本文關(guān)鍵詞：刑法教義學(xué)的立場和方法，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.1181704     　　在我國刑事法律體系已經(jīng)基本建成之后，我國不少刑法學(xué)者都把主要精力轉(zhuǎn)向理解刑法、解釋刑法，也就是說，從刑事立法學(xué)轉(zhuǎn)向了刑法教義學(xué)。本文僅僅說明筆者個人關(guān)于刑法教義學(xué)的立場和方法的粗淺見解，以求教于學(xué)界同仁。
　　一、立場
　　“刑法教義學(xué)”是德文詞“Strafrechtsdogmatik”的中文譯語。盡管關(guān)于什么才是德文詞“Strafrechtsdogmatik”恰當(dāng)?shù)闹形姆g，在中國大陸刑法學(xué)者之間至今仍然存在較大的意見分歧，{1}但是，“刑法教義學(xué)”這一概念所表達(dá)的意思是明確的，即“刑法教義學(xué)是一門研究法律規(guī)定的解釋、體系化和發(fā)展以及刑法領(lǐng)域中的各種科學(xué)理論觀點的學(xué)科。它通過自己與現(xiàn)行法的聯(lián)系和自己的方法，與刑法史學(xué)、刑法比較學(xué)區(qū)別開來，并且也與刑事政策學(xué)區(qū)別開來，刑事政策學(xué)的對象不是已經(jīng)存在的法，而是應(yīng)該符合目的地制造出來的法�！眥2}概括而言，法教義學(xué)“是關(guān)于有效的法的科學(xué)，而不是關(guān)于正確的法的科學(xué)，是關(guān)于存在的法的科學(xué)，而不是關(guān)于應(yīng)該存在的法的科學(xué)。它因此區(qū)別于以應(yīng)該存在的法為其對象的科學(xué)，與關(guān)于法目的的科學(xué)即法哲學(xué)相區(qū)別，與關(guān)于實現(xiàn)法目的的手段的科學(xué)即法政策學(xué)相區(qū)別�！眥3}
　　刑法科學(xué)屬于實踐科學(xué)，它的核心必然是刑法教義學(xué)。
　　刑法科學(xué)的核心部分是刑法教義學(xué)(刑法理論)。它以刑罰法規(guī)(Strafgesetz)為其基礎(chǔ)和界限，致力于研究法條的概念性內(nèi)容和構(gòu)造，將法律素材體系化，并試圖發(fā)現(xiàn)概念構(gòu)造和體系化的新途徑。通過解釋現(xiàn)行法，對司法判決進(jìn)行批判性檢驗、比較和歸序，刑法教義學(xué)就作為法律和司法實踐的橋梁，服務(wù)于法院穩(wěn)定地、逐漸修復(fù)地適用刑法，從而在很大程度上服務(wù)于法安全和公正。{4}
　　由于法律必然是一般地表述出來，
　　因而，連法律也不能自己解決待決的個案。盡管如此，如果應(yīng)遵守法官受法律規(guī)則的約束，那也必須為法官提供法律以外的其他具體的法律規(guī)則。法律教義學(xué)(Rechtsdog- matik)的任務(wù)是準(zhǔn)備這種法律規(guī)則。因此，法律教義學(xué)是那些法文化的必要組成部分，這些法文化是以法官嚴(yán)格受預(yù)設(shè)的法律規(guī)則約束這一原則為基礎(chǔ)。在這一點上，法律教義學(xué)也是共同的歐陸法文化的共同組成部分。{5}
　　(一)傳統(tǒng)
　　在傳統(tǒng)上，刑法教義學(xué)將現(xiàn)行刑法視為信仰的來源，現(xiàn)行刑法的規(guī)定既是刑法教義學(xué)者的解釋對象，也是解釋根據(jù)。在解釋刑法時，不允許以非法律的東西為基礎(chǔ)。對刑法教義學(xué)者而言，現(xiàn)行刑法就是《圣經(jīng)》。因此，人們把根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定對現(xiàn)行刑法進(jìn)行闡釋的學(xué)問，稱為刑法教義學(xué)。
　　據(jù)康德，教義學(xué)是“對自身能力未先予批判的純粹理性的獨斷過程”，教義學(xué)者從某些未加檢驗就被當(dāng)作真實的、先予的前提出發(fā)，法律教義學(xué)者不問法究竟是什么，法律認(rèn)識在何種情況下、在何種范圍中、以何種方式存在。這不意指法律教義學(xué)必然誘使無批判，但即便它是在批判，如對法律規(guī)范進(jìn)行批判性審視，也總是在系統(tǒng)內(nèi)部論證，并不觸及現(xiàn)存的體制。{6}
　　這種刑法教義學(xué)的學(xué)問傾向，在“近代刑法學(xué)之父”費爾巴哈(Paul Johann Anselm vonFeuerbach,1775—1833)那里體現(xiàn)得極其明顯。在他之前，人們習(xí)慣于從哲學(xué)原理中尋求可罰性的根據(jù)，理論家們“以愚蠢的自我陶醉的態(tài)度去嘲笑刑法中極其嚴(yán)謹(jǐn)慎密的概念的必要性�！眥7}費爾巴哈從康德(Immanuel Kant，1724—1804)的存在與當(dāng)為的二分法出發(fā)，主張從法律中尋找刑事可罰性的根據(jù)，服從法律的權(quán)威。費爾巴哈認(rèn)為在刑法中需要嚴(yán)格的概念、絕對確實的原理。我們不應(yīng)在哲學(xué)性原理中追求可罰性的根據(jù)。適用刑罰法規(guī)之際，使用哲學(xué)性原理有違刑罰法規(guī)的本質(zhì)。法律是神圣的。對于一切違反法律的人，要命令其接受法律規(guī)定的刑罰�！眥8}正是在費爾巴哈那里，刑事可罰性的根據(jù)才開始完全建立在實在法的基礎(chǔ)之上。例如，費爾巴哈認(rèn)為不作為犯罪總是以某個特殊的法律根據(jù)(法律或者契約)為前提，而這個特殊的法律根據(jù)構(gòu)成了為一定行為的義務(wù)。如果沒有這個法律根據(jù)，則不作為的人不能成為不作為犯�！眥9}盡管這種關(guān)于不作為犯罪的形式法義務(wù)理論，在今天看來是不正確的，{10}但是，在傳統(tǒng)刑法教義學(xué)尋找形式標(biāo)準(zhǔn)的立場上，卻是當(dāng)然的結(jié)論。他在1801年出版的《德國通用刑法教科書》中寫道刑法通過其自身而有效。它的運用完全不取決于對其符目的性(Zweckm?ssigkeit)和合法性(Rechtm?ssigkeit)的特別評價。”{11}所有客觀法的本質(zhì)的和不可放棄的標(biāo)志，就是其實在性(Positivit?t)。刑法必須在準(zhǔn)確表述和嚴(yán)格限定的構(gòu)成要件中詳細(xì)描述犯罪行為，它確立了刑罰權(quán)，同時也限制了刑罰權(quán)，保障了公民的行為自由。就像費爾巴哈精神上的繼承人李斯特(Franz von Liszt,1851—1919)后來明確表達(dá)的一樣，刑法是“犯罪人的大憲章”。
　　從自由主義和法治國思想出發(fā)，費爾巴哈強調(diào)了法律對法官的約束。他認(rèn)為，法官必須是法律的仆人，法官應(yīng)該恪守“法律嚴(yán)格的、透明的文字”，法官的“工作無非就是把法律的文字與事案加以比較，而不考慮法律的意義和精神。在語言的聲音宣告有罪時，就宣告有罪”；“在語言的聲音宣告無罪時”，就宣告無罪。{12}罪刑法定是費爾巴哈提出的刑法基本原則�！霸谝粋�擁有刑法典的國家，一個法官能否基于一般理由(比如大眾的呼聲)就宣布某些行為違法、應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰，但該國的成文法并未規(guī)定此等行為應(yīng)受刑罰處罰？回答應(yīng)當(dāng)是否定的。所有新頒布的刑法典都承認(rèn)，如果刑法未事先加以規(guī)定以刑罰處罰，任何行為不得被科處刑罰{13}
　　費爾巴哈區(qū)分了刑事政策學(xué)與刑法教義學(xué)。“刑事政策”這一概念本身，最早是由費爾巴哈提出的。{14}他認(rèn)為，刑事政策要求在制定一部符合理性的刑法時必須考慮各種特殊關(guān)系和條件�！百M爾巴哈是在立法政策的意義上使用刑事政策概念，刑事政策被放在刑法體系之外，作為指導(dǎo)刑事立法的智慧之術(shù)。”{15}而刑法教義學(xué)是對刑法規(guī)定進(jìn)行理解和闡釋的學(xué)科，它必須服從刑法的規(guī)定。這樣，通過把刑事政策排除在刑法教義學(xué)之外，費爾巴哈就“開始并完成了由自然法意義上的刑法理論向?qū)嵲诜ㄒ饬x上的刑法理論的轉(zhuǎn)變，為此后的規(guī)范刑法學(xué)與注釋刑法學(xué)的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，開辟了道路”。{16}
　　刑法的概念體系和知識體系都僅僅以有效的刑法為根據(jù)來建立，此乃傳統(tǒng)刑法教義學(xué)的特色。傳統(tǒng)刑法教義學(xué)認(rèn)為，刑法教義學(xué)不是對預(yù)設(shè)的刑法進(jìn)行創(chuàng)造性的具體化，而是去認(rèn)識預(yù)設(shè)的刑法。刑法秩序被解釋成封閉的體系，它為一切刑事案件準(zhǔn)備好了答案，但這一答案可能是看不見的。刑法教義學(xué)的任務(wù)便是揭示這一看不見的答案，揭示的方法就是刑法解釋。因為刑法解釋只應(yīng)澄清現(xiàn)有的東西，而不允許共同塑造法律，所以，刑法解釋的視野被嚴(yán)格限定在刑法上，結(jié)果的理性、合目的性問題即刑事政策問題，不允許在刑法教義學(xué)中發(fā)揮作用。這種刑法教義學(xué)被認(rèn)為是有利于法治國的，因為它為法官適用刑法提供了穩(wěn)定的、可檢測的學(xué)術(shù)指導(dǎo)，從而排除了刑事司法的任意性。但是，上述意義上的傳統(tǒng)刑法教義學(xué)，不僅在科學(xué)性上曾經(jīng)頗受指責(zé)，而且在實用性上總是飽含疑問。
　　傳統(tǒng)刑法教義學(xué)建立在對刑法權(quán)威的信仰之上，因此，有人指責(zé)說，作為教義學(xué)的兩大分支的神學(xué)和法學(xué)都不是科學(xué)，因為它們都缺乏科學(xué)的批判精神。奧地利法史學(xué)者科夏克(Paul Koschaker,1879—1951)在其名著《歐洲和羅馬法》中指出了法學(xué)和神學(xué)的親緣關(guān)系，并據(jù)此否定了法學(xué)的科學(xué)性因為它并不查明真實，而是試圖合乎理智地去整理和理解權(quán)威性地賦予它的法律素材，并加以維護(hù)�！眥17}德國檢察官基希曼(Julius Hermann von Kirchmann，1802—1884)在19世紀(jì)就曾提出，法學(xué)不是科學(xué)，因為法學(xué)不像自然科學(xué)一樣，法學(xué)的研究對象不具有固定不變的性質(zhì)，以致于“人們通過幾個世紀(jì)的勤勉探索建立起來的體系，說不定哪一天就會被一張新出土的羊皮紙文獻(xiàn)徹底摧毀”。{18}這種看法影響深遠(yuǎn)，今天，仍有學(xué)者對教義學(xué)作為科學(xué)理論的性質(zhì)表示懷疑�！白怨乓詠恚痛嬖谝环N神學(xué)的詮釋學(xué)和一種法學(xué)的詮釋學(xué)，這兩種詮釋學(xué)與其說具有科學(xué)理論的性質(zhì)，毋寧說它們更適應(yīng)于那些具有科學(xué)教養(yǎng)的法官或牧師的實踐活動，并且是為這種活動服務(wù)的�！眥19}
　　傳統(tǒng)刑法教義學(xué)把刑法秩序解釋成封閉的體系，認(rèn)為僅僅從刑法典中就能找到解決一切現(xiàn)實問題的答案，否定了刑法秩序的開放性，沒有根據(jù)社會的發(fā)展來豐富刑法規(guī)范，容易使刑法規(guī)范喪失處理現(xiàn)實問題的活力。在今天，人們已經(jīng)看清了傳統(tǒng)刑法教義學(xué)的這一^缺陷。
　　法律實證主義想把法學(xué)實在完全限制于制訂出的法律及其正確的運用，今天可能已不再有這種觀點的繼承人。法律的一般性與個別案件的具體情況之間的距離顯然是本質(zhì)上不可消除的。人們甚至不會滿足于在理想的教義學(xué)中把個別案件的法律創(chuàng)造力量當(dāng)作在演繹上是前定的東西，亦即把教義學(xué)設(shè)想成至少在某個融貫的聯(lián)系中潛在地包含了一切可能的法學(xué)真理。即使是這樣一種完美的教義學(xué)的“觀念”也是荒唐的，更不用說案件的法律創(chuàng)造力量實際上總是為新法律的編纂作了準(zhǔn)備。這個例子值得注意的地方在于，調(diào)解法律和案件之間的距離這一詮釋學(xué)任務(wù)即使在社會關(guān)系沒有變化、抑或現(xiàn)實的歷史變化并沒有使通用的法律變得過時或不適用的情況下也還是存在著。法律和案件之間的距離看來是絕對不可能消除的。因此，詮釋學(xué)問題就可以擺脫對歷史因素的考慮。在編纂法律的過程中為法律的具體化留下了活動空間，這樣，我們就可以按照觀念而以任意的尺度削減這種活動空間，這并不是一種不可避免的不完善性。相反在法規(guī)本身及一切法律秩序的意義上說倒該是具有“靈活的”方式，從而使它具有這種活動空間。{20}
　　像我們所熟知的，對法的局限性、不完整性和不可靠性閉眼不見的法學(xué)家，盲目地沉溺于此種法中，導(dǎo)致大難臨頭。這既是實證主義者，也是自然法論者的立場。實證主義者眼里只有法律，他封殺了法的一切超法律成分，因而，就像我們在20世紀(jì)體驗得多到厭惡程度的，在被政治權(quán)力扭曲的法之面前，實證主義者毫無抵抗。自然法論者則貶實證法律而揚先在規(guī)范，由于他不能從認(rèn)識論上對先在規(guī)范予以證明，尤像18世紀(jì)自然法所展示的，結(jié)果走入法的不確定性和任意性。這兩種理論在法的存在方式上都有缺失，因此，法在它們那里均未走向自我。{21}
　　但是，過去人們對傳統(tǒng)刑法教義學(xué)的科學(xué)性的指責(zé)，在今天的民主法治國家里，已經(jīng)失去了針對性。在現(xiàn)代的人民代表大會或者議會制民主體制下，完全不可能存在大體上違反自由、人類尊嚴(yán)和人道主義的法律，這種體制下的法律不可能是純粹暴力的體現(xiàn)；相反，在民主的法治國家里經(jīng)過法定程序制定的法律總是更多地體現(xiàn)了普遍的社會要求，法律是自由、公正、理性等人類最高價值的文字表達(dá)，大體上符合人類尊嚴(yán)和人道主義的要求。只要刑法是有效的，就應(yīng)當(dāng)服從刑法的權(quán)威，這是現(xiàn)代民主法治國家的當(dāng)然要求。任何以刑法條文的內(nèi)容不符合自然法、不符合正義或者脫離社會實際為由而否定刑法效力的做法，在現(xiàn)代的民主法治國家里，都不會具有正當(dāng)性。
　　然而，對傳統(tǒng)刑法教義學(xué)的實用性的質(zhì)疑，卻促進(jìn)了刑法教義學(xué)由封閉到開放的自我轉(zhuǎn)變，從李斯特的古典刑法學(xué)，經(jīng)韋爾策爾(Hans WelzeU 1904—1977)的目的論刑法學(xué)，到羅克辛(Claus Roxin,1931—)、雅各布斯(Günther Jakobs，1937—)的目的理性刑法學(xué)，{22}刑法教義學(xué)的這一自我轉(zhuǎn)變經(jīng)歷了一百多年的漫長歲月。
　　(二)轉(zhuǎn)向
　　以賓丁(Karl Binding，1841—1920)、李斯特的刑法理論為代表的古典刑法學(xué)一方面在犯罪論中表現(xiàn)為對刑法權(quán)威的服從，另一方面在刑罰論中表現(xiàn)為對刑法合目的性(刑事政策)的追求。
　　賓丁認(rèn)為，在法典之外尋找刑法的正當(dāng)性不僅是多余的，而且不可能�！皩τ谀切┰噲D在禁止與命令的背后探索違法性的人來說，這種努力好比開始了一場深不見底，密不透光的大霧�！眥23}李斯特也是從這一見解出發(fā)，建立了他的犯罪理論體系�！胺衫碚撝械膶嵶C主義主張將社會和政治的思維從法領(lǐng)域中排除出去，并以此凸顯其特性。這個前提被李斯特奉為理所當(dāng)然的原則，同時，這個原則從根本上導(dǎo)致了刑法學(xué)和刑事政策的對立：在法律科學(xué)本來的意義上，刑法僅僅需要在實在法律規(guī)則的前提下進(jìn)行概念的分析和得出體系上的結(jié)論。”{24}
　　根據(jù)古典刑法學(xué)的犯罪理論，犯罪是符合構(gòu)成要件的、違法和有責(zé)的行為。關(guān)于行為，古典刑法學(xué)認(rèn)為，凡引起客觀世界變化的動作，就是刑法所要過問的行為。例如，李斯特把行為理解為任意的身體運動，即通過觀念引起的、由運動神經(jīng)的內(nèi)在活動而產(chǎn)生的肌肉收縮；{25}關(guān)于構(gòu)成要件符合性的判斷，古典刑法學(xué)只接受經(jīng)驗上可以掌握的事實，只接受描述性的、非規(guī)范性的要素，只承認(rèn)客觀的構(gòu)成要件，故意與過失不屬于構(gòu)成要件符合性的判斷對象；關(guān)于違法，古典刑法學(xué)認(rèn)為，違法是與實證法相對立、相沖突的狀態(tài)，主張形式的違法性，不對違法阻卻事由進(jìn)行價值上的思考；關(guān)于責(zé)任，古典刑法學(xué)認(rèn)為，責(zé)任是與客觀行為相對應(yīng)的一切心理事實，即故意和過失；關(guān)于刑罰論，古典刑法學(xué)以經(jīng)驗主義為基礎(chǔ)，主張刑罰的目的是消除犯罪人的主觀惡性，而發(fā)現(xiàn)犯罪人的主觀惡性(社會危險性)則是實證研究的結(jié)果，是經(jīng)驗上的發(fā)現(xiàn)，這實際上是以經(jīng)驗主義、實證主義為基礎(chǔ)的客觀論。{26}
　　古典刑法學(xué)的犯罪理論以實證主義的法律思想為理論根據(jù)，重視實在法的規(guī)定及其解釋，試圖通過概念的、體系的論證來解決所有的法律問題，其結(jié)果就是從體系上區(qū)別了自然主義地理解的行為、客觀地和描述地把握的構(gòu)成要件、客觀地和規(guī)范地設(shè)定的違法性與主觀地和描述地理解的責(zé)任。與這種理論體系的形式和客觀性質(zhì)相聯(lián)系的是法治國思想，即用一種明確的可事后檢證的概念體系來約束法官。一方面，古典的犯罪論通過將刑罰的諸條件客觀化和形式化而試圖最大限度地保障法的安定性(Rechtssicherheit)；另一方面，它又通過定位于受處罰者的制裁體系(實現(xiàn)特殊預(yù)防)而試圖最大限度地實現(xiàn)刑法的合目的性。{27}
　　雖然以李斯特為代表的古典刑法學(xué)具有與以費爾巴哈為代表的傳統(tǒng)刑法學(xué)相同的基礎(chǔ)，都試圖在刑法教義學(xué)中貫徹法治國思想，通過精密的概念、完整的體系來克服刑事司法的任意性，保障法的安全；但是，古典刑法學(xué)實現(xiàn)了刑法學(xué)的轉(zhuǎn)向，力圖在刑法學(xué)中體現(xiàn)刑法的合目的性思考。一方面，李斯特強調(diào)刑法是“犯罪人的大憲章”，刑法是刑事政策不可逾越的屏障。
　　刑法學(xué)的下一步任務(wù)是：從純法學(xué)技術(shù)的角度，依靠刑事立法，給犯罪和刑罰下一個定義，把刑法的具體規(guī)定，乃至刑法的每一個基本概念和基本原則發(fā)展成完整的體系�！谭▽W(xué)必須自成體系，因為，只有將體系中的知識系統(tǒng)化，才能保證有一個站得住腳的統(tǒng)一的學(xué)說，否則，法律的運用只能停留在半瓶醋的水平上。它總是由偶然因素和專斷所左右。{28}
　　另一方面，李斯特又認(rèn)為，刑法必須實現(xiàn)刑事政策的目的，要為犯罪預(yù)防服務(wù)。
　　社會政策的使命是消除或限制產(chǎn)生犯罪的社會條件；而刑事政策首先是通過對犯罪人個體的影響來與犯罪作斗爭的。一般來說，刑事政策要求社會防衛(wèi)，尤其是作為目的刑的刑罰在刑種和刑度上均應(yīng)適合犯罪人的特點，這樣才能防衛(wèi)其將來繼續(xù)實施犯罪行為。從這個要求中我們一方面可以找到對現(xiàn)行法律進(jìn)行批判性評價的可靠標(biāo)準(zhǔn)，另一方面我們也可以找到未來立法規(guī)劃發(fā)展的出發(fā)點。{29}
　　這就是說，在以解釋刑法規(guī)定的犯罪成立要件為內(nèi)容的犯罪論中，必須嚴(yán)格遵循刑法的規(guī)定，刑事政策不能發(fā)揮作用；在刑罰論中，必須以刑事政策為指導(dǎo)，使刑罰在刑種和刑度上都適合犯罪人的特點，防止犯罪人將來再次犯罪。這樣，在李斯特的刑法理論中，實際上存在刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)之間的“鴻溝”(所謂“李斯特鴻溝”)。{30}
　　在李斯特親自創(chuàng)建的“整體刑法學(xué)”的雙重特性里，體現(xiàn)著互相疏離的兩股趨勢：具體而言，一方面，他將體現(xiàn)整體社會意義之目的的、與犯罪作斗爭的方法，按照他的話，也就是刑法的社會任務(wù)，歸于刑事政策；另一方面，按照刑法的司法意義，法治國—自由的機能，亦即法律的平等適用和保障個體自由免受“利維坦”的干涉的機能，則應(yīng)歸于刑法。{31}
　　“李斯特鴻溝”的存在，使法的安全性與正義處在一種緊張關(guān)系之中。“在教義學(xué)上是正確的東西，在刑事政策上卻是錯誤的；或者在刑事政策上正確的東西，在教義學(xué)上卻是錯誤的�！眥32}如果刑事政策上的合理性要求不能夠或者不允許進(jìn)入刑法教義學(xué)之中，那么，從刑法教義學(xué)體系中得出的正確結(jié)論雖然是明確和穩(wěn)定的，卻無法保證它是正義所要求的合理結(jié)論，從而導(dǎo)致刑法教義學(xué)中的精工細(xì)作與實際收益脫節(jié)。{33}
　　在20世紀(jì)30年代，即李斯特逝世大約15年之后，韋爾策爾試圖在一種本體論建構(gòu)的刑法教義學(xué)中實現(xiàn)法的安全性與正義的統(tǒng)一。韋爾策爾脫離了以前的抽象思維方式和價值相對主義，試圖以人類行為的現(xiàn)實存在和社會存在的現(xiàn)實性為基礎(chǔ)，以先于法律形式而存在的“事實邏輯構(gòu)造”、“事物的本性”為基礎(chǔ)，重構(gòu)犯罪理論。1935年，韋爾策爾出版了《刑法中的自然主義和價值哲學(xué)》一書。在這本書中，他反對了刑法教義學(xué)的規(guī)范方法，提出在一切法學(xué)的評價之前，都必須分析現(xiàn)實中事先存在的現(xiàn)象的構(gòu)造。他強調(diào)，法律、法官和科學(xué)者的概念構(gòu)造都要以已經(jīng)形成的充滿意義的世界為前提。這些概念不是無序性材料的方法學(xué)的轉(zhuǎn)換，而是對已經(jīng)形成的“存在(Sein)”的描述，盡管這種已經(jīng)形成的“存在”也是一種存在于具體的價值聯(lián)系之中的存在。法律科學(xué)必須通過法律的概念回歸到現(xiàn)實的生活形態(tài)(Lebensgestaltungen)之中。{34}“我們未來的工作導(dǎo)引我們返回存在(Sein)。”{35}他從一種先于法的行為概念中，推導(dǎo)出一種本體意義上的目的論刑法體系。韋爾策爾的目的論刑法體系，是以“目的地理解的行為概念”(final verstandenen Handlungsbegriff)為基礎(chǔ)的。他認(rèn)為，人的行為與自然界中的因果事件處于完全不同的存在范疇之中。人的行為是“目的活動”，人可以借助自己的因果知識，基于預(yù)測和選擇相應(yīng)的手段，在一定的范圍內(nèi)支配事件的發(fā)展，并有計劃地使自己的行為實現(xiàn)其目的。人首先有意識地設(shè)定一個目標(biāo)，然后選擇相應(yīng)的行為手段，再在現(xiàn)實世界中實施行為，這乃是對行為的目的性控制。{36}根據(jù)這種目的行為論，韋爾策爾得出了一系列重要的刑法結(jié)論。例如，他提出了故意是主觀的構(gòu)成要件要素這一今天被德國刑法學(xué)界普遍接受的觀念。{37}他的一些看法也對德國的判例和立法產(chǎn)生了巨大影響。例如，《德國刑法典》第16條和第17條關(guān)于構(gòu)成要件錯誤與禁止錯誤的區(qū)別規(guī)定，第26條和第27條關(guān)于狹義的共犯(教唆犯和幫助犯)的成立需要以正犯的故意實行行為為前提的規(guī)定等，都是以目的行為論的犯罪理論為根據(jù)的。{38}
　　事實上，韋爾策爾在法哲學(xué)基本問題上所代表的是一種中間道路。他認(rèn)為，人們雖然不能簡單地從真實性中推論出法，因為這樣做可能陷入康德早就已經(jīng)反駁的自然主義的錯誤判斷之中，但是，立法者不具有完全的決定自由，而是要受到事物邏輯構(gòu)造(Sachlogische Struktur)的約束。事物邏輯構(gòu)造存在于真實性之中，也就是說，是本體論規(guī)定了事物邏輯構(gòu)造，不尊重事物邏輯構(gòu)造的法律規(guī)則必然是錯誤的。在刑法學(xué)中，事物邏輯構(gòu)造也就是上述本體論地規(guī)定的目的行為的結(jié)構(gòu)。同時，韋爾策爾還基于價值論的立場，提出了社會相當(dāng)性理論，認(rèn)為由于社會的復(fù)雜化，在日常生活中，如果不伴隨任何法益侵害，社會生活就只能處于停滯狀態(tài)。
　　刑法并不禁止所有的法益侵害，僅僅禁止超出維持有秩序的社會生活所必需程度的法益侵害。處在歷史地形成的共同生活的社會倫理秩序范圍內(nèi)的行為是社會相當(dāng)?shù)男袨椋�，不是不法。只有不具有社會相�?dāng)性的行為，才是不法，才應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。社會相當(dāng)性是符合構(gòu)成要件的舉止行為的扎根于共同生活的社會倫理秩序之中的(習(xí)慣法的)正當(dāng)化根據(jù)。{39}韋爾策爾提出社會相當(dāng)性理論的目的，是想“讓刑法學(xué)從死氣沉沉的博物館回到富有活力的社會生活中來”。{40}雖然韋爾策爾試圖通過考察本體論的構(gòu)造和社會現(xiàn)實來重新建立刑法教義學(xué)與社會現(xiàn)實之間的聯(lián)系，但是，一種根源于“現(xiàn)象學(xué)的本體論”的刑法體系可能因為具有本體論的基礎(chǔ)而是穩(wěn)定的，從而保障法的安全性，卻不能使刑法體系貫徹以刑法目的為核心的價值決定，無法實現(xiàn)符合社會現(xiàn)實的正義，也因此不能在刑法教義學(xué)中妥當(dāng)?shù)亟忉屝谭ㄒ?guī)定。例如，把行為定義為指向確定目標(biāo)而對因果經(jīng)過進(jìn)行的控制，根本不適合于對過失犯和不作為犯的說明。
　　古典刑法學(xué)和目的論刑法學(xué)都是以存在論為根基的，它們都沒有完全處理好法的安全性與正義之間的緊張關(guān)系。但是，它們不再像傳統(tǒng)刑法教義學(xué)一樣僅僅采取形式刑法的封閉性思考，而是把合目的的思考或者符合社會現(xiàn)實的思考納入刑法學(xué)之中，使刑法教義學(xué)發(fā)生了轉(zhuǎn)向，在一種新的開端中為克服法的安全性與符合社會現(xiàn)實的正義之間的緊張關(guān)系提供了契機。
　　(三)趨勢
　　現(xiàn)代刑法科學(xué)不再把刑法秩序看成是一種封閉的體系，不再認(rèn)為僅僅形式地解釋刑法規(guī)定就能實現(xiàn)刑法所要求的正義。
　　維護(hù)法的自主性，不能用那種與康德的法律模式和德國法文化的法律模式相適應(yīng)的方式。其理由不僅在于對封閉的、理想存在的法律體系日增的懷疑，還在于法的功能本身也處在變遷之中�！ǖ墓δ芤艳D(zhuǎn)向?qū)ι鐣l(fā)展的法律調(diào)控方面，與此相連，法與政治的分立必然不那么嚴(yán)格了。與政治緊密相關(guān)的憲法性權(quán)利的產(chǎn)生也指向這一方面。在基本權(quán)利和人權(quán)理論中，法與道德、法與政治不應(yīng)再被嚴(yán)格分立。{41}
　　同時，現(xiàn)代刑法科學(xué)認(rèn)識到，不能在刑法教義學(xué)的體系之外追求刑法的合目的性，也不能用一種本體論的構(gòu)造去事先限定刑法合目的性的追求，而是必須把刑法合目的性的考量納入刑法教義學(xué)之中。“只有允許刑事政策的價值選擇進(jìn)入刑法體系中去，才是正確之道，因為只有這樣，該價值選擇的法律基礎(chǔ)、明確性和可預(yù)見性、與體系之間的和諧、對細(xì)節(jié)的影響，才不會倒退到肇始于李斯特的形式—實證主義體系的結(jié)論那里。法律上的限制和合乎刑事政策的目的，這二者之間不應(yīng)該互相沖突，而應(yīng)該結(jié)合到一起。”{42}今天，在德國刑法學(xué)中占據(jù)主導(dǎo)地位的見解是不再以存在事實(例如，因果關(guān)系或者目的性行為)，而是以刑法的任務(wù)和目的為導(dǎo)向來建構(gòu)刑法教義學(xué)體系。
　　自20世紀(jì)70年代起，羅克辛和他的學(xué)生許內(nèi)曼(Bernd Schünemann，1944—)、阿梅隆(Knut Amelung，1939—)以及韋爾策爾的學(xué)生雅各布斯，都把構(gòu)造刑法體系的要素重新定位在刑事政策的任務(wù)上。在消極的意義上，他們都一致認(rèn)為，“刑法體系的構(gòu)造不能與各種本體的先在事情(行為、因果關(guān)系、物本邏輯的構(gòu)造以及類似的東西)相聯(lián)系”；在積極的意義上，他們一致認(rèn)為，必須“僅僅從刑法的各種目標(biāo)設(shè)定中推導(dǎo)出”刑法體系的構(gòu)造。他們之間的分歧在于，怎樣的“刑法目標(biāo)設(shè)定”應(yīng)該發(fā)揮作用，刑法的目標(biāo)設(shè)定必須如何與構(gòu)成要件、違法性和責(zé)任這些傳統(tǒng)的構(gòu)造要素相聯(lián)系。{43}
　　羅克辛認(rèn)為，傳統(tǒng)刑法教義學(xué)的封閉體系妨礙了對問題的解決�！耙环矫妫@種體系阻塞了教義學(xué)與刑事政策價值選擇之間的聯(lián)系；另一方面，也阻塞了它與社會現(xiàn)實的聯(lián)系，而它們之間的通道本應(yīng)是暢通的�！眥44}在方法論前提的構(gòu)建和設(shè)置上，一個有效益的刑法教義學(xué)體系需要滿足三個要求：概念性的秩序及明確性；與現(xiàn)實相聯(lián)系；以刑事政策上的目標(biāo)設(shè)定為指導(dǎo)。{45}羅克辛建立刑法教義學(xué)體系的出發(fā)點是刑法上的不法，要從刑法的任務(wù)中導(dǎo)引出來；相反，罪責(zé)這一體系性的范疇，則要從具體的處罰目標(biāo)中推導(dǎo)出來�！眥46}
　　在羅克辛看來，刑法的任務(wù)就是通過維護(hù)國際認(rèn)可的所有人權(quán)來保障人類和平、自由地共同生活。對于人類和平、自由地共同生活所必不可少的東西，例如，生命、身體完整性、性自主權(quán)、所有權(quán)以及國家機關(guān)的正常運轉(zhuǎn)、國家工作人員的廉潔性等，可以稱之為“法益”。刑法的任務(wù)就是保護(hù)法益，盡管刑法是最后的輔助性法益保護(hù)手段。根據(jù)法益保護(hù)理論，制定刑法只是為了保護(hù)法益，不允許僅僅為了貫徹某種道德觀念和生活方式而制定刑法。把法益保護(hù)理論貫徹到刑法教義學(xué)中，羅克辛就提出了成為其標(biāo)志性學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)的客觀歸屬理論，即只有行為人創(chuàng)設(shè)并且實現(xiàn)了一個對法益而言的風(fēng)險，他才實現(xiàn)了一個符合構(gòu)成要件的行為；如果一個行為并沒有引起法益侵害，例如，幫助他人自殺，就不是刑法上的不法。刑罰的目的只能是預(yù)防性的，只能是為了防止將來的犯罪。刑罰受到罪責(zé)和預(yù)防必要性的雙重限制，刑罰的嚴(yán)厲性不得超過罪責(zé)的嚴(yán)重性，同時，不能在缺乏預(yù)防必要性的情況下科處刑罰。羅克辛舉例說，一個警察局長為了解救人質(zhì)，逼迫一個綁匪交代其藏匿人質(zhì)的地點，不得不對該綁匪進(jìn)行了刑訊，但是沒有成功，因為在該綁匪最后做出交代之前人質(zhì)已經(jīng)死亡。盡管德國法院以傳統(tǒng)刑法教義學(xué)為根據(jù)，形式地解釋《德國刑法典》第240條的規(guī)定，認(rèn)定該警察局長成立刑訊逼供罪，并判處“警告”，但是，羅克辛認(rèn)為，完全不需要用刑罰懲罰該警察局長，應(yīng)當(dāng)考慮適用超法規(guī)的答責(zé)阻卻事由，宣告該警察局長無罪。{47}
　　在建立刑法教義學(xué)體系的出發(fā)點上，韋爾策爾的學(xué)生雅各布斯與羅克辛是完全一致的。在1983年出版的《刑法總論》教科書第一版序言中，雅各布斯寫道：
　　本書開始于……與韋爾策爾的聯(lián)系，也就是說，與他提出的刑法必須保障“各種積極的符合社會倫理的行動價值”的效力這一理論相聯(lián)系。{48}
　　在這種視野下，刑法教義學(xué)的任務(wù)就是闡明那些人們所需要的原理，以便通過富有意義的行動與作為富有意義的犯行(具有表現(xiàn)力形態(tài)的犯行)的犯罪相對抗。在犯行被實施之后，為了恢復(fù)被犯行人所否定的規(guī)范效力，就需要這種對抗。正如外在的侵害是規(guī)范侵害的表現(xiàn)形式一樣，刑罰也是一種表現(xiàn)形式，在刑罰這種表現(xiàn)形式中進(jìn)行著規(guī)范穩(wěn)定。{49}
　　路是從這里分開的。本體化的刑法教義破碎了，而且，比它曾被有意識地建立的形式更為徹底地破碎了。不僅責(zé)任(Schuld)和行為(Handlung)(以及許多處于更低抽象等級的東西)這些總是被刑法教義明確地賦予某種本質(zhì)或者——更模糊地賦予——某種(物本邏輯的、先于法律的)構(gòu)造的概念，變成了不考慮刑法的任務(wù)就根本不可能對其說些什么的概念，而且，被歸屬的主體這一概念本身就表明它是一個機能性的概念。這并不是說，從今以后用刑法的任務(wù)就發(fā)現(xiàn)了可以一勞永逸地有助于固定各種教義性原理的關(guān)鍵之處。相反，每一刑法教義的原理都承負(fù)著所有的不確定性，這些不確定性也由關(guān)于刑法任務(wù)的理解所承負(fù)著。但是，這種依賴性不是單方面的：從關(guān)于各種教義性原理的理解中，也可以逆推出刑法的任務(wù)。{50}
　　在該書第二版的序言中，他堅定地寫道應(yīng)該根據(jù)刑法的社會任務(wù)，而不是根據(jù)自然的或者與社會陌生的其他尺度，來確立刑法的概念世界�！眥51}
　　雅各布斯認(rèn)為，刑法的任務(wù)就是通過維護(hù)法規(guī)范來穩(wěn)定社會，也就是證明人格體(Person)角色的同一性。在雅各布斯看來，人格體(Person)、法規(guī)范和社會是相互定義的。社會是一個交往系統(tǒng)，它是由法規(guī)范構(gòu)造的，法規(guī)范的內(nèi)容證實著社會的性質(zhì)。法規(guī)范的穩(wěn)定同時也是社會的穩(wěn)定。社會的真實性取決于法規(guī)范效力的發(fā)揮。在一個法規(guī)范完全無效的地方就沒有社會，只有環(huán)境。犯罪是對法規(guī)范有效性的破壞，刑罰是對法規(guī)范破壞的消除，刑罰用一種認(rèn)知上可感受的力量證明著法規(guī)范的有效性。犯罪是通過行為客觀地表現(xiàn)出的對法規(guī)范的否定，它所描述的是一個反法規(guī)范的交往模式；刑罰使破壞法規(guī)范的行動承擔(dān)代價，由此而向忠誠于法律的市民證明了由犯罪所描述的那個交往模式不是一個標(biāo)準(zhǔn)的交往模式。刑罰證明了犯罪就是犯罪，而不是獲取人生快樂的勇敢或者智慧。責(zé)任與對潛在的犯罪人的威嚇無關(guān)，不是威嚇意義上的消極的一般預(yù)防。
　　確定責(zé)任的目的是穩(wěn)定由違法行動所擾亂的對秩序的信賴，在需要穩(wěn)定對秩序的信賴時也就存在完全違法的也是富有責(zé)任的行動，如果認(rèn)為為消除這種擾亂就必須避免實施相應(yīng)的行動是行為人份內(nèi)的事并且確證信賴規(guī)范是正確的話。{52}
　　責(zé)任的調(diào)查意味著論證為了向忠誠于法律的市民確證秩序的約束力而用一個確定的尺度進(jìn)行處罰的必要性；責(zé)任由這種被準(zhǔn)確理解的一般預(yù)防所確立，并且由這種預(yù)防所量定。{53}
　　以上述看法為基礎(chǔ)，雅各布斯在刑法教義學(xué)中得出了不少新的結(jié)論，他的學(xué)說因此被譽為“德國信條學(xué)理論之樹上最鮮嫩的一葉”。{54}舉例來說，一個學(xué)生物的大學(xué)生，假期在一家餐廳打工，專職端盤子。有一天，當(dāng)他將一盤蘑菇端給客人時，他以專業(yè)的眼光發(fā)現(xiàn)這是毒蘑菇，他清楚地知道這種蘑菇可以毒死人，卻暗自想道我是端盤子的，是否有毒，不關(guān)我的事！”于是，他將這盤蘑菇端給了客人，結(jié)果，幾個客人被毒死了！{55}關(guān)于這個大學(xué)生的行為是無罪的根據(jù)，雅各布斯論述道：
　　如果壓根兒是匿名性接觸給被期待的服務(wù)提供標(biāo)準(zhǔn)，那么判決就是很明了的：一種特別的能力，例如——就像在例子中那樣——一種特別的知識，不屬于角色，因此不屬于構(gòu)造著人格體的物質(zhì)；也就是說，沒有必要為了避免損害而調(diào)動這種能力。這聽起來令人不快，但是人格體從來不是由“能夠”來構(gòu)造的，而是由“當(dāng)為”來構(gòu)造的，換言之，某一特別的“能夠”無論如何不屬于人格體，而只是一個純粹個體性特征。{56}
　　一種規(guī)范的認(rèn)識要求重視社會的同一性，也就是說，要求重視社會對各種生活角色的客觀要求，要求重視人們對各種生活角色的活動內(nèi)容所具有的期待。如果一個人的行動沒有讓社會對他所承擔(dān)的角色感到失望，那么，即使他的行為是某種損害結(jié)果發(fā)生的原因(條件)，他的行為也不符合構(gòu)成要件，就不成立犯罪。有哪個客人會期待一個服務(wù)員不把有毒的蘑菇端給自己呢？客人都會期待飯館不提供有毒食物，但是，不會期待一個服務(wù)員把自己從菜單上點的廚師做好的菜不端給自己；相反，客人期待的是服務(wù)員把自己點的廚師做好的菜趕快端給自己。一個人可能有能力比人們客觀地期待于他的角色的東西做得更多，但是，他并非必須做得更多；同時，一個人必須做到屬于他的角色的東西，他不能做得比他的角色所要求的東西更少。在一種匿名交往的社會里，應(yīng)該根據(jù)人的角色客觀地決定人的活動應(yīng)該具有的內(nèi)容。否則，就不可能在這種匿名的社會里展開交往，更不可能有效率地展開交往。社會頻繁交往的匿名化，要求刑法的客觀化。刑法應(yīng)當(dāng)根據(jù)各種生活角色的客觀形態(tài)來確定人們行為的意義。
　　盡管在由羅克辛所建立的更多定位于法益保護(hù)的刑法教義學(xué)與由雅各布斯所建立的更多定位于法規(guī)范維護(hù)的刑法教義學(xué)之間存在很多不同，但是，他們都克服了“李斯特鴻溝”，都把刑法的目的理性作為建構(gòu)刑法教義學(xué)體系的基礎(chǔ)，試圖使刑法教義學(xué)的內(nèi)容符合刑事政策的要求，力求在刑法教義學(xué)的嚴(yán)密體系中實現(xiàn)刑法的社會機能。
　　(四)選擇
　　刑法的適用總是需要解釋，這一方面是因為不明確刑法規(guī)定的具體含義，就無法適用刑法；另一方面是因為刑法制定之后總是會出現(xiàn)新的情況，由于刑法穩(wěn)定的性質(zhì)，也由于刑法制定程序的嚴(yán)格，不能及時針對新情況來修改刑法，從而需要重新解釋已經(jīng)制定的刑法，使其適用于新情況的處理。雖然針對第一個方面的原因，運用傳統(tǒng)的文理解釋、論理解釋等法律解釋方法，就能較好地解決刑法適用問題，但是，針對第二個方面的原因，卻不得不用刑法的目的理性去填補刑法規(guī)范的內(nèi)容。因此，一種能夠在刑法體系內(nèi)正確處理現(xiàn)實問題的刑法教義學(xué)，在對刑法規(guī)定的理解和闡釋中總是必然包含著歷史和現(xiàn)實的溝通。刑法典中的原則規(guī)定以及大量刑法條文用語的非定義化所形成的框架空間，就保障了刑法教義學(xué)的開放性，為實現(xiàn)刑法教義學(xué)中“歷史和現(xiàn)實的溝通”提供了可能。服從刑法的權(quán)威是適用刑法的當(dāng)然前提，刑事法治的實現(xiàn)需要確保刑法規(guī)范的純潔。確保刑法規(guī)范的純潔，是指不允許把與刑法規(guī)范相矛盾、相對立的東西通過解釋強加到刑法規(guī)范之中，而不是指不允許根據(jù)刑法的原則、原理和社會進(jìn)步來豐富刑法規(guī)范的內(nèi)容。
　　關(guān)鍵是必須在刑法教義學(xué)的體系之內(nèi)進(jìn)行刑法的目的理性思考，否則，就難以保障刑法規(guī)范的穩(wěn)定和安全。一種沒有體系約束的刑法靈活運用，總是會給任意的刑事司法提供方便�！靶淌抡弑仨毐恢糜谛谭w系之中作為內(nèi)在參數(shù)來處理，它將推動法教義學(xué)符合目的地、理性地發(fā)展，同時也有助于防止出現(xiàn)刑事政策任意跨越或突破法教義學(xué)規(guī)則的現(xiàn)象。游離于刑法體系的刑事政策研究注定是沒有前途的，也是沒有意義的�！眥57}這是一種正確的刑事政策學(xué)立場，更是一種正確的刑法教義學(xué)立場。
　　問題在于，刑法教義學(xué)到底需要怎樣的刑法目的？什么才是符合理性的刑法目的？我國以張明楷教授為代表的部分刑法學(xué)者選擇了羅克辛教授倡導(dǎo)的法益保護(hù)說，認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)法益�！耙驗楦鞣N犯罪都是侵犯法益的行為，運用刑罰與各種犯罪行為作斗爭，正是為了抑止犯罪行為，從而保護(hù)法益；刑罰的目的是預(yù)防犯罪，之所以要預(yù)防犯罪，是因為犯罪侵犯了法益，預(yù)防犯罪是為了保護(hù)法益，這正是刑法的目的�！眥58}以周光權(quán)教授為代表的部分刑法學(xué)者則認(rèn)為，“犯罪行為因為擾亂了刑法上保障規(guī)范合法性的期待，所以成了一種需要排除的東西”，但是，“刑法最終要保護(hù)法益�！眥59}周光權(quán)教授的這種看法雖然傾向于雅各布斯教授倡導(dǎo)的法規(guī)范維護(hù)說，卻總是顯示出一種立場的搖擺和妥協(xié)，沒能確保刑法教義學(xué)在科學(xué)意義上所要求的體系上的一貫性。
　　筆者本人堅定地選擇雅各布斯教授所倡導(dǎo)的法規(guī)范維護(hù)說。刑法教義學(xué)不能滿足于給刑事司法提供一些非常有益的輔助材料，而是必須在體系性安排中一貫性地闡釋刑法規(guī)定的正當(dāng)性，用體系上無矛盾的解釋，服務(wù)于刑事司法實踐中疑難的、現(xiàn)實問題的解決。一種合理的刑法教義學(xué)體系，往往是在刑法教義學(xué)者的自我批判中形成的，要對“這樣解釋刑法，真的對嗎”進(jìn)行不斷反思和深入論證。
　　法益保護(hù)說認(rèn)為，刑法的目的是保護(hù)法益，犯罪是對法益的侵害。但是，“法益侵害”這個說法，其實大多是表面性的，例如，把故意摔碎他人一個貴重花瓶的行為解釋為毀壞財物，并進(jìn)而解釋說侵害了他人的法益。然而，更緊要的是在這一現(xiàn)象中體現(xiàn)的法規(guī)范意義：行為人并不尊重他人的財產(chǎn)權(quán)，以致于像對待自己的東西一樣任意地處置了他人的財物。一個其中并未顯示出對法規(guī)范進(jìn)行否定的法益侵害行為，并不需要刑法加以懲罰，充其量能夠成為侵權(quán)行為法的調(diào)整對象，由行為人給予民事賠償就夠了。如果一個行為不僅損害了法益，而且顯示出否定法規(guī)范的含義，那么，就會由于其被特定行為人反復(fù)實施的可能性(主要在故意犯罪中)或者由于其被不特定行為人普遍實施的可能性(主要在過失犯罪中)，而需要社會用刑法來加以反應(yīng)。只有在一種社會狀態(tài)中，才能確保“即使我的財物被人毀壞了，我仍然擁有對它的財產(chǎn)權(quán)利”這種法規(guī)范意義�！鞍涯撤N外在的東西當(dāng)做自己的來擁有，這惟有在一種法權(quán)狀態(tài)中、在一種公共立法的強制權(quán)之下，亦即在公民狀態(tài)中，才是可能的�！眥60}
　　盡管“法益”這個概念是教學(xué)中方便使用的重要術(shù)語，但是，“法益”本身不過是人的法規(guī)范本質(zhì)即自由的實現(xiàn)條件。法益侵害只是法規(guī)范否認(rèn)的現(xiàn)象形態(tài)，它是法規(guī)范否認(rèn)的認(rèn)識工具，法規(guī)范否認(rèn)才是法益侵害的本質(zhì)�！霸谛谭ㄒ饬x上，這個利益不是作為外在的對象或者類似的東西來表現(xiàn)的，而是作為規(guī)范，作為有保證的期待來表現(xiàn)的�！眥61}很明顯，在刑法中，重要的并不是法益受到侵害，而是誰應(yīng)當(dāng)在法規(guī)范上對法益侵害負(fù)責(zé)。舉個例子來說明：甲買了一輛從美國進(jìn)口的高級摩托車，因為該車的科技性能，它在以每小時60公里以上的速度行駛時，一般人只有集中注意力操作時才是安全的。甲的鄰居乙為人馬虎、輕率，對乙而言，只有小事、沒有大事。一天，乙找甲借用這輛高級摩托車，說要帶漂亮的妻子回娘家，風(fēng)光一下。甲把摩托車借給了乙，并告訴乙，這車很靈敏，走高速公路時，一定要好好開。乙說：“沒事！”當(dāng)乙把摩托車開走后，甲在家里喝著啤酒，聽著京劇，期待著傳來乙和他的妻子因為交通事故而受傷的消息。三個小時后，乙哭泣著給甲打電話，說自己在高速公路上開得太快，拐彎時沒能控制好，翻了車，把老婆摔傷了，她的臉在醫(yī)院縫了十幾針。甲要對乙妻子的傷害承擔(dān)責(zé)任嗎？盡管甲的行為與乙妻子的傷害具有因果關(guān)系，并且甲希望乙的妻子受到傷害，甲也不對乙妻子的傷害承擔(dān)刑事責(zé)任，因為防止乙的妻子受傷是乙和乙的妻子自己的事情。因此，只有以一種法規(guī)范上可歸責(zé)的方式引起的法益侵害，才具有刑法上的重要意義。
　　其實，認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)法益，并不能給刑法教義學(xué)奠定一個很好的基礎(chǔ)。法益保護(hù)說完全可能導(dǎo)致刑罰處罰范圍的擴大。這是因為，把行為人危險的主觀想法當(dāng)作犯罪來懲罰，總是更能夠保護(hù)法益的。不應(yīng)當(dāng)從“保護(hù)法益”中引申出刑法的終極價值。{62}相反，法規(guī)范違反說才是真正客觀主義的，因為只有行為，并且只有一種侵犯了他人外在自由的行為，才是違反法規(guī)范的。沒有引起他人外在自由的任何不利變更的行為，就完全沒有違反法規(guī)范，因為法規(guī)范僅僅保障人的外在自由不被改變。
　　法益保護(hù)說也可能導(dǎo)致對一些重要的刑法規(guī)定產(chǎn)生懷疑。例如，在打擊受賄犯罪的司法活動中，很難說實現(xiàn)了法益保護(hù)。為打擊受賄犯罪而花費的代價與取得的法律成果往往不成比例。國家機關(guān)付出了打老虎的成本，卻往往僅僅抓獲了幾只蒼蠅。而且，越是嚴(yán)厲地打擊受賄，就越是抬高了行賄人的成本，使得受賄人用更加高超的隱蔽方式為行賄人謀取更大的利益，從而制造出更大的法益侵害。因此，懲罰受賄犯罪并不必然帶來更大的社會利益。但是，盡管如此也要懲罰受賄犯罪的理由在于：國家工作人員按照法律公正地履行職責(zé)，是現(xiàn)代民主法治國家的基礎(chǔ)，禁止國家工作人員收受賄賂的法律規(guī)范必須是有效的。否則，就不能保障這一現(xiàn)代民主法治國家的基礎(chǔ)不被動搖。
　　法益保護(hù)說并不能很好地解釋德國刑法上的某些規(guī)定；相反，法規(guī)范維護(hù)說則能夠作出較好的解釋。例如，《德國刑法典》第173條規(guī)定了親屬相奸罪，行為人與18歲以上的具有血緣關(guān)系的晚輩發(fā)生性交，即使是雙方自愿的，也要被處3年以下的自由刑或者罰金；行為人與18歲以上的具有血緣關(guān)系的長輩發(fā)生性交，即使是雙方自愿的，也要被處2年以下的自由刑或者罰金；具有血緣關(guān)系的兄弟姐妹自愿發(fā)生性交的，也要被處2年以下的自由刑或者罰金。一種雙方自愿的性行為，不可能對其中的任何一方產(chǎn)生法益侵害，因此，法益保護(hù)說的主張者建議放棄對親屬相奸罪的處罰。{63}但是，提出這種建議并不是刑法教義學(xué)者的事情，因為它不是對現(xiàn)行刑法規(guī)定的解釋。德國刑法教義學(xué)者有義務(wù)對《德國刑法典》第173條的合理性作出說明，法益保護(hù)說卻在這方面無能為力。相反，法規(guī)范維護(hù)說的主張者認(rèn)為，只要社會還需要一個有組織的家庭，就不允許損害家庭的構(gòu)造，不允許混淆家庭成員的角色與性伴侶的角色，處罰這種角色混淆行

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