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專題研討

論日本刑法中的占有
童偉華
【內(nèi)容提要】 占有是日本刑法奪取型財(cái)物罪中的基礎(chǔ)概念， 日本刑法中的占有要素包括 事實(shí)性支配和占有意思兩個(gè)方面， 但客觀要素在占有的認(rèn)定中占據(jù)主導(dǎo)地位。占有的認(rèn)定受社 會(huì)一般觀念的影響。在占有的歸屬方面， 日本刑法學(xué)說(shuō)和判例主要涉及到上下主從關(guān)系人之間 的占有、 共同占有、 被封口委托的包裝物的占有，

以及死者的占有。刑法中的占有與民法中的占 有無(wú)論在性質(zhì)還是占有結(jié)構(gòu)上都存在差別， 這主要是由于刑法的目的功能和法律特性不同于民 法。 【關(guān)鍵詞】 日本刑法 財(cái)物 占有 事實(shí)性支配 奪取

一、占有在日本刑法中的意義
日本刑法中的財(cái)產(chǎn)罪包括財(cái)物罪與利益罪， 財(cái)物罪是以財(cái)物為侵害對(duì)象的犯罪， 包括竊盜 罪、 強(qiáng)占罪、 詐騙罪、 敲詐勒索罪、 業(yè)務(wù)侵占罪、 侵占遺失物等罪、 侵奪不動(dòng)產(chǎn)罪、 毀壞器物罪、 毀 壞贓物罪。前面七種是取得罪（或奪取罪）后面兩種是毀損罪。利益罪是以財(cái)產(chǎn)性利益為侵害 ， 對(duì)象的犯罪， 如搶劫利益罪、 利益詐騙罪、 敲詐勒索利益罪。在這些犯罪中， 財(cái)物罪中的取得罪 發(fā)案率較高， 歷來(lái)是刑法打擊的重點(diǎn)。 就財(cái)物罪中的取得罪而言， 占有理論在法律適用中具有重要的解釋作用。無(wú)論該種財(cái)物取 得罪是占有轉(zhuǎn)移的奪取罪 （如盜竊罪）還是占有不轉(zhuǎn)移的非奪取罪 ， （如業(yè)務(wù)侵占罪）都是如此。 ， 就占有移轉(zhuǎn)的奪取罪而言， 本身就是對(duì)財(cái)物占有的侵奪；就占有不轉(zhuǎn)移的財(cái)物罪而言， 雖然是 取得自己占有之下的他人財(cái)物， 但是否具有占有者的地位， 是首先需要明確的， 否則就有可能成 立占有轉(zhuǎn)移的犯罪。 日本刑法基本上以占有為根基確立了財(cái)物罪中取得罪的法益。其中又包括三種不同的學(xué) 說(shuō)： （1）以事實(shí)上的占有為基礎(chǔ)形成的所有權(quán)及其他權(quán)利（租賃權(quán)、 典當(dāng)權(quán)）為內(nèi)容的本權(quán)說(shuō)； （2）以事實(shí)上的占有本身為內(nèi)容的占有說(shuō)； （3）以大體合法的占有即平穩(wěn)的占有為內(nèi)容的占有 但也強(qiáng)調(diào)奪取罪是以 說(shuō)。[1] 本權(quán)說(shuō)雖然主張奪取罪最終侵犯的是法律上的所有權(quán)及其他權(quán)利， 侵犯他人對(duì)財(cái)物的占有為目的的犯罪。本權(quán)說(shuō)與占有說(shuō)實(shí)際適用上的差別在于：本權(quán)說(shuō)強(qiáng)調(diào) 刑法保護(hù)的是合法的占有， 具有本權(quán)的人從非法占有者手中奪回自己具有所有權(quán)或其他本權(quán)的

作者簡(jiǎn)介：童偉華， 吉林大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員， 刑法學(xué)副教授。 [1] [日] 大谷實(shí)： 《刑法各論》黎宏譯， ， 法律出版社 2003 年版， 138 頁(yè)。 第

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《太平洋學(xué)報(bào)》 2007年第1期 財(cái)物不構(gòu)成犯罪；占有說(shuō)則主張刑法對(duì)財(cái)物的占有予以更廣泛的保護(hù)， 即使是沒有合法根據(jù)的 占有， 也可能成為刑法的保護(hù)對(duì)象。兩種占有說(shuō)的差別在于， 事實(shí)占有說(shuō)對(duì)占有的保護(hù)基本上 沒有什么限制， 平穩(wěn)占有說(shuō)則主張只要占有狀態(tài)是平穩(wěn)的就予以保護(hù)， 對(duì)某些明顯不法的占有 則不予保護(hù)。[2] 因此， 占有在日本刑法理論和實(shí)務(wù)中具有重要的意義， 在財(cái)產(chǎn)罪中具有基礎(chǔ)性的地位。日 本刑法學(xué)者對(duì)占有理論也展開了深入的研究， 提出了各種不同的學(xué)說(shuō)和具體的觀點(diǎn)， 日本的刑 事裁判， 也常常依據(jù)不同的觀點(diǎn)學(xué)說(shuō)， 得出不同的結(jié)論。

二、刑法中占有的要素
在日本， 刑法中的占有一般認(rèn)為是指對(duì)于財(cái)物的事實(shí)性支配和管理（日本大判大正 4 ? 3 ? 18 刑錄 21 輯 309 頁(yè)） 。這是日本大正年間就由判例確立的觀點(diǎn)， 后來(lái)一直為學(xué)者所沿襲。日本 刑法非常強(qiáng)調(diào)占有中支配性的客觀要素， 主張刑法中的占有是現(xiàn)實(shí)的而不是觀念性的， 因此代 理占有、 間接占有、 占有改定等民法中的所謂觀念性占有概念， 在刑法中沒有一席之地。因繼承 關(guān)系而產(chǎn)生的占有繼承， 由于不是現(xiàn)實(shí)的支配， 也為刑法所排斥。概而言之， 日本刑法中的占有 是對(duì)財(cái)物的直接而現(xiàn)實(shí)的控制支配。 但是， 占有畢竟是人類行為事實(shí)， 即使刑法中的占有也不可能完全否認(rèn)人的主觀意思。德 國(guó)刑法學(xué)者威爾策爾認(rèn)為， 占有的概念由三個(gè)要素組成： （1）物理的現(xiàn)實(shí)的要素， 即事實(shí)上的支 配； （2） 規(guī)范的、 社會(huì)的要素， 即應(yīng)根據(jù)社會(huì)生活的原則判斷事實(shí)的支配； （3） 精神的要素， 即占 有的意思。前兩種要素被稱為客觀的要素， 后一種要素被稱為主觀的要素。由于日本法學(xué)理論 受德國(guó)影響極大， 德國(guó)刑法中的占有學(xué)說(shuō)事實(shí)上成為日本刑法理論中的通說(shuō)。[3]

（一） 占有的客觀要素：事實(shí)性支配
事實(shí)性支配是占有的核心要素。事實(shí)性支配不能單純從物理的角度去理解， 還應(yīng)該從社會(huì) 觀念的角度去理解。財(cái)物在占有者的物理性支配力所及的范圍之內(nèi)固然是事實(shí)性支配， 一般社 會(huì)觀念能夠推定財(cái)物的支配狀態(tài)時(shí)， 也可以認(rèn)為成立事實(shí)性支配。日本刑法在判斷有無(wú)事實(shí)性 支配的時(shí)候， 也是從這兩個(gè)方面進(jìn)行的。 1. 處于支配領(lǐng)域內(nèi)的場(chǎng)合 最富有代表性的是， 財(cái)物處于占有人的物理支配力量所及的排他場(chǎng)所內(nèi)。 具體表現(xiàn)為： （1） 實(shí)際上掌握、 監(jiān)視著財(cái)物； （2）財(cái)物被自己支配下的機(jī)械、 器具所確保； （3）財(cái)物在自己概括支 配的場(chǎng)所內(nèi)， 如在自己家里， 即使占有人沒有實(shí)際的把持監(jiān)控財(cái)物， 甚至忘記了財(cái)物具體的放置 位置， 也不影響事實(shí)性支配存在。[4]

[2] 比如平穩(wěn)占有說(shuō)的主張者平野龍一就指出， 基于民事關(guān)系的財(cái)產(chǎn)管理人的占有、 對(duì)違禁品的占有， 都是平穩(wěn)的 占有， 侵犯這種平穩(wěn)占有的行為可能構(gòu)成財(cái)物罪。又如， 租賃期限已到但尚未返還時(shí)， 所有人擅自取回的， 也侵犯了他人 對(duì)財(cái)物的平穩(wěn)占有， 也構(gòu)成盜竊罪。但是， 所有者從盜竊犯那里取回自己的財(cái)物， 則不侵犯平穩(wěn)占有， 不成立盜竊罪（參 見 [ 日 ] 法曹同人法學(xué)研究室編： 《詳說(shuō)刑法》 （各論）法曹同仁 1990 年版， 125 頁(yè)） ， 第 。 [3] 不過(guò)， 正如后面還要提到的， 在具體問題的分析上， 是重視客觀支配事實(shí)中的物理的現(xiàn)實(shí)的要素， 還是規(guī)范的、 社會(huì)的要素， 往往結(jié)論不同。 [4] 日本的判例認(rèn)為， 旅客在旅館內(nèi)遺失錢包屬于旅館業(yè)主占有、 拾得并占為己有者構(gòu)成盜竊罪。 （參見黎宏： 《日 本刑法精義》中國(guó)檢察出版社， ， 2004 年版， 350 頁(yè)） 第 如果行為人拾得后按照財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途， 像所有人一樣處分的話， 就可能成立侵占遺失物等罪而不是盜竊罪。

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論日本刑法中的占有 2. 處于支配領(lǐng)域外的場(chǎng)合 某些情況下， 財(cái)物即使處于排他的支配領(lǐng)域之外， 也不能否定事實(shí)性支配。比如： （1） 根據(jù)
[5] 從財(cái)物的性質(zhì)、 自然屬性可以預(yù)料到它會(huì)回到自己支配的范圍內(nèi)的財(cái)物， 例如飼養(yǎng)的家畜。（2）

放置的區(qū)域等能夠推定所有者， 如放在離自家住宅很近的公用道上的自行車； （3）財(cái)物放在難 以被他人發(fā)現(xiàn)而自己知道的場(chǎng)所， 如行為人刻意埋藏在野外財(cái)物； （4）從財(cái)物的性質(zhì)判斷不是 被遺棄之物； （5）財(cái)物短時(shí)間與所有者分離， 所在位置離所有者很近， 所有者對(duì)此有明確認(rèn)識(shí)； （6） 由于特殊事由使財(cái)物的占有形態(tài)發(fā)生變更；[6]（7） 有占有的習(xí)慣， 如海中養(yǎng)殖的珍珠貝根據(jù) 習(xí)慣屬于養(yǎng)殖者所有。[7] 綜上， 根據(jù)財(cái)物的形狀、 性質(zhì)以及財(cái)物與占有人的關(guān)系等情況， 事實(shí)性支配的狀態(tài)可能有所 不同。其中特別值得一提的是， 規(guī)范的、 社會(huì)的要素對(duì)于事實(shí)性支配的判斷具有重要的指引作 用。上述十種財(cái)物占有狀態(tài)中， 處于支配領(lǐng)域外場(chǎng)合的七種占有側(cè)重結(jié)合社會(huì)的、 規(guī)范的要素 進(jìn)行判斷。處于支配領(lǐng)域內(nèi)的場(chǎng)合的三種財(cái)物占有狀態(tài)， 也不能說(shuō)與社會(huì)的、 規(guī)范的要素判斷 沒有一點(diǎn)關(guān)系， 比如， 倉(cāng)庫(kù)管理員對(duì)貨物雖然存在物理的、 有形的支配， 財(cái)物處于其支配領(lǐng)域內(nèi)， 但從社會(huì)的、 規(guī)范的角度考慮， 倉(cāng)庫(kù)管理員也沒有被承認(rèn)占有人的地位。正因如此， 有的日本刑 法學(xué)者提出： “占有可以說(shuō)是一種社會(huì)觀念， 必須考慮到物的性質(zhì)、 時(shí)間、 地點(diǎn)和社會(huì)習(xí)慣等， 按 照社會(huì)上的一般觀念來(lái)具體地決定其有無(wú)。即便是物理的或有形的支配達(dá)不到的場(chǎng)合， 從社會(huì) 觀念上也可以認(rèn)定為占有。 [8] 日本最高裁判所也認(rèn)為， ” “物是否處于占有人的支配之內(nèi)， 只能 依據(jù)社會(huì)一般人是否會(huì)認(rèn)可這一社會(huì)一般觀念來(lái)決定” （最判昭和 32 ? 11 ? 8 刑集 11 卷 12 號(hào) 3061 頁(yè)） 。日本刑法對(duì)事實(shí)性支配的認(rèn)定， 不外乎是使之合乎人情事理以及一般人的法制感覺， 這是日本刑法理論和實(shí)務(wù)的一貫風(fēng)格。

（二）占有的主觀要素：占有的意思
刑法中的占有也必須具備排他性支配的意思即占有的意思， 但日本刑法學(xué)界對(duì)于占有的 意思似乎傾向于采取擴(kuò)大的解釋， 不作太多的限制。幾乎所有的日本著作都強(qiáng)調(diào)刑法中的占有 意思不同于民法中的占有意思， 因?yàn)楹笳呤艿揭欢ㄏ拗�。日本民法�?180 條規(guī)定“占有權(quán)因以 為自己之意思， 持有該物而取得”故一般認(rèn)為日本民法中的占有必須有“為了自己而進(jìn)行的意 ， 思” 。日本的刑法學(xué)者認(rèn)為， 刑法中的占有不限于以“為了自己而進(jìn)行的意思”只要是具有實(shí)際 ， 無(wú)論是為了自己還 支配的意思， 即使是為了他人利益的占有也構(gòu)成刑法上的占有。[9] 也就是說(shuō)， 是為了他人的利益而支配財(cái)物， 都構(gòu)成刑法中的占有。

[5] 日本的判例認(rèn)為， 對(duì)于自己飼養(yǎng)并有在傍晚回來(lái)的習(xí)慣的狗， 認(rèn)為即使跑到了主人能夠支配的領(lǐng)域之外， 仍然 沒有脫離控制， 具有占有。大谷實(shí)教授雖然同意判例的結(jié)論， 但他的理由不同。他認(rèn)為， 具有回歸所有人的支配領(lǐng)域習(xí) 性的動(dòng)物， 仍然可以看作為物理力量可以支配的物， 這是承認(rèn)占有的根本原因（參見 [日] 大谷實(shí)： 《刑法各論》黎宏譯， ， 法律出版社，2003 年版， 148-149 頁(yè)） 第 。 [6] 例如， 由于戰(zhàn)爭(zhēng)災(zāi)害使一個(gè)裝有大量物質(zhì)的倉(cāng)庫(kù)被毀， 也沒有人去看護(hù)， 倉(cāng)庫(kù)的殘留物質(zhì)處于無(wú)人管理狀態(tài)。 平常情況下， 這些物品不能說(shuō)處于所有人占有之下。因?yàn)檫@種狀態(tài)發(fā)生在戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期， 所以日本法院的判例認(rèn)為， 倉(cāng)庫(kù)的 所有者仍然占有著這些殘留物質(zhì)， 非法拿走構(gòu)成盜竊罪（參見劉明祥： 《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001 ， 年版， 45 頁(yè)） 第 。 [7] 以上概括和分類， 是筆者在參考日本刑法學(xué)者大谷實(shí)教授 《刑法各論》大塚仁教授 、 《刑法概說(shuō)》 （各論）西田典 、 之教授 《日本刑法各論》以及我國(guó)刑法學(xué)者劉明祥教授 ， 《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》 等著作的基礎(chǔ)上綜合而成。 [8] [日] 木村龜二主編： 《刑法學(xué)詞典》顧肖榮等譯， ， 上海翻譯出版公司，1991 年版， 687 頁(yè)。 第 [9] [日] 大谷實(shí)： 《刑法各論》黎宏譯， ， 法律出版社，2003 年版， 147 頁(yè)。 第

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《太平洋學(xué)報(bào)》 2007年第1期 刑法占有中支配財(cái)物的意思， 并不限于對(duì)特定財(cái)物的具體的、 特定的支配意思。 “只要具有 以將存在于自己支配的場(chǎng)所內(nèi)的一般財(cái)物為對(duì)象的包括的、 抽象的意思， 通常就夠了。 [10] 這種 ” 主觀上的支配意思， 實(shí)際上是根據(jù)規(guī)范的、 社會(huì)的意義來(lái)理解的。比如， 對(duì)于外出在家期間被人 放入信箱中的物件之所以認(rèn)為存在占有的意思， 主要是基于一般社會(huì)觀念上的推定。 刑法中占有的意思也不以行為人具有相應(yīng)的民事行為能力為前提， 只要事實(shí)上具有支配財(cái) 物的愿望或意思就夠了。即使是精神病患者或幼兒， 也可能具有占有的意思。完全缺乏民事行 為能力的幼兒或精神病患者， 不能認(rèn)定為具有占有的意思。 此外， 日本刑法理論認(rèn)為， 占有的意思也不一定表現(xiàn)為明確的積極的意思， 只要這種意思總 體上持續(xù)性存在就可以了。比如， 對(duì)于睡眠中的人， 盡管處于無(wú)意識(shí)的狀態(tài)， 仍不能否定其對(duì)財(cái) 物的支配意思。 當(dāng)然， 這只是一般而論， 如果存在場(chǎng)所的隔離導(dǎo)致事實(shí)支配弱化的因素， 就要求具有積極的 明確的占有意思， 方能肯定占有的存在。比如， 日本的判例認(rèn)為， 安放在沒有看守人的堂宇里的 佛像， 在安放者有意識(shí)地安放了它時(shí)， 其占有歸于安放者（日本大判大正 3 ? 10 ? 21 刑錄 20 輯 1898 頁(yè)） 。 雖然占有的意思被認(rèn)為是必要的， 但是占有的意思必須與事實(shí)性意思支配在一起才能肯定 刑法中的占有。日本關(guān)東大地震之時(shí)， 對(duì)于那些被搬到公路上而所有人姓氏不詳?shù)谋蝗欤?判例 認(rèn)為， 在并不存在財(cái)物所有人意識(shí)到這一點(diǎn)并決定放棄此財(cái)物的意思的情況下， 可以肯定占有 的存在（日本大判大正 13 ? 6 ? 10 刑集 3 卷第 473 頁(yè)） 。但西田典之教授認(rèn)為， 以占有意思推定 占有的存在并不妥當(dāng)， 還必須有某種可以推定事實(shí)性支配仍然存在的客觀狀況方能肯定占有的 西田教授似乎更為重視物理的支配的一面， 而判例則側(cè)重于社會(huì)的、 規(guī)范的 存在。[11] 本事例中， 要素以及主觀的要素。又比如， 在車站候車室里休息的旅客， 將包放下， 然后到 200 米遠(yuǎn)的車站 餐廳里吃飯， 大約花了 50 分鐘的時(shí)間， 被告人看到該種情況后將包拿走。法院認(rèn)為， 旅客雖然 離開了該場(chǎng)所， 但是并沒有放棄占有， 因此被告人構(gòu)成盜竊罪 （名古屋高判 1978 年 5 月 10 日 《判 例時(shí)報(bào)》第 852 號(hào)第 124 頁(yè)） 。再比如， 在基本上是新的并且寫有所有人姓名的自行車， 沒有上 鎖放置 14 小時(shí)之久被人拿走的案例中， 法院認(rèn)定侵害了被害人的占有（福岡高判 1984 年 2 月 28 日） 。對(duì)于后面兩個(gè)判決， 大谷實(shí)教授也認(rèn)為 “有過(guò)于重視被害人的占有意思之嫌”[12]。 總之， 日本刑法中的占有， 雖然是客觀要素與主觀要素的統(tǒng)一， 但客觀要素?zé)o疑占據(jù)主要地 位， 占有的意思在很大的程度上是為了說(shuō)明支配性事實(shí)的存在。此外， 有無(wú)占有的存在， 社會(huì)的、 規(guī)范的意思實(shí)質(zhì)上也是一個(gè)考量和評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)。這三者交互作用、 共同影響， 具體判斷中側(cè)重 的要素不同， 結(jié)論也許就不相同。

（三）占有的主體
日本刑法理論一般認(rèn)為占有的主體是自然人， 并且只要有事實(shí)上的相應(yīng)的意思能力即可。 不過(guò)也有人認(rèn)為， 占有的主體不限于自然人， 也包括法人， 法人通過(guò)其機(jī)構(gòu)實(shí)行占有。[13] 但 通說(shuō)認(rèn)為， 既然占有的觀念以對(duì)財(cái)物的事實(shí)性支配為內(nèi)容， 那么關(guān)于法人的所有物， 認(rèn)為屬于其
[日] 大塚仁： 《刑法概說(shuō)》 （各論）馮軍譯， ， 中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003 年版， 188 頁(yè)。 第 [日] 西田典之： 《日本刑法各論》劉明祥等譯， ， 武漢大學(xué)出版社，2005 年版， 101 頁(yè)。 第 [日] 大谷實(shí)： 《刑法各論》黎宏譯， ， 法律出版社，2003 年版， 150 頁(yè)注釋部分。 第 [日] 木村龜二主編： 《刑法學(xué)詞典》顧肖榮等譯， ， 上海翻譯出版公司，1991 年版， 689 頁(yè)。 第

[10] [11] [12] [13]

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論日本刑法中的占有 機(jī)關(guān)的代表者本身為法人進(jìn)行占有才是妥當(dāng)?shù)囊娊�。[14] 確實(shí)， 誠(chéng)如有的學(xué)者所說(shuō)， 在西方國(guó)家， 刑法所保護(hù)的就是私有財(cái)產(chǎn)， 占有的主體只限于自然人， 但這也不意味著刑法不保護(hù)法人與國(guó) 家的財(cái)產(chǎn)， 因?yàn)榉ㄈ伺c國(guó)家的財(cái)產(chǎn)由其代表人占有， 因此也屬于自然人占有財(cái)產(chǎn)。[15] 筆者也認(rèn) 為， 在日本等西方國(guó)家法律上， 所有權(quán)是觀念性的， 而刑法中的占有則是實(shí)在的。法人或國(guó)家作 為法律實(shí)體， 尚且被許多學(xué)者視為是法律擬制的產(chǎn)物， 當(dāng)然不能作為事實(shí)性支配的占有主體。

三、占有的歸屬
（一）上下主從關(guān)系人之間的占有
上下主從關(guān)系人之間的占有， 是指居于雇傭契約等而處于上下位關(guān)系的人， 對(duì)財(cái)物事實(shí)上 存在共同支配的狀態(tài)時(shí)， 財(cái)物到底屬于誰(shuí)占有。 通常的看法是， 刑法上的占有通常屬于其上位者， 下位者即使現(xiàn)實(shí)地握持著財(cái)物或者具有 事實(shí)上的支配， 也不過(guò)是單純的監(jiān)視者甚至是占有輔助者。下位者排斥上位者取得該財(cái)物的， 成立竊盜罪。[16] 這種觀念也不是絕對(duì)的， 上下主從關(guān)系的占有中， 也有上位者和下位者共同占有的情況。 在日本最高裁判所的判例中， 跟隨倉(cāng)庫(kù)課長(zhǎng)管理石炭的管理主任， 就被認(rèn)為與課長(zhǎng)共同占有（最 判昭和 26 ? 6 ? 6 刑集 4 卷 6 號(hào) 928 頁(yè)） 。此外， 還有承認(rèn)下位者的單獨(dú)占有， 不作為盜竊罪而 是作為業(yè)務(wù)上的橫領(lǐng)罪 （即侵占罪） 處理的情況。[17] 像被委托管理商店的掌柜、 經(jīng)理等， 雖然是 下位者， 但是， 與屬于上位者的主人、 雇主之間存在高度的信賴關(guān)系， 對(duì)其現(xiàn)實(shí)支配著的財(cái)物被 委以某種程度的處分權(quán)時(shí)， 下位者具有其占有， 當(dāng)其隨意處分該財(cái)物時(shí)， 不應(yīng)成立竊盜罪， 應(yīng)該 成立業(yè)務(wù)上橫領(lǐng)罪。[18] 受委托管理商店的經(jīng)理， 在該商店的商品的販賣上被賦予了權(quán)限， 在這 種場(chǎng)合下， 占有歸屬于該經(jīng)理， 店主未經(jīng)過(guò)經(jīng)理的同意擅自將商品拿走的情況下， 反倒成立竊盜 罪。[19] 總體說(shuō)來(lái)， 日本的判例是根據(jù)上下位者的權(quán)限的分配不同而有變化， 多數(shù)時(shí)承認(rèn)上位者的 占有， 有時(shí)承認(rèn)上位者與下位者的共同占有， 有時(shí)甚至承認(rèn)下位者的獨(dú)立占有。具體情況是： 如果下位者只是沒有權(quán)限的機(jī)械的輔助者， 就沒有占有者的地位；如果下位者有一定的權(quán)限， 則與上位者構(gòu)成共同占有；如果下位者有獨(dú)立權(quán)限， 下位者即是占有者。[20] 不過(guò)這樣一來(lái)會(huì)引發(fā)一個(gè)問題：店長(zhǎng)把東西拿回家是橫領(lǐng)罪， 店員把東西拿回家是竊盜 罪， 讓人感覺到罪刑不均衡， 因?yàn)楦鶕?jù)日本刑法規(guī)定， 橫領(lǐng)罪處 5 年以下懲役 （第 252 條第 1 項(xiàng)） ， 竊盜罪處 10 年以下懲役（第 235 條） 。權(quán)限更大的人做同樣的壞事， 處刑反而更輕， 這不符合一 般人的法制感覺。日本刑法通說(shuō)的解釋是， 盜竊是對(duì)占有的侵害， 橫領(lǐng)不是對(duì)占有的侵害， 而是

[14] [日] 大塚仁： 《刑法概說(shuō)》 （各論）馮軍譯， ， 中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003 年版， 188 頁(yè)。 第 [15] 張明楷： 《外國(guó)刑法綱要》清華大學(xué)出版社，1999 年版， 591 頁(yè)。 ， 第 [16] 牧野英一和植松正等少數(shù)學(xué)者認(rèn)為， 這種情況下存在共同占有， 處于從屬地位的人也是占有人， 他侵害的是處 于主導(dǎo)地位的人的占有 （參見 [日] 大塚仁： 《刑法概說(shuō)》 （各論）馮軍譯， ， 中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003 年版， 191 頁(yè)） 第 。 [17] [日] 佐伯仁志、 道垣內(nèi)弘人： 《刑法與民法的對(duì)話》有斐閣 2001 年版， 162 頁(yè)。 ， 第 [18] [日] 大塚仁： 《刑法概說(shuō)》 （各論）馮軍譯， ， 中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003 年版， 190 頁(yè)。 第 [19] [日] 大谷實(shí)： 《刑法各論》黎宏譯， ， 法律出版社，2003 年版， 152 頁(yè)。 第 [20] [日] 佐伯仁志、 道垣內(nèi)弘人： 《刑法與民法的對(duì)話》有斐閣 2001 年版， 163 頁(yè)。 ， 第

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《太平洋學(xué)報(bào)》 2007年第1期 對(duì)委托信任關(guān)系的侵害， 可罰性相比較低。[21]

（二）共同占有
數(shù)人基于平等關(guān)系而占有財(cái)物， 是共同占有， 如共同保管即是。日本的通說(shuō)與判例認(rèn)為， 共 同占有者之一未得到其他共同占有者的同意， 將其轉(zhuǎn)為自己?jiǎn)为?dú)占有的行為， 侵害了其他共同 占有人的占有， 成立竊盜罪。[22]

（三）被封口委托的包裝物的占有
被封口的委托包裝物是屬于委托人占有還是受托人占有， 在日本刑法中一直是有爭(zhēng)議的問
[23] 題。刑法學(xué)者間大體存在如下不同的觀點(diǎn)： （1） 包裝物的整體 （包括內(nèi)容） 都?xì)w于委托人； （2）

包裝物的整體屬于受托人， 但其中的內(nèi)容仍歸委 包裝物的整體 （包括內(nèi)容） 歸于受托人；[24]（3） 托人；[25]（4） 包裝物整體歸受托人占有， 而其內(nèi)容歸委托人和受托人共同占有。[26] 對(duì)占有歸屬 的解釋不同， 行為的定性可能有差別。比如， 主張包裹包括內(nèi)容在內(nèi)整體屬于委托人， 受托人據(jù) 為己有時(shí)就成立盜竊罪；主張包裹包括內(nèi)容在內(nèi)整體屬于受托人， 受托人據(jù)為己有時(shí)成立侵占 罪， 打開包裹的行為屬于不可罰的事后行為；如果主張包裹整體屬于受托人， 內(nèi)容物屬于委托 人， 受托人打開包裹拿走其中的內(nèi)容的話， 就成立盜竊罪， 不打開而是將包裹整體拿走則成立侵 占罪。如果主張包裝物整體歸受托人占有， 而其內(nèi)容歸委托人和受托人共同占有， 受托人將內(nèi) 容物據(jù)為己有的行為屬于對(duì)共同占有人的侵奪， 成立盜竊罪， 受托人單純將包裹據(jù)為己有的行 為屬于侵占罪。 日本判例的立場(chǎng)是， 包裹整體屬于受托人占有， 但是其中的內(nèi)容物， 由于受托人不能自由支 配， 因此看作是委托人在占有， 受托人取出其中的內(nèi)容物， 應(yīng)成立盜竊罪[27]。判例似乎有一定道 理， 但存在問題是， 受托人將包裹整體占有只成立較輕的侵占罪， 取出其中的一部分內(nèi)容物反倒 成立較重的竊盜罪， 罪刑不相稱， 讓人難以完全信服。

（四）死者的占有
關(guān)于死者的占有， 涉及三種情形：一是意圖奪取財(cái)物而殺害對(duì)方， 在殺害以后又奪取財(cái)物 取得占有；二是殺害以后才產(chǎn)生奪取財(cái)物的意思并取得占有；三是毫無(wú)關(guān)系的第三者從死者 處取得財(cái)物。

[21] [日] 佐伯仁志、 道垣內(nèi)弘人： 《刑法與民法的對(duì)話》有斐閣 2001 年版， 163 頁(yè)。 ， 第 [22] 也有日本學(xué)者認(rèn)為， 這是盜竊罪與侵占罪之間的法條競(jìng)合， 根據(jù)法條競(jìng)合的原則， 應(yīng)按照侵占罪定罪量刑（參 見 [日] 刑事法令研究會(huì)編著： 《財(cái)產(chǎn)犯 （上卷）， 》立華書房，1992 年版， 101 頁(yè)） 第 。另外， 臺(tái)灣學(xué)者林山田認(rèn)為， 數(shù)人共 同占有的情況下， 其中一人破壞此種關(guān)系應(yīng)如何處理， 應(yīng)視情況而定。如共同占有人支配管領(lǐng)力相等， 則成立侵占罪； 如支配管領(lǐng)地位較低者取走共同占有物， 則成立竊盜罪；如果支配管領(lǐng)地位較高的人取走共同占有物， 對(duì)支配管領(lǐng)地 位較低的人而言， 連共同占有關(guān)系的破壞都談不上 （林山田： 《刑法特論》 （上）臺(tái)灣三民書局，2000 年版， 213 頁(yè)） ， 第 。 這種觀點(diǎn)可能背離了刑法的平等原則， 值得商榷。相比之下， 日本的學(xué)說(shuō)和判例似乎更為可取。 [23] [日] 大塚仁： 《刑法概說(shuō)》 （各論）馮軍譯， ， 中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003 年版， 189 頁(yè) 第 [24] [日] 齊藤信治： 《刑法各論》成文堂 2001 年版， 110 頁(yè)。 ， 第 [25] [日] 大谷實(shí)： 《刑法各論》黎宏譯， ， 法律出版社，2003 年版， 152-153 頁(yè)。 第 [26] [日] 西原春夫： 《刑法各論》成文堂 1991 年版， 223 頁(yè)。 ， 第 [27] 日本關(guān)于這方面的判例不少。如， 將上鎖或封印的容器委托他人后， 由于該容器內(nèi)物品的占有屬于委托人， 所 以受托人如果將它們?nèi)〕龅脑挘?就構(gòu)成盜竊罪 （對(duì)上鎖的提箱， 大判明治 41 ? 11 ? 19 刑錄 14 輯 1023 頁(yè)。對(duì)捆包的行李， 最判昭和 32 ? 4 ? 25 刑集 11 卷 1427 頁(yè)， 對(duì)郵遞員手中郵件內(nèi)的物， 大判明治 45 ? 4 ? 26 刑錄 18 輯 16 號(hào) 536 頁(yè)） （參見 牧村龜二主編： 《刑法學(xué)詞典》上海翻譯出版公司，1991 年版， 689 頁(yè)） ， 第 。

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論日本刑法中的占有 對(duì)于第一種情況， 日本學(xué)說(shuō)與判例認(rèn)為成立強(qiáng)盜殺人罪， 對(duì)此結(jié)論并無(wú)異議。但殺害被害 人以后， 如果被告人沒有占有的意思， 似乎不成立刑法上的占有。行為人取得死者的財(cái)物， 難以 說(shuō)是奪取占有， 而強(qiáng)盜罪的要件之一是奪取占有。對(duì)于這個(gè)問題， 日本刑法學(xué)界有五花八門的 說(shuō)法。有的主張， 被害人死亡的同時(shí)財(cái)物的占有就轉(zhuǎn)移給了繼承人， 行為人實(shí)際上是奪取繼承 人的占有；有的主張被害人被殺害的瞬間， 財(cái)物的占有就轉(zhuǎn)移到了行為人；有的主張， 對(duì)占有 侵害行為應(yīng)從被害人死亡前后作統(tǒng)一的、 整體的考查， 似乎肯定死者也有對(duì)財(cái)物的占有；有的 主張以殺人手段奪取財(cái)物的行為， 歸根到底是對(duì)死者生前占有的侵害， 因?yàn)闅⒑π袨楸旧砜梢?最后一種解釋比較合理。 說(shuō)是奪取財(cái)物占有的暴力手段的極端表現(xiàn)。[28] 一般認(rèn)為， 對(duì)于第二種情況， 有四種主張。第一種觀點(diǎn)主張成立強(qiáng)盜罪， 理由是行為人利用自己的殺 人行為所產(chǎn)生的被害人不能抗拒的狀態(tài)， 奪取其物品， 是強(qiáng)盜罪的本質(zhì)。[29] 第二種觀點(diǎn)主張成 立盜竊罪， 如有的判例就認(rèn)為， “對(duì)于被害人生前所持有的財(cái)物， 在其死后的短時(shí)間之內(nèi)仍繼續(xù) 對(duì)其加以保護(hù)， 這符合法律的目的”“對(duì)于被告人利用自己的先行行為， ， 使財(cái)物從被害人處脫 離， 之后再奪取財(cái)物的這一系列行為應(yīng)作整體考察”結(jié)論是成立盜竊罪（最判昭和 41 ? 4 ? 8 刑 ， 集 20 卷 4 號(hào) 207 頁(yè)） 。判例的這一主張， 也是日本刑法學(xué)說(shuō)中的通說(shuō)。第三種觀點(diǎn)主張成立脫 離占有物侵占罪， 理由是被害人死亡后對(duì)財(cái)物的占有不存在， 財(cái)物成為脫離占有物。被害人死 后行為人才產(chǎn)生取得財(cái)物的意思， 不存在侵害占有的故意。[30] 第四種觀點(diǎn)可稱為“兩分說(shuō)”主 ， 張一般情況下按照占有脫離物侵占罪處理， 但在死亡難以確定的場(chǎng)合， 可以肯定被害人的占有， 比如對(duì)于殺害被害 視同奪取生前之物， 按照盜竊罪處理。[31] 兩分說(shuō)也得到了某些判例的支持， 人后 3 小時(shí)至 86 小時(shí)的， 有判例肯定了被害人的占有（東京高判昭和 39 ? 6 ? 8 高刑 17 卷 5 號(hào) 446 頁(yè)） 。但判例有時(shí)也持相反的立場(chǎng)， 如被害人被殺害 9 小時(shí)后， 判例否定被害人占有的存在 （東京地判昭和 37 ? 12 ? 3 判時(shí) 323 號(hào) 33 頁(yè)） [32] 看來(lái)在這個(gè)問題上， 。 判例還沒有一致的意見。 對(duì)于第三種情況， 有的認(rèn)為成立脫離占有物侵犯罪， 有的認(rèn)為成立盜竊罪， 有的主張“兩分 說(shuō)”理由與上述分析沒有什么差異， ， 在此不詳述。不過(guò)， 似乎多數(shù)學(xué)者主張按照脫離占有物侵 占罪來(lái)處理。

四、刑法中的占有與民法中的占有
（一）性質(zhì)上的差別
在日本， 刑法上的占有是事實(shí)上的概念， 也就是說(shuō)， 占有是一種事實(shí)狀態(tài)而不是權(quán)利。由于 刑法上的占有僅僅是事實(shí)上的支配關(guān)系， 因此既不能代理也不能繼承。根據(jù)日本民法典的規(guī)定， 民法上的占有是一項(xiàng)民事權(quán)利， 當(dāng)然既可以繼承， 也可以由他人代理行使， 即使是 “代理占有” 也 行 （日本民法第 181 條） 。 日本民法將占有規(guī)定為一項(xiàng)權(quán)利， 是其特色。雖說(shuō)在法制史上， 占有究竟為事實(shí)或者權(quán)利，

[28] [日] 法曹同人法學(xué)研究室編： 《詳說(shuō)刑法》 （各論）法曹同人 1990 年版， 176-177 頁(yè)。 ， 第 [29] [日] 藤木英雄： 《刑法講義各論》弘文堂 1976 年版， 302 頁(yè)。 ， 第 [30] [日] 平野龍一： 《概說(shuō)刑法》東京大學(xué)出版社，1977 年版， 204 頁(yè)；大谷實(shí)： ， 第 《刑法各論》黎宏譯， ， 法律出 版社，2003 年版， 151 頁(yè)。 第 [31] [日] 前田雅英： 《刑法各論講義》東京大學(xué)出版社，1989 年版， 220 頁(yè)。 ，， 第 [32] [日] 西田典之： 《日本刑法各論》劉明祥等譯， ， 武漢大學(xué)出版社，2005 年版， 101 頁(yè)。 第

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《太平洋學(xué)報(bào)》 2007年第1期 學(xué)說(shuō)見解與立法例從來(lái)不一致， 但多數(shù)國(guó)家的民法， 認(rèn)為占有屬于事實(shí)， 稱之為“占有”而不是 “占有權(quán)”只有日本等極少數(shù)國(guó)家認(rèn)為占有屬于權(quán)利， ， 稱之為 “占有權(quán)” 。 日本刑法將占有看作是事實(shí)狀態(tài)， 重視的是刑法 “維持社會(huì)秩序” 的一面。民法中將占有規(guī) 定為權(quán)利， 似乎側(cè)重對(duì)個(gè)人利益的保護(hù)。但是除了名稱之外， 日本民法關(guān)于占有的規(guī)定與將占 有作為事實(shí)規(guī)定的德國(guó)民法大同小異， 多數(shù)學(xué)者認(rèn)為日本民法關(guān)于占有的規(guī)定除了名稱不同之 外， 基本上是德國(guó)民法的繼承和發(fā)展。而且， 日本民法雖然規(guī)定占有是一種權(quán)利， 但不要求有合 法原因， 惡意和非法的占有也是權(quán)利。因此， 日本民法雖然將占有規(guī)定為一種權(quán)利， 在主旨上與 其他國(guó)家并沒有什么不同。

（二）占有主體上的差別
刑法上的占有與民法上的占有的另一個(gè)區(qū)別是：刑法上的占有主體， 雖然也有學(xué)者認(rèn)為可 以是法人， 但通說(shuō)認(rèn)為只能是自然人；民法上的占有主體， 既可以是自然人， 也可以是法人。民 法上的占有主體包括法人， 與占有保護(hù)權(quán)相關(guān)：為了明確權(quán)利的行使主體， 民法上不得不承認(rèn) 法人的占有地位。刑法則不同， 它保護(hù)占有， 最主要的是為了保護(hù)基于占有而形成的財(cái)產(chǎn)的和 平秩序。這種財(cái)產(chǎn)上的和平秩序， 是以人對(duì)物的事實(shí)上的控制為前提的。同時(shí)， 犯罪行為不可 能作用于觀念上的占有， 而只能作用于現(xiàn)實(shí)的占有。對(duì)犯罪的認(rèn)定， 主要通過(guò)對(duì)現(xiàn)實(shí)的占有侵 奪事實(shí)的認(rèn)定， 觀念上占有的侵奪， 對(duì)認(rèn)定犯罪事實(shí)毫無(wú)意義。

（三）占有意思上的差別
占有包括 “所持” 和意思兩方面內(nèi)容。民法上的 “所持”一般是指物在社會(huì)觀念上歸屬于某 ， 個(gè)人的事實(shí)上的支配。在這方面， 民法占有中對(duì)物的支配性要求與刑法相比并沒有性質(zhì)上的差 別。這樣一來(lái)， 占有的 “意思” 上的不同就成為民法中的占有與刑法中占有的決定性因素。如前 所述， 民法上的占有必須是“為了自己而進(jìn)行的意思”刑法中的占有則無(wú)此限制。但是， ， 日本的 民法學(xué)者似乎不這么認(rèn)為。[33] 以上下位的占有關(guān)系為例， 日本刑法理論上一般認(rèn)為， 即使商店內(nèi)的物品是由店員事實(shí)上 管理的， 店員只能說(shuō)是作為占有的輔助者， 而不是占有人。因?yàn)椋?店員作為占有輔助人雖然現(xiàn)實(shí) 支配著財(cái)物， 居于事實(shí)上的處分地位， 但占有輔助人聽命于店主的指揮與安排， 沒有獨(dú)立的占有 意思。 店員把東西拿回家去， 不是橫領(lǐng)罪， 而是成立竊盜罪。 日本的民法學(xué)者則不贊成這種說(shuō)法， 如東京大學(xué)民法教授道垣內(nèi)弘人認(rèn)為， 根據(jù)現(xiàn)行的民法通說(shuō)， “為了自己的意思”應(yīng)該作極度形 式化的理解。 “為了自己的意思” 是根據(jù) “所持” 使事實(shí)上的利益歸自己所有的意思。占有代理 人的意思也被認(rèn)為是 “為了自己的意思” 。他說(shuō)： 依據(jù) B 的意思而對(duì)物進(jìn)行占有時(shí)，A 作為 “A 事實(shí)上的利益享受者， 也可以認(rèn)為為了自己的意思而占有。因此， 不僅 B 被認(rèn)為是間接占有， A 也可以被認(rèn)為是直接占有。據(jù)此， 對(duì)于商店和店員來(lái)說(shuō)， 店員對(duì)物品在事實(shí)上所持有時(shí)， 店員 是直接占有， 店主是間接占有。店主和店員都是占有者” [34] 但他也沒有據(jù)此得出店員就成立 。 橫領(lǐng)罪的結(jié)論。他認(rèn)為， 這種場(chǎng)合下也可以認(rèn)為店員侵犯了店主的間接占有， 也可以成立盜竊
[33] [日] 佐伯仁志、 道垣內(nèi)弘人： 《刑法與民法的對(duì)話》有斐閣 2001 年版， 162-165 頁(yè)。 ， 第 [34] 道垣內(nèi)弘人的觀點(diǎn)可能只是一家之言。根據(jù)筆者掌握的資料， 以受他人指示而對(duì)于物有管領(lǐng)力的人， 在民法 上都被視為占有輔助人。這里的受他人指示， 是指命令與服從的社會(huì)關(guān)系， 其中以雇傭關(guān)系最為典型， 委任關(guān)系則不包 括在其中。店員與店主顯然屬于雇傭關(guān)系， 二者之間存在命令與服從的社會(huì)關(guān)系。店員在民法上被視為占有輔助人， 幾 乎是定論 （參見王澤鑒： 《民法物權(quán)：用益物權(quán)?占有》中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001 年版， 192 頁(yè)） ， 第 。

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論日本刑法中的占有 罪。他還指出， 既然刑法否定店員的占有意思， 這不是意味著刑法比民法更強(qiáng)烈地要求“為了自 己的意思嗎”？ 針對(duì)上述觀點(diǎn)， 刑法學(xué)者佐伯仁志認(rèn)為， 店員在這種場(chǎng)合不過(guò)是作為店主占有的道具。商 店主在現(xiàn)場(chǎng)對(duì)店員進(jìn)行監(jiān)督的場(chǎng)合， 店主類似于學(xué)徒一樣沒有任何權(quán)限， 不能認(rèn)為是財(cái)物的事 佐伯仁志把球又踢回了事實(shí)性支配這一占有的客觀要素。 實(shí)性支配者。[35] 事實(shí)上， 看來(lái)， 刑法中占有的意思到底如何不同于民法， 日本刑法學(xué)界還未能作出令人滿意的回答。 這種占有意思上的差別到底有什么實(shí)質(zhì)意義， 也還不得而知。

（四）事實(shí)性支配的差別
如前所述， 日本刑法學(xué)界認(rèn)為占有是人對(duì)財(cái)物事實(shí)上支配、 管理的狀態(tài)， 民法上的占有也是 人對(duì)物實(shí)際上的管理支配。但是日本刑法學(xué)者又認(rèn)為刑法中的占有比民法上的占有更為現(xiàn)實(shí)， 也就是說(shuō)刑法中的占有必須是事實(shí)上占有， 而不能是觀念上占有。日本刑法學(xué)者為了避免混同， 特地把刑法上的占有稱為管理、 所持， 日本法院的判例也往往使用 “所持” 一語(yǔ)。[36] 即使民法上 將占有規(guī)定為事實(shí)的國(guó)家， 也認(rèn)為刑法上的占有與民法上的占有有所不同。比如， 德國(guó)民法學(xué) 家沃爾夫就認(rèn)為： “占有作為實(shí)際支配權(quán)與刑法的支配權(quán)概念很大程度上相重合。但是， 刑法 支配權(quán)概念更加注重實(shí)際情況。 [37] ” 日本民法認(rèn)為占有權(quán)是觀念性的， 嚴(yán)格地說(shuō)， 這并非一種精確的表述。民法中的占有， 既有 事實(shí)性的支配， 也有觀念性的支配。換言之， 民法中的占有可分為直接占有和間接占有， 直接占 有是直接對(duì)于物有事實(shí)上的所屬權(quán)， 間接占有是指自己不直接占有其物， 但本于一定的法律關(guān) 系對(duì)于直接占有其物之人， 有返還請(qǐng)求權(quán)， 因而對(duì)于物有間接所屬權(quán)。例如甲將摩托車借給乙 使用， 乙為直接占有人， 甲為間接占有人。直接占有是現(xiàn)實(shí)性的， 間接占有是觀念性的。而刑法 中的占有， 只能是事實(shí)性的支配， 只能是直接占有， 即自然人直接和現(xiàn)實(shí)的事實(shí)性支配和控制， 也就是判例說(shuō)的 “所持”不包括間接占有。 ， 日本刑法理論和實(shí)務(wù)不承認(rèn)間接占有， 主要與日本刑法中的委托物橫領(lǐng)罪有關(guān)系。一般認(rèn) 為， 在委托物橫領(lǐng)罪中， 受托者是占有者， 委托者不是占有者。如果承認(rèn)委托人的間接占有地位， 依照日本歷來(lái)的刑事判例和學(xué)說(shuō)， 委托者與受托者就成立共同占有。這樣一來(lái)， 受托者的橫領(lǐng) 近來(lái)這種觀點(diǎn)也受到了挑戰(zhàn)。 行為就變成了對(duì)委托者的占有的奪取， 從而成立盜竊罪。[38] 但是， 有的日本學(xué)者主張， 即使承認(rèn)委托者的間接占有， 也可以認(rèn)為在侵犯委托者的間接占有的情況 下， 是成立侵占罪而不是盜竊罪。[39] 這與民法學(xué)者道垣內(nèi)弘人的觀點(diǎn)如出一轍。

五、結(jié)語(yǔ)： 一點(diǎn)感悟
以上對(duì)日本刑法中占有的主要問題進(jìn)行了梳理， 可以說(shuō)， 無(wú)論是學(xué)說(shuō)還是判例， 對(duì)這一問題 都有深入、 細(xì)致的研究。也不難發(fā)現(xiàn)， 日本刑法學(xué)者對(duì)民法都有相當(dāng)?shù)牧私猓?故原本作為民法問

[35] [36] [37] [38] [39] 190 頁(yè)。

[日] 佐伯仁志、 道垣內(nèi)弘人： 《刑法與民法的對(duì)話》有斐閣 2001 年版， 162-165 頁(yè)。 ， 第 [日] 大塚仁： 《刑法概說(shuō)》( 各論 )， 馮軍譯， 中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003 年版， 186 頁(yè)。 第 [德] 曼佛雷德．沃爾夫： 《物權(quán)法》吳越譯， ， 法律出版社，2002 年版， 76 頁(yè)。 第 [日] 佐伯仁志、 道垣內(nèi)弘人： 《刑法與民法的對(duì)話》有斐閣 2001 年版， 164 頁(yè)。 ， 第 [日] 鈴木左斗志： 《刑法上占有概念的再構(gòu)成》載 ，《學(xué)習(xí)院大學(xué)法學(xué)法學(xué)雜志》1999 年總 34 卷 2 號(hào)， 171 頁(yè)、 ， 第

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《太平洋學(xué)報(bào)》 2007年第1期 題的占有， 在刑法研究中亦有一席之地。日本刑法學(xué)者對(duì)占有的研究， 基本上以規(guī)范分析為主， 同時(shí)結(jié)合刑法的法律特性， 構(gòu)建了自己的“專業(yè)槽”這是日本刑法解釋學(xué)較為發(fā)達(dá)的重要原因 ， 之一。 注重實(shí)用， 兼顧法律意識(shí)與人情， 這在日本刑法的占有研究中也有突出的表現(xiàn)。比如， 在死 者的占有問題上， 日本學(xué)說(shuō)和判例對(duì)殺害被害人后產(chǎn)生奪取財(cái)物意思的， 肯定了占有的存在， 原 則上定盜竊罪， 大多數(shù)學(xué)說(shuō)和判例沒有武斷地堅(jiān)守占有的原初意義， 而是作了變通解釋。在作 變通解釋時(shí)， 又能從法律規(guī)范和社會(huì)人情等多個(gè)角度出發(fā)， 使刑法學(xué)真正成為一門富有人情味 的規(guī)范科學(xué)， 這是非常值得稱道的。 當(dāng)然， 日本刑法對(duì)占有的研究也還有一些未解決的問題， 至少在有些問題上不那么有說(shuō)服 力， 如對(duì)于占有的意思即如前所述， 一方面， 日本刑法中的占有不是那么強(qiáng)調(diào)占有的意思， 對(duì)其 作了非常寬泛的解釋， 另外一方面， 在占有的認(rèn)定上又比民法還強(qiáng)調(diào)占有的意思， 這不能不令人 質(zhì)疑。此外， 對(duì)于共同占有的研究， 也還有待進(jìn)一步深化。 相比之下， 我國(guó)刑法學(xué)的研究雖然在近些年取得了較大的進(jìn)展， 但較之于總論， 分論的研究 還顯得比較薄弱。特別是侵犯?jìng)�(gè)人權(quán)益的犯罪， 本來(lái)可以成為分論研究的亮點(diǎn)， 但研究成果也 不盡如人意。侵犯?jìng)�(gè)人權(quán)益的犯罪首先是對(duì)個(gè)人民事權(quán)利或權(quán)益的侵犯， 涉及到許多民法問題， 如欠缺必要的民法修養(yǎng)， 是不能取得深入的研究成果的， 而這， 又剛好是我國(guó)刑法學(xué)者之所短。 另外， 我國(guó)對(duì)包括財(cái)產(chǎn)罪在內(nèi)的刑法分則的研究過(guò)于經(jīng)驗(yàn)化， 往往沒有從規(guī)范的角度切入， 更沒 有融經(jīng)驗(yàn)、 規(guī)范與人情于一體， 分析理路和結(jié)論要么過(guò)于形式化， 要么過(guò)于經(jīng)驗(yàn)化， 作為妥當(dāng)安 頓人世生活的規(guī)則， 現(xiàn)有的分論研究確實(shí)沒有得到人們內(nèi)心的折服， 這是許多學(xué)者不愿意投身 分論研究的一個(gè)重要誘因�？傉摰难芯吭谌遮吷罨�， 分論的研究相比日趨落后， 倒過(guò)來(lái)會(huì)拖總 論的后腿。 “風(fēng)景這邊獨(dú)好”其實(shí)， ， 只要在研究視野和研究方式上進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整， 分論的研究 完全可以走向規(guī)范， 它會(huì)比總論“更像人世生活規(guī)則”更加人性化， ， 更加富于生氣。在這方面， 日本人確實(shí)作出了有益的嘗試， 值得我們學(xué)習(xí)。 最后要強(qiáng)調(diào)的是， 加強(qiáng)刑法分論的基本范疇 （如占有、 交付等問題） 的研究， 是刑法分論研究 的理論起點(diǎn)， 在這方面， 我國(guó)刑法學(xué)基本上還是空白狀態(tài)。 （責(zé)任編輯： 汪小珍）

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