本文關(guān)鍵詞：刑法教義學(xué)的立場(chǎng)和方法，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.1181704     　　在我國(guó)刑事法律體系已經(jīng)基本建成之后，我國(guó)不少刑法學(xué)者都把主要精力轉(zhuǎn)向理解刑法、解釋刑法，也就是說(shuō)，從刑事立法學(xué)轉(zhuǎn)向了刑法教義學(xué)。本文僅僅說(shuō)明筆者個(gè)人關(guān)于刑法教義學(xué)的立場(chǎng)和方法的粗淺見(jiàn)解，以求教于學(xué)界同仁。
　　一、立場(chǎng)
　　“刑法教義學(xué)”是德文詞“Strafrechtsdogmatik”的中文譯語(yǔ)。盡管關(guān)于什么才是德文詞“Strafrechtsdogmatik”恰當(dāng)?shù)闹形姆g，在中國(guó)大陸刑法學(xué)者之間至今仍然存在較大的意見(jiàn)分歧，{1}但是，“刑法教義學(xué)”這一概念所表達(dá)的意思是明確的，即“刑法教義學(xué)是一門(mén)研究法律規(guī)定的解釋、體系化和發(fā)展以及刑法領(lǐng)域中的各種科學(xué)理論觀點(diǎn)的學(xué)科。它通過(guò)自己與現(xiàn)行法的聯(lián)系和自己的方法，與刑法史學(xué)、刑法比較學(xué)區(qū)別開(kāi)來(lái)，并且也與刑事政策學(xué)區(qū)別開(kāi)來(lái)，刑事政策學(xué)的對(duì)象不是已經(jīng)存在的法，而是應(yīng)該符合目的地制造出來(lái)的法�！眥2}概括而言，法教義學(xué)“是關(guān)于有效的法的科學(xué)，而不是關(guān)于正確的法的科學(xué)，是關(guān)于存在的法的科學(xué)，而不是關(guān)于應(yīng)該存在的法的科學(xué)。它因此區(qū)別于以應(yīng)該存在的法為其對(duì)象的科學(xué)，與關(guān)于法目的的科學(xué)即法哲學(xué)相區(qū)別，與關(guān)于實(shí)現(xiàn)法目的的手段的科學(xué)即法政策學(xué)相區(qū)別。”{3}
　　刑法科學(xué)屬于實(shí)踐科學(xué)，它的核心必然是刑法教義學(xué)。
　　刑法科學(xué)的核心部分是刑法教義學(xué)(刑法理論)。它以刑罰法規(guī)(Strafgesetz)為其基礎(chǔ)和界限，致力于研究法條的概念性內(nèi)容和構(gòu)造，將法律素材體系化，并試圖發(fā)現(xiàn)概念構(gòu)造和體系化的新途徑。通過(guò)解釋現(xiàn)行法，對(duì)司法判決進(jìn)行批判性檢驗(yàn)、比較和歸序，刑法教義學(xué)就作為法律和司法實(shí)踐的橋梁，服務(wù)于法院穩(wěn)定地、逐漸修復(fù)地適用刑法，從而在很大程度上服務(wù)于法安全和公正。{4}
　　由于法律必然是一般地表述出來(lái)，
　　因而，連法律也不能自己解決待決的個(gè)案。盡管如此，如果應(yīng)遵守法官受法律規(guī)則的約束，那也必須為法官提供法律以外的其他具體的法律規(guī)則。法律教義學(xué)(Rechtsdog- matik)的任務(wù)是準(zhǔn)備這種法律規(guī)則。因此，法律教義學(xué)是那些法文化的必要組成部分，這些法文化是以法官嚴(yán)格受預(yù)設(shè)的法律規(guī)則約束這一原則為基礎(chǔ)。在這一點(diǎn)上，法律教義學(xué)也是共同的歐陸法文化的共同組成部分。{5}
　　(一)傳統(tǒng)
　　在傳統(tǒng)上，刑法教義學(xué)將現(xiàn)行刑法視為信仰的來(lái)源，現(xiàn)行刑法的規(guī)定既是刑法教義學(xué)者的解釋對(duì)象，也是解釋根據(jù)。在解釋刑法時(shí)，不允許以非法律的東西為基礎(chǔ)。對(duì)刑法教義學(xué)者而言，現(xiàn)行刑法就是《圣經(jīng)》。因此，人們把根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定對(duì)現(xiàn)行刑法進(jìn)行闡釋的學(xué)問(wèn)，稱為刑法教義學(xué)。
　　據(jù)康德，教義學(xué)是“對(duì)自身能力未先予批判的純粹理性的獨(dú)斷過(guò)程”，教義學(xué)者從某些未加檢驗(yàn)就被當(dāng)作真實(shí)的、先予的前提出發(fā)，法律教義學(xué)者不問(wèn)法究竟是什么，法律認(rèn)識(shí)在何種情況下、在何種范圍中、以何種方式存在。這不意指法律教義學(xué)必然誘使無(wú)批判，但即便它是在批判，如對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行批判性審視，也總是在系統(tǒng)內(nèi)部論證，并不觸及現(xiàn)存的體制。{6}
　　這種刑法教義學(xué)的學(xué)問(wèn)傾向，在“近代刑法學(xué)之父”費(fèi)爾巴哈(Paul Johann Anselm vonFeuerbach,1775—1833)那里體現(xiàn)得極其明顯。在他之前，人們習(xí)慣于從哲學(xué)原理中尋求可罰性的根據(jù)，理論家們“以愚蠢的自我陶醉的態(tài)度去嘲笑刑法中極其嚴(yán)謹(jǐn)慎密的概念的必要性�！眥7}費(fèi)爾巴哈從康德(Immanuel Kant，1724—1804)的存在與當(dāng)為的二分法出發(fā)，主張從法律中尋找刑事可罰性的根據(jù)，服從法律的權(quán)威。費(fèi)爾巴哈認(rèn)為在刑法中需要嚴(yán)格的概念、絕對(duì)確實(shí)的原理。我們不應(yīng)在哲學(xué)性原理中追求可罰性的根據(jù)。適用刑罰法規(guī)之際，使用哲學(xué)性原理有違刑罰法規(guī)的本質(zhì)。法律是神圣的。對(duì)于一切違反法律的人，要命令其接受法律規(guī)定的刑罰�！眥8}正是在費(fèi)爾巴哈那里，刑事可罰性的根據(jù)才開(kāi)始完全建立在實(shí)在法的基礎(chǔ)之上。例如，費(fèi)爾巴哈認(rèn)為不作為犯罪總是以某個(gè)特殊的法律根據(jù)(法律或者契約)為前提，而這個(gè)特殊的法律根據(jù)構(gòu)成了為一定行為的義務(wù)。如果沒(méi)有這個(gè)法律根據(jù)，則不作為的人不能成為不作為犯。”{9}盡管這種關(guān)于不作為犯罪的形式法義務(wù)理論，在今天看來(lái)是不正確的，{10}但是，在傳統(tǒng)刑法教義學(xué)尋找形式標(biāo)準(zhǔn)的立場(chǎng)上，卻是當(dāng)然的結(jié)論。他在1801年出版的《德國(guó)通用刑法教科書(shū)》中寫(xiě)道刑法通過(guò)其自身而有效。它的運(yùn)用完全不取決于對(duì)其符目的性(Zweckm?ssigkeit)和合法性(Rechtm?ssigkeit)的特別評(píng)價(jià)。”{11}所有客觀法的本質(zhì)的和不可放棄的標(biāo)志，就是其實(shí)在性(Positivit?t)。刑法必須在準(zhǔn)確表述和嚴(yán)格限定的構(gòu)成要件中詳細(xì)描述犯罪行為，它確立了刑罰權(quán)，同時(shí)也限制了刑罰權(quán)，保障了公民的行為自由。就像費(fèi)爾巴哈精神上的繼承人李斯特(Franz von Liszt,1851—1919)后來(lái)明確表達(dá)的一樣，刑法是“犯罪人的大憲章”。
　　從自由主義和法治國(guó)思想出發(fā)，費(fèi)爾巴哈強(qiáng)調(diào)了法律對(duì)法官的約束。他認(rèn)為，法官必須是法律的仆人，法官應(yīng)該恪守“法律嚴(yán)格的、透明的文字”，法官的“工作無(wú)非就是把法律的文字與事案加以比較，而不考慮法律的意義和精神。在語(yǔ)言的聲音宣告有罪時(shí)，就宣告有罪”；“在語(yǔ)言的聲音宣告無(wú)罪時(shí)”，就宣告無(wú)罪。{12}罪刑法定是費(fèi)爾巴哈提出的刑法基本原則�！霸谝粋�(gè)擁有刑法典的國(guó)家，一個(gè)法官能否基于一般理由(比如大眾的呼聲)就宣布某些行為違法、應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰，但該國(guó)的成文法并未規(guī)定此等行為應(yīng)受刑罰處罰？回答應(yīng)當(dāng)是否定的。所有新頒布的刑法典都承認(rèn)，如果刑法未事先加以規(guī)定以刑罰處罰，任何行為不得被科處刑罰{13}
　　費(fèi)爾巴哈區(qū)分了刑事政策學(xué)與刑法教義學(xué)。“刑事政策”這一概念本身，最早是由費(fèi)爾巴哈提出的。{14}他認(rèn)為，刑事政策要求在制定一部符合理性的刑法時(shí)必須考慮各種特殊關(guān)系和條件�！百M(fèi)爾巴哈是在立法政策的意義上使用刑事政策概念，刑事政策被放在刑法體系之外，作為指導(dǎo)刑事立法的智慧之術(shù)�！眥15}而刑法教義學(xué)是對(duì)刑法規(guī)定進(jìn)行理解和闡釋的學(xué)科，它必須服從刑法的規(guī)定。這樣，通過(guò)把刑事政策排除在刑法教義學(xué)之外，費(fèi)爾巴哈就“開(kāi)始并完成了由自然法意義上的刑法理論向?qū)嵲诜ㄒ饬x上的刑法理論的轉(zhuǎn)變，為此后的規(guī)范刑法學(xué)與注釋刑法學(xué)的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，開(kāi)辟了道路”。{16}
　　刑法的概念體系和知識(shí)體系都僅僅以有效的刑法為根據(jù)來(lái)建立，此乃傳統(tǒng)刑法教義學(xué)的特色。傳統(tǒng)刑法教義學(xué)認(rèn)為，刑法教義學(xué)不是對(duì)預(yù)設(shè)的刑法進(jìn)行創(chuàng)造性的具體化，而是去認(rèn)識(shí)預(yù)設(shè)的刑法。刑法秩序被解釋成封閉的體系，它為一切刑事案件準(zhǔn)備好了答案，但這一答案可能是看不見(jiàn)的。刑法教義學(xué)的任務(wù)便是揭示這一看不見(jiàn)的答案，揭示的方法就是刑法解釋。因?yàn)樾谭ń忉屩粦?yīng)澄清現(xiàn)有的東西，而不允許共同塑造法律，所以，刑法解釋的視野被嚴(yán)格限定在刑法上，結(jié)果的理性、合目的性問(wèn)題即刑事政策問(wèn)題，不允許在刑法教義學(xué)中發(fā)揮作用。這種刑法教義學(xué)被認(rèn)為是有利于法治國(guó)的，因?yàn)樗鼮榉ü龠m用刑法提供了穩(wěn)定的、可檢測(cè)的學(xué)術(shù)指導(dǎo)，從而排除了刑事司法的任意性。但是，上述意義上的傳統(tǒng)刑法教義學(xué)，不僅在科學(xué)性上曾經(jīng)頗受指責(zé)，而且在實(shí)用性上總是飽含疑問(wèn)。
　　傳統(tǒng)刑法教義學(xué)建立在對(duì)刑法權(quán)威的信仰之上，因此，有人指責(zé)說(shuō)，作為教義學(xué)的兩大分支的神學(xué)和法學(xué)都不是科學(xué)，因?yàn)樗鼈兌既狈茖W(xué)的批判精神。奧地利法史學(xué)者科夏克(Paul Koschaker,1879—1951)在其名著《歐洲和羅馬法》中指出了法學(xué)和神學(xué)的親緣關(guān)系，并據(jù)此否定了法學(xué)的科學(xué)性因?yàn)樗⒉徊槊髡鎸?shí)，而是試圖合乎理智地去整理和理解權(quán)威性地賦予它的法律素材，并加以維護(hù)。”{17}德國(guó)檢察官基希曼(Julius Hermann von Kirchmann，1802—1884)在19世紀(jì)就曾提出，法學(xué)不是科學(xué)，因?yàn)榉▽W(xué)不像自然科學(xué)一樣，法學(xué)的研究對(duì)象不具有固定不變的性質(zhì)，以致于“人們通過(guò)幾個(gè)世紀(jì)的勤勉探索建立起來(lái)的體系，說(shuō)不定哪一天就會(huì)被一張新出土的羊皮紙文獻(xiàn)徹底摧毀”。{18}這種看法影響深遠(yuǎn)，今天，仍有學(xué)者對(duì)教義學(xué)作為科學(xué)理論的性質(zhì)表示懷疑。“自古以來(lái)，就存在一種神學(xué)的詮釋學(xué)和一種法學(xué)的詮釋學(xué)，這兩種詮釋學(xué)與其說(shuō)具有科學(xué)理論的性質(zhì)，毋寧說(shuō)它們更適應(yīng)于那些具有科學(xué)教養(yǎng)的法官或牧師的實(shí)踐活動(dòng)，并且是為這種活動(dòng)服務(wù)的�！眥19}
　　傳統(tǒng)刑法教義學(xué)把刑法秩序解釋成封閉的體系，認(rèn)為僅僅從刑法典中就能找到解決一切現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的答案，否定了刑法秩序的開(kāi)放性，沒(méi)有根據(jù)社會(huì)的發(fā)展來(lái)豐富刑法規(guī)范，容易使刑法規(guī)范喪失處理現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的活力。在今天，人們已經(jīng)看清了傳統(tǒng)刑法教義學(xué)的這一^缺陷。
　　法律實(shí)證主義想把法學(xué)實(shí)在完全限制于制訂出的法律及其正確的運(yùn)用，今天可能已不再有這種觀點(diǎn)的繼承人。法律的一般性與個(gè)別案件的具體情況之間的距離顯然是本質(zhì)上不可消除的。人們甚至不會(huì)滿足于在理想的教義學(xué)中把個(gè)別案件的法律創(chuàng)造力量當(dāng)作在演繹上是前定的東西，亦即把教義學(xué)設(shè)想成至少在某個(gè)融貫的聯(lián)系中潛在地包含了一切可能的法學(xué)真理。即使是這樣一種完美的教義學(xué)的“觀念”也是荒唐的，更不用說(shuō)案件的法律創(chuàng)造力量實(shí)際上總是為新法律的編纂作了準(zhǔn)備。這個(gè)例子值得注意的地方在于，調(diào)解法律和案件之間的距離這一詮釋學(xué)任務(wù)即使在社會(huì)關(guān)系沒(méi)有變化、抑或現(xiàn)實(shí)的歷史變化并沒(méi)有使通用的法律變得過(guò)時(shí)或不適用的情況下也還是存在著。法律和案件之間的距離看來(lái)是絕對(duì)不可能消除的。因此，詮釋學(xué)問(wèn)題就可以擺脫對(duì)歷史因素的考慮。在編纂法律的過(guò)程中為法律的具體化留下了活動(dòng)空間，這樣，我們就可以按照觀念而以任意的尺度削減這種活動(dòng)空間，這并不是一種不可避免的不完善性。相反在法規(guī)本身及一切法律秩序的意義上說(shuō)倒該是具有“靈活的”方式，從而使它具有這種活動(dòng)空間。{20}
　　像我們所熟知的，對(duì)法的局限性、不完整性和不可靠性閉眼不見(jiàn)的法學(xué)家，盲目地沉溺于此種法中，導(dǎo)致大難臨頭。這既是實(shí)證主義者，也是自然法論者的立場(chǎng)。實(shí)證主義者眼里只有法律，他封殺了法的一切超法律成分，因而，就像我們?cè)?0世紀(jì)體驗(yàn)得多到厭惡程度的，在被政治權(quán)力扭曲的法之面前，實(shí)證主義者毫無(wú)抵抗。自然法論者則貶實(shí)證法律而揚(yáng)先在規(guī)范，由于他不能從認(rèn)識(shí)論上對(duì)先在規(guī)范予以證明，尤像18世紀(jì)自然法所展示的，結(jié)果走入法的不確定性和任意性。這兩種理論在法的存在方式上都有缺失，因此，法在它們那里均未走向自我。{21}
　　但是，過(guò)去人們對(duì)傳統(tǒng)刑法教義學(xué)的科學(xué)性的指責(zé)，在今天的民主法治國(guó)家里，已經(jīng)失去了針對(duì)性。在現(xiàn)代的人民代表大會(huì)或者議會(huì)制民主體制下，完全不可能存在大體上違反自由、人類尊嚴(yán)和人道主義的法律，這種體制下的法律不可能是純粹暴力的體現(xiàn)；相反，在民主的法治國(guó)家里經(jīng)過(guò)法定程序制定的法律總是更多地體現(xiàn)了普遍的社會(huì)要求，法律是自由、公正、理性等人類最高價(jià)值的文字表達(dá)，大體上符合人類尊嚴(yán)和人道主義的要求。只要刑法是有效的，就應(yīng)當(dāng)服從刑法的權(quán)威，這是現(xiàn)代民主法治國(guó)家的當(dāng)然要求。任何以刑法條文的內(nèi)容不符合自然法、不符合正義或者脫離社會(huì)實(shí)際為由而否定刑法效力的做法，在現(xiàn)代的民主法治國(guó)家里，都不會(huì)具有正當(dāng)性。
　　然而，對(duì)傳統(tǒng)刑法教義學(xué)的實(shí)用性的質(zhì)疑，卻促進(jìn)了刑法教義學(xué)由封閉到開(kāi)放的自我轉(zhuǎn)變，從李斯特的古典刑法學(xué)，經(jīng)韋爾策爾(Hans WelzeU 1904—1977)的目的論刑法學(xué)，到羅克辛(Claus Roxin,1931—)、雅各布斯(Günther Jakobs，1937—)的目的理性刑法學(xué)，{22}刑法教義學(xué)的這一自我轉(zhuǎn)變經(jīng)歷了一百多年的漫長(zhǎng)歲月。
　　(二)轉(zhuǎn)向
　　以賓丁(Karl Binding，1841—1920)、李斯特的刑法理論為代表的古典刑法學(xué)一方面在犯罪論中表現(xiàn)為對(duì)刑法權(quán)威的服從，另一方面在刑罰論中表現(xiàn)為對(duì)刑法合目的性(刑事政策)的追求。
　　賓丁認(rèn)為，在法典之外尋找刑法的正當(dāng)性不僅是多余的，而且不可能�！皩�(duì)于那些試圖在禁止與命令的背后探索違法性的人來(lái)說(shuō)，這種努力好比開(kāi)始了一場(chǎng)深不見(jiàn)底，密不透光的大霧�！眥23}李斯特也是從這一見(jiàn)解出發(fā)，建立了他的犯罪理論體系�！胺衫碚撝械膶�(shí)證主義主張將社會(huì)和政治的思維從法領(lǐng)域中排除出去，并以此凸顯其特性。這個(gè)前提被李斯特奉為理所當(dāng)然的原則，同時(shí)，這個(gè)原則從根本上導(dǎo)致了刑法學(xué)和刑事政策的對(duì)立：在法律科學(xué)本來(lái)的意義上，刑法僅僅需要在實(shí)在法律規(guī)則的前提下進(jìn)行概念的分析和得出體系上的結(jié)論�！眥24}
　　根據(jù)古典刑法學(xué)的犯罪理論，犯罪是符合構(gòu)成要件的、違法和有責(zé)的行為。關(guān)于行為，古典刑法學(xué)認(rèn)為，凡引起客觀世界變化的動(dòng)作，就是刑法所要過(guò)問(wèn)的行為。例如，李斯特把行為理解為任意的身體運(yùn)動(dòng)，即通過(guò)觀念引起的、由運(yùn)動(dòng)神經(jīng)的內(nèi)在活動(dòng)而產(chǎn)生的肌肉收縮；{25}關(guān)于構(gòu)成要件符合性的判斷，古典刑法學(xué)只接受經(jīng)驗(yàn)上可以掌握的事實(shí)，只接受描述性的、非規(guī)范性的要素，只承認(rèn)客觀的構(gòu)成要件，故意與過(guò)失不屬于構(gòu)成要件符合性的判斷對(duì)象；關(guān)于違法，古典刑法學(xué)認(rèn)為，違法是與實(shí)證法相對(duì)立、相沖突的狀態(tài)，主張形式的違法性，不對(duì)違法阻卻事由進(jìn)行價(jià)值上的思考；關(guān)于責(zé)任，古典刑法學(xué)認(rèn)為，責(zé)任是與客觀行為相對(duì)應(yīng)的一切心理事實(shí)，即故意和過(guò)失；關(guān)于刑罰論，古典刑法學(xué)以經(jīng)驗(yàn)主義為基礎(chǔ)，主張刑罰的目的是消除犯罪人的主觀惡性，而發(fā)現(xiàn)犯罪人的主觀惡性(社會(huì)危險(xiǎn)性)則是實(shí)證研究的結(jié)果，是經(jīng)驗(yàn)上的發(fā)現(xiàn)，這實(shí)際上是以經(jīng)驗(yàn)主義、實(shí)證主義為基礎(chǔ)的客觀論。{26}
　　古典刑法學(xué)的犯罪理論以實(shí)證主義的法律思想為理論根據(jù)，重視實(shí)在法的規(guī)定及其解釋，試圖通過(guò)概念的、體系的論證來(lái)解決所有的法律問(wèn)題，其結(jié)果就是從體系上區(qū)別了自然主義地理解的行為、客觀地和描述地把握的構(gòu)成要件、客觀地和規(guī)范地設(shè)定的違法性與主觀地和描述地理解的責(zé)任。與這種理論體系的形式和客觀性質(zhì)相聯(lián)系的是法治國(guó)思想，即用一種明確的可事后檢證的概念體系來(lái)約束法官。一方面，古典的犯罪論通過(guò)將刑罰的諸條件客觀化和形式化而試圖最大限度地保障法的安定性(Rechtssicherheit)；另一方面，它又通過(guò)定位于受處罰者的制裁體系(實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防)而試圖最大限度地實(shí)現(xiàn)刑法的合目的性。{27}
　　雖然以李斯特為代表的古典刑法學(xué)具有與以費(fèi)爾巴哈為代表的傳統(tǒng)刑法學(xué)相同的基礎(chǔ)，都試圖在刑法教義學(xué)中貫徹法治國(guó)思想，通過(guò)精密的概念、完整的體系來(lái)克服刑事司法的任意性，保障法的安全；但是，古典刑法學(xué)實(shí)現(xiàn)了刑法學(xué)的轉(zhuǎn)向，力圖在刑法學(xué)中體現(xiàn)刑法的合目的性思考。一方面，李斯特強(qiáng)調(diào)刑法是“犯罪人的大憲章”，刑法是刑事政策不可逾越的屏障。
　　刑法學(xué)的下一步任務(wù)是：從純法學(xué)技術(shù)的角度，依靠刑事立法，給犯罪和刑罰下一個(gè)定義，把刑法的具體規(guī)定，乃至刑法的每一個(gè)基本概念和基本原則發(fā)展成完整的體系�！谭▽W(xué)必須自成體系，因?yàn)�，只有將體系中的知識(shí)系統(tǒng)化，才能保證有一個(gè)站得住腳的統(tǒng)一的學(xué)說(shuō)，否則，法律的運(yùn)用只能停留在半瓶醋的水平上。它總是由偶然因素和專斷所左右。{28}
　　另一方面，李斯特又認(rèn)為，刑法必須實(shí)現(xiàn)刑事政策的目的，要為犯罪預(yù)防服務(wù)。
　　社會(huì)政策的使命是消除或限制產(chǎn)生犯罪的社會(huì)條件；而刑事政策首先是通過(guò)對(duì)犯罪人個(gè)體的影響來(lái)與犯罪作斗爭(zhēng)的。一般來(lái)說(shuō)，刑事政策要求社會(huì)防衛(wèi)，尤其是作為目的刑的刑罰在刑種和刑度上均應(yīng)適合犯罪人的特點(diǎn)，這樣才能防衛(wèi)其將來(lái)繼續(xù)實(shí)施犯罪行為。從這個(gè)要求中我們一方面可以找到對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行批判性評(píng)價(jià)的可靠標(biāo)準(zhǔn)，另一方面我們也可以找到未來(lái)立法規(guī)劃發(fā)展的出發(fā)點(diǎn)。{29}
　　這就是說(shuō)，在以解釋刑法規(guī)定的犯罪成立要件為內(nèi)容的犯罪論中，必須嚴(yán)格遵循刑法的規(guī)定，刑事政策不能發(fā)揮作用；在刑罰論中，必須以刑事政策為指導(dǎo)，使刑罰在刑種和刑度上都適合犯罪人的特點(diǎn)，防止犯罪人將來(lái)再次犯罪。這樣，在李斯特的刑法理論中，實(shí)際上存在刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)之間的“鴻溝”(所謂“李斯特鴻溝”)。{30}
　　在李斯特親自創(chuàng)建的“整體刑法學(xué)”的雙重特性里，體現(xiàn)著互相疏離的兩股趨勢(shì)：具體而言，一方面，他將體現(xiàn)整體社會(huì)意義之目的的、與犯罪作斗爭(zhēng)的方法，按照他的話，也就是刑法的社會(huì)任務(wù)，歸于刑事政策；另一方面，按照刑法的司法意義，法治國(guó)—自由的機(jī)能，亦即法律的平等適用和保障個(gè)體自由免受“利維坦”的干涉的機(jī)能，則應(yīng)歸于刑法。{31}
　　“李斯特鴻溝”的存在，使法的安全性與正義處在一種緊張關(guān)系之中�！霸诮塘x學(xué)上是正確的東西，在刑事政策上卻是錯(cuò)誤的；或者在刑事政策上正確的東西，在教義學(xué)上卻是錯(cuò)誤的。”{32}如果刑事政策上的合理性要求不能夠或者不允許進(jìn)入刑法教義學(xué)之中，那么，從刑法教義學(xué)體系中得出的正確結(jié)論雖然是明確和穩(wěn)定的，卻無(wú)法保證它是正義所要求的合理結(jié)論，從而導(dǎo)致刑法教義學(xué)中的精工細(xì)作與實(shí)際收益脫節(jié)。{33}
　　在20世紀(jì)30年代，即李斯特逝世大約15年之后，韋爾策爾試圖在一種本體論建構(gòu)的刑法教義學(xué)中實(shí)現(xiàn)法的安全性與正義的統(tǒng)一。韋爾策爾脫離了以前的抽象思維方式和價(jià)值相對(duì)主義，試圖以人類行為的現(xiàn)實(shí)存在和社會(huì)存在的現(xiàn)實(shí)性為基礎(chǔ)，以先于法律形式而存在的“事實(shí)邏輯構(gòu)造”、“事物的本性”為基礎(chǔ)，重構(gòu)犯罪理論。1935年，韋爾策爾出版了《刑法中的自然主義和價(jià)值哲學(xué)》一書(shū)。在這本書(shū)中，他反對(duì)了刑法教義學(xué)的規(guī)范方法，提出在一切法學(xué)的評(píng)價(jià)之前，都必須分析現(xiàn)實(shí)中事先存在的現(xiàn)象的構(gòu)造。他強(qiáng)調(diào)，法律、法官和科學(xué)者的概念構(gòu)造都要以已經(jīng)形成的充滿意義的世界為前提。這些概念不是無(wú)序性材料的方法學(xué)的轉(zhuǎn)換，而是對(duì)已經(jīng)形成的“存在(Sein)”的描述，盡管這種已經(jīng)形成的“存在”也是一種存在于具體的價(jià)值聯(lián)系之中的存在。法律科學(xué)必須通過(guò)法律的概念回歸到現(xiàn)實(shí)的生活形態(tài)(Lebensgestaltungen)之中。{34}“我們未來(lái)的工作導(dǎo)引我們返回存在(Sein)�！眥35}他從一種先于法的行為概念中，推導(dǎo)出一種本體意義上的目的論刑法體系。韋爾策爾的目的論刑法體系，是以“目的地理解的行為概念”(final verstandenen Handlungsbegriff)為基礎(chǔ)的。他認(rèn)為，人的行為與自然界中的因果事件處于完全不同的存在范疇之中。人的行為是“目的活動(dòng)”，人可以借助自己的因果知識(shí)，基于預(yù)測(cè)和選擇相應(yīng)的手段，在一定的范圍內(nèi)支配事件的發(fā)展，并有計(jì)劃地使自己的行為實(shí)現(xiàn)其目的。人首先有意識(shí)地設(shè)定一個(gè)目標(biāo)，然后選擇相應(yīng)的行為手段，再在現(xiàn)實(shí)世界中實(shí)施行為，這乃是對(duì)行為的目的性控制。{36}根據(jù)這種目的行為論，韋爾策爾得出了一系列重要的刑法結(jié)論。例如，他提出了故意是主觀的構(gòu)成要件要素這一今天被德國(guó)刑法學(xué)界普遍接受的觀念。{37}他的一些看法也對(duì)德國(guó)的判例和立法產(chǎn)生了巨大影響。例如，《德國(guó)刑法典》第16條和第17條關(guān)于構(gòu)成要件錯(cuò)誤與禁止錯(cuò)誤的區(qū)別規(guī)定，第26條和第27條關(guān)于狹義的共犯(教唆犯和幫助犯)的成立需要以正犯的故意實(shí)行行為為前提的規(guī)定等，都是以目的行為論的犯罪理論為根據(jù)的。{38}
　　事實(shí)上，韋爾策爾在法哲學(xué)基本問(wèn)題上所代表的是一種中間道路。他認(rèn)為，人們雖然不能簡(jiǎn)單地從真實(shí)性中推論出法，因?yàn)檫@樣做可能陷入康德早就已經(jīng)反駁的自然主義的錯(cuò)誤判斷之中，但是，立法者不具有完全的決定自由，而是要受到事物邏輯構(gòu)造(Sachlogische Struktur)的約束。事物邏輯構(gòu)造存在于真實(shí)性之中，也就是說(shuō)，是本體論規(guī)定了事物邏輯構(gòu)造，不尊重事物邏輯構(gòu)造的法律規(guī)則必然是錯(cuò)誤的。在刑法學(xué)中，事物邏輯構(gòu)造也就是上述本體論地規(guī)定的目的行為的結(jié)構(gòu)。同時(shí)，韋爾策爾還基于價(jià)值論的立場(chǎng)，提出了社會(huì)相當(dāng)性理論，認(rèn)為由于社會(huì)的復(fù)雜化，在日常生活中，如果不伴隨任何法益侵害，社會(huì)生活就只能處于停滯狀態(tài)。
　　刑法并不禁止所有的法益侵害，僅僅禁止超出維持有秩序的社會(huì)生活所必需程度的法益侵害。處在歷史地形成的共同生活的社會(huì)倫理秩序范圍內(nèi)的行為是社會(huì)相當(dāng)?shù)男袨椋�，不是不法。只有不具有社�?huì)相當(dāng)性的行為，才是不法，才應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。社會(huì)相當(dāng)性是符合構(gòu)成要件的舉止行為的扎根于共同生活的社會(huì)倫理秩序之中的(習(xí)慣法的)正當(dāng)化根據(jù)。{39}韋爾策爾提出社會(huì)相當(dāng)性理論的目的，是想“讓刑法學(xué)從死氣沉沉的博物館回到富有活力的社會(huì)生活中來(lái)”。{40}雖然韋爾策爾試圖通過(guò)考察本體論的構(gòu)造和社會(huì)現(xiàn)實(shí)來(lái)重新建立刑法教義學(xué)與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的聯(lián)系，但是，一種根源于“現(xiàn)象學(xué)的本體論”的刑法體系可能因?yàn)榫哂斜倔w論的基礎(chǔ)而是穩(wěn)定的，從而保障法的安全性，卻不能使刑法體系貫徹以刑法目的為核心的價(jià)值決定，無(wú)法實(shí)現(xiàn)符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)的正義，也因此不能在刑法教義學(xué)中妥當(dāng)?shù)亟忉屝谭ㄒ?guī)定。例如，把行為定義為指向確定目標(biāo)而對(duì)因果經(jīng)過(guò)進(jìn)行的控制，根本不適合于對(duì)過(guò)失犯和不作為犯的說(shuō)明。
　　古典刑法學(xué)和目的論刑法學(xué)都是以存在論為根基的，它們都沒(méi)有完全處理好法的安全性與正義之間的緊張關(guān)系。但是，它們不再像傳統(tǒng)刑法教義學(xué)一樣僅僅采取形式刑法的封閉性思考，而是把合目的的思考或者符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)的思考納入刑法學(xué)之中，使刑法教義學(xué)發(fā)生了轉(zhuǎn)向，在一種新的開(kāi)端中為克服法的安全性與符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)的正義之間的緊張關(guān)系提供了契機(jī)。
　　(三)趨勢(shì)
　　現(xiàn)代刑法科學(xué)不再把刑法秩序看成是一種封閉的體系，不再認(rèn)為僅僅形式地解釋刑法規(guī)定就能實(shí)現(xiàn)刑法所要求的正義。
　　維護(hù)法的自主性，不能用那種與康德的法律模式和德國(guó)法文化的法律模式相適應(yīng)的方式。其理由不僅在于對(duì)封閉的、理想存在的法律體系日增的懷疑，還在于法的功能本身也處在變遷之中�！ǖ墓δ芤艳D(zhuǎn)向?qū)ι鐣?huì)發(fā)展的法律調(diào)控方面，與此相連，法與政治的分立必然不那么嚴(yán)格了。與政治緊密相關(guān)的憲法性權(quán)利的產(chǎn)生也指向這一方面。在基本權(quán)利和人權(quán)理論中，法與道德、法與政治不應(yīng)再被嚴(yán)格分立。{41}
　　同時(shí)，現(xiàn)代刑法科學(xué)認(rèn)識(shí)到，不能在刑法教義學(xué)的體系之外追求刑法的合目的性，也不能用一種本體論的構(gòu)造去事先限定刑法合目的性的追求，而是必須把刑法合目的性的考量納入刑法教義學(xué)之中�！爸挥性试S刑事政策的價(jià)值選擇進(jìn)入刑法體系中去，才是正確之道，因?yàn)橹挥羞@樣，該價(jià)值選擇的法律基礎(chǔ)、明確性和可預(yù)見(jiàn)性、與體系之間的和諧、對(duì)細(xì)節(jié)的影響，才不會(huì)倒退到肇始于李斯特的形式—實(shí)證主義體系的結(jié)論那里。法律上的限制和合乎刑事政策的目的，這二者之間不應(yīng)該互相沖突，而應(yīng)該結(jié)合到一起�！眥42}今天，在德國(guó)刑法學(xué)中占據(jù)主導(dǎo)地位的見(jiàn)解是不再以存在事實(shí)(例如，因果關(guān)系或者目的性行為)，而是以刑法的任務(wù)和目的為導(dǎo)向來(lái)建構(gòu)刑法教義學(xué)體系。
　　自20世紀(jì)70年代起，羅克辛和他的學(xué)生許內(nèi)曼(Bernd Schünemann，1944—)、阿梅隆(Knut Amelung，1939—)以及韋爾策爾的學(xué)生雅各布斯，都把構(gòu)造刑法體系的要素重新定位在刑事政策的任務(wù)上。在消極的意義上，他們都一致認(rèn)為，“刑法體系的構(gòu)造不能與各種本體的先在事情(行為、因果關(guān)系、物本邏輯的構(gòu)造以及類似的東西)相聯(lián)系”；在積極的意義上，他們一致認(rèn)為，必須“僅僅從刑法的各種目標(biāo)設(shè)定中推導(dǎo)出”刑法體系的構(gòu)造。他們之間的分歧在于，怎樣的“刑法目標(biāo)設(shè)定”應(yīng)該發(fā)揮作用，刑法的目標(biāo)設(shè)定必須如何與構(gòu)成要件、違法性和責(zé)任這些傳統(tǒng)的構(gòu)造要素相聯(lián)系。{43}
　　羅克辛認(rèn)為，傳統(tǒng)刑法教義學(xué)的封閉體系妨礙了對(duì)問(wèn)題的解決。“一方面，這種體系阻塞了教義學(xué)與刑事政策價(jià)值選擇之間的聯(lián)系；另一方面，也阻塞了它與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系，而它們之間的通道本應(yīng)是暢通的�！眥44}在方法論前提的構(gòu)建和設(shè)置上，一個(gè)有效益的刑法教義學(xué)體系需要滿足三個(gè)要求：概念性的秩序及明確性；與現(xiàn)實(shí)相聯(lián)系；以刑事政策上的目標(biāo)設(shè)定為指導(dǎo)。{45}羅克辛建立刑法教義學(xué)體系的出發(fā)點(diǎn)是刑法上的不法，要從刑法的任務(wù)中導(dǎo)引出來(lái)；相反，罪責(zé)這一體系性的范疇，則要從具體的處罰目標(biāo)中推導(dǎo)出來(lái)�！眥46}
　　在羅克辛看來(lái)，刑法的任務(wù)就是通過(guò)維護(hù)國(guó)際認(rèn)可的所有人權(quán)來(lái)保障人類和平、自由地共同生活。對(duì)于人類和平、自由地共同生活所必不可少的東西，例如，生命、身體完整性、性自主權(quán)、所有權(quán)以及國(guó)家機(jī)關(guān)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)、國(guó)家工作人員的廉潔性等，可以稱之為“法益”。刑法的任務(wù)就是保護(hù)法益，盡管刑法是最后的輔助性法益保護(hù)手段。根據(jù)法益保護(hù)理論，制定刑法只是為了保護(hù)法益，不允許僅僅為了貫徹某種道德觀念和生活方式而制定刑法。把法益保護(hù)理論貫徹到刑法教義學(xué)中，羅克辛就提出了成為其標(biāo)志性學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)的客觀歸屬理論，即只有行為人創(chuàng)設(shè)并且實(shí)現(xiàn)了一個(gè)對(duì)法益而言的風(fēng)險(xiǎn)，他才實(shí)現(xiàn)了一個(gè)符合構(gòu)成要件的行為；如果一個(gè)行為并沒(méi)有引起法益侵害，例如，幫助他人自殺，就不是刑法上的不法。刑罰的目的只能是預(yù)防性的，只能是為了防止將來(lái)的犯罪。刑罰受到罪責(zé)和預(yù)防必要性的雙重限制，刑罰的嚴(yán)厲性不得超過(guò)罪責(zé)的嚴(yán)重性，同時(shí)，不能在缺乏預(yù)防必要性的情況下科處刑罰。羅克辛舉例說(shuō)，一個(gè)警察局長(zhǎng)為了解救人質(zhì)，逼迫一個(gè)綁匪交代其藏匿人質(zhì)的地點(diǎn)，不得不對(duì)該綁匪進(jìn)行了刑訊，但是沒(méi)有成功，因?yàn)樵谠摻壏俗詈笞龀鼋淮叭速|(zhì)已經(jīng)死亡。盡管德國(guó)法院以傳統(tǒng)刑法教義學(xué)為根據(jù)，形式地解釋《德國(guó)刑法典》第240條的規(guī)定，認(rèn)定該警察局長(zhǎng)成立刑訊逼供罪，并判處“警告”，但是，羅克辛認(rèn)為，完全不需要用刑罰懲罰該警察局長(zhǎng)，應(yīng)當(dāng)考慮適用超法規(guī)的答責(zé)阻卻事由，宣告該警察局長(zhǎng)無(wú)罪。{47}
　　在建立刑法教義學(xué)體系的出發(fā)點(diǎn)上，韋爾策爾的學(xué)生雅各布斯與羅克辛是完全一致的。在1983年出版的《刑法總論》教科書(shū)第一版序言中，雅各布斯寫(xiě)道：
　　本書(shū)開(kāi)始于……與韋爾策爾的聯(lián)系，也就是說(shuō)，與他提出的刑法必須保障“各種積極的符合社會(huì)倫理的行動(dòng)價(jià)值”的效力這一理論相聯(lián)系。{48}
　　在這種視野下，刑法教義學(xué)的任務(wù)就是闡明那些人們所需要的原理，以便通過(guò)富有意義的行動(dòng)與作為富有意義的犯行(具有表現(xiàn)力形態(tài)的犯行)的犯罪相對(duì)抗。在犯行被實(shí)施之后，為了恢復(fù)被犯行人所否定的規(guī)范效力，就需要這種對(duì)抗。正如外在的侵害是規(guī)范侵害的表現(xiàn)形式一樣，刑罰也是一種表現(xiàn)形式，在刑罰這種表現(xiàn)形式中進(jìn)行著規(guī)范穩(wěn)定。{49}
　　路是從這里分開(kāi)的。本體化的刑法教義破碎了，而且，比它曾被有意識(shí)地建立的形式更為徹底地破碎了。不僅責(zé)任(Schuld)和行為(Handlung)(以及許多處于更低抽象等級(jí)的東西)這些總是被刑法教義明確地賦予某種本質(zhì)或者——更模糊地賦予——某種(物本邏輯的、先于法律的)構(gòu)造的概念，變成了不考慮刑法的任務(wù)就根本不可能對(duì)其說(shuō)些什么的概念，而且，被歸屬的主體這一概念本身就表明它是一個(gè)機(jī)能性的概念。這并不是說(shuō)，從今以后用刑法的任務(wù)就發(fā)現(xiàn)了可以一勞永逸地有助于固定各種教義性原理的關(guān)鍵之處。相反，每一刑法教義的原理都承負(fù)著所有的不確定性，這些不確定性也由關(guān)于刑法任務(wù)的理解所承負(fù)著。但是，這種依賴性不是單方面的：從關(guān)于各種教義性原理的理解中，也可以逆推出刑法的任務(wù)。{50}
　　在該書(shū)第二版的序言中，他堅(jiān)定地寫(xiě)道應(yīng)該根據(jù)刑法的社會(huì)任務(wù)，而不是根據(jù)自然的或者與社會(huì)陌生的其他尺度，來(lái)確立刑法的概念世界�！眥51}
　　雅各布斯認(rèn)為，刑法的任務(wù)就是通過(guò)維護(hù)法規(guī)范來(lái)穩(wěn)定社會(huì)，也就是證明人格體(Person)角色的同一性。在雅各布斯看來(lái)，人格體(Person)、法規(guī)范和社會(huì)是相互定義的。社會(huì)是一個(gè)交往系統(tǒng)，它是由法規(guī)范構(gòu)造的，法規(guī)范的內(nèi)容證實(shí)著社會(huì)的性質(zhì)。法規(guī)范的穩(wěn)定同時(shí)也是社會(huì)的穩(wěn)定。社會(huì)的真實(shí)性取決于法規(guī)范效力的發(fā)揮。在一個(gè)法規(guī)范完全無(wú)效的地方就沒(méi)有社會(huì)，只有環(huán)境。犯罪是對(duì)法規(guī)范有效性的破壞，刑罰是對(duì)法規(guī)范破壞的消除，刑罰用一種認(rèn)知上可感受的力量證明著法規(guī)范的有效性。犯罪是通過(guò)行為客觀地表現(xiàn)出的對(duì)法規(guī)范的否定，它所描述的是一個(gè)反法規(guī)范的交往模式；刑罰使破壞法規(guī)范的行動(dòng)承擔(dān)代價(jià)，由此而向忠誠(chéng)于法律的市民證明了由犯罪所描述的那個(gè)交往模式不是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的交往模式。刑罰證明了犯罪就是犯罪，而不是獲取人生快樂(lè)的勇敢或者智慧。責(zé)任與對(duì)潛在的犯罪人的威嚇無(wú)關(guān)，不是威嚇意義上的消極的一般預(yù)防。
　　確定責(zé)任的目的是穩(wěn)定由違法行動(dòng)所擾亂的對(duì)秩序的信賴，在需要穩(wěn)定對(duì)秩序的信賴時(shí)也就存在完全違法的也是富有責(zé)任的行動(dòng)，如果認(rèn)為為消除這種擾亂就必須避免實(shí)施相應(yīng)的行動(dòng)是行為人份內(nèi)的事并且確證信賴規(guī)范是正確的話。{52}
　　責(zé)任的調(diào)查意味著論證為了向忠誠(chéng)于法律的市民確證秩序的約束力而用一個(gè)確定的尺度進(jìn)行處罰的必要性；責(zé)任由這種被準(zhǔn)確理解的一般預(yù)防所確立，并且由這種預(yù)防所量定。{53}
　　以上述看法為基礎(chǔ)，雅各布斯在刑法教義學(xué)中得出了不少新的結(jié)論，他的學(xué)說(shuō)因此被譽(yù)為“德國(guó)信條學(xué)理論之樹(shù)上最鮮嫩的一葉”。{54}舉例來(lái)說(shuō)，一個(gè)學(xué)生物的大學(xué)生，假期在一家餐廳打工，專職端盤(pán)子。有一天，當(dāng)他將一盤(pán)蘑菇端給客人時(shí)，他以專業(yè)的眼光發(fā)現(xiàn)這是毒蘑菇，他清楚地知道這種蘑菇可以毒死人，卻暗自想道我是端盤(pán)子的，是否有毒，不關(guān)我的事！”于是，他將這盤(pán)蘑菇端給了客人，結(jié)果，幾個(gè)客人被毒死了！{55}關(guān)于這個(gè)大學(xué)生的行為是無(wú)罪的根據(jù)，雅各布斯論述道：
　　如果壓根兒是匿名性接觸給被期待的服務(wù)提供標(biāo)準(zhǔn)，那么判決就是很明了的：一種特別的能力，例如——就像在例子中那樣——一種特別的知識(shí)，不屬于角色，因此不屬于構(gòu)造著人格體的物質(zhì)；也就是說(shuō)，沒(méi)有必要為了避免損害而調(diào)動(dòng)這種能力。這聽(tīng)起來(lái)令人不快，但是人格體從來(lái)不是由“能夠”來(lái)構(gòu)造的，而是由“當(dāng)為”來(lái)構(gòu)造的，換言之，某一特別的“能夠”無(wú)論如何不屬于人格體，而只是一個(gè)純粹個(gè)體性特征。{56}
　　一種規(guī)范的認(rèn)識(shí)要求重視社會(huì)的同一性，也就是說(shuō)，要求重視社會(huì)對(duì)各種生活角色的客觀要求，要求重視人們對(duì)各種生活角色的活動(dòng)內(nèi)容所具有的期待。如果一個(gè)人的行動(dòng)沒(méi)有讓社會(huì)對(duì)他所承擔(dān)的角色感到失望，那么，即使他的行為是某種損害結(jié)果發(fā)生的原因(條件)，他的行為也不符合構(gòu)成要件，就不成立犯罪。有哪個(gè)客人會(huì)期待一個(gè)服務(wù)員不把有毒的蘑菇端給自己呢？客人都會(huì)期待飯館不提供有毒食物，但是，不會(huì)期待一個(gè)服務(wù)員把自己從菜單上點(diǎn)的廚師做好的菜不端給自己；相反，客人期待的是服務(wù)員把自己點(diǎn)的廚師做好的菜趕快端給自己。一個(gè)人可能有能力比人們客觀地期待于他的角色的東西做得更多，但是，他并非必須做得更多；同時(shí)，一個(gè)人必須做到屬于他的角色的東西，他不能做得比他的角色所要求的東西更少。在一種匿名交往的社會(huì)里，應(yīng)該根據(jù)人的角色客觀地決定人的活動(dòng)應(yīng)該具有的內(nèi)容。否則，就不可能在這種匿名的社會(huì)里展開(kāi)交往，更不可能有效率地展開(kāi)交往。社會(huì)頻繁交往的匿名化，要求刑法的客觀化。刑法應(yīng)當(dāng)根據(jù)各種生活角色的客觀形態(tài)來(lái)確定人們行為的意義。
　　盡管在由羅克辛所建立的更多定位于法益保護(hù)的刑法教義學(xué)與由雅各布斯所建立的更多定位于法規(guī)范維護(hù)的刑法教義學(xué)之間存在很多不同，但是，他們都克服了“李斯特鴻溝”，都把刑法的目的理性作為建構(gòu)刑法教義學(xué)體系的基礎(chǔ)，試圖使刑法教義學(xué)的內(nèi)容符合刑事政策的要求，力求在刑法教義學(xué)的嚴(yán)密體系中實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)機(jī)能。
　　(四)選擇
　　刑法的適用總是需要解釋，這一方面是因?yàn)椴幻鞔_刑法規(guī)定的具體含義，就無(wú)法適用刑法；另一方面是因?yàn)樾谭ㄖ贫ㄖ罂偸菚?huì)出現(xiàn)新的情況，由于刑法穩(wěn)定的性質(zhì)，也由于刑法制定程序的嚴(yán)格，不能及時(shí)針對(duì)新情況來(lái)修改刑法，從而需要重新解釋已經(jīng)制定的刑法，使其適用于新情況的處理。雖然針對(duì)第一個(gè)方面的原因，運(yùn)用傳統(tǒng)的文理解釋、論理解釋等法律解釋方法，就能較好地解決刑法適用問(wèn)題，但是，針對(duì)第二個(gè)方面的原因，卻不得不用刑法的目的理性去填補(bǔ)刑法規(guī)范的內(nèi)容。因此，一種能夠在刑法體系內(nèi)正確處理現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的刑法教義學(xué)，在對(duì)刑法規(guī)定的理解和闡釋中總是必然包含著歷史和現(xiàn)實(shí)的溝通。刑法典中的原則規(guī)定以及大量刑法條文用語(yǔ)的非定義化所形成的框架空間，就保障了刑法教義學(xué)的開(kāi)放性，為實(shí)現(xiàn)刑法教義學(xué)中“歷史和現(xiàn)實(shí)的溝通”提供了可能。服從刑法的權(quán)威是適用刑法的當(dāng)然前提，刑事法治的實(shí)現(xiàn)需要確保刑法規(guī)范的純潔。確保刑法規(guī)范的純潔，是指不允許把與刑法規(guī)范相矛盾、相對(duì)立的東西通過(guò)解釋強(qiáng)加到刑法規(guī)范之中，而不是指不允許根據(jù)刑法的原則、原理和社會(huì)進(jìn)步來(lái)豐富刑法規(guī)范的內(nèi)容。
　　關(guān)鍵是必須在刑法教義學(xué)的體系之內(nèi)進(jìn)行刑法的目的理性思考，否則，就難以保障刑法規(guī)范的穩(wěn)定和安全。一種沒(méi)有體系約束的刑法靈活運(yùn)用，總是會(huì)給任意的刑事司法提供方便。“刑事政策必須被置于刑法體系之中作為內(nèi)在參數(shù)來(lái)處理，它將推動(dòng)法教義學(xué)符合目的地、理性地發(fā)展，同時(shí)也有助于防止出現(xiàn)刑事政策任意跨越或突破法教義學(xué)規(guī)則的現(xiàn)象。游離于刑法體系的刑事政策研究注定是沒(méi)有前途的，也是沒(méi)有意義的。”{57}這是一種正確的刑事政策學(xué)立場(chǎng)，更是一種正確的刑法教義學(xué)立場(chǎng)。
　　問(wèn)題在于，刑法教義學(xué)到底需要怎樣的刑法目的？什么才是符合理性的刑法目的？我國(guó)以張明楷教授為代表的部分刑法學(xué)者選擇了羅克辛教授倡導(dǎo)的法益保護(hù)說(shuō)，認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)法益�！耙�?yàn)楦鞣N犯罪都是侵犯法益的行為，運(yùn)用刑罰與各種犯罪行為作斗爭(zhēng)，正是為了抑止犯罪行為，從而保護(hù)法益；刑罰的目的是預(yù)防犯罪，之所以要預(yù)防犯罪，是因?yàn)榉缸锴址噶朔ㄒ�，預(yù)防犯罪是為了保護(hù)法益，這正是刑法的目的�！眥58}以周光權(quán)教授為代表的部分刑法學(xué)者則認(rèn)為，“犯罪行為因?yàn)閿_亂了刑法上保障規(guī)范合法性的期待，所以成了一種需要排除的東西”，但是，“刑法最終要保護(hù)法益�！眥59}周光權(quán)教授的這種看法雖然傾向于雅各布斯教授倡導(dǎo)的法規(guī)范維護(hù)說(shuō)，卻總是顯示出一種立場(chǎng)的搖擺和妥協(xié)，沒(méi)能確保刑法教義學(xué)在科學(xué)意義上所要求的體系上的一貫性。
　　筆者本人堅(jiān)定地選擇雅各布斯教授所倡導(dǎo)的法規(guī)范維護(hù)說(shuō)。刑法教義學(xué)不能滿足于給刑事司法提供一些非常有益的輔助材料，而是必須在體系性安排中一貫性地闡釋刑法規(guī)定的正當(dāng)性，用體系上無(wú)矛盾的解釋，服務(wù)于刑事司法實(shí)踐中疑難的、現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的解決。一種合理的刑法教義學(xué)體系，往往是在刑法教義學(xué)者的自我批判中形成的，要對(duì)“這樣解釋刑法，真的對(duì)嗎”進(jìn)行不斷反思和深入論證。
　　法益保護(hù)說(shuō)認(rèn)為，刑法的目的是保護(hù)法益，犯罪是對(duì)法益的侵害。但是，“法益侵害”這個(gè)說(shuō)法，其實(shí)大多是表面性的，例如，把故意摔碎他人一個(gè)貴重花瓶的行為解釋為毀壞財(cái)物，并進(jìn)而解釋說(shuō)侵害了他人的法益。然而，更緊要的是在這一現(xiàn)象中體現(xiàn)的法規(guī)范意義：行為人并不尊重他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，以致于像對(duì)待自己的東西一樣任意地處置了他人的財(cái)物。一個(gè)其中并未顯示出對(duì)法規(guī)范進(jìn)行否定的法益侵害行為，并不需要刑法加以懲罰，充其量能夠成為侵權(quán)行為法的調(diào)整對(duì)象，由行為人給予民事賠償就夠了。如果一個(gè)行為不僅損害了法益，而且顯示出否定法規(guī)范的含義，那么，就會(huì)由于其被特定行為人反復(fù)實(shí)施的可能性(主要在故意犯罪中)或者由于其被不特定行為人普遍實(shí)施的可能性(主要在過(guò)失犯罪中)，而需要社會(huì)用刑法來(lái)加以反應(yīng)。只有在一種社會(huì)狀態(tài)中，才能確�！凹词刮业呢�(cái)物被人毀壞了，我仍然擁有對(duì)它的財(cái)產(chǎn)權(quán)利”這種法規(guī)范意義�！鞍涯撤N外在的東西當(dāng)做自己的來(lái)?yè)碛�，這惟有在一種法權(quán)狀態(tài)中、在一種公共立法的強(qiáng)制權(quán)之下，亦即在公民狀態(tài)中，才是可能的�！眥60}
　　盡管“法益”這個(gè)概念是教學(xué)中方便使用的重要術(shù)語(yǔ)，但是，“法益”本身不過(guò)是人的法規(guī)范本質(zhì)即自由的實(shí)現(xiàn)條件。法益侵害只是法規(guī)范否認(rèn)的現(xiàn)象形態(tài)，它是法規(guī)范否認(rèn)的認(rèn)識(shí)工具，法規(guī)范否認(rèn)才是法益侵害的本質(zhì)。“在刑法意義上，這個(gè)利益不是作為外在的對(duì)象或者類似的東西來(lái)表現(xiàn)的，而是作為規(guī)范，作為有保證的期待來(lái)表現(xiàn)的。”{61}很明顯，在刑法中，重要的并不是法益受到侵害，而是誰(shuí)應(yīng)當(dāng)在法規(guī)范上對(duì)法益侵害負(fù)責(zé)。舉個(gè)例子來(lái)說(shuō)明：甲買(mǎi)了一輛從美國(guó)進(jìn)口的高級(jí)摩托車，因?yàn)樵撥嚨目萍夹阅�，它在以每小時(shí)60公里以上的速度行駛時(shí)，一般人只有集中注意力操作時(shí)才是安全的。甲的鄰居乙為人馬虎、輕率，對(duì)乙而言，只有小事、沒(méi)有大事。一天，乙找甲借用這輛高級(jí)摩托車，說(shuō)要帶漂亮的妻子回娘家，風(fēng)光一下。甲把摩托車借給了乙，并告訴乙，這車很靈敏，走高速公路時(shí)，一定要好好開(kāi)。乙說(shuō)：“沒(méi)事！”當(dāng)乙把摩托車開(kāi)走后，甲在家里喝著啤酒，聽(tīng)著京劇，期待著傳來(lái)乙和他的妻子因?yàn)榻煌ㄊ鹿识軅南�。三個(gè)小時(shí)后，乙哭泣著給甲打電話，說(shuō)自己在高速公路上開(kāi)得太快，拐彎時(shí)沒(méi)能控制好，翻了車，把老婆摔傷了，她的臉在醫(yī)院縫了十幾針。甲要對(duì)乙妻子的傷害承擔(dān)責(zé)任嗎？盡管甲的行為與乙妻子的傷害具有因果關(guān)系，并且甲希望乙的妻子受到傷害，甲也不對(duì)乙妻子的傷害承擔(dān)刑事責(zé)任，因?yàn)榉乐挂业钠拮邮軅且液鸵业钠拮幼约旱氖虑椤Ｒ虼�，只有以一種法規(guī)范上可歸責(zé)的方式引起的法益侵害，才具有刑法上的重要意義。
　　其實(shí)，認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)法益，并不能給刑法教義學(xué)奠定一個(gè)很好的基礎(chǔ)。法益保護(hù)說(shuō)完全可能導(dǎo)致刑罰處罰范圍的擴(kuò)大。這是因?yàn)�，把行為人危險(xiǎn)的主觀想法當(dāng)作犯罪來(lái)懲罰，總是更能夠保護(hù)法益的。不應(yīng)當(dāng)從“保護(hù)法益”中引申出刑法的終極價(jià)值。{62}相反，法規(guī)范違反說(shuō)才是真正客觀主義的，因?yàn)橹挥行袨椋⑶抑挥幸环N侵犯了他人外在自由的行為，才是違反法規(guī)范的。沒(méi)有引起他人外在自由的任何不利變更的行為，就完全沒(méi)有違反法規(guī)范，因?yàn)榉ㄒ?guī)范僅僅保障人的外在自由不被改變。
　　法益保護(hù)說(shuō)也可能導(dǎo)致對(duì)一些重要的刑法規(guī)定產(chǎn)生懷疑。例如，在打擊受賄犯罪的司法活動(dòng)中，很難說(shuō)實(shí)現(xiàn)了法益保護(hù)。為打擊受賄犯罪而花費(fèi)的代價(jià)與取得的法律成果往往不成比例。國(guó)家機(jī)關(guān)付出了打老虎的成本，卻往往僅僅抓獲了幾只蒼蠅。而且，越是嚴(yán)厲地打擊受賄，就越是抬高了行賄人的成本，使得受賄人用更加高超的隱蔽方式為行賄人謀取更大的利益，從而制造出更大的法益侵害。因此，懲罰受賄犯罪并不必然帶來(lái)更大的社會(huì)利益。但是，盡管如此也要懲罰受賄犯罪的理由在于：國(guó)家工作人員按照法律公正地履行職責(zé)，是現(xiàn)代民主法治國(guó)家的基礎(chǔ)，禁止國(guó)家工作人員收受賄賂的法律規(guī)范必須是有效的。否則，就不能保障這一現(xiàn)代民主法治國(guó)家的基礎(chǔ)不被動(dòng)搖。
　　法益保護(hù)說(shuō)并不能很好地解釋德國(guó)刑法上的某些規(guī)定；相反，法規(guī)范維護(hù)說(shuō)則能夠作出較好的解釋。例如，《德國(guó)刑法典》第173條規(guī)定了親屬相奸罪，行為人與18歲以上的具有血緣關(guān)系的晚輩發(fā)生性交，即使是雙方自愿的，也要被處3年以下的自由刑或者罰金；行為人與18歲以上的具有血緣關(guān)系的長(zhǎng)輩發(fā)生性交，即使是雙方自愿的，也要被處2年以下的自由刑或者罰金；具有血緣關(guān)系的兄弟姐妹自愿發(fā)生性交的，也要被處2年以下的自由刑或者罰金。一種雙方自愿的性行為，不可能對(duì)其中的任何一方產(chǎn)生法益侵害，因此，法益保護(hù)說(shuō)的主張者建議放棄對(duì)親屬相奸罪的處罰。{63}但是，提出這種建議并不是刑法教義學(xué)者的事情，因?yàn)樗皇菍?duì)現(xiàn)行刑法規(guī)定的解釋。德國(guó)刑法教義學(xué)者有義務(wù)對(duì)《德國(guó)刑法典》第173條的合理性作出說(shuō)明，法益保護(hù)說(shuō)卻在這方面無(wú)能為力。相反，法規(guī)范維護(hù)說(shuō)的主張者認(rèn)為，只要社會(huì)還需要一個(gè)有組織的家庭，就不允許損害家庭的構(gòu)造，不允許混淆家庭成員的角色與性伴侶的角色，處罰這種角色混淆行

　　······

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  本文關(guān)鍵詞：刑法教義學(xué)的立場(chǎng)和方法，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。