xiàn)，是解決其他情節(jié)對(duì)量刑的加工作用的前提條件。對(duì)于數(shù)額的限制作用，需要結(jié)合對(duì)刑法規(guī)定的法定刑升格的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)加以分析，以之為參考或許能為量刑指明解決問題思路和方向。根據(jù)刑法規(guī)定，貪污、受賄罪的法定刑升格的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)分別是5000元以上不滿5萬元、5萬元以上不滿10萬元和10萬元以上，不難發(fā)現(xiàn)不同的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)之間具有兩種關(guān)系。一是數(shù)額差值呈遞增趨勢(shì)。以起刑標(biāo)準(zhǔn)為例，5萬元較之5000元的差額是45000元，10萬元較之5萬元的差額是5萬元。二是數(shù)額比值呈縮減趨勢(shì)。如5萬元較之5000元的比值是10，10萬元較之5萬元的比值是2。這一特征同樣存在于盜竊罪、搶奪罪、敲詐勒索罪等犯罪中。以盜竊罪為例，根據(jù)司法解釋規(guī)定，“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，分別是1000元至3000元以上、3萬元至10萬元以上、30萬元至50萬元以上。以起刑標(biāo)準(zhǔn)為例，數(shù)額差值分別為29000元和27萬元，數(shù)額比值分別為30和10。因此，對(duì)于由有期徒刑升格為無期徒刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，可以適當(dāng)參照上述特點(diǎn)加以確定。當(dāng)然，鑒于無期徒刑畢竟在性質(zhì)上不同于有期徒刑，因而數(shù)額差值可以考慮增加幅度更大些，在數(shù)額比值上可以考慮減少幅度更小些。例如，將判處無期徒刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)確定為10萬元的一定倍數(shù)如10倍或者20倍，都是可以考慮的。但是，必須注意的是，只要貪污、受賄達(dá)到一定數(shù)額，乃至與相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)差額極其巨大，就可以判處無期徒刑。

　　 雖然數(shù)額可以對(duì)量刑加以限制，但在具備其他從寬情節(jié)(36)的情況下，這種限制還是可以被消解的。不過，能否消解以及如何認(rèn)識(shí)數(shù)額對(duì)量刑的限制作用，則與情節(jié)的性質(zhì)或者類型有關(guān)。下面以判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑及其起刑標(biāo)準(zhǔn)10萬元為例，闡述數(shù)額超過10萬元時(shí)與情節(jié)并存的具體量刑方法。

　　 第一，數(shù)額超過起刑標(biāo)準(zhǔn)且相差不大的情形下，情節(jié)對(duì)量刑的加功作用。在貪污、受賄罪中，如果數(shù)額超過起刑標(biāo)準(zhǔn)且相差不大，則具備一般情節(jié)便可從輕或者減輕處罰。如果具備重大情節(jié)，則可以減輕或者免除處罰。例如，被告人受賄15萬元，與10萬元相差不大，如果他存在一般立功情節(jié)，就可以從輕或者減輕處罰；如果存在重大立功情節(jié)，那么就可以減輕處罰、跨幅度減輕處罰甚至免除處罰。如果還存在其他量刑情節(jié)，如自首、認(rèn)罪悔改、積極退贓等，相應(yīng)地從寬處罰的力度應(yīng)當(dāng)加大。

　　 第二，數(shù)額超過起刑標(biāo)準(zhǔn)且相差巨大的情形下，情節(jié)對(duì)量刑的加功作用。如果數(shù)額超過起刑標(biāo)準(zhǔn)且相差巨大，則具備重大情節(jié)如重大立功等才可以從輕或者減輕處罰。例如，被告人受賄200萬元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過10萬元，如有重大立功情節(jié)，可以從輕或者減輕處罰。不過，若犯罪數(shù)額與10萬元的起刑標(biāo)準(zhǔn)相差特別巨大，如達(dá)億元以上，那么只有具備相應(yīng)情節(jié)才可以從輕或者減輕處罰。當(dāng)然，雖然被告人只是具備重大情節(jié)，但是還具備其他情節(jié)如認(rèn)罪悔改、積極退贓等，也可以酌情從輕或者減輕處罰。如果被告人只是具有一般量刑情節(jié)，那么量刑時(shí)只能適當(dāng)從輕處罰，幅度不宜過大。遺憾的是，在司法實(shí)踐中法官往往漠視數(shù)額大小，只要具備從寬處罰情節(jié)就給予從輕處罰，這是不妥的。當(dāng)其他情節(jié)與巨大的數(shù)額差距相比，其價(jià)值不足以影響刑種和刑度，那么原則上不應(yīng)從輕處罰。例如，被告人受賄1000萬元，如果只具有一般立功情節(jié)，原則上也應(yīng)判處無期徒刑。

　　 在司法實(shí)踐中，最容易讓人感覺量刑不公的，是發(fā)生在數(shù)額大大超過起刑標(biāo)準(zhǔn)，但被告人卻具備坦白、認(rèn)罪悔改等數(shù)個(gè)一般量刑情節(jié)的情形下，這也是司法實(shí)踐中最常見的情形，如表一的全部案件以及表二的部分案件就是如此。這就不得不讓人深思：僅僅具有坦白和全部退贓情節(jié)，能否足以減輕處罰？答案是否定的。理由在于：當(dāng)犯罪數(shù)額特別巨大時(shí)，僅具有一兩個(gè)一般從寬情節(jié)，其價(jià)值尚不足以影響量刑的刑種和刑度。當(dāng)然，盡管貪污、受賄數(shù)額特別巨大，但也并非無論存在多少種一般從寬處罰均不能減輕處罰。在筆者看來，在貪污、受賄數(shù)額特別巨大的情形下，應(yīng)當(dāng)具備多個(gè)一般性的從寬處罰情節(jié)，才能考慮減輕處罰。之所以這樣認(rèn)為，主要理由有二。一是貪污、受賄數(shù)額特別巨大，表明行為人主觀惡性與客觀危害均很大，(37)因而要想減輕處罰理應(yīng)具備更多的從寬情節(jié)。二是從判例對(duì)其他犯罪的減輕處罰來看，除非具有特別重大的從寬處罰情節(jié)，一般僅憑一兩個(gè)量刑情節(jié)不足以減輕處罰。具有三個(gè)及以上從寬處罰情節(jié)，且涉案金額與相應(yīng)的起刑標(biāo)準(zhǔn)不存在特別巨大差異，通�？梢宰枚p輕處罰。

　　 總之，對(duì)貪污、受賄罪的量刑而言，無論是根據(jù)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)還是情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，抑或是數(shù)額與情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)適用，均離不開價(jià)值判斷，因?yàn)椤岸ㄗ锱c量刑無疑是事實(shí)判斷與價(jià)值判斷的有機(jī)統(tǒng)一”。(39)特別是在數(shù)額與多個(gè)情節(jié)并存的情況下，必須綜合考慮數(shù)額的大小、情節(jié)的性質(zhì)等，并對(duì)它們?cè)诹啃讨械膬r(jià)值加以全面分析和整體評(píng)價(jià)，才能避免量刑失衡與彈性過度，有效地實(shí)現(xiàn)司法公正與量刑公正。

（文章原載于：《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第2期，人大復(fù)印資料（法律類）2016年第6期轉(zhuǎn)載）

　　

　　作者：

　　蔣太珂，山東大學(xué)法學(xué)院博士研究生；

　　彭文華，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授。

　　基金項(xiàng)目：

　　2015年度司法部國(guó)家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目：“量刑雙軌制研究”(15SFB2016)。

　　注釋及參考文獻(xiàn)：

　　 ①參見趙秉志：《貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)問題研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第1期。

　　 ②參見梁根林：《貪污受賄定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的立法完善》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2015年第2期。

　　 ③參見宋云蒼：《貪污受賄案件量刑均衡問題研究》，載《刑事法評(píng)論》(第19卷)，北京大學(xué)出版社2007年版，第372-379頁(yè)。

　　 ④參見孫國(guó)祥：《受賄罪量刑中的寬嚴(yán)失據(jù)問題——基于2010年省部級(jí)高官受賄案件的研析》，載《法學(xué)》2011年第8期。

　　 ⑤在這11起受賄案中，有的犯罪人可能涉嫌多個(gè)罪名。但是，筆者只統(tǒng)計(jì)判決中受賄數(shù)額、情節(jié)以及對(duì)受賄罪判處的刑罰，并不關(guān)涉其他犯罪，因而不影響本文的分析及觀點(diǎn)和結(jié)論。

　　 ⑥參見李琴、王小光：《職務(wù)犯罪量刑輕緩化的實(shí)證分析——基于24個(gè)地區(qū)34家法院210份判決書樣本的考察》，載《中國(guó)刑事法雜志》2014年第4期。

　　 ⑦賴早興：《貪污賄賂犯罪規(guī)定修正述評(píng)——基于“中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)(草案)”的思考》，載《學(xué)習(xí)論壇》2015年第4期。

　　 ⑧參見趙秉志：《貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)問題研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第1期。

　　 ⑨參見焦占營(yíng)：《賄賂犯罪法定刑評(píng)價(jià)模式之研究》，載《法學(xué)評(píng)論》2010年第5期；趙秉志：《論我國(guó)反腐敗刑事法治的完善》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第3期。

　　 ⑩參見曾凡燕、陳偉良：《貪污賄賂犯罪起刑數(shù)額研究》，載《法學(xué)雜志》2010年第3期。

　　 (11)參見趙秉志：《貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)問題研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第1期。

　　 (12)參見梁根林：《貪污受賄定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的立法完善》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2015年第2期。

　　 (13)參見陳興良、莫開勤：《論量刑情節(jié)》，載《法律科學(xué)》1995年第2期。

　　 (14)參見簡(jiǎn)基松：《防范量刑偏差之理路》，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第6期

　　 (15)參見彭文華：《布克案后美國(guó)量刑改革的新變化及其啟示》，載《法律科學(xué)》2015年第4期。

　　 (16)參見董邦�。骸敦澪圩锏臄�(shù)額解析》，載《法學(xué)論壇》2006年第3期。

　　 (17)參見劉憲權(quán)：《金融犯罪數(shù)額問題的刑法分析》，載《法學(xué)》1998年第11期。

　　 (18)參見白建軍：《同案同判的憲政意義及其實(shí)證研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2003年第3期。

　　 (19)See Sarah M.R.Cravens,"Judging Discretion:Contexts for Understanding the Role of Judgment",64(3) University of Miami Law Review 947,948(2010).

　　 (20)See Bingham,"The Discretion of the Judge",5(1) Denning Law Journal 27,28(1990).

　　 (21)參見彭文華：《量刑的價(jià)值判斷與公正量刑的途徑》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第2期。

　　 (22)See Meredith Hammers,"Bifurcated Criminal Trials:A New Mandate Without Guidance",72(4) UMKC Law Review 1137,1141(2004).

　　 (23)參見馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第362-362頁(yè)。

　　 (24)參見張明楷：《新刑法與客觀主義》，載《法學(xué)研究》1997年第6期。

　　 (25)參見趙廷光：《〈電腦輔助量刑系統(tǒng)〉的一般原理》，載《中國(guó)法學(xué)》1993年第5期。

　　 (26)參見趙廷光：《論量刑精確制導(dǎo)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第4期。

　　 (27)參見季衛(wèi)東：《電腦量刑辯證觀》，載《政法論壇》2007年第1期。

　　 (28)參見李琴、王小光：《職務(wù)犯罪量刑輕緩化的實(shí)證分析——基于24個(gè)地區(qū)34家法院210份判決書樣本的考察》，載《中國(guó)刑事法雜志》2014年第4期。

　　 (29)許霆案就是典型。一審判處許霆無期徒刑招致社會(huì)廣泛質(zhì)疑，主要原因是嚴(yán)格按照盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)量刑。終審減輕處罰改判5年有期徒刑，主要理由有二：一是許霆是在發(fā)現(xiàn)銀行自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常后產(chǎn)生犯意，與有預(yù)謀或者采取破壞手段盜竊金融機(jī)構(gòu)的犯罪有所不同；二是從案發(fā)具有一定偶然性看，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大。這兩點(diǎn)理由均難成立，有過于遷就情理而背離刑法公正之嫌。一審判決讓人感到彈性不足，而終審判決讓人覺得缺乏剛性。

　　 (30)參見周少華：《刑法之靈活性及其意義》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第1期。

　　 (31)參見馬榮春：《論刑法的常識(shí)、常情、常理化》，載《清華法學(xué)》2010年第1期。

　　 (32)參見王劍波、景景：《受賄罪量刑影響因素問題研究》，載《北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2014年第6期。

　　 (33)參見《德國(guó)刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國(guó)法制出版社2000年版，第228-229頁(yè)。

　　 (34)參見《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社2006年版，第73頁(yè)。

　　 (35)參見(2014)河刑初字第0111號(hào)判決書，來源：，2016年1月30日訪問。

　　 (36)由于在司法實(shí)踐中，貪污、受賄罪往往存在自首、坦白、立功、認(rèn)罪悔改、退贓等從寬處罰情節(jié)，因此文中以從寬處罰情節(jié)對(duì)數(shù)額的消解作用為例加以闡述，更具有現(xiàn)實(shí)意義。當(dāng)然，如前所述如果還有其他從嚴(yán)處罰情節(jié)，在量刑時(shí)仍然應(yīng)該綜合考慮、整體權(quán)衡。

　　 (37)貪污、受賄數(shù)額特別巨大，一般是通過數(shù)次貪污、受賄完成的，時(shí)間跨度也很大，這表明被告人主觀惡性較大。同時(shí)，貪污、受賄數(shù)額特別巨大會(huì)給國(guó)家、社會(huì)以及他人造成一定的損失，故客觀危害一般較大。

　　 (38)前兩個(gè)案例分別參見最高人民法院刑事審判第一庭主編《刑事審判參考》(總第26集)(法律出版社2002年版，第45-50頁(yè))和最高人民法院刑事審判第二庭主編《刑事審判參考》(總第31集)(法律出版社2003年版，第262-264頁(yè))；第三個(gè)案例參見沈德詠主編：《經(jīng)濟(jì)犯罪審判指導(dǎo)》(總第8輯)(人民法院出版社2005年版，第13-18頁(yè))；第四、五個(gè)案例分別參見最高人民法院刑事審判第一至五庭主編：《刑事審判參考》(總第49集)(法律出版社2006年版，第26-31頁(yè))和《刑事審判參考》(總第46集)(法律出版社2006年版，第15-18頁(yè))；第六個(gè)案例參見牛克乾文《法定刑以下判處刑罰復(fù)核制度的適用》(《法律適用》2013年第6期，第15-19頁(yè))。

　　 (39)參見彭文華：《量刑的價(jià)值判斷與公正量刑的途徑》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第2期。

  本文關(guān)鍵詞：刑法之靈活性及其意義，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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