本文關(guān)鍵詞：刑法擬制的功能評價(jià)與運(yùn)用規(guī)則，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

一調(diào)整包括使立法擬制“在風(fēng)險(xiǎn)社會的刑事立法語境中；第二，實(shí)現(xiàn)某種立法政策或價(jià)值；第三，決疑定奪；犯和搶奪罪的想象競合，抑或搶劫罪的預(yù)備犯與搶奪罪；第四，簡化思維；第五，立法簡潔；（二）刑法擬制技術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)；刑法擬制技術(shù)雖然有助于人們解決疑難、方便思維，實(shí)；待之，是在事實(shí)之外強(qiáng)調(diào)立法意志，是立法意志對事實(shí)；其次，在適用上，刑法擬制法條的外延容易被過度擴(kuò)大；[28

一調(diào)整包括使立法擬制“在風(fēng)險(xiǎn)社會的刑事立法語境中成為被倚重的技藝”。[17]

第二，實(shí)現(xiàn)某種立法政策或價(jià)值。這一功能是刑法擬制的本質(zhì)功能。刑法擬制雖然是刑法的立法技術(shù)，但它同樣是“法律觀點(diǎn)的表現(xiàn)方式之一”。[18]刑法擬制不是與價(jià)值無涉的，而是關(guān)切著立法者對某種立法政策或價(jià)值的考慮，是立法者意圖實(shí)現(xiàn)某種立法政策或價(jià)值的有效途徑。立法者明知事實(shí)不同卻給予同等法律效果，這種對事實(shí)不同的有意忽略，是立法意志的體現(xiàn)，其用意就在于實(shí)現(xiàn)立法者的某種立法政策或意圖。也正由于刑法擬制對立法政策或價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，使其在客觀事實(shí)之外獲得了對不同事實(shí)同等對待的實(shí)質(zhì)合理性。考夫曼說擬制是“在規(guī)范目的，亦即立法理由的觀點(diǎn)下，可等同視之”，[19]意即這一功能。

第三，決疑定奪。刑法擬制強(qiáng)調(diào)意志優(yōu)于事實(shí)，通過有意忽略某些事實(shí)的不同而達(dá)到同等處理的結(jié)果，從而有利于迅速形成結(jié)論，解決疑難問題。有時(shí)，“立法者自己也不十分肯定到底系爭兩個(gè)案型是否同一。為了使該不肯定的疑問不影響需要之規(guī)定的制定，乃直截了當(dāng)?shù)赝ㄟ^擬制，在規(guī)范上將其視為同一，省卻相同與否的爭辯。”[20]有時(shí)，立法者運(yùn)用刑法擬制還可以解決疑難問題。如實(shí)踐中常發(fā)生這樣的案例：行為人攜帶兇器去搶劫，但在現(xiàn)場卻發(fā)現(xiàn)根本不需要使用兇器甚至不需要使用暴力，于是只實(shí)施了搶奪行為，對此類情形的定性存在著很大的爭議：只定犯意轉(zhuǎn)化后的搶奪罪，還是搶劫罪的預(yù)備

犯和搶奪罪的想象競合，抑或搶劫罪的預(yù)備犯與搶奪罪的數(shù)罪并罰？我國刑法第267條第2款將攜帶兇器搶奪的擬制為搶劫罪，就解決了這一司法疑難，即不管行為人是攜帶兇器搶劫但現(xiàn)場沒有使用的，還是為了搶奪而攜帶兇器以備不時(shí)之需，根據(jù)第267條第2款都定為搶劫罪。

第四，簡化思維。奧利弗教授非常推崇法律擬制的這一功能，他說：“擬制不僅在法學(xué)中，而且?guī)缀踉谒械目茖W(xué)中都得到運(yùn)用，原因在于擬制能使思維過程簡化。擬制使我們能夠繞過思維過程的障礙，而迅速、容易地到達(dá)思維過程的目標(biāo)。”[21]刑法擬制也具有這一功能，它是建立在上述功能二和功能三的基礎(chǔ)上的。基于兩個(gè)事實(shí)間的相似性（盡管兩個(gè)事實(shí)也有不同），刑法擬制使我們能夠同等對待這兩種事實(shí)，從而實(shí)現(xiàn)某種立法政策，同時(shí)又提醒著這種類推等置只是權(quán)宜之計(jì)，而非二者的真正相同。基于此，奧利弗教授甚至認(rèn)為，法律擬制是促進(jìn)思考的轉(zhuǎn)化器，是思維的腳手架。[22]

第五，立法簡潔。這是刑法擬制的形式功能，相對于其他功能而言，只是附屬功能。例如，刑法第269條對事后搶劫的擬制規(guī)定，就避免了重復(fù)引用搶劫罪的法定刑，具有立法經(jīng)濟(jì)性的效果。

（二）刑法擬制技術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)

刑法擬制技術(shù)雖然有助于人們解決疑難、方便思維，實(shí)現(xiàn)某種立法政策或價(jià)值，從而促進(jìn)刑法發(fā)展，但它畢竟是對不同事實(shí)有意地同等對

待之，是在事實(shí)之外強(qiáng)調(diào)立法意志，是立法意志對事實(shí)的勝出。“法律擬制是危險(xiǎn)的，因其有一種擴(kuò)張的傾向�！盵23]刑法擬制技術(shù)具有實(shí)質(zhì)的擴(kuò)張性，這導(dǎo)致了運(yùn)用刑法擬制技術(shù)時(shí)，蘊(yùn)藏著以下潛在的危險(xiǎn)： 首先，刑法擬制技術(shù)容易成為無限推行立法意志的工具，導(dǎo)致刑事立法權(quán)的不當(dāng)擴(kuò)張。形式正義要求相同者同等對待、不同者不同對待，而刑法擬制恰恰相反，它不顧客觀事實(shí)的不同而對不同者同等對待，目的是為了貫徹某種立法政策或價(jià)值，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義�？梢哉f，刑法擬制完全是立法意志的體現(xiàn)，這種力圖實(shí)現(xiàn)某種實(shí)質(zhì)正義的立法意志，推至極端，就會帶來實(shí)質(zhì)的非正義，可能淪落為立法暴意的幫兇�！岸俣嗄昵埃ㄓ鴳椃ǖ恼摷业引垼―e Lolme）評論道：?英國議會除了不能把女人變成男人、或把男人變成女人外，可以作一切事情。?二百多年過去，英國議會已經(jīng)沒有這樣大的權(quán)力了；但是議會仍然可以通過立法規(guī)定：在某種情況下，?將男人視為女人?或者?將女人視為男人?—這種?視為?的立法技術(shù)就是擬制�！盵24]這段形象的描述充分表明了立法權(quán)以擬制為工具的無限擴(kuò)張。正因?yàn)閿M制為立法者不顧客觀事實(shí)的不同而刻意推行某種立法政策提供了方便，德國實(shí)證法哲學(xué)家萊爾歇認(rèn)為，“法律是國家主權(quán)者意志的象征，立法者可以將任何虛擬的事物都放進(jìn)擬制內(nèi)�！盵25]這種過度的擬制往往會侵害人權(quán)，它單單著眼于某種立法政策的推行，而將原本無罪的行為擬制為有罪，或原本輕罪的行為擬制為重罪，凸現(xiàn)立法意志，卻可能侵害了利益相關(guān)人的權(quán)利。

其次，在適用上，刑法擬制法條的外延容易被過度擴(kuò)大，有損刑法擬制所追求的實(shí)質(zhì)正義。“擬制具有如下危險(xiǎn)：忽略T2與T1事實(shí)上的不同之處，將等同平視擴(kuò)及于事物上可以接受的范圍之外�！盵26]立法者基于某種立法政策或價(jià)值的考慮，通過擬制法條在規(guī)范上已將事實(shí)A當(dāng)成被擬制引用之法條所規(guī)定的事實(shí)B，故擬制法條容易使人忽略事實(shí)A與事實(shí)B之間實(shí)際存在構(gòu)成要件上的區(qū)別，從而將擬制所引用的法條毫無保留地適用于擬制情形，導(dǎo)致擬制性法條外延被不當(dāng)擴(kuò)大，超出了立法者所意欲實(shí)現(xiàn)的意圖或結(jié)果，損害了刑法擬制的實(shí)質(zhì)正義。對此，德國約塞夫·埃塞爾教授（Josef Esser）指出：“誰要是把擬制事實(shí)看成與被擬制事實(shí)完全相同，則存在這樣的危險(xiǎn)，即可能毫無保留地將被擬制引用之法條適用到所擬處理之案型�！盵27]以我國《刑法》第333條第2款為例。該款規(guī)定：“有前款行為（非法組織賣血、強(qiáng)迫賣血），對他人造成傷害的，依照本法第234條（故意傷害罪）的規(guī)定定罪處罰�！痹摽顚贁M制法條，第234條是被引用法條，第234條故意傷害罪包括輕傷害和重傷害，那么第333條第2款中“對他人造成傷害的”是否也完全包括第234條故意傷害罪中的輕傷害和重傷害呢？有學(xué)者認(rèn)為，第333條第2款中的“對他人造成傷害的”如同第234條的故意傷害罪一樣，包括致人輕傷和致人重傷。

[28]這里，論者實(shí)際上就犯了將被擬制引用的法條毫無保留地適用于擬制情形的錯(cuò)誤，不當(dāng)擴(kuò)大了擬制法條的適用外延。實(shí)際上，故意傷害罪中的傷害雖包括重傷和輕傷，但第333條第2款中的“對他人造

成傷害”應(yīng)當(dāng)理解為當(dāng)強(qiáng)迫賣血造成他人重傷時(shí)才被擬制為故意傷害罪。

綜述之，刑法擬制技術(shù)的積極功能，決定了擬制技術(shù)不會像梅因預(yù)言的那樣退出刑法立法的舞臺，但刑法擬制固有的擴(kuò)張性帶來的侵犯人權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，使得我們應(yīng)當(dāng)對刑法擬制保持足夠的警惕和謹(jǐn)慎�！皵M制的可能性絕非無限制的”，[29]“法律不能無限制規(guī)定擬制的犯罪，也不能將刑法規(guī)范中的擬制規(guī)定無限制地適用，而最終失去其合理性。因而在根本上對于立法上的擬制及其適用，必須抱有同對司法的類推所持有的警惕一樣的戒備，嚴(yán)格地控制擬制的適用范圍�！盵30]為了防范擬制的風(fēng)險(xiǎn)，刑法擬制在立法上的運(yùn)用與擬制法條在司法上的適用，應(yīng)當(dāng)遵循一定的規(guī)則。

三、刑法擬制技術(shù)的立法規(guī)則

為防范不當(dāng)刑法擬制的風(fēng)險(xiǎn)，，刑法擬制作為立法技術(shù)，應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：

（一）法益侵害相當(dāng)性原則

這一原則要求立法者在運(yùn)用擬制技術(shù)時(shí)，必須考量擬制情形與被擬制情形在危害程度上的相當(dāng)性、所侵害法益的相似性。只有當(dāng)擬制情形與被擬制情形在危害程度上相當(dāng)、侵害法益相似時(shí)，才能進(jìn)行刑法擬制，這是擬制的事實(shí)基礎(chǔ)。如此，刑法擬制才不致脫離事實(shí)基礎(chǔ)，擬制法條才具有被公眾所接受的正當(dāng)性。正因如此，費(fèi)舍爾教授（H.

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